Oferta pública

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2012/13740

Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Hoje Participações Investimentos S.C. Ltda. (“Hoje Participações”) e seu diretor presidente Carlos Alexandre Bonatti (em conjunto “Proponentes”), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador RJ2012/13740, instaurado pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE. Os Proponentes foram acusados pela infração ao art. 254-A da Lei 6.404/76 e ao art. 29 da Instrução CVM 361/2002, em decorrência da alienação do controle acionário da CELM – Cia. Equipadora de Laboratórios Modernos (“CELM”) para as Hoje Participações, sem a consequente realização de uma oferta pública de aquisição de ações (“OPA”). Após negociação com o Comitê de Termo de Compromisso, os Proponentes apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso em que se comprometeram a: (a) realizar a OPA referente à aquisição do controle acionário da CELM; (b) pagar à CVM o montante total de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em 5 (cinco) parcelas; e (c) com relação a Carlos Alexandre Bonatti, não retornar ao mercado de capitais, banindo-se por período não inferior a 10 (dez) anos, tempo em que não atuará por si ou por pessoa jurídica que venha a compor, em qualquer segmento relacionado ou submetido às normas da CVM. Inicialmente, o Comitê de Termo de Compromisso apontou, em linha com a manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM, a existência de óbice legal à aceitação da proposta apresentada, por não atendimento ao requisito inserto no inciso II, §5º, art. 11, da Lei 6.385/1976, visto que, em tese, tal demanda dar-se ia pela realização regular de uma OPA, o que, no caso concreto, mostrava-se inviável devido ao cancelamento de ofício do registro de companhia aberta da CELM. Dessa forma, não sendo possível a correção da irregularidade por meio de uma OPA e avaliando a necessidade de indenização a eventuais prejudicados, depreendeu o Comitê que uma proposta de celebração de acordo precisaria contemplar o ressarcimento aos ex-acionistas minoritários da CELM na data de aquisição de seu controle acionário pela Hoje Participações. O Comitê entendeu, mesmo após a negociação, ser inconveniente e inoportuna a celebração de Termo de Compromisso, tendo em vista o elevado grau de incerteza nos dados obtidos, uma vez que os Proponentes não lograram êxito em comprovar os valores efetivamente pagos aos controladores, bem como em fornecer uma relação fidedigna dos acionistas minoritários da CELM na data de aquisição de seu controle acionário pela Hoje Participações. Em face ao exposto, o Colegiado, por unanimidade, acompanhando o entendimento exarado no parecer do Comitê, deliberou a rejeição da proposta conjunta apresentada pelos Proponentes. Na sequência, a Diretora Luciana Dias foi sorteada relatora do PAS RJ2012/13740. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARRECER DOO COMITÊÊ DE TERMMO DE COOMPROMIISSO

PRROCESSOO ADMINISSTRATIVOO SANCIOONADOR CCVM N.º RRJ 2012/137740

1. Traata-se de pproposta dee Termo dde Comprommisso apreesentada poor Hoje Paarticipaçõess

Investimenntos S.C. Ltda (“Hoje””) e Carlos Alexandree Bonatti noo âmbito doo Termo dee Acusaçãoo

instaurado pela Superiintendênciaa de Registroo de Valorees Mobiliáriios – SRE (TTermo de AAcusação àss

fls. 114 a 1123)

FATOS

2. Emm 07.08.09, a BM&FBBovespa enncaminhou à CVM ccorrespondêência na qqual a vicee

presidente do conselhho de adminnistração daa CELM – Cia. Equippadora de LLaboratórioss Modernoss

(“CELM” ou “compaanhia”) infoormava quee, em 07.011.09, o conttrole acionáário da commpanhia foii

assumido ppela Hoje1. (parágrafoss 1° ao 4° doo Termo de Acusação).

3. Emm 03.02.10, a área técnnica enviouu ofício à CCELM solicitando expllicações aceerca da nãoo

realização da oferta púública de aqquisição de ações de suua emissão —— OPA emm razão da alienação doo

controle daa companhia. Em respoosta assinadda pelo seu ddiretor pressidente, Carlos Alexanddre Bonatti,,

a CELM, rresumidameente, discorrreu: (parágrrafos 6º ao 88º do Termoo de Acusaçção)

a) o conntrato de coompra e vennda firmaddo entre os antigos aciionistas2 daa CELM e a Hoje foii

celebradoo em 07.01.09, sendo adquiridas 110.216 açções — corrrespondendoo ao total dde 95,014%%

do capitaal votante —— ao valor uunitário de RR$ 15,43;

b) os coonsultores jurídicos coontratados ppela compaanhia conclluíram em seu pareceer (“parecerr

jurídico””) que não houve vioolação legaal ou inobsservância aa alguma innstrução daa CVM naa

transaçãoo de compraa e venda dda CELM peela Hoje semm a oferta ppública de aações aos mminoritários,,

1 Aquisição dde 95,014% doo capital sociaal e votante.

2 Total de 4 aacionistas.

vez que a aquisição deste poder decorreu de forma originária, pois, daqueles acionistas que

cederam suas ações, nenhum possuía o controle acionário da companhia.

ANÁLISE DA ÁREA TÉCNICA

4. O art. 254-A da Lei n.º 6.404/76 determina que “A alienação, direta ou indireta, do controle

de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de

que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de

propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo

igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de

controle.”

5. A Instrução CVM n. º 361/02, em seu art. 29 dispõe que:

“A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do

art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver alienação, de forma direta ou indireta, do

controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às

quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária”.

§1o A OPA deverá ser formulada pelo adquirente do controle, e seu instrumento conterá,

além dos requisitos estabelecidos pelo art. 10, as informações contidas na notícia de fato

relevante divulgada quando da alienação do controle, sem prejuízo do disposto no inciso I do §

1o do art. 33, se for o caso.

§2o O requerimento de registro da OPA de que trata o caput deverá ser apresentado à

CVM no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do instrumento definitivo de

alienação das ações representativas do controle, quer a realização da OPA se constitua em

condição suspensiva, quer em condição resolutiva da alienação.

6. Análises feitas pela área técnica consolidaram a informação de que um dos acionistas que

transferiu suas ações da CELM para a Hoje era titular de aproximadamente 75% do capital votante

daquela, sendo também eleito nas assembleias extraordinárias — AGE’s de 11.05.04 e 15.12.063

presidente do Conselho de Administração da CELM4. Assim, para a área técnica, não resta qualquer

3 AGE’s mais recentes disponíveis no IPE.

4

Lei n.º 6.404/76, art. 116: Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por

acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléiageral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia

2

questionamento que tal acionista era o controlador da companhia5. (parágrafos 22 a 25 do Termo de

Acusação)

7. Tendo a companhia acionista controlador definido, a alienação do controle da CELM para a

Hoje configurou uma aquisição derivada e não originária, conforme alegado no parecer jurídico.

(parágrafos 19 e 20 do Termo de Acusação)

8. Registrou-se ainda que nos Termos de Transferência de Ações entre a CELM e a Hoje somente

constavam dois dos quatro acionistas citados no parecer jurídico, sendo um deles o acionista

controlador da companhia. (parágrafo 28 do Termo de Acusação)

9. Assim, não merecem prosperar as afirmações constantes no parecer jurídico apresentado pela

companhia que a Hoje teria adquirido o controle da CELM por meio da aquisição de ações de

quatro acionistas dessa companhia e que nenhum deles possuía o controle acionário da CELM.

(parágrafo 27 do Termo de Acusação)

10. De acordo com o parágrafo 1° do art. 29 da Instrução CVM n.º 361/02, a obrigação de

formulação da OPA se dirige à sociedade adquirente do controle da companhia aberta. Já seu

parágrafo 2° determina um prazo de 30 dias, a contar da celebração do instrumento definitivo de

alienação das ações representativas do controle, para que a OPA seja apresentada à CVM. Deste

modo, o pedido de registro da OPA deveria ter sido formulado pela Hoje, o que não foi acusado por

esta autarquia até a presente data. (parágrafos 33, 36 e 37 do Termo de Acusação)

11. Como as sociedades empresariais agem por meio de seus representantes, resta caracterizada a

conduta omissiva de Carlos Alexandre Bonatti, na qualidade de diretor presidente da Hoje, por não

ter providenciado a oferta pública de aquisições de ações — OPA em decorrência da aquisição de

controle da CELM. (parágrafos 39 e 44 do Termo de Acusação)

5 Registrou-se ainda que o referido acionista já era indicado no IAN da CELM referente ao exercício social de 2006

como controlador dessa Companhia.

3

RESPONSABILIZAÇÃO

12. Ante o exposto, a SRE propôs a responsabilização de Hoje Participações Investimentos S.C.

Ltda e seu diretor presidente Carlos Alexandre Bonatti, pela alienação do controle acionário da

CELM – Cia. Equipadora de Laboratórios Modernos para a Hoje Participações Investimentos S.C.

Ltda, efetivada por termo de transferência de ações firmado em 07.01.09, sem a consequente

realização de uma oferta pública de aquisições de ações (OPA). (infração ao art. 254-A da Lei n.º

6.404/76 e ao art.29 da Instrução CVM n.º 361/02).

PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

13. Tempestivamente, os acusados reapresentaram suas razões de defesa e proposta conjunta de

celebração de Termo de Compromisso em que se dispõe a (a) realizar a OPA pela aquisição do

controle acionário da CELM – Cia. Equipadora de Laboratórios Modernos6, (b) pagar à CVM o

montante total de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em 5(cinco) parcelas e (c) para o proponente Carlos

Alexandre Bonatti, não retornar ao mercado de capitais, banindo-se de fato, por período não inferior

a 10 (dez) anos, tempo em que não atuará por si ou por pessoa jurídica que venha compor, em

qualquer segmento relacionado ou submetido às normas da CVM. (fls. 141 a 144)

MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE

14. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal

Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de

Compromisso, tendo concluído que: (MEMO Nº 243/GJU-1/PFE-CVM/PGF/AGU e respectivos

despachos às fls. 161 a 164)

“Relativamente ao requisito da correção das irregularidades, com indenização dos prejuízos (inciso

II da Deliberação CVM n.º 390/01), deve ser esclarecido que a chamada correção própria ou

material da irregularidade dar-se-ia, neste caso, em tese, pela realização regular de uma “Oferta

Pública de Aquisição de Ações”, nos termos da Instrução CVM n.º 361/02, que rege tal operação,

como foi inclusive proposto pelos acusados.

Entretanto, considerando as circunstâncias atuais, inviável se mostra tal operacionalização, que

seria direcionada aos acionistas da CELM, visto que esta empresa, conforme informações da SRE,

6 Para tal, se comprometiam a (i) dar adequada publicidade em 2 (dois) jornais impressos de regular circulação no meio

empresarial e a (ii) promover esforços para localizar os endereços dos acionistas minoritários.

4

teve seu registro de companhia aberta cancelado de ofício pela Superintendência de Relações com

Empresas — SEP em 04.01.2011, e, nos termos do artigo 1º da Instrução CVM n.º 361/027, a oferta

pública de aquisição de ações direciona-se exclusivamente às companhias abertas. [....]

De todo modo, verifica-se, claramente, um dano ao regular funcionamento do mercado e à ordem

jurídica, razão pela qual mostra-se compatível com a disciplina normativa [....] a exigibilidade de

um correspondente indenizatório em favor da autarquia [....]

Quanto à proposta específica sugerida por Carlos Alexandre Bonati, [....] caberá também ao

Comitê avaliá-la com base em seu poder discricionário.”

NEGOCIAÇÃO DA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

15. Em reunião realizada em 15.10.13, em uma primeira apreciação sobre a proposta conjunta

de Termo de Compromisso apresentada, o Comitê de Termo de Compromisso manifestou as

seguintes ponderações (fls. 165 a 166)

a) posto ser um instrumento disciplinado para Companhias Abertas, não há mais que se falar,

tecnicamente, em realização de uma OPA8;

b) para a conveniência e oportunidade de celebração do acordo, o Comitê entende ser

necessário um ressarcimento ou uma indenização aos ex-acionistas minoritários9 da CELM;

c) desta forma, questionou o Comitê aos proponentes (i) quantos eram os acionistas

minoritários da Companhia na data da aquisição de controle pela Hoje e (ii) qual o valor por eles

estimado para o ressarcimento aos ex-acionistas minoritários da CELM;

d) além, informou aos acusados que, futuramente, seriam apreciados os demais compromissos

propostos: (i) pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) à CVM em 05 (cinco) parcelas10 e (ii)

para o proponente Carlos Alexandre Bonatti, não retornar ao mercado de capitais, banindo-se de

fato, por período não inferior a 10 (dez) anos.

16. Tempestivamente, os acusados se pronunciaram, nos seguintes termos (fls.169 a 175):

7 Art. 1º: Esta Instrução regula o procedimento aplicável a quaisquer ofertas públicas de aquisição de ações de

companhias abertas [....].

8 A CELM, conforme informação da SRE, teve seu registro de companhia aberta cancelado de ofício pela

Superintendência de Relações com Empresas — SEP em 04.01.11.

9

Na data da aquisição do controle acionário da CELM pela Hoje;

10 Houve pronunciamento de que o Colegiado da CVM não vem aceitando propostas de pagamento de Termo de

Compromisso em prestações.

5

“[....] a empresa efetuou todos os esforços possíveis para localizar e identificar os acionistas

minoritários. Como dito antes11, não há muitos registros ou documentos confiáveis que possam

atribuir 100% de certeza. Porém, a empresa estima que a tabela anexa12 tenha um percentual de

certeza superior a 90%.

Sendo assim, identificada a maioria quase total dos acionistas minoritários, entende que a

publicação nos jornais e o envio de correspondências deve (sic) ser suficiente para compor a

situação dos acionistas minoritários.

E desta forma, estimando em 4306 ações, ao valor da ultima negociação – R$ 15,51, espera-se

ter atendido a solicitação de V.Sa.

Ficam outrossim, mantidos os valores e informações constantes da proposta de compromisso.

[....]”13

17. Por solicitação do Comitê, a SRE, em 23.12.13, oficiou14 os proponentes a apresentarem os

seguintes esclarecimentos: (fls. 176)

(i) comprovar o valor por ação efetivamente pago aos controladores;

(ii) informar como foram obtidos os nomes dos acionistas minoritários da CELM, apresentando

documentação comprobatória;

(iii) esclarecer, detalhadamente, quais seriam os “esforços para localizar os endereços dos

acionistas minoritários” mencionados na proposta de termo de compromisso.

18. Após diversos contatos realizados, os acusados se manifestaram, resumidamente, conforme

abaixo: (fls. 181 a 188)

(i) ratificaram o valor pago por ação de R$15,51 (quinze reais e cinquenta e um centavos), porém

não enviaram documento hábil comprobatório;

(ii) após assumirem o controle da empresa, foi possível “constatar a inexistência ou

desaparecimento de vários documentos da companhia, e neste passo, a única informação acerca

de dados dos acionistas minoritários foi apurada em tabela localizada em um dos computadores

existentes no departamento financeiro da Celm.”

11 Em comunicação telefônica.

12 Tabela contendo o nome, o endereço e o número de ações dos acionistas minoritários à época da aquisição da CELM

pela Hoje. (fls. 172 a 175)

13 Montante não atualizado (4306 ações x R$15,51): R$ 66.786,06 (sessenta e seis mil, setecentos e oitenta e seis reais e

seis centavos)

14 OFICIO/CVM/SRE/N.º601/2013.

6

(iii) “será formado um grupo de trabalho, que inicialmente irá realizar pesquisas nos diversos

cadastros disponíveis pela internet, visando localizar e atualizar o endereço dos sócios. A ação

terá divulgação no site da empresa, anúncio em mídias diversas, publicação de edital e envio de

correspondência com AR para os sócios cujo endereço for desconhecido.”

19. Considerando que os proponentes não encaminharam documento que pudesse comprovar o

valor efetivamente pago aos antigos controladores15, manifestou-se a área técnica

desfavoravelmente à aceitação da proposta de Termo de Compromisso. (fls. 189 e 190)

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

20. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei n.º 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu

exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento

administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores

mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a

prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades

apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

21. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM n.º 390/01, alterada pela

Deliberação CVM n.º 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de

Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade

da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso,

e a adequação da proposta formulada pelos acusados, propondo ao Colegiado sua aceitação ou

rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

22. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM n.º 390/01, com a redação dada pela Deliberação

CVM n.º 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta,

além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso

concreto.

15 Posteriormente a manifestação da SRE, foi apresentado o Instrumento Particular de Acordo, o qual determina, em sua

Cláusula 3ª, que o preço estabelecido para alienação de 110.216 ações de dois dos acionistas seria de R$ 19.000.000,00,

descontado o valor total dos passivos de quaisquer espécie. (fls.191 a 201)

7

23. Assim, na análise da proposta de celebração de Termo de Compromisso há que se verificar

não somente o atendimento aos requisitos mínimos estabelecidos em lei, como também a

conveniência e a oportunidade na solução consensual do processo administrativo. Para tanto, o

Comitê apoia-se na realidade fática manifestada nos autos e nos termos da acusação, não

adentrando em argumentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser

objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto em

verdadeiro julgamento antecipado. Ademais, agir diferentemente caracterizaria, decerto, uma

extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê.

24. Inicialmente, em linha com a manifestação da PFE/CVM, o Comitê concluiu pela existência

de óbice legal à aceitação da proposta apresentada, por não atendimento ao requisito inserto no

inciso II, §5º, art. 11, da Lei nº 6.385/7616, visto que, em tese, tal demanda dar-se ia pela realização

regular de uma Oferta Pública para a Aquisição de Ações, o que, no caso concreto, mostrava-se

inviável devido ao cancelamento de ofício do registro de companhia aberta da CELM.

25. Não sendo possível a correção da irregularidade por meio de uma Oferta Pública, e

avaliando a necessidade de indenização a eventuais prejudicados, depreendeu o Comitê que uma

proposta de celebração de acordo, no caso concreto, precisaria contemplar ressarcimento aos exacionistas minoritários da CELM na data de aquisição de seu controle acionário pela Hoje

Participações.

26. Aberto procedimento de negociação, os proponentes não lograram êxito em comprovar os

valores efetivamente pagos aos controladores, bem como não recebemos uma relação fidedigna dos

acionistas minoritários da CELM na data acima referida. Em que pese o esforço depreendido com a

abertura da negociação, e julgando ter sido ofertado aos proponentes amplas oportunidades de

aprimorar a proposta conjunta inicial, entendemos que o elevado grau de incerteza nos dados

obtidos torna inconveniente e inoportuna a celebração de termo de compromisso.

16 “Art.11 [....] § 5o - A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público

permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da

legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se

a: [....]

II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

8

CONCLUSÃO

27. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da

CVM a rejeição da proposta conjunta de Termo de Compromisso apresentada por Hoje

Participações Investimentos S.C. Ltda e Carlos Alexandre Bonatti.

Rio de Janeiro, 24 de março de 2015.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS FERNANDO SOARES VIEIRA

SUPERINTENDENTE GERAL SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM EMPRESAS

WALDIR DE JESUS NOBRE CARLOS GUILHERME DE PAULA AGUIAR

SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM O MERCADO E SUPERINTENDENTE DE PROCESSOS SANCIONADORES

INTERMEDIÁRIOS

JOSÉ CARLOS BEZERRA DA SILVA ADRIANO AUGUSTO GOMES FILHO

SUPERINTENDENTE DE NORMAS CONTÁBEIS E DE GERENTE DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA 2

AUDITORIA

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