Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2013/12570

Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Andre Bergstein (“Proponente”), nos autos do Processo Administrativo Sancionador RJ2013/12570, instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP. Andre Bergstein, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores – DRI da companhia Gafisa S.A., foi acusado por não ter providenciado, diante do vazamento de informação, a divulgação tempestiva de fato relevante referente à venda da participação de 70% das ações de emissão de Alphaville Urbanismo S.A. para a AE Investimentos e Participações S.A., em descumprimento ao parágrafo único do art. 6º da Instrução CVM 358/2002 c/c o § 4º do art.157 da Lei 6.404/1976. Depois de negociação com o Comitê de Termo de Compromisso, o Proponente apresentou proposta de Termo de Compromisso em que se compromete a pagar à CVM a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Para o Comitê, a aceitação da proposta se revela conveniente e oportuna, pois entende que o pagamento à autarquia no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) é quantia tida como suficiente para desestimular a prática de condutas assemelhadas, bem norteando a conduta dos administradores de companhias abertas, em atendimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida. O Colegiado deliberou, por unanimidade, acompanhando o parecer do Comitê, a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Andre Bergstein. O Termo de Compromisso deverá qualificar o pagamento a ser efetuado como "condição para celebração do termo de compromisso". O Colegiado fixou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da presente decisão ao Proponente. A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelo Proponente. Anexos PARECER DO COMITÊ

CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2013/12570

Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado por Andre Bergstein, aprovado na reunião de Colegiado de 09.12.14 , no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2013/12570. Considerando a manifestação da Superintendência Administrativo-Financeira - SAD, área responsável por atestar o cumprimento das cláusulas acordadas, de que o pagamento previsto no Termo de Compromisso ocorreu na forma convencionada e de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado determinou o arquivamento do PAS CVM RJ2013/12570, por ter sido cumprido o Termo de Compromisso.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2013/12570

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Andre Bergstein, na qualidade de Diretor de

Relações com Investidores – DRI da Gafisa S.A. (“Gafisa” ou “Companhia”), nos autos do Processo Administrativo

Sancionador CVM n.º RJ2013/12570 instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP. (Termo de

Acusação às fls. 146 a 160)

2. O presente processo teve origem no processo CVM n.º RJ2013/6302, que tratou da análise da tempestividade da

divulgação de fato relevante em 07.06.13 pela Gafisa acerca da venda de 70% das ações de emissão de Alphaville

Urbanismo S.A. (“Alphaville”) para o private equity AE Investimentos e Participações S.A. (parágrafo 1° do Termo de

Acusação)

3. Em 10.09.12, a Gafisa divulgou Fato Relevante informando que iniciou uma análise de opções estratégicas para

o negócio Alphaville, podendo ser (i) a abertura de capital, (ii) a venda de participação ou (iii) a manutenção da situação

atual. (parágrafo 2º do Termo de Acusação)

4. Em 19.02.13, foi publicada, em jornal de grande circulação nacional, matéria noticiando que a Gafisa estaria

negociando a venda da Alphaville com ao menos dois fundos de private equity. (parágrafo 3º do Termo de Acusação)

5. Oficiada pela BM&FBOVESPA a respeito da notícia publicada, a Companhia divulgou, em 20.02.13, Comunicado

ao Mercado informando que, conforme mencionado no Fato Relevante de 10.09.12, havia iniciado a análise de opções

estratégicas para o negócio Alphaville, estava mantendo discussões com participantes do mercado e permanecia

analisando as oportunidades de exploração que gerassem o maior valor agregado ao seu acionista no longo prazo

(parágrafos 4º e 5º do Termo de Acusação)

6. Em 29.05.13, nova notícia foi publicada pelo mesmo veículo de comunicação, informando principalmente que:

(parágrafo 6º do Termo de Acusação)

a) “o processo de definição pela Gafisa dos rumos da controlada Alphaville Urbanismo se aproxima do fim”;

b) “a tendência é que a Gafisa opte pela venda da Alphaville”;

c) “se a Gafisa decidir por vender Alphaville, o mais provável é que a aquisição seja feita pelo grupo de interessados

composto por Blackstone e Pátria Investimentos”;

d) “esse bloco teria feito a maior proposta por Alphaville, equivalente à faixa de R$ 2,1 bilhões a R$ 2,2 bilhões por

100% da empresa, de acordo com fontes” e

e) “há quem diga que a fatia negociada, efetivamente, está na casa dos 70% ou 80%”.

7. Oficiada pela área técnica sobre a nova notícia publicada[1], a Gafisa divulgou, em 30.05.13, outro Comunicado

ao Mercado reafirmando o disposto nas comunicações anteriores e a inexistência, naquele momento, de “definição que

permita à Companhia afirmar que seguirá um ou outro caminho, os valores envolvidos e o momento em que se implementará

qualquer operação que venha a ser efetivamente contratada.” (parágrafos 7º e 8º do Termo de Acusação)

8. Em 07.06.13, a Companhia divulgou Fato Relevante anunciando a celebração de contrato tendo por objetivo a

venda de 70% das ações de emissão de Alphaville para o private equity AE Investimentos e Participações S.A., sociedade

que possui como únicos acionistas fundos de investimento geridos pelo Pátria Investimentos LTDA e pelo Blackstone

Real Estate Advisors L.P. O valor total das ações de Alphaville na transação foi avaliado em R$ 2.014.000.000,00 (dois

bilhões e quatorze milhões de reais). (parágrafos 9º e 10 do Termo de Acusação)

9. Na mesma data, publicou-se na imprensa mais uma notícia acerca da transação, informando que “[....] na data

de ontem (06.06.13), as ações da Gafisa dispararam na última meia hora do pregão, como consequência, segundo operadores, de

rumores de que a venda de Alphaville havia sido concluída. Os papéis fecharam em alta de 5,44%, cotados a R$ 4,07 na

BM&FBovespa.” (parágrafo 11 do Termo de Acusação)

10. Em resposta ao ofício encaminhado pela área técnica[2] solicitando manifestação acerca (i) da notícia divulgada

na mídia em 29.05.13, (ii) da oscilação significativa no volume de negociação das ações de emissão da Gafisa após a

referida notícia ser publicada e (iii) da tempestividade da divulgação do Fato Relevante, o DRI da Gafisa, Andre

Bergstein, discorreu, em resumo, que: (parágrafos 12 e 13 do Termo de Acusação)

a) desde a primeira divulgação, de setembro de 2012, continuou existindo o mesmo e único fato relevante, sem

qualquer alteração, ou seja, a análise de opções estratégicas para o negócio Alphaville, inclusive com a progressiva

participação de potenciais interessados;

b) o fato relevante posterior ao de setembro de 2012 foi a celebração do contrato tendo por objeto a venda de 70%

das ações de emissão de Alphaville, ocorrida em 07.06.2013. Na mesma data, a Companhia divulgou fato relevante –

antes da abertura do pregão, às 6h09min – mesmo estando a concretização da operação sujeita ao cumprimento de

condições precedentes;

c) logo, entre a divulgação do fato relevante de setembro de 2012 e a adoção de uma opção estratégica (a venda de

participação), não teria ocorrido nenhum fato relevante;

d) não seria possível divulgar em 30.05.2013 a celebração de um contrato que só viria a ocorrer dias depois, em

07.06.2013;

e) portanto, na medida em que a única informação relevante existente (a análise de opções estratégicas) já havia sido

divulgada, não há que se falar em informação que tenha escapado ao controle;

f) tampouco acarretaria obrigação de divulgar eventual oscilação atípica, pois sua ocorrência só tem consequências

jurídicas quando há fato relevante não divulgado, o que, como visto, não era o caso;

g) a oscilação não pode ser considerada atípica ou significativa, pois oscilações daquela ordem não eram incomuns

para a Gafisa[3] [....]. Por outro critério, nos doze meses anteriores, a média de volume negociado da Gafisa foi de R$

51 milhões, com um desvio padrão de R$ 27 milhões;

h) desse modo, o volume de R$ 74 milhões, negociado em 29.05.2013, representa uma diferença de R$ 23 milhões

em relação à média, inferior a um desvio padrão, o que objetivamente não é uma variação atípica;

ANÁLISE DA ÁREA TÉCNICA

11. O art. 6º da Instrução CVM n.º 358/02 dispõe que:

“Art. 6o Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente,

deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação

porá em risco interesse legítimo da companhia.

Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput ficam obrigadas a, diretamente ou através do Diretor

de Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da informação

escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores

mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados.”

12. No caso concreto, verificou-se a divulgação de duas notícias na mídia, em 19.02.13 e 29.05.13, relacionadas à

negociação da Alphaville. A primeira notícia já deixou clara a opção da Companhia em negociar a venda de sua

participação na Alphaville, havendo indícios de vazamento de informação acerca da escolha de negociação a ser seguida

pela Gafisa e de potenciais investidores. Mesmo assim, a Companhia alegou, em Comunicado ao Mercado de 20.02.13,

que “permanece analisando as oportunidades de exploração de Alphaville.” (parágrafos 18, 21 e 22 do Termo de Acusação)

13. Já na notícia de 29.05.13 constava grande parte das informações[4] divulgadas no Fato Relevante publicado em

07.06.13. Não é razoável supor que as informações divulgadas na referida notícia não eram verídicas, uma vez que a

maioria delas acabaram por se concretizar uma semana depois. (parágrafos 26 e 32 do Termo de Acusação)

14. Além, a notícia veiculada na mesma data da divulgação do Fato Relevante mencionava que as ações de

emissão da Gafisa haviam sofrido oscilação significativa na última meia hora do pregão do dia 06.06.13, como

consequência, segundo operadores, de rumores de que a venda da Alphaville havia sido concretizada. (parágrafo 27 do

Termo de Acusação)

15. Cabe destacar que (i) Blackstone e Pátria enviaram sua última oferta indicativa em 26.04.13 e (ii) o Conselho

de Administração da Companhia decidiu, em 29.04.13, “priorizar as negociações com a Blackstone e Pátria para a aquisição

acionária referente a 70% do capital social da Alphaville”, de forma que a partir dessa data as negociações se intensificaram,

reforçando o fato que as informações sobre a venda escaparam ao controle da Gafisa. (parágrafo 34 do Termo de

Acusação)

16. Desta forma, resta claro que a negociação da Alphaville escapou ao controle da Companhia. Mesmo assim a

Gafisa, em Comunicado ao Mercado de 30.05.13, alegou que “não há, neste momento definição que permita à Companhia

afirmar que seguirá um ou outro caminho, os valores envolvidos e o momento em que se implementará qualquer operação que

venha a ser efetivamente contratada.” (parágrafo 28 do Termo de Acusação)

17. Deste modo, o Diretor de Relações com Investidores — DRI da Gafisa, Andre Bergstein, deveria ter divulgado

Fato Relevante, nos termos do art. 6°, § único, da Instrução CVM n.° 358/02 c/c o art. 157, §4°, da Lei n.° 6.404/76, no

mínimo quando da publicação da notícia de 29.05.13, o que somente ocorreu em 07.06.13. (parágrafo 30 do Termo de

Acusação)

18. Quanto às alegações feitas pelo DRI, essas não merecem prosperar, tendo em vista que (i) a não celebração

de contrato de compra e venda não exime do cumprimento da Instrução 358/02, visto que a eventual incerteza quanto à

concretização final do evento não deve afastar o dever de informar, principalmente em relação aos fatos trazidos pela

mídia; e (ii) para que seja necessária a imediata divulgação de fato relevante, basta que a informação escape ao

controle da companhia, não havendo necessidade que ocorra também oscilação atípica na cotação ou quantidade

negociada das ações de sua emissão. (parágrafos 40, 41 e 44 do Termo de Acusação)

RESPONSABILIDADE

19. Ante o exposto, conclui-se que deve ser responsabilizado Andre Bergstein, na qualidade de Diretor de Relações

com Investidores da Gafisa S.A., por, diante do vazamento de informação, não ter providenciado a imediata divulgação

de fato relevante referente à venda da participação de 70% das ações de emissão de Alphaville para o private equity AE

Investimentos e Participações S.A. (em descumprimento ao parágrafo único do art. 6º da Instrução CVM n.º 358/02 c/c o

§ 4º do art.157 da Lei n° 6.404/76).

PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

20. Devidamente intimado, o acusado reapresentou suas razões de defesa, bem como proposta de Termo de

Compromisso, no qual se compromete, para a celebração do acordo, a pagar à CVM a quantia de R$ 150.000,00 (cento

e cinquenta mil reais).

MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE-CVM

21. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal Especializada junto à

CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso, tendo concluído que a proposta é

intempestiva[5]. Entretanto, considerando o que dispõe § 4º do art. 7º da Deliberação CVM n.º 390/01[6], quanto ao seu

conteúdo, não há óbice à análise pelo Comitê sobre a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso e

ao seu posterior encaminhamento ao Colegiado, podendo aquele, caso assim entenda, negociar as condições e valores

apresentados, nos termos do § 4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01.

NEGOCIAÇÃO DA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

22. O Comitê de Termo de Compromisso, em reunião realizada em 27.05.14, decidiu negociar as condições da

proposta de Termo de Compromisso apresentada, consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01.

Diante das características que permeiam o caso concreto e em linha com precedentes com comparáveis características

essenciais[7], o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta a partir da assunção de obrigação pecuniária no montante

de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) em benefício do mercado de valores mobiliários, por intermédio de seu órgão

regulador. (fls. 227 e 228)

23. Tempestivamente o proponente manifestou sua aceitação à contraproposta feita pelo Comitê.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

24. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o

interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de

infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso,

obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades

apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

25. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05,

que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a

Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e

conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao

Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

26. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05,

estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da

conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos

acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

27. No presente caso, verifica-se a adesão do proponente à contraproposta do Comitê de pagamento à autarquia do

valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quantia tida como suficiente para desestimular a prática de condutas

assemelhadas, bem norteando a conduta dos administradores de companhias abertas, em atendimento à finalidade

preventiva do instituto de que se cuida.

28. Assim, o Comitê entende que a aceitação da proposta se revela conveniente e oportuna e sugere a fixação do

prazo de 10 (dez) dias, contados da data de publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da

obrigação pecuniária assumida, bem como a designação da Superintendência Administrativo-Financeira — SAD para o

respectivo atesto.

CONCLUSÃO

29. Em face do exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta

de Termo de Compromisso apresentada por Andre Bergstein.

Rio de Janeiro, 1º de julho de 2014.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

SUPERINTENDENTE GERAL

CARLOS GUILHERME DE PAULA AGUIAR MARIO LUIZ LEMOS

SUPERINTENDENTE DE PROCESSOS SANCIONADORES SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA

MADSON DE GUSMÃO VASCONCELOS WALDIR DE JESUS NOBRE

SUPERINTENDENTE DE NORMAS CONTÁBEIS E DE AUDITORIA SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM O MERCADO E

EM EXERCÍCIO INTERMEDIÁRIOS

[1] Ofício/CVM/SEP/GEA-1/Nº 203/2013, de 29.05.13, às fls. 07 e 08.

[2] OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N.º 719/2013, de 18.10.13, às fls. 136 e 137.

[3] Em 04.01.13, oscilação de (54,00%), em 21.01.13, de 109,23%, em 02.04.13, de 104,30%, em 20.05.13, de

107,07%, em 27.05.13, de 163,61%, e em 28.05.13, de 124,76%.

[4] Tipo de negociação, valor da negociação, fatia negociada e compradores.

[5] A proposta foi apresentada dia 31.03.14, quando o limite estipulado pelo§ 2º do art. 7º da Deliberação CVM n.º

390/01 – 30 dias após a apresentação da defesa – era 24.03.14.

[6] § 4º Em casos excepcionais, nos quais se entenda que o interesse público determina a análise de proposta de

celebração de termo de compromisso apresentada fora do prazo a que se refere o § 2º, tais como os de oferta de

indenização substancial aos lesados pela conduta objeto do processo e de modificação da situação de fato existente

quando do término do referido prazo, o Colegiado examinará o pedido.

[7] Vide propostas aprovadas no âmbito dos processos RJ2013/5657, RJ2013/5582, RJ2013/3353, RJ2012/9832,

RJ2012/5036, RJ2012/3787, RJ2012/3785, RJ2012/4137, RJ2012/4138 dentre outros.