Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2013/1840

Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Inepar Administração e Participações S.A. - IAP, na qualidade de acionista controladora, e pelos Srs. Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo, Natal Bressan, Cesar Romeu Fiedler e Jauneval de Oms, na qualidade de membros do conselho de administração, todos da Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador RJ2013/1840, instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP. Inepar Administração e Participações S.A. – IAP foi acusada de ter adquirido participação na Companhia Brasileira de Diques - CBD em 10.01.07 e na Triunfo Iesa Infraestrutura S.A - TIISA em 09.12.08, usurpando oportunidades de investimento pertencentes à IIC (infração ao art. 116, parágrafo único, da Lei 6.404/76). Atilano de Oms Sobrinho, Cesar Romeu Fiedler, Di Marco Pozzo e Natal Bressan foram acusados de terem se omitido na proteção de direitos da IIC com relação às oportunidades de investir em participações na CBD em 10.01.07 e na TIISA em 09.12.08, oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela acionista controladora IAP (infração ao art. 155, II, da Lei 6.404/76). Atilano de Oms Sobrinho, Cesar Romeu Fiedler e Jauneval de Oms foram acusados de terem participado da deliberação da IIC de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual são acionistas (infração ao art. 156 da Lei 6.404/76). Atilano de Oms Sobrinho e Jauneval de Oms foram acusados de terem influído na elaboração do laudo que serviu de base para a transação entre IIC e IAP (infração ao art. 156 da Lei 6.404/76). Os proponentes apresentaram proposta de pagar à CVM o valor individual de R$ 100.000,00, perfazendo o montante de R$ 600.000,00. No entendimento do Comitê, a proposta mostra-se flagrantemente desproporcional à natureza e à gravidade das acusações imputadas aos proponentes, não havendo bases mínimas que justifiquem a abertura de negociação de seus termos. O Comitê levou em consideração, ainda, a natureza e a gravidade das acusações imputadas aos proponentes nos Processos Administrativos Sancionadores 17/2006 e RJ2013/7923, o que reforça o entendimento de não ser conveniente e oportuno celebrar acordo no atual processo. O Colegiado, acompanhando o entendimento exarado no parecer do Comitê de Termo de Compromisso, deliberou, por unanimidade, a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Inepar Administração e Participações S.A., e pelos Srs. Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo, Natal Bressan, Cesar Romeu Fiedler e Jauneval de Oms. Na sequência, a Diretora Ana Novaes foi sorteada como relatora do PAS RJ2013/1840. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ 2013/1840

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Inepar Administração e

Participações S.A. - IAP, na qualidade de acionista controladora, Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo, Natal

Bressan, Cesar Romeu Fiedler e Jauneval de Oms, na qualidade de membros do conselho de administração, todos da

Inepar S.A. Indústria e Construções - IIC, nos autos do Termo de Acusação instaurado pela Superintendência de Relações

com Empresas – SEP. (Termo de Acusação às fls. 775 a 790)

FATOS

2. O presente processo surgiu a partir de reclamação de investidor da IIC sob a alegação de que a IAP estaria

concorrendo com a IIC, tendo em vista que ambas participavam simultaneamente da Companhia Brasileira de Diques – CBD

e da Triunfo Iesa Infraestrutura S.A – TIISA. (parágrafo 11 do Termo de Acusação)

3. A respeito da CBD, que é proprietária de terreno e benfeitorias em área portuária do Rio de Janeiro e com receitas

provenientes de contratos de arrendamento e alugueis dessa área, foi apurado o seguinte: (parágrafos 12 a 18 do Termo de

Acusação)

a) a IAP adquiriu em 10.01.07 a CBD por R$ 259.874.318,00 por intermédio da GFS Premium Participações S.A. da

qual a IAP detinha 50% e a outra metade era detida por terceiros;

b) em 05.08.11, a GFS foi incorporada pela CBD, tendo sido mantida a mesma proporção entre os acionistas;

c) o investimento na CBD foi feito pela IAP e não pela IIC pelo fato de a operação exigir financiamento de longo

prazo, com alta necessidade de crédito e garantias de liquidez impossíveis de serem dadas pela IIC;

d) em 31.03.12, a IIC adquiriu a participação da IAP detida na CBD pelo valor de R$ 608.734.000,00 mediante dação

em pagamento de títulos da dívida externa federal detidos pela IIC no valor de R$ 479.836.540,85 e compensação

de créditos da IIC em face da IAP no valor de R$ 128.897.459,15;

e) o preço foi balizado por laudo de avaliação efetuado com base no método do fluxo de caixa descontado;

f) o negócio foi aprovado pelo conselho de administração da IIC em reunião realizada no dia 03.04.12.

4. Em relação à TIISA, constituída em 09.12.08 para atuar no setor de infraestrutura, cuja receita líquida evoluiu de R$

60.522.977,12 em 2009 para R$ 236.561.677,00 em 2011, foi apurado o seguinte: (parágrafos 19 a 24 do Termo de

Acusação)

a) a TIISA foi constituída em conjunto pela Construtora Triunfo S.A., pela Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens

S.A. – IESA, controlada da IIC, e pela IAP, na proporção de 50%, 30% e 20%, respectivamente;

b) o valor do investimento total feito pelas três sócias foi de R$ 43.360.000,00;

c) em 30.12.11, a IAP vendeu sua participação à IESA pelo valor de R$ 55.780.000,00, com base em laudo de

avaliação, tendo a IIC assumido a dívida da IESA e se comprometido a efetuar o pagamento à IAP até 31.01.13;

d) o negócio foi aprovado pelo conselho de administração da IIC na mesma reunião realizada em 03.04.12, sendo

que a IIC figurou no contrato como interveniente.

ANÁLISE DA ÁREA TÉCNICA

5. De acordo com a SEP, as atividades desenvolvidas pela CBD e pela TIISA se inseriam no objeto social da IIC, tanto

que a IAP, no caso da CBD, alienou posteriormente sua participação à IIC e, no caso da TIISA, alienou sua participação à

IESA, controlada da IIC, levantando a questão sobre a legitimidade de a IAP ter investido diretamente nessas duas

companhias, privando ou limitando a possibilidade de a IIC aproveitar tal oportunidade empresarial. (parágrafos 25 a 27 do

Termo de Acusação)

6. Embora os administradores da IAP e IIC, ao se manifestarem a respeito dessa questão, tenham alegado que a IIC se

encontrava à época em crise e com restrições de crédito, as demonstrações financeiras nos 3 anos anteriores ao

investimento efetuado pela IAP na CBD (2004/2006) mostram que a IIC teve lucro e expandiu consistentemente sua base de

colaboradores e seu faturamento, além de ser credora da IAP em mais de R$ 200 milhões. (parágrafos 28, 31 e 32 do Termo

de Acusação)

7. Caso a IIC estivesse, de fato, impossibilitada de fazer os investimentos na CBD e na TIISA, a participação da IAP

poderia ter sido condicionada à prévia aprovação da assembleia geral da IIC, respeitado o disposto no art. 115, § 1º, da Lei

6.404/76, e, alternativamente, cogitadas outras formas de legitimação que assegurassem isenção no processo decisório.

(parágrafos 36 e 37 do Termo de Acusação)

8. Entretanto, no presente caso, não houve assembleia, reunião do conselho de administração ou qualquer ato

societário em que se tenha discutido ou formalizado a renúncia da IIC ao investimento nas duas sociedades. Na verdade, os

administradores da IIC se envolveram nesse processo apenas por serem também administradores da IAP e se limitaram tão

somente a representar a IAP nos contratos com terceiros. (parágrafo 38 do Termo de Acusação)

9. A rigor, não competia à IAP e aos administradores com interesse pessoal envolvido a decisão de subtrair da IIC uma

oportunidade comercial, muito menos decidir o momento de devolvê-la, sendo que, no caso, a IIC adquiriu as participações

em CBD e TIISA em condições diferentes daquelas em que a IAP pôde fazê-lo, tanto que auferiu lucro em ambas as

transações. (parágrafo 40 do Termo de Acusação)

10. Assim, restaram comprovadas infrações ao art. 116, parágrafo único, da Lei 6.404/76[1] por parte da acionista

controladora e ao art. 155, II, também da Lei 6.404/76[2] por parte de administradores da IIC. (parágrafo 41 do Termo de

Acusação)

11. A infração ao art. 116, parágrafo único, da Lei 6.404/76 se configurou quando a IAP se apropriou unilateralmente de

oportunidades comerciais pertencentes à IIC, descumprindo o acionista controlador seu dever de lealdade perante os

demais acionistas, enquanto que a infração ao art. 155, II, da mesma lei se configurou quando os membros do conselho de

administração, aos quais competia fixar, orientar e fiscalizar o cumprimento do estatuto social, se omitiram na proteção dos

interesses da IIC diante da usurpação de oportunidades de negócio de seu interesse por parte da IAP. (parágrafos 42 a 44 do

Termo de Acusação)

12. Embora todos os conselheiros pudessem ser responsabilizados, dada a relevância dos investimentos efetuados, a

imputação, no caso, será limitada àqueles que também eram acionistas relevantes ou administradores da IAP em relação

aos quais não há possibilidade de que desconhecessem a usurpação de oportunidade. Assim, em relação ao investimento

realizado pela IAP para adquirir a CBD, devem ser responsabilizados Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo, Natal Bressan

e Cesar Romeu Fiedler e, em relação ao investimento realizado na TIISA, Atilano de Oms Sobrinho, Di Marco Pozzo e Cesar

Romeu Fiedler. (parágrafos 45 e 46 do Termo de Acusação)

13. A alienação pela IAP das participações na CBD à IIC e na TIISA à IESA, por se tratar de operação entre partes

relacionadas, também pressupunha cuidados especiais que os administradores deveriam adotar para zelar pela sua

comutatividade. No caso, entretanto, não houve nenhuma representação independente da IIC na negociação com a IAP,

sendo que a única medida adotada para assegurar o caráter equitativo das transações foi a contratação de laudos de

avaliação junto a terceiros. (parágrafos 47 a 49 do Termo de Acusação)

14. De fato, a sinalização mais contundente de como a aprovação das transações foi mal conduzida no âmbito da IIC

ocorreu na aprovação pelo conselho de administração em 03.04.12 em que três dos oito integrantes que votaram

favoravelmente ao negócio estavam em conflito de interesses, no caso, Atilano de Oms Sobrinho, Jauneval de Oms e Cesar

Romeu Fiedler, por possuírem participação acionária na IAP superior à que detinham na IIC. (parágrafo 51 do Termo de

Acusação)

15. Assim, ao votarem favoravelmente à aprovação das transações entre partes relacionadas e, no caso de Atilano de

Oms Sobrinho e Jauneval de Oms, também terem participado das discussões das premissas e contribuído para a elaboração

do laudo de avaliação, tais administradores infringiram o disposto no art. 156 da Lei 6.404/76[3]. (parágrafo 52 do Termo de

Acusação)

RESPONSABILIZAÇÃO

16. Ante o exposto, a SEP concluiu que deviam ser responsabilizados: (parágrafo 62 do Termo de Acusação)

I – Inepar Administração e Participações S.A., na qualidade de acionista controladora da IIC, por infração ao art. 116,

parágrafo único, da Lei 6.404/76, em razão de ter adquirido participação na CBD em 10.01.07 e na TIISA em 09.12.08,

usurpando oportunidades de investimento pertencentes à IIC;

II – Atilano de Oms Sobrinho, na qualidade de membro do conselho de administração da IIC, por infração:

a) ao art. 155, II, da Lei 6.404/76, em razão de ter se omitido na proteção de direitos da IIC com relação às

oportunidades de investir em participações na CBD em 10.01.07 e na TIISA em 09.12.08, oportunidades essas que

acabaram sendo aproveitadas pela acionista controladora IAP; e

b) ao art. 156 da Lei 6.404/76, em razão de (i) ter participado da deliberação da IIC de adquirir as participações em

CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual é acionista, bem como (ii) ter influído na elaboração do laudo que serviu de

base para a transação entre IIC e IAP;

III – Cesar Romeu Fiedler, na qualidade de membro do conselho de administração da IIC, por infração:

c) ao art. 155, II, da Lei 6.404/76, em razão de ter se omitido na proteção de direitos da IIC com relação às

oportunidades de investir em participações na CBD em 10.01.07 e na TIISA em 09.12.08, oportunidades essas que

acabaram sendo aproveitadas pela acionista controladora IAP; e

d) ao art. 156 da Lei 6.404/76, em razão de ter participado da deliberação da IIC de adquirir as participações em

CBD e TIISA pertencentes à IAP, da qual é acionista;

IV – Jauneval de Oms, na qualidade de membro do conselho de administração da IIC, por infração ao art. 156 da Lei

6.404/76, em razão de (i) ter participado da deliberação da IIC de adquirir as participações em CBD e TIISA pertencentes à

IAP, da qual é acionista, bem como (ii) ter influído na elaboração do laudo que serviu de base para a transação entre IIC e

IAP;

V – Di Marco Pozzo, na qualidade de membro do conselho de administração da IIC, por infração ao art. 155, II, da Lei

6.404/76, em razão de ter se omitido na proteção de direitos da IIC com relação às oportunidades de investir em

participações na CBD em 10.01.07 e na TIISA em 09.12.08, oportunidades essas que acabaram sendo aproveitadas pela

acionista controladora IAP;

VI – Natal Bressan, na qualidade de membro do conselho de administração da IIC, por infração ao art. 155, II, da Lei

6.404/76, em razão de ter se omitido na proteção de direitos da IIC com relação à oportunidade de investir em participação

na CBD em 10.01.07, oportunidade essa que veio a ser aproveitada pela acionista controladora IAP.

PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

17. Devidamente intimados, os acusados apresentaram suas razões de defesa, bem como proposta conjunta de

celebração de Termo de Compromisso.

18. Os proponentes (fls. 873 a 880) alegam que as oportunidades empresariais foram oferecidas à IAP diante da

incapacidade de a IIC assumir novas obrigações financeiras essenciais ao desenvolvimento dessas oportunidades e que nada

impede que o acionista controlador desenvolva atividade própria a ele oferecida, uma vez que o poder de apreciação e

decisão sobre a oportunidade e a conveniência do exercício da atividade empresarial cabe somente ao titular do poder de

controle.

19. Alegam, ainda, que o fato de serem administradores de duas companhias não os liberta de, em vista dos deveres e

responsabilidades que lhes são atribuídas em cada uma delas, decidir sempre no melhor interesse social e que o

impedimento do voto somente se verifica diante da existência de um interesse conflitante entre o pessoal e o social que

deve ser objetivo e não presumido.

20. Esclarecem, finalmente, que todos os membros votaram favoravelmente às transferências das participações detidas

pela IAP na CBD e na TIISA para a IIC, transferências essas que não importaram em desembolso de caixa, observaram

condições comutativas e não causaram qualquer prejuízo aos demais acionistas.

21. Diante disso, os compromitentes propõem pagar à CVM o valor individual de R$ 100.000,00 (cem mil reais),

perfazendo o montante de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), e se colocam à disposição do Comitê, caso sejam

necessárias quaisquer discussões sobre a proposta.

MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE

22. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM

– PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso, tendo concluído pela inexistência de óbice

jurídico à recepção e análise do pedido e que cabe ao Comitê negociar as condições apresentadas, bem como ao Comitê e

ao Colegiado analisar a conveniência e a oportunidade de celebração do Termo. (MEMO Nº 272/2013/GJU-1/PFECVM/PGF/AGU e respectivos despachos às fls. 882 a 887)

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

23. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse

público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da

legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a

cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas, inclusive

indenizando os prejuízos.

24. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que

dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria

Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na

celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado sua aceitação ou

rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

25. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05,

estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência

em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva

possibilidade de punição, no caso concreto.

26. Consoante entendimento já consubstanciado em sede de Termo de Compromisso, a análise do Comitê é sempre

pautada pela realidade fática manifestada nos autos e nos termos da acusação, não competindo neste momento processual

adentrar em argumentos próprios de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de

julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto do Termo de Compromisso em

verdadeiro julgamento antecipado. Ademais, não é demasiado lembrar que a celebração do ajuste a que se refere não

importa confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada (art. 11, §6º da Lei nº

6.385/76).

27. Depreende o Comitê que uma proposta de Termo de Compromisso deve contemplar obrigação que venha a surtir

importante e visível efeito paradigmático junto aos participantes do mercado de valores mobiliários, inibindo a prática de

condutas assemelhadas. No caso em tela, a proposta mostra-se flagrantemente desproporcional à natureza e à gravidade

das acusações imputadas aos proponentes, não havendo bases mínimas que justifiquem a abertura de negociação de seus

termos.

28. Subsidiariamente, foi levado em consideração o histórico recente de ocorrências dos proponentes. Dadas a natureza

e a gravidade das acusações imputadas aos mesmos nos processos administrativos sancionadores CVM nºs 17/2006[4] e

RJ2013/7923[5], o Comitê reforçou o entendimento de não ser conveniente e oportuno celebrar acordo no atual processo.

CONCLUSÃO

29. Em face ao acima disposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta

de Termo de Compromisso apresentada por Inepar Administração e Participações S.A., Atilano de Oms Sobrinho, Di

Marco Pozzo, Natal Bressan, Cesar Romeu Fiedler e Jauneval de Oms.

Rio de Janeiro, 03 de setembro de 2013.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

SUPERINTENDENTE GERAL

MÁRIO LUIZ LEMOS RIVA KAREN HESKIEL

SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA ASSISTENTE TÉCNICO DA SUPERINTENDENTE DE PROCESSOS

SANCIONADORES

JOSÉ CARLOS BEZERRA DA SILVA WALDIR DE JESUS NOBRE

SUPERINTENDENTE DE NORMAS CONTÁBEIS E DE AUDITORIA SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM O MERCADO E

INTERMEDIÁRIOS

[1] Art. 116. (...)

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir

sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e

para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

[2] Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe

vedado:

(...)

II – omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para

outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

[3] Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da

companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhes cientificá-los do

seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão

do seu interesse.

[4] IA 17-2006 – Com acusações que versam sobre abuso de poder de acionista controlador, o processo está com julgamento

marcado para o dia 22.10.2013. Em 12.06.2012, o Colegiado rejeitou proposta de R$ 800.000,00 apresentada em conjunto

por Inepar Administração e Participações S.A., Atilano de Oms, Mario Celso Petraglia, Jauneval de Oms, Cesar Romeu Fiedler,

Natal Bressan e Di Marco Pozzo.

[5] PAS RJ2013-7923 – Com acusações que versam sobre desvio de poder, encontra-se em fase de apresentação das defesas

administrativas. Acusados os Srs. Atilano de Oms, Cesar Romeu Fiedler e Di Marco Pozzo.