Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI – ARQUIVAMENTO DE PROCESSO – JOÃO MANOEL PAZ GUSMAN - PROC. SP2011/0220

Trata-se de apreciação de recurso apresentado pelo Sr. João Manoel Paz Gusman (“Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI de arquivamento de processo instaurado para apurar denúncia do Recorrente contra a XP Investimentos (“XP”). A SMI sugeriu o arquivamento do processo considerando: (i) a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da CVM para a suposta atuação irregular do Recorrente e da XP, nos termos da Lei n° 9.873/2009; (ii) o fato de que alegada distribuição irregular de CPRs já tinha sido investigada em processo desta CVM de nº SP2004/0466; e (iii) que não se vislumbram, no âmbito da SMI, outras medidas administrativas a serem adotadas. Para a SMI, o recurso ora em apreciação repete os argumentos apresentados pelo Recorrente na denúncia e em pedido de esclarecimentos, demonstrando apenas seu inconformismo em relação à decisão de encerrar o Processo SP2011/0220, sem, contudo, combater nenhuma das razões que a área técnica utilizou para fundamentar a sua análise. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SMI/GMN/Nº 044/2014, deliberou o indeferimento do recurso apresentado pelo Recorrente. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Para: SMI MEMO/CVM/SMI/GMN/N.º 044/2014

De: GMN Data: 27/08/2014

Assunto: Recurso apresentado pelo Sr. João Manoel Paz Gusman, contra decisão da SMI de arquivamento

do Processo Administrativo SP2011-220.

Senhor Superintendente,

1. Trata-se de recurso (fls. 298-310) apresentado tempestivamente pelo Sr. João Manoel Paz Gusman (Sr. João

Manoel), na forma do inciso I e II da Deliberação CVM n.º 463, de 25 de julho de 2003, em face da conclusão da

análise realizada pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (“SMI”) em 22 de outubro de

2012 (fls. 214-218) e comunicada, via e-mail, em 24 de setembro de 2013 (fls. 240-241). Na ocasião, a SMI

sugeriu o arquivamento do processo, considerando (i) a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da CVM para

a suposta atuação irregular do denunciante e da XP Investimentos (“XP”), nos termos da Lei n° 9.873/2009, (ii) o

fato de que a alegada distribuição irregular de CPRs já foi investigada no Processo CVM SP2004-466 e (iii) que não

se vislumbram, no âmbito da SMI, outras medidas administrativas a serem adotadas.

2. Nesse recurso, o Sr. João Manoel requer que a SMI reconsidere o arquivamento do Processo SP2011-220,

para prosseguir com as investigações da XP Investimentos.

DOS FATOS

3. O Processo SP2011-220 foi instaurado pela GOI-1, para apurar a denúncia do Sr. João Manoel que, em

carta enviada à GOI-1 (fls. 1 a 34), alega ter trabalhado na XP Investimentos e relata que é Autor no processo

001/1.08.0211322-6 da Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre, no qual procura provar o vínculo que teria

mantido com a XP Investimentos. Nessa manifestação, o Recorrente alega que teria trabalhado para a XP e

recebido comissões no período de 2001 a 2003. Afirma também que efetuava negócios na plataforma da

Investshop/Diferencial, inclusive operações de captação em renda fixa com garantia em CPRs a mando dos sócios

da XP Investimentos, Srs. Marcelo de Oliveira Maisonave, Guilherme Benchimol, Rossano Oltramari e Ana Clara

Steffens Sucolotti, que nunca regularizaram a relação com o Recorrente.

4. No citado processo judicial, o Sr. João Manoel reconhece que não consegue provar a relação com a empresa,

pois foi contratado sem a habilitação devida. Apesar de ele apontar eventuais irregularidades referentes (i) à data

em que a XP foi constituída (enquanto o Recorrente alega que a XP já existia em 2001, o contrato social data de

2003) e (ii) às captações em renda fixa com garantia em CPRs, o Recorrente admite que não tem provas de sua

relação trabalhista com a XP, assim como do ano de criação da empresa.

5. Por sua vez, quando da apresentação de contestação no processo judicial (fls. 125 a 164), a Ré XP alega

nunca ter mantido relação com o Autor, que estaria buscando vultosa indenização sob o infundado e inverídico

argumento de que a Ré o teria prejudicado na sua atividade de palestrante em cursos sobre investimentos no

Mercado de Valores Mobiliários.

6. O Recorrente (Sr. João Manoel) anexou cópia do Termo de Declarações que prestou a esta CVM em

18/06/2008 (fl. 22 a 23), onde relata que foi agente autônomo de investimento vinculado a XP Investimentos, que

fez captação de CPR para a XP Investimentos e que já exerceu função de gestor de carteiras para a mesma

empresa. Por fim, fez registrar que não exerce mais aquelas atividades e que seu único intuito é continuar

ministrando cursos para investidores, motivo pelo qual matinha um site, utilizado para tirar dúvidas dos alunos e

fazer recomendações sobre as matérias ensinadas.

7. Verificou-se que o Termo de Declarações acima citado é proveniente do processo CVM RJ-2008-3173, que

trata de reclamação anônima acerca de orientações recebidas do Sr. João Manoel, que acarretaram suposto prejuízo

financeiro ao investidor reclamante. A SOI evidenciou que no site <www.joãomanoel.com.br> eram oferecidos cursos,

ministrados pelo Sr. João Manoel, bem como divulgadas análises de valores mobiliários sem que o referido Sr.

fosse credenciado junto à CVM, nos termos da Instrução CVM n.º 388/2003 (vide fl. 61, onde consta folha de

despacho no processo RJ2008-3173). Após análise do caso, na forma da Deliberação CVM n.º 542, de 9 de julho de

2008, conclui-se pela necessidade de envio de ofício de alerta em face do Sr. João Manoel (ora recorrente), por

exercício de atividade de Analista de Valores Mobiliários sem registro na CVM, em infração à Instrução CVM n.º

388/03.[1]

8. Nas fls. 118 a 191 consta carta do Sr. Rossano Foresti Oltramari, um dos sócios da XP, enviada em resposta

ao Ofício CVM/SOI/GOI-2/Nº 0232/2011, onde ele relata que: (i) não se sabe o motivo, mas o Sr. João Manoel

“cismou” que a XP seria responsável por um suposto insucesso da sua atividade como instrutor de cursos de

mercado financeiro; (ii) a XP foi constituída em outubro de 2003 (contrato social de fls. 121-124); (iii) como de

2001 a 2003 não existia a pessoa jurídica da XP, todas as perguntas formuladas pelo Sr. João Manoel a esse

respeito seriam descabidas e (iv) o Autor, ora Recorrente,nunca teria trabalhado ou ministrado cursos pela XP.

Cabe destacar que na contestação do processo judicial, a XP aborda boa parte dessas questões. Por esse motivo, a

XP juntou tal peça à defesa apresentada nos autos do Processo SP2011-220, para que os termos dessa contestação

sejam considerados integrantes da referida defesa administrativa.

9. Em resposta ao relatado pelo Sr. Rossano Foreste Oltramari, o Recorrente apresentou manifestação em 10

de julho de 2012, em que relata que: (i) tanto o processo judicial como o administrativo não têm o objetivo de

prejudicar a XP, mas sim de elucidar os fatos, que se apurados poderão trazer a tona toda a verdade; (ii) está bem

difícil provar sua relação com a XP, que de fato o contratou para fazer captações de renda fixa com garantia de CPR

de emissão da Diferencial Agrícola, atual Rancho Belo; (iii) encontrou nesse processo de danos morais contra o Sr.

Rossano e a XP a oportunidade de poder trazer à tona, buscar provas e elucidar os fatos que realmente

aconteceram, embora não existam documentos que comprovem a relação de trabalho por ele alegada e (v) quase

todas as captações eram renovadas automaticamente, entre a metade e o fim de 2004, sendo que algumas

captações não foram resgatadas.

10. Após apresentada a defesa da XP, a GOI-2 sugeriu o envio do processo à SMI, para conhecimento e

eventuais providências que esta Superintendência entendesse cabíveis. Nessa ocasião, a SMI analisou o caso e

apresentou a ANALISE/CVM/GMN/027/2012 (fls. 214-218), em que concluiu pela prescrição punitiva da CVM quanto

aos fatos denunciados pelo Sr. João Manoel, nos seguintes termos:

“Considerando-se verdadeiras as informações prestadas pelo denunciante, verifica-se, nos autos do processo, a

ocorrência de duas possíveis irregularidades.

A primeira delas diz respeito à atuação irregular como agente autônomo de investimento tanto do denunciante,

Sr. João Manoel Paz Gusman, na medida em que este alega que teria atuado nessa condição para a XP no

período de 2001 a 2004 (fl. 197, 198), como da própria XP haja vista que, pelos documentos acostados aos

autos, ela foi formalmente constituída em 02/10/2003 (fl. 124).

Todavia, segundo o art. 1º, caput, da Lei nº 9.873, de 23/11/2009 “prescreve em cinco anos a ação punitiva da

Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à

legislação em vigor, contados da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada , do dia em

que tiver cessado”.

Então, uma vez que o denunciante não especifica a data em que efetivamente encerrou suas atividades como

agente autônomo de investimento para a XP e supondo que tal fato se deu em 31/12/2004, temos que a

prescrição da ação punitiva da CVM se daria em 31/12/2009.

A XP, por sua vez, teria atuado irregularmente como agente autônomo de investimento até a data de sua

constituição em 02/10/2003, então a prescrição se daria cinco anos depois, ou seja, em 02/10/2008.

Assim, tal irregularidade já estava prescrita no momento da apresentação da denúncia em 14/09/2011” (fl.

216).

11. Ademais, a SMI esclareceu que a distribuição irregular de CPRs já foi investigada no Processo CVM SP2004-466, de modo que não havia outras medidas administrativas a serem adotadas. A conclusão da análise da

SMI foi informada ao Recorrente em 24 de setembro de 2013 (fls. 240-241).

12. Em 25 de setembro de 2013, o Sr. João Manoel enviou e-mail à GOI-2, no qual demonstrou seu

inconformismo com a decisão da SMI de arquivamento do processo, alegando (i) que os fatos por ele trazidos na

denúncia não teriam sido devidamente apurados. Além disso, (ii) solicitou informações sobre como deveria proceder

para que sua denúncia fosse reconsiderada (fls. 243-254 e 259-267). Tal e-mail foi recebido como pedido de

esclarecimentos pela SOI e encaminhado à SMI (despachos de fls. 255 e 257), para que esta se manifestasse a

respeito.

13. Ao receber o pedido de esclarecimentos, a SMI se posicionou no sentido de que não havia fundamento

algum para que o entendimento firmado em 22 de outubro de 2012 (fls. 214-218) fosse alterado, devido ao

Recorrente não ter apresentado fatos novos, que pudessem modificar a análise anteriormente realizada pela

Superintendência. Tais esclarecimentos foram informados ao Sr. João Manoel em 7 de novembro de 2013 (fl. 272).

14. Inconformado, o Recorrente, em 12 de novembro de 2013, enviou novamente e-mail à GOI-2, informando

que iria recorrer da decisão da SMI e solicitando esclarecimentos de como fazê-lo (fl. 275). O e-mail foi respondido

em 19 de novembro de 2013, ocasião em que a GOI-2 deu instruções de como o Sr. João Manoel deveria proceder

para recorrer à referida decisão.

15. Assim, o Sr. João Manoel apresentou recurso em 21 de novembro de 2013 (fls. 279-295), que foi

encaminhado à SMI em 3 de dezembro de 2013 (fl. 297). Como se verá, tal recurso se limita a repetir argumentos

já trazidos pelo Recorrente em suas manifestações anteriores, motivo pelo qual não merece prosperar.

DA AVALIAÇÃO DA GMN

16. O recurso apresentado pelo Sr. João Manoel (fls. 298-310) repete os argumentos por ele trazidos na

denúncia e no pedido de esclarecimentos. O Recorrente continua a demonstrar o seu inconformismo em relação à

decisão da SMI de encerrar o Processo SP2011-220, sem, contudo, combater nenhuma das razões que a SMI

utilizou para fundamentar a sua Análise (fls. 214-218). Aliás, o Recorrente menciona apenas um dos fundamentos

da Análise, na última frase de seu recurso, a seguir transcrita:

“Solicito que os verdadeiros intermediários das captações sejam investigados antes da prescrição, caso

contrário vejo como desnecessário relatar qualquer irregularidade que exija complexidade.” (fl. 298).

17. Essa frase deixa claro que o Sr. João Manoel desconsiderou as razões da SMI, na medida em que estas

pontuavam que a pretensão punitiva da CVM quanto às denúncias apresentadas, no que se refere à atuação

irregular como agente autônomo da XP e do próprio Recorrente, já havia prescrito. Desse modo, não há que se falar

em investigar os denunciados antes que ocorra prescrição, pois está já se verificou em 2009.

18. Segundo o artigo 1°, caput, da Lei n° 9.873/2009 prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração

Pública Federal. Então, uma vez que o Recorrente não especifica a data em que efetivamente encerrou suas

atividades como agente autônomo de investimento para a XP e supondo que tal fato se deu em 31/12/2004, temos

que a prescrição da ação punitiva da CVM se daria em 31/12/2009. Ademais, mesmo que se invocasse o art. 2° da

Lei n° 9.873/2009, que determina que o fato objetivo de ação punitiva da administração que também constitui crime

deve reger-se pelo prazo prescricional da lei penal, ainda assim restaria prescrita a pretensão punitiva da CVM.

19. Isso porque o Código Penal, em seu art. 109, estabelece como critério para se definir a prescrição o tempo

máximo da pena restritiva de liberdade cominada ao crime. O crime de atuação irregular como agente autônomo de

investimento está previsto no art. 27-E, da Lei nº 6.385/1976, com as alterações da Lei nº 10.303/2001, que impõe

ao infrator a pena de detenção de 6 meses a 2 (dois) anos, e multa. Assim, temos que a pena máxima restritiva de

liberdade para atuação irregular como agente autônomo de investimento é de 2 anos.

20. Com 2 anos de pena máxima, a prescrição, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal, será de 4

anos. Note-se que esse prazo é inferior àquele previsto no art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/2009.

21. Desse modo, não importa qual dos prazos prescricionais se utilize no caso, pois ambos levarão à mesma

conclusão: houve a prescrição da pretensão punitiva da CVM quanto à denúncia de suposta atuação irregular como

agente autônomo de mercado apresentada pelo Sr. João Manoel.

22. Além disso, o Recorrente também afirma que acredita que as captações realizadas por ele a mando da XP

possam ter sido um “crime financeiro”.Tal afirmação não tem o condão de alterar o entendimento da SMI, posto

que a Análise de fls. 214-218 também tratou dessa questão. A SMI já esclareceu que as irregularidades referentes à

distribuição irregular de CPRs no mercado já haviam sido julgadas pela CVM no Processo CVM SP2004-466, que

apurou reclamação contra a Diferencial Corretora Ltda. pelo fato desta utilizar suas instalações para negociar títulos

de crédito de empresa do mesmo grupo. Assim, evidente que não se vislumbram outras medidas administrativas a

serem apuradas por esta Autarquia.

23. O processo CVM SP2004-466 foi enviado a SRE - Superintendência de Registro de Valores Mobiliários, para

apurar a emissão de valores mobiliários sem prévio registro nesta CVM e resultou no Termo de Acusação PAS CVM

RJ2007-13207, julgado pelo Colegiado desta Autarquia em 02/09/2008, com a imposição de multas aos envolvidos.

[2] Destaque-se que, na presente data, o referido processo encontra-se no Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional, aguardando julgamento em grau de recurso.

24. Finalmente, quanto à alegação do Recorrente de que a decisão da SMI desconsiderou as reportagens por

ele anexadas nas manifestações anteriores, resta explicar que tal assunto já foi enfrentado nos esclarecimentos

prestados ao Sr. João Manoel (despacho da GMN de fls. 268-269). Apesar de o Recorrente considerar que os

investidores foram prejudicados pelo fato do material publicitário divulgado pela XP supostamente induzir ao

entendimento de que a empresa foi constituída em 2001, a SMI entendeu que:

“Lendo com atenção o material publicitário citado, em nenhum momento pode-se inferir a criação da XP

Investimentos e/ou Educação em 2001/2002. Mais ainda, a atividade de comercialização de cursos sobre o

funcionamento do mercado de ações e sobre educação financeira, no âmbito do mercado de valores mobiliários,

é uma atividade não regulada, não importando, portanto, a data de início desse tipo de atividade por parte da XP

Educação, mesmo que não estivesse formalmente constituída” (fl. 268).

25. Quanto à possibilidade da XP ter negociado valores mobiliários no mercado entre 2001 e 2003, quando não

estava formalmente constituída, foi reafirmado que, na ocasião da denúncia apresentada, a pretensão punitiva da

CVM já estava prescrita, de modo que não há medidas administrativas que a CVM possa lançar mão nesse caso.

CONCLUSÃO

26. Considerando todo o exposto, assim como o que foi manifestado na ANALISE/CVM/GMN/027/2012 (fls.

214-218) e nos esclarecimentos prestados pela SMI em 14 de outubro de 2013 (fls. 268-269), opina-se pela

manutenção da decisão de arquivamento do Processo Administrativo SP2011-220, pelas seguintes razões: (i)

ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da CVM para a atuação irregular do denunciante e da XP

Investimentos, nos termos da Lei nº 9.873/2009; (ii) a distribuição irregular de CPRs já foi investigada no processo

CVM retro mencionado, e (iii) o recurso interposto pelo Sr. João Manoel não traz qualquer fato novo que seja capaz

de modificar o entendimento anteriormente exarado por esta Gerência.

Respeitosamente,

Marcos Galileu Lorena Dutra

Gerente de Análise de Negócios (GMN)

[1] OFÍCIO DE ALERTA/CVM/SIN/Nº 016/ 2009, de 25 de junho de 2009. Referido ofício, encaminhado ao Sr. João

Manoel, informa a apuração da “[produção de] análises, estudos e recomendações de compra e venda de ações

destinadas a tomada de decisão sobre investimentos, com divulgação ao público em geral através do site

www.joaomanoel.com.br infringindo o Artigo 2º, § 2º, da Instrução CVM nº 388/03”.

[2] Com imposição de pena de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) à Rancho Belo

Indústria e Comércio Ltda. por descumprimento ao disposto no art. 19, caput, da Lei nº 6.385/76, e ao art. 3º,

caput, da Instrução CVM nº 296/98, de pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos

mil reais) aos acusados Carlos Roberto Corá e Felipe Wiesbauer Corá, ambos na qualidade de Diretores da Rancho

Belo, por descumprimento ao disposto no art. 19, caput, da Lei nº 6.385/76, e ao art. 3º, caput, da Instrução CVM

nº 296/98, de pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) à Rancho Belo Indústria e

Comércio Ltda. por descumprimento ao disposto no art. 1º da Instrução CVM nº 270/98. Houve ainda comunicação

ao Ministério Público, na forma do art. 12 da Lei nº 6.385/76 e no art. 10, § 1º, da Deliberação CVM nº 538/08, por

haver indícios de ocorrência do crime tipificado no art. 27-E da Lei nº 6.385/76.