Processo Administrativo Sancionador nº 022013

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº 02/2013 (19957.000942/2015-10)

Data do julgamento: 22/01/2019

Acusados: Adilson Florêncio da Costa

Alexej Predtechensky

BNY Mellon Administração de Ativos Ltda.

BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A

Carlos Henrique Farias

Eduardo Jorge Chame Saad

Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda

José Carlos Lopes Xavier de Oliveira

Ementa: Operações fraudulentas – Irregularidades relacionadas à utilização de créditos contra o Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS) na estruturação das

Cédulas de Crédito Imobiliários (CCIs) e na constituição de fundos de investimento e embaraço à fiscalização. Infração ao item I c/c o item II, letra “c”, da Instrução CVM

nº 08/79. Infração ao art. 1º, inciso III da Instrução CVM nº 491/11. Absolvição. Proibição Temporária. Multas.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por

unanimidade de votos, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, decidiu:

1. aplicar ao acusado Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 41.201.062,35, correspondente a

duas vezes e meia o ganho ilícito obtido, por infração ao item I c/c o item II, letra “c”, da Instrução CVM nº 08/79;

2. aplicar ao acusado Eduardo Jorge Chame Saad a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 59.989.233,50, correspondente a duas vezes e meia o

ganho ilícito obtido, por infração ao item I c/c o item II, letra “c”, da Instrução CVM nº 08/79;

3. aplicar ao acusado Carlos Henrique Farias a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 9.838.388,66, correspondente a duas vezes e meia o

ganho ilícito obtido, por infração ao item I c/c o item II, letra “c”, da Instrução CVM nº 08/79;

4. aplicar aos acusados Alexej Predtechensky, Adilson Florêncio da Costa e José Carlos Lopes Xavier de Oliveira a penalidade de proibição

temporária, pelo prazo de 70 meses, de atuar, direta, ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, por infração ao item I c/c

o item II, letra “c”, da Instrução CVM no 08/79;

5. aplicar à BNY MELLON Administração de Ativos Ltda. a penalidade de multa no valor de R$ 4.568.037,31, por infração ao item I c/c o item II, letra

“c”, da Instrução CVM nº 08/79;

6. aplicar à BNY MELLON Serviços Financeiros DTVM S.A., a penalidade de multa no valor de R$ 5.075.597,01, por infração ao item I c/c o item II,

letra “c”, da Instrução CVM nº 08/79;

7. absolver a BNY MELLON Serviços Financeiros DTVM S.A. da imputação de embaraço à fiscalização.

O Colegiado decidiu ainda pela comunicação do resultado do julgamento à Procuradoria da República, em complemento ao OFÍCIO/CVM/SGE/Nº

57/2015, para as providências que aquele órgão julgar cabíveis.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso ao Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 34 c/c o art. 29, ambos da Lei nº 13.506/17, prazo esse, ao qual, de acordo com a orientação fixada pelo Conselho de

Recursos do Sistema Financeiro Nacional, poderá ser aplicado o disposto no art. 229 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando os

litisconsortes tiverem diferentes procuradores.

Por força do disposto na Lei nº 13.506/17, os acusados punidos com a penalidade de proibição temporária poderão, no prazo de 10 dias, contados da data da

ciência desta decisão, requerer ao Colegiado da CVM efeito suspensivo da mesma.

Presentes os advogados (i) Gustavo Vilela, representando o acusado Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda; (ii) João Pedro Monteiro, representando

os acusados Adilson Florêncio da Costa e Alexej Predtechensky; (iii) Antônio Carlos Lemos Bastos, representando os acusados Eduardo Jorge Chame Saad e Carlos

Henrique Farias; (iv) Nelson Eizirik, representando a BNY Mellon Administração de Ativos Ltda. e BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A.; e (v) Luis Hermano

Caldeira Spalding, representando o acusado José Carlos Lopes Xavier de Oliveira.

Presente a Procuradora-federal Cristiane Iwakura, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Gustavo Machado Gonzalez, Relator, Carlos Alberto Rebello Sobrinho, Henrique Balduino Machado

Moreira e o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, que presidiu a Sessão.

Documento assinado eletronicamente por Gustavo Machado Gonzalez, Diretor, em 18/02/2019, às 18:56, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Henrique Balduino Machado Moreira, Diretor, em 19/02/2019, às 17:14, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539,

de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello Sobrinho, Diretor, em 20/02/2019, às 17:55, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8

de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Marcelo Santos Barbosa, Presidente, em 26/02/2019, às 14:50, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 02/2013

Reg. Col. nº 0227/2016

Acusados: Adilson Florêncio da Costa

Alexej Predtechensky

BNY Mellon Administração de Ativos Ltda.

BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A.

Carlos Henrique Farias

Eduardo Jorge Chame Saad

Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda

José Carlos Lopes Xavier de Oliveira

Assunto: Apuração de eventuais irregularidades relacionadas à utilização

de créditos contra o FCVS na estruturação das Cédulas de Crédito

Imobiliário (CCIs) e na constituição de fundos de investimento

Diretor Relator: Gustavo Machado Gonzalez

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata-se de processo administrativo sancionador (“PAS”) instaurado pela

Superintendência de Processos Sancionadores (“SPS” ou “Acusação”) para apurar

eventuais irregularidades relacionadas à utilização de direitos de crédito contra o Fundo

de Compensação de Variações Salariais (“FCVS”) na estruturação de cédulas de crédito

imobiliário (“CCIs”) e na constituição de fundos de investimento.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Relatório – Página 1 de 41

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2. Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda (“Eugênio Holanda”), Carlos

Henriques Farias (“Carlos Farias”) e Eduardo Jorge Chame Saad (“Eduardo Saad”) são

acusados de terem realizado operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários,

em infração ao item I c/c item II, “c”, da Instrução CVM n° 08/19791.

3. Alexej Predtechensky, Adilson Florêncio da Costa (“Adilson da Costa”), BNY

Mellon Administração de Ativos Ltda. (“BNY Mellon Ativos” ou “Gestora”), BNY

Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A. (“BNY Mellon DTVM” ou

“Administradora”) e José Carlos Lopes Xavier de Oliveira (“José Carlos de Oliveira”)

são acusados de terem concorrido decisivamente para a realização de operação

fraudulenta no mercado de valores mobiliários, em infração ao item I c/c item II, “c”, da

Instrução CVM n° 08/1979.

4. BNY Mellon DTVM é também acusada de embaraço à fiscalização, em

infração ao artigo 1º, III, da Instrução CVM n° 491/20112.

II. ORIGEM

5. Em 18.12.2011, o jornal Folha de São Paulo publicou notícia com o título

“Suspeita de fraude na Caixa pode causar perda de R$1 bi”. Segundo a matéria, uma

pane nos sistemas de informação da Caixa Econômica Federal (“CEF”) ocorrida entre

1 I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais

participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou

preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de

práticas não equitativas. II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como: [omissis] c) operação

fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a

induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial

para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;

2 Art. 1º Consideram-se infração grave, ensejando a aplicação das penalidades previstas nos incisos III a

VIII do art. 11 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, as seguintes hipóteses: [omissis] III –

embaraço à fiscalização da CVM.

Parágrafo único. Entende-se como embaraço à fiscalização, para os fins desta Instrução, as hipóteses em

que qualquer das pessoas referidas no art. 9º, inciso I, alíneas "a" a "g", da Lei nº 6.385, de 1976, deixe

de: I – atender, no prazo estabelecido, a intimação para prestação de informações ou esclarecimentos que

houver sido formulada pela CVM; ou II – colocar à disposição da CVM os livros, os registros contábeis e

documentos necessários para instruir sua ação fiscalizadora.

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setembro de 2008 e agosto de 2009 teria permitido à Gestora de Recebíveis Tetto

Habitação S.A. (“Tetto Habitação”) negociar “papéis da dívida pública de baixo ou

nenhum valor por preços acima do mercado”. Um dos principais compradores dos

títulos teria sido o Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos (“Postalis”).

6. A Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN”)

entendeu existir indícios de ocorrência de irregularidades relacionadas à constituição e

negociação de cotas do Fundo de Investimento Multimercado FM1 (“FM1”), cujo

patrimônio seria formado por direitos de crédito contra o Fundo de Compensação de

Variações Salariais (“FCVS”) decorrentes de financiamentos imobiliários. Foi, então,

instaurado um inquérito administrativo em 25.01.2013 para investigar o ocorrido3.

III. OPERAÇÃO FRAUDULENTA

III.1. Acusação

7. A Acusação narra, em síntese, que diversas operações envolvendo fundos de

investimento teriam, em última análise, resultado na transferência onerosa de ativos sem

valor (direitos de crédito contra o FCVS), beneficiando os acusados Eugênio Holanda,

Carlos Farias, Eduardo Saad e sua esposa, S.S., em detrimento do Postalis.

8. Os fundos de investimento seriam: (i) FM1; (ii) FM2 FIM Crédito Privado

(“FM2”); (iii) FC FIC de FIM Crédito Privado (“FC”); (iv) FC2 FIC de FIM Crédito

Privado (“FC2”); (v) FC3 FIC de FIM Crédito Privado (“FC3”); (vi) FC4 FIC de FIM

Crédito Privado (“FC4”); (vii) FC5 FIC de FIM Crédito Privado (“FC5”); (viii) FC6

FIC de FIM Crédito Privado (“FC6”); (ix) FC8 FIC de FIM Crédito Privado (“FC8”); e

(x) FCP FIC de FIM Crédito Privado (“FCP”). O Postalis teria atuado por meio do

fundo de investimento (xi) DOURO FIC de FIM Crédito Privado (“DOURO”) do qual

3 Fls. 1/234.

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era cotista exclusivo. Todos os mencionados fundos eram administrados e geridos,

respectivamente, pela BNY Mellon DTVM e pela BNY Mellon Ativos.

9. BNY Mellon Ativos, BNY Mellon DTVM e José Carlos de Oliveira, diretor

responsável da Administradora e da Gestora, bem como Alexej Predtechensky e

Adilson da Costa, respectivamente, diretor presidente e diretor financeiro do Postalis à

época dos fatos teriam contribuído para as fraudes perpetradas.

III.1.1 FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÕES SALARIAIS

10. A narrativa acusatória começa contextualizando o que é o FCVS, bem como

seu funcionamento. Segundo informações disponibilizadas pelo Tesouro Nacional, em

seu website4:

“O FCVS foi criado por intermédio da Resolução nº 25, de 16/6/1967, do Conselho de

Administração do extinto Banco Nacional da Habitação – BNH”. (...)

Em decorrência da estagnação econômica, dos altos índices inflacionários e das elevadas

taxas de juros verificados durante a década de 80, o Governo Federal concedeu sucessivos

e cumulativos subsídios aos mutuários do SFH, ao permitir que as prestações previstas nos

contratos habitacionais não fossem majoradas com base nas condições contratualmente

pactuadas.

Na década seguinte, merece destaque a edição do DL nº 2.065, de 26/10/1983, o qual

produziu impacto direto nos saldos devedores dos financiamentos, na medida em que

proporcionou a redução das obrigações dos adquirentes de moradia própria e,

consequentemente, imputou ao FCVS a responsabilidade pelo pagamento desses

benefícios.

Dever ser ressaltado, por oportuno, que a assunção desses compromissos ocorreu ao longo

do tempo sem a imprescindível cobertura de recursos orçamentários. As sucessivas

4 Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/pt_PT/fundo-de-compensacao-de-variacoessalariais-fcvs>. Último acesso em 10.12.2018.

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postergações do pagamento das obrigações do Fundo foram também decisivas ao alcance

do nível de desequilíbrio ora existente entre o ativo e o passivo do FCVS.

Assim, o FCVS, que havia sido criado com o propósito de liquidar eventuais saldos

devedores residuais, passou a assumir, desde aquela época, responsabilidades crescentes,

incompatíveis com o seu patrimônio e seu fluxo de caixa, acarretando, como consequência,

o acúmulo da dívida ao longo do tempo. (...)

Cabe observar que todos os normativos que estabeleceram prazos para ressarcimento dos

saldos de responsabilidade do FCVS asseguraram aos credores (agentes financeiros) o

reajuste mensal das dívidas, tendo por base o mesmo índice utilizado para corrigir

depósitos de poupança, e juros adicionais calculados à taxa do contrato original.

Em meados da década de 90, o Governo Federal, objetivando equacionar esse significativo

passivo contingente, decidiu pela novação das dívidas do FCVS mediante a securitização.

Assim, foi elaborado projeto de Medida Provisória, que se transformou na MP nº

1.520/96, a qual foi convertida na Lei nº 10.150, de 21/12/2000, autorizando a União a

novar tais dívidas, após a prévia compensação entre débitos originários de

contribuições devidas pelos agentes financeiros ao Fundo e créditos decorrentes dos

resíduos apurados dos contratos, condicionado, ainda, ao pagamento das demais

dívidas no âmbito do SFH.

Por meio da novação, o pagamento da dívida do FCVS será efetuado no prazo de 30

anos, contados a partir de 1/1/1997 – sendo oito anos de carência para o pagamento dos

juros –, calculados a 6,17% a.a. (operações com recursos próprios) ou a 3,12% a.a.

(operações lastreadas com recursos do FGTS) – e 12 anos para o pagamento do principal,

mediante a formalização de contratos entre a União e os agentes financeiros. (...)

A gestão do Fundo compete ao Ministério da Fazenda, conforme o Art. 1º do Decreto-Lei

nº 2.406, de 5/1/1988. (...)

Compete à CAIXA a administração do FCVS, conforme disposto na Lei nº 10.150, de

21/12/2000.” (sem grifos no original)

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11. Todo o procedimento de novação mencionado é regido pela Lei nº

10.150/20005 e controlado pela CEF, contrato a contrato, que emite relatórios mensais

elaborados por meio do Sistema de Administração do FCVS (“SICVS”). Os valores dos

créditos decorrentes dos saldos remanescentes de cada contrato de financiamento

imobiliário são compensados com eventuais débitos das instituições financeiras com o

FCVS.

12. Em síntese, os contratos podem ser classificados cronologicamente, em

relação à etapa de verificação, como (i) Não Habilitados, (ii) Habilitados

(documentação apresentada pelo agente financeiro ainda em análise), (iii) Homologados

(com análise documental-financeira concluída) e (iv) Pré-novados. Os contratos

homologados se subdividem, com base na existência de direito creditório em face do

FCVS, nos que (iii.a) possuem valor do saldo residual de responsabilidade do FCVS

(“com valor”), e (iii.b) não possuem valor residual a receber do FCVS (“totalmente

deduzidos” ou “saldo zerado por dedução”).

13. Os contratos pré-novados são os contratos Homologados com valor que têm

saldo remanescente apurado pelo FCVS com manifestação de concordância de valor por

parte do agente financeiro6.

14. Terminado o procedimento, extinguem-se as eventuais dívidas do FCVS com

as instituições financeiras, que passam a deter títulos específicos da dívida pública

federal, denominados CVS, representativos da novação7.

5 Adicionalmente, o Decreto nº 4.378/2002 dispõe sobre o Regulamento do Conselho Curador do Fundo

de Compensação de Variações Salariais – CCFCVS.

6 Fl. 430.

7 Segundo o website do Tesouro Nacional, os títulos CVS são “títulos emitidos como forma de pagamento

pela novação de dívidas de responsabilidade do Fundo de Compensações de Variações Salariais –

FCVS. Tais dívidas referem-se ao saldo devedor remanescente quando do encerramento de contratos de

financiamento habitacional, com cobertura do FCVS. A legislação básica do CVS é a Lei n° 10.150, de

21 de dezembro de 2000, o Decreto n° 4.378, de 16 de setembro de 2002 e a Portaria MF nº 346, de

07.10.2005.”. Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/titulos-da-divida-interna>.

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15. O valor comercial dos direitos creditórios decorrentes desses contratos de

financiamento imobiliário é, portanto, diretamente relacionado à expectativa de

recebimento dos mencionados títulos CVS.

III.1.2. OPERAÇÕES

16. De acordo com a Acusação, direitos creditórios referentes a contratos de

financiamento imobiliário originados do Banco do Estado do Rio de Janeiro (“BERJ”)

foram cedidos ao RioPrevidência durante o processo de liquidação do primeiro, com a

finalidade de ressarcir parte de uma dívida trabalhista para com o segundo. Os direitos

referentes a um grupo de 13.335 contratos teriam sido objeto de diferentes cessões até

que, em 11.04.2005, foram cedidos gratuitamente pela Delpha Empreendimentos e

Participações Ltda.8 (“Delpha Ltda.”), controlada por Eduardo Saad, para a Tetto

Habitação, controlada por Eugênio Holanda.

17. Nesse contexto, a Acusação afirma que teria ocorrida uma pane no SICVS

entre setembro de 2008 e agosto de 2009, modificando os processamentos mensais de

rotina dos créditos no SICVS. Por conta disso, muitos dos contratos que não possuíam

valor residual de responsabilidade do FCVS passaram a constar como “com valor”.

18. No mês de agosto de 2009, a falha do sistema foi corrigida parcialmente, mas

somente em novembro de 2010 a CEF identificou a ocorrência da supressão das

deduções de antecipação em parte da base de contratos. O retorno destas marcações,

com subsequente reclassificação dos créditos no sistema, ocorreu em fevereiro de 2011.

Dessa forma, entre setembro de 2008 e fevereiro de 2011, tornou-se possível que o

SICVS emitisse extratos mostrando créditos sobrevalorizados.

19. Em 25.11.2008, durante o período da pane no SICVS, 8.175 dos 13.335

contratos foram cedidos por Tetto Habitação em favor de Tetto SPE 5 Gestão de

8 À época denominada Apya Empreendimentos e Participações Ltda.

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Recebíveis Ltda. (“Tetto SPE5”) pelo valor total de R$1,00. Em 10.02.2009, uma

cessão referente a 3.300 contratos foi realizada por Tetto SPE5 em favor de MTTG

Empreendimentos e Participações Ltda. (“MTTG”) pelo mesmo valor e, posteriormente,

nova cessão referente a 482 contratos foi realizada entre as mesmas partes. Tetto

Habitação, Tetto SPE5 e MTTG eram controladas direta ou indiretamente por Eugênio

Holanda (fls. 650 e 657).

20. Em junho de 2009, a KPMG Risk Advisory Services Ltda. (“KPMG”) foi

contratada pela MTTG para emitir “Relatório relativo à aplicação de procedimentos préacordados” (“Relatório KPMG”), cujo objetivo foi verificar a carteira composta por

3.300 contratos imobiliários para fins de futura securitização pela constituição de

Cédulas de Crédito Imobiliário (“CCIs”). O trabalho não teria consistido em um serviço

de auditoria, pois se restringiu estritamente aos procedimentos previamente acordados

entre MTTG e KPMG.

21. Nesse contexto, a Acusação ressaltou que a data-base utilizada para verificar o

valor dos créditos foi 01.01.2009 e que sua elaboração baseou-se no Relatório 3026

fornecido à KPMG pela Tetto Habitação e no extrato emitido pela Caixa no período da

pane do SICVS. Além disso, destacou que consta do Relatório KPMG que “não foram

aplicados quaisquer procedimentos com o objetivo de evidenciar a autenticidade dos

relatórios fornecidos pela Tetto Habitação”.

22. A MTTG teria utilizado os direitos oriundos dos contratos como lastro para

duas emissões de Cédulas de Crédito Imobiliário (“CCIs”). Em 01.05.2009, foram

emitidas 3.300 CCIs no valor total de R$422 milhões, representativas dos direitos

decorrentes de igual número de contratos, e estas receberam, com base no Relatório

KPMG, classificação AA+ pela LF Rating. Em 01.06.2009, foi realizada nova emissão

de 482 CCIs pela MTTG, representativa dos direitos dos contratos restantes, no valor

total de R$113 milhões.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Relatório – Página 8 de 41

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23. A partir daí, foram realizadas diversas operações envolvendo os fundos de

investimento mencionados:

Operação 1 - As CCIs foram cedidas de volta pela MTTG para Tetto SPE5, que

em 07.06.2010 integralizou uma parte delas (3.214 cédulas), com valor declarado de

R$386,9 milhões, no FM1. Segundo a Acusação, dado que antes da pane do SICVS, em

01.01.2008, a classificação dos 3.214 contratos lastro das CCIs era “homologado/saldo

zerado por dedução”, o “valor real” desses ativos seria zero;

Operação 2 - Negócio semelhante foi realizado na mesma data com o Fundo

FM2;

Operações 3 e 4 – Ainda em 07.06.2010, Tetto SPE5 integralizou cotas de FM1,

com valor declarado de R$306,5 milhões no FC9 e, em seguida, cedeu gratuitamente a

totalidade das cotas de FC para Eduardo Saad10. Essa cessão seria parte de transação

realizada em 08.06.2010 entre Eduardo Saad e Eugênio Holanda (rectius, pessoas

jurídicas por eles controladas) que extinguiu processo judicial, por meio do qual o

primeiro visava anular a cessão graciosa realizada em favor de Tetto Habitação em

11.04.2005 anteriormente mencionada11;

Operações 5 e 6 – As Operações 5 e 6 teriam consistido, em essência, na venda

de CCIs de valor real nulo por Tetto SPE5 para Postalis em 11.06.2010 e 26.07.2010,

revertidas em 15.12.2010 por meio de operação compromissada. Explique-se. Em

11.06.2010, (i) o fundo DOURO, fundo exclusivo do Postalis, aplicou R$40 milhões em

dinheiro no fundo FCP, e, adicionalmente, (ii) Tetto SPE5 integralizou cotas do fundo

FCP utilizando cotas do fundo FM1 no valor declarado de R$38,6 milhões e resgatou a

9 A Acusação denominou a integralização realizada por Tetto SPE5 em FC como “Operação 3”.

10 A Acusação denominou a cessão realizada por Tetto SPE5 em favor de Eduardo Saad como “Operação

4”.

11 O acordo previu a criação dos fundos FM1, FM2 e FC por Tetto SPE5 e a cessão gratuita da

integralidade de FC de Tetto SPE5 para Eduardo Saad.

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mesma quantia em dinheiro. Em 26.07.2010, conjunto semelhante de negócios no valor

restante, de R$1,4 milhão, foi realizado e teria concluído a venda mencionada. Em

16.08.2010, por meio de “contrato de compra e venda com pacto adjeto de permuta”, o

fundo FCP firmou com Tetto SPE5 a venda das cotas de FM1 - usadas para integralizar

o fundo pelo próprio Tetto SPE5 - em pagamento em 180 dias, com correção a 110% do

CDI, o que teria caracterizado uma operação compromissada entre as partes. A data

inicial considerada foi 11.06.2010, mesmo dia do aporte em dinheiro do Postalis em

FCP. O pagamento em favor do fundo FCP foi realizado por um terceiro e justificado

por uma operação de venda de direitos de crédito contra o FCVS, entre esse terceiro e

Tetto SPE5;

Operações 7, 8 e 9 – As Operações 7, 8 e 9 teriam consistido, em última análise,

em um rearranjo da titularidade das CCIs. Em 22.09.2010, cessão gratuita resultou na

transferência integral das cotas do fundo FC detidas por Eduardo Saad para sua esposa

(S.S.), no valor de R$309,3 milhões. Em 30.09.2010, S.S. cedeu gratuitamente 33% das

cotas do fundo FC para Carlos Farias e, em 26.11.2010, houve cisão parcial do fundo

FC, de maneira que S.S. permaneceu como cotista única do fundo FC e mais cinco

fundos (FC2, FC3, FC4, FC5 e FC6), com 67% do valor declarado original do fundo FC

e Carlos Farias como cotista único do FC8, com valor equivalente a 33% do declarado

original do fundo FC; e

Operação 10 - Em 05.01.2011, o fundo DOURO aplicou no FCP valor de R$15

milhões em dinheiro. Cinco dias depois, em 10.01.2011, o FCP celebrou contrato de

cessão onerosa com o FC, transferindo-lhe a totalidade dos R$15 milhões e, em

contrapartida, recebeu cotas de FM1 correspondentes ao mesmo valor. Contrato

semelhante foi realizado entre FC e Tetto SPE5, pelo qual o primeiro transferiu R$8

milhões e recebeu cotas de FM1 no mesmo valor. Na data em questão, S.S. figurava

como cotista única de FC e, no mesmo dia, resgatou R$3 milhões desse fundo. Em

24.03.2011, um novo negócio: FC transfere para Tetto SPE5 o montante de R$3,9

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milhões em troca da cessão de cotas de FM1, por FC a Tetto SPE5, correspondentes ao

mesmo valor.

Figura 1 - Operação 10 (fl. 2.802)

24. Segundo a Acusação, os negócios descritos na Operação 10, realizados em

05.01.2011, 10.01.2011 e 24.03.2011, caracterizaram, em essência, a venda ao Postalis

de CCIs de valor real nulo por R$15 milhões, sendo 20% da venda em benefício de S.S.

e 80% em benefício de Tetto SPE5. Nessas datas, já seria público o resultado do

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julgamento do PAS CVM Nº 06/200712, e, portanto, os responsáveis pelos

investimentos de DOURO (Postalis) teriam, no mínimo, ciência de estar negociando

com contrapartes investigadas pela CVM por possíveis operações fraudulentas

envolvendo, justamente, créditos contra o FCVS.

25. Em 19.04.2011, nova operação foi realizada (a “Operação 11”), envolvendo

uma série de negócios entre diferentes fundos. Em síntese, DOURO aplicou R$17,5

milhões em dinheiro no FCP e este celebrou contrato de cessão onerosa com o FC, para

que a quantia aplicada fosse transferida para o FC e, em contrapartida, o FCP recebesse

cotas de FM1 com o mesmo valor declarado. No mesmo dia, os fundos FC2 e FC5

transferiram cotas de FM1 e FM2 com o valor declarado de R$14,6 milhões para o FC

e, em contrapartida, receberam o valor em dinheiro, resgatado por S.S. Da mesma

forma, o FC8 transferiu cotas de FM1 em valor declarado de R$2,9 milhões para o FC e

recebeu a quantia em dinheiro, resgatada por Carlos Farias.

12 Do PAS CVM nº 06/2007, Dir. Rel. Marcos Barbosa Pinto, j. em 28.09.2010, resultou a condenação,

entre outros, de Eduardo Saad, Tetto Habitação e Eugenio Holanda à penalidade de multa no valor de

R$264.585.322,94, R$43.755.616,88 e de R$21.877.808,44, respectivamente. Posteriormente, a decisão

foi cassada pelo CRSFN (Recurso 14.404, Cons. Rel. Antonio Augusto de Sá Freire Filho, j. em

12.12.2017, 409ª Sessão de julgamento).

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Figura 2 - Operação 11 (fl. 2.804)

26. Segundo a Acusação, os negócios descritos, na sua essência, configuram

venda ao Postalis de CCIs de valor real nulo pelo valor declarado de R$17,5 milhões.

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As contrapartes beneficiadas seriam S.S. (R$14,6 milhões) e Carlos Farias

(R$2,9 milhões).

27. Segundo a SPS, a CEF já havia comunicado ao mercado a condição da pane

do SICVS em 02.03.2011 – portanto, mais de um mês antes da Operação 11 – e

retornado as deduções da maior parte dos contratos imobiliários em seu sistema,

gerando ajuste negativo de 87,5% dos ativos subjacentes das CCIs do fundo FM1. O

BNY Mellon DTVM, na qualidade de Administrador, não teria atualizado o valor das

cotas ou constituído provisão contábil referente a este ajuste. Carlos Farias, operador

dos negócios de Eduardo Saad e S.S. junto ao Grupo BNY Mellon, teria se comunicado

por e-mails, realizado reuniões presenciais e confirmado os extratos de FM1 junto à

CEF poucos dias antes da operação.

28. Entre essas comunicações, uma mensagem de 08.04.2011 deixaria clara a

ciência de Carlos Farias sobre a real situação dos contratos. Ademais, Eduardo Saad

teria declarado por escrito ter tido acesso à informação no início de abril de 2011, em

data anterior ao negócio. Assim, os responsáveis pelos investimentos do fundo

DOURO, bem como as contrapartes S.S. e Carlos Farias, em 19.04.2011, teriam ciência

de estar negociando cotas do fundo FM1 a um valor muito superior ao que realmente

valiam.

29. Ainda em 19.04.2011, S.S. celebrou com o DOURO um “compromisso de

recompra de cotas e outras avenças” (“Operação 12”), pelo qual ela se comprometia a

recomprar de FCP a totalidade das cotas de FM1 negociadas naquele mesmo dia entre

FC e FCP, no valor de R$17,5 milhões, corrigido por 120% do CDI no prazo máximo

de seis meses. Como garantia, S.S. empenhou 19.761.636 cotas do fundo FC,

comprometendo-se a não movimentar as cotas empenhadas junto ao Administrador do

fundo enquanto a recompra não fosse concretizada. A carteira total de FC, cujas cotas

foram dadas em garantia à operação, era constituída em 19.04.2011 por 81% de cotas de

FM1 (de valor real nulo) e 19% em cotas de FM2 (de valor não avaliado pela

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Acusação). O compromisso de recompra não foi adimplido por S.S. Vencidos os seis

meses contratuais e, mesmo após três anos da assinatura, pouco antes da retirada do

cotista do fundo FCP, a obrigação contratual não havia sido cumprida.

30. Para a SPS, a análise conjunta das operações descritas levaria à conclusão de

que o Postalis, cotista único do fundo DOURO, teria sofrido prejuízo de R$32,5

milhões por ter investido em ativos de “valor real nulo” (Operações 10 e 11), sendo que,

deste montante, Eugênio Holanda, S.S. e Carlos Fariam teriam obtido R$11,9 milhões,

R$17,6 milhões e R$2,9 milhões, respectivamente. Por meio destas Operações, o

DOURO adquiriu ativos sem valor, pois os relatórios emitidos pela CEF, embora

apontassem direitos de crédito contra o FCVS em valores substanciais, não refletiam a

situação real dos contratos.

31. Segundo a Acusação, os agentes da ponta vendedora agiram de má-fé, pois

“tinham consciência da impossibilidade de, em um regular processo de novação, tais

contratos passarem a apresentar valor de um momento para o outro”, uma vez que

Eugênio Holanda e Eduardo Saad declararam em 2008 que a carteira de direitos de

crédito decorrentes dos contratos de financiamento imobiliário não possuía valor

comercial. No entanto, em 2009, no âmbito de ação judicial movida pelo segundo em

face do primeiro, visando à anulação da cessão realizada em favor de Tetto Habitação

em 11.04.2005, ambos apresentaram versões diferentes, em que sustentavam que os

mencionados ativos representavam valores econômicos expressivos.

32. Em outras palavras, “as partes vendedoras eram conhecedoras da qualidade

dos créditos, sabiam da impossibilidade de os contratos ganharem valor sem motivo e

utilizaram de informação sabidamente distorcida do SICVS para negociação com

terceiros, por meio de um emaranhado de fundos e complexas operações que, ao final,

resultaram na aquisição, pelo Postalis, de cotas de fundos de investimento cujo

patrimônio era constituído por títulos lastreados em contratos com valor original nulo”.

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III.1.3. ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO

33. No que se refere à contabilização dos ativos pertencentes à carteira do FM1, a

Acusação narra que, mesmo após comunicação feita pela CEF a respeito dos problemas

ocorridos no SICVS, do retorno dos gravames originais dos contratos e da correção

dessas distorções de valor nos relatórios enviados aos agentes, a BNY Mellon DTVM,

enquanto administradora do FM1, não atualizou o valor contábil dos ativos, que

continuaram sendo calculados de acordo com os parâmetros originais da escritura das

CCIs.

34. A respeito, a Administradora declarou que o Comitê de Crédito do BNY

Mellon DTVM se reuniu e deliberou pela não atualização contábil, pois “independente

dos atos imputados ao cedente Tetto pela CEF, que induziu os investidores à aquisição

do referido ativo de crédito, a viabilidade de recuperação do crédito era considerável,

não tendo sido sequer cogitado à época qualquer possibilidade de negociação do

referido direito de crédito com algum deságio”. Além disso, pontuou que “observada a

situação jurídica complexa e mercado restrito do ativo, o que resulta na impossibilidade

real de qualquer negociação do mesmo, o risco a ser considerado é o de liquidez e não o

de exigibilidade”. Nesses termos, o Comitê decidiu por unanimidade não provisionar os

títulos em questão (i) até que fosse possível uma fundamentação técnica proveniente da

evolução das negociações com a CEF e (ii) dado o número de cotistas. O não

provisionamento não resultaria em transferência de riqueza entre os cotistas, segundo o

Comitê de Crédito do BNY Mellon DTVM.

35. Para a Acusação, haveria inconsistências nas justificativas da Administradora,

pois (i) ela seria contrária ao entendimento da CEF, entidade responsável pelo processo

de novação e que indica se um contrato tem ou não valor; (ii) a BNY Mellon DTVM

quedou-se inerte em demonstrar qualquer fundamentação técnica que justificasse suas

afirmações posteriores a respeito dos créditos e (iii) a presença de ativo sem valor ou

subavaliado na carteira do FM1, fundo fechado, repercutiu na carteira de investimentos

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do FCP, fundo aberto, que recebeu aportes do DOURO (Postalis). Dessa forma, a

posição sem embasamento da Administradora seria insuficiente para justificar a não

reavaliação ou provisionamento de perdas de mais de R$330 milhões do FM1 em

infração ao item 7 da Seção 1.2.2. da Instrução CVM nº 438/200613, a respeito da

contabilização de ativos de renda fixa.

36. No que se refere aos atos de gestão dos fundos de investimento mencionados,

a Acusação afirma que BNY Mellon DTVM e BNY Mellon Ativos aceitaram realizar

negócios sabidamente prejudiciais ao Postalis, especialmente no caso da Operação de

19.04.2011 (“Operação 11”), que teria ocorrido após a comunicação ao mercado pela

CEF sobre a pane no SICVS.

37. Especificamente em relação aos atos de gestão do fundo DOURO (Postalis),

também administrado por BNY Mellon DTVM e gerido por BNY Mellon Ativos, a

Acusação pontua que, ao questionar sobre os motivos das operações realizadas e sobre a

continuidade das operações após a publicidade da decisão da CVM no âmbito do PAS

06/2007, a Gestora declarou, em síntese, que:

(i) As indicações de investimento eram efetuadas pelo próprio investidor, o

Postalis, tendo em vista sua qualificação e a própria natureza do fundo, que

contava com apenas um único e exclusivo cotista;

(ii) José Carlos de Oliveira intermediava os contatos do BNY Mellon Ativos com

os representantes do Postalis e, posteriormente, determinava internamente a

implementação das medidas operacionais necessárias para a efetivação do

investimento;

13 7 - O administrador, em qualquer hipótese, deverá ajustar a avaliação dos ativos componentes da

carteira do fundo sempre que houver indicação de perdas prováveis na realização do seu valor.

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(iii) O BNY Mellon Ativos, na pessoa de José Carlos de Oliveira, entendeu que o

Postalis conhecia os fatos apurados pela CVM no mencionado processo e não

havia razões para adotar cautelas adicionais; e

(iv) Não foram localizados registros documentais em que o Postalis tenha

especificamente orientado os investimentos mencionados.

38. Em relação aos fundos FCP, FM1, FM2, FC, FC2, FC3, FC4, FC5, FC6 e

FC8, todos também administrados e geridos, respectivamente, por BNY Mellon DTVM

e BNY Mellon Ativos a Acusação pontua, em síntese, que, ao solicitar a apresentação

dos registros de comunicações, e-mails, análises de risco e documentos hábeis a

comprovar o direcionamento das decisões de investimentos dos fundos diretamente

pelos cotistas, o BNY Mellon declarou (i) que as diversas operações realizadas no

âmbito do FC (tais como a transferência de cotas de emissão do FM1, amortizações e

cisões de tal fundo) foram diretamente orientadas pelos cotistas deste fundo,

especialmente por Carlos Farias, que representava a Sra. S.S. perante o BNY Mellon

Ativos e (ii) que não localizou internamente registros documentais que demonstrem que

havia participação efetiva dos cotistas nas decisões de investimento juntamente com

José Carlos de Oliveira.

39. Questionado sobre as operações mencionadas, José Carlos de Oliveira afirmou

que as aplicações de recursos de fundos exclusivos eram definidas em conjunto com os

cotistas.

40. A Acusação relata também que as operações compromissadas realizadas por

FCP14 ocorreram de maneira irregular, violando o regulamento do fundo e o artigo 112

da Instrução CVM nº 409/200415, uma vez que utilizadas como ativos subjacentes cotas

14 Operações 6 e 12.

15 Art. 112. O fundo de investimento em cotas de fundos de investimento deverá manter, no mínimo,

95% (noventa e cinco por cento) de seu patrimônio investido em cotas de fundos de investimento de uma

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de fundo de investimento, espécie de ativo não permitido pelo mencionado normativo.

Além disso, as operações não respeitaram o limite de 5% do patrimônio líquido do FCP,

pois (i) na operação 6, de agosto a dezembro de 2010 (aproximadamente 4 meses),

ocorreu em proporção de 99,9% do patrimônio do fundo e (ii) na operação 12, de abril

de 2012 a outubro de 2014, (aproximadamente 3 anos e 6 meses), ocorreu em proporção

de 99,3% do patrimônio do fundo.

41. Ainda, as informações relativas às operações compromissadas não foram

informadas pela Administradora à CVM, o que gerou a publicação de informações

errôneas a respeito do patrimônio do fundo FCP por 3 anos e 10 meses.

42. Por fim, segundo a Acusação, as irregularidades nos deveres da

Administradora, da Gestora e de José Carlos de Oliveira, para além de constituírem

infrações relacionadas à inobservância da Instrução CVM nº 438/2006 e da Instrução

CVM nº 409/2004, “uma vez analisadas em conjunto, constituíram, em essência,

verdadeiras etapas de execução do ilícito perpetrado”. Esses acusados teriam concorrido

decisivamente para a prática de operação fraudulenta no mercado de valores

mobiliários, por meio de deliberada omissão.

III.1.4. GESTÃO DO POSTALIS

43. Alexej Predtechensky e Adilson da Costa são apontados como corresponsáveis

pelos investimentos ruinosos ao fundo de pensão dos trabalhadores dos Correios.

44. A Acusação alega que eles tinham conhecimento e consentiram com as

operações, embora os negócios com cotas de FM1 tenham sido realizados por meio de

mesma classe, exceto os fundos de investimento em cotas classificados como "Multimercado", que

podem investir em cotas de fundos de classes distintas.

§1º Os restantes 5% (cinco por cento) do patrimônio do fundo poderão ser mantidos em depósitos à vista

ou aplicados em: I – títulos públicos federais; II – títulos de renda fixa de emissão de instituição

financeira; III – operações compromissadas, de acordo com a regulação específica do Conselho

Monetário Nacional - CMN. (...) §3o Os percentuais referidos neste artigo deverão ser cumpridos

diariamente, com base no patrimônio líquido do fundo do dia imediatamente anterior.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Relatório – Página 19 de 41

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fundo de investimento, cuja administração e gestão discricionárias eram de

responsabilidades de BNY Mellon DTVM e BNY Mellon Ativos, respectivamente.

45. Afirma que ambos os acusados já haviam realizado anteriormente, em nome

do Postalis, outros 3 (três) negócios semelhantes, envolvendo compra de CCIs de

mesma origem das mencionadas diretamente do Grupo Tetto, e que, considerando o

mercado tão específico quanto o de CCIs com lastro em direitos de crédito contra o

FCVS, seria bastante improvável que as operações do fundo DOURO não tivessem

sofrido interferência de dirigentes do Postalis.

46. Além disso, o Postalis, em informação prestada após o término do mandato de

ambos os acusados, afirmou que não foi localizada documentação relacionada às rotinas

de análise, processo decisório e monitoramento das operações investigadas.

47. Sustenta “a perfeita ciência do Postalis do histórico problemático dos ativos

negociados, pelo fato de também ser uma das partes compradoras de cotas do fundo

investigado nos autos do PAS CVM nº 06/2007”.

III.2. DEFESAS

48. Regularmente intimados, todos os Acusados apresentaram defesas

tempestivamente.

III.2.1. PRELIMINARES

49. Eduardo Saad e Carlos Farias alegam incompetência da CVM, pois as

operações teriam sido realizadas fora do mercado de valores mobiliários, i.e., foram

celebrados contratos diretamente entre cotistas de um mesmo fundo, fora de bolsa de

valores ou de mercado de balcão organizado, sem intermediação de instituição

financeira e sem qualquer leilão no mercado de capitais.

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50. José Carlos de Oliveira alega que a competência seria da “Superintendência de

Seguros Privados – Previc (sic)”16.

51. Eduardo Saad alega também ilegitimidade passiva, pois quem realizou o

negócio apontado como fraudulento, segundo a narrativa acusatória, teria sido sua

falecida esposa S.S., que, segundo a Acusação, teria recebido a vantagem financeira

supostamente ilícita. Sustenta que não foi seu procurador, não possuía mandato nem

qualquer autorização para agir em seu nome. Teria atuado apenas como mero

conselheiro da Sra. S.S., “com quem era casado pelo regime de separação absoluta de

bens e com quem jamais teve qualquer conta conjunta”.

52. José Carlos de Oliveira alega nulidade do presente processo, pois foi

“motivado por notícia publicada na mídia impressa e conduzido em contexto de intenso

escrutínio midiático”, o que comprometeria a imparcialidade da análise e julgamento

dos fatos pela Administração Pública e o respeito ao princípio da presunção de

inocência.

53. José Carlos de Oliveira, Alexej Predtechensky e Adilson da Costa alegam

também que o termo acusatório é inepto por não descrever e comprovar as condutas

ilícitas que teriam sido por eles praticadas e que caracterizariam as supostas operações

fraudulentas, bem como que foi realizada acusação genérica por meio de fatos que não

lhe dizem respeito.

III.2.2. MÉRITO

54. No que tange ao mérito, foram apresentados argumentos comuns e que

aproveitam a todos os acusados, dispostos abaixo:

16 Fl. 3.192.

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i) Quaisquer prejuízos que o Postalis ou qualquer pessoa possa ter tido ao

adquirir ativos vinculados aos contratos são imputáveis apenas à CEF, que

teria, inclusive, reconhecido as falhas;

ii) Todas as operações teriam sido realizadas de boa-fé, pois (a) conforme

apontavam os relatórios emitidos pela própria CEF, não havia conhecimento da

existência de gravames no momento da emissão das CCIs representativas dos

créditos contra o FCVS; (b) a CEF, na figura de “autoridade administrativa”

forneceu informações que foram consideradas legítimas pelos acusados; (c) a

qualidade das CCIs e dos créditos por elas representadas havia sido avaliada

positivamente por KPMG e LF Rating; (d) tomaram conhecimento dos

gravames somente após a conclusão das operações, quando a CEF deu

publicidade sobre a pane do SICVS; (e) o contrato referente à primeira cessão

dos direitos de crédito oriundos de contratos e financiamento, de

RioPrevidência para ASM, atestava a inexistência de gravames (“dívidas para

com o FCVS, seguro obrigatório ou outros fundos ou entes geridos ou

administrados pela CAIXA”), conforme informado em resposta a ofício da

CVM17 durante a fase de investigação; e (f) os direitos oriundos dos contratos

FCVS haviam passado por transferências – como a realizada do BERJ para o

RioPrevidência – o que, à luz do Manual de Procedimentos do CFVS, editado

pela CEF, evidenciava que eram ativos não onerados, pois o referido Manual e

a própria Lei nº 10.150/2000 estabeleciam que ativos onerados não podiam ser

objeto de transferência e que quaisquer dívidas para com o Fundo existentes na

ocasião de uma transferência deveriam ser liquidadas, de forma que só eram

transferidos ativos livres.

17 Ofício/CVM/SPS/GPS-1/nº137/2014 (fls. 1962/1967).

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iii) A posição da CEF, no sentido de que os direitos oriundos dos contratos não

teriam valor, estaria incorreta;

iv) A indução a erro alegada seria impossível, pois o Postalis tinha igual acesso às

informações da CEF sobre o valor dos ativos e operava frequentemente com

ativos relacionados ao FCVS, não havendo posição de vantagem dos acusados

com relação ao conhecimento de informações;

v) O fato de o Postalis ter participado diretamente de decisões de investimento

que supostamente lhes foram prejudiciais, como a Acusação afirma, já seria

suficiente para afastar a existência de terceiros em erro; e

vi) “A divulgação do valor e titularidade de determinado crédito contra o FCVS

nos relatórios do SICVS não é mera informação ao mercado (com natureza

jurídica declaratória), mas sim determinação do valor de face dos créditos (com

natureza jurídica constitutiva)”, ou seja, “os créditos são negociados sempre

com base no seu valor de face estabelecido pela CEF através do SICVS e não

com base em avaliações de valor intrínseco (valuation) dos créditos realizados

pelas partes negociantes”. Dessa forma, a BNY Mellon DTVM e BNY Mellon

Ativos e todos os demais agentes de mercado seriam obrigados a seguir o valor

dos contratos contra o FCVS informado pela CEF.

55. Ainda no que tange ao mérito, as defesas apresentaram argumento específicos,

expostos a seguir:

EUGÊNIO HOLANDA

56. Eugênio Holanda alegou em sua defesa que (fls. 3.144/3.177):

i) Tetto Habitação, por ele controlada, é especializada na prestação de serviços de

gestão de carteiras de crédito imobiliário, bem como na segregação dos

créditos do FCVS dos contratos imobiliários, com o intuito de se obter o

reconhecimento e o recebimento dos saldos residuais desses contratos. Foi

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contratada para administrar a carteira de créditos imobiliários oriundos do

BERJ, i.e., para “prestação de serviços técnicos especializados de

administração de direitos creditórios, bem como os serviços necessários para a

sua conversão em títulos CVS” e para ser a “fiel depositária dos contratos de

financiamento”;

ii) Pela prestação desses serviços, a Tetto Habitação passou a receber da

administradora determinado percentual, e outro tanto da gestora ASM

Administradora de Recursos S/A (“ASM”), muitas vezes correndo o risco de

não encontrar ativos com valor neste processo de depuração, que demandava a

análise de centenas ou até milhares de contratos;

iii) Fazia parte da estratégia comercial da Tetto Habitação aceitar parte dos ativos

objeto do seu trabalho como pagamento pelos serviços prestados;

iv) Foram transferidos para a ASM pouco mais de 24.000 contratos, que foram

adquiridos do RioPrevidência livre de passivos, sendo 3.300 deles oriundos do

BERJ e entregues à Tetto Habitação em pagamento da gestão e processamento

dessa enorme carteira de contratos;

v) As CCIs teriam sido emitidas e negociadas de boa-fé;

vi) Os fundos FM1 e FM2, através da Administradora e da Gestora, contrataram a

Tetto Habitação em 07.06.2010 para prestar serviços de processamento,

administração, depósito dos créditos para o emissor das CCIs, tornado-se assim

evidente que elas tinham pleno conhecimento de que os créditos imobiliários

que serviram de lastro para a integralização no Fundo tinham o valor declarado

na mesma no ato da integralização; e

vii) Tornou-se cotista do FM1 e do FM2 como pagamento por serviços prestados,

já que todas as negociações foram realizadas por BNY Mellon DTVM.

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CARLOS FARIAS

57. Carlos Farias apresentou defesa (fls. 2.996/3.062), alegando que:

i) Não negociou com o Postalis, pois o fundo FC8, por ele titularizado, vendeu

cotas do FM1 para o Fundo FC, de que era cotista a Sra. S.S.;

ii) As Operações 1 a 10 ocorreram antes do marco temporal de fevereiro de 2011,

data que a Acusação considerou como a primeira divulgação da pane do

SICVS;

iii) Segundo a linha do tempo adotada pela Acusação, a CEF apenas retificaria os

extratos em fevereiro de 2011, comunicaria a pane a alguns agentes de

mercado em 02.03.2011 e enviaria para o Acusado e-mail contendo planilha

com o valor correto dos contratos em 08.04.2011. Porém, tal e-mail não

continha qualquer advertência que permitisse a imediata identificação da

informação relevante pelo Defendente;

iv) Tinha autorização pelo administrador BNY MELLON DTVM para representar

o FM1 perante a CEF. Assim, houve reunião com a CEF em março de 2011

para tratar de abertura de matrícula em nome do fundo FM1, e a troca de emails de 7 e 8 de abril jamais versou sobre a retificação da classificação dos

contratos, mas dizia respeito apenas à abertura de nova matrícula. Ele enviou email em 07.04.2011 à CEF atendendo a pedido telefônico da mesma data

apenas com o objetivo de que os contratos listados fossem transferidos para a

nova matrícula. A resposta da CEF, no e-mail de 08.04.2011 apenas para

Carlos Farias, indicava que havia em anexo uma planilha com a posição dos

contratos, mas não havia, no corpo do e-mail, qualquer informação de que os

valores haviam sido retificados em relação a todos os extratos anteriores;

v) O Defendente não deu maior importância à resposta, pois imaginou que se

tratava apenas de uma nova posição com valores corrigidos, e não de uma

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planilha com contratos outrora lançados como ainda tendo créditos a receber

passariam a constar como contratos há muito já zerados.

vi) Quando finalmente se deparou com os novos números e dados retificados, o

Defendente ainda continuou a trocar mensagens eletrônicas com a CEF, com

dificuldade de compreender o ocorrido e solicitando esclarecimentos.

vii) Diante do contexto em que foi recebido o e-mail de 08.04.2011, Carlos Farias

sequer teria porque supor que o anexo conteria informações relevantes acerca

da reclassificação dos contratos do FCVS, visto que todos os contatos com a

CEF que levaram ao recebimento daquele e-mail não diziam respeito à posição

financeira dos ativos, mas tão somente à abertura de nova matrícula do FM1

junto à CEF, pois os ativos do FM1 continuavam irregularmente na matrícula

da Tetto; e

viii) O próprio Superintendente de Fundos do Governo da CEF, em depoimento

prestado em Processo Administrativo interno, teria afirmado que tomou

conhecimento da falha apenas em 22.06.2011. Apenas no final de junho de

2011, a CEF fez comunicação formal acerca das falhas de integridade no

sistema de gestão no FCVS e respectivas providências acauteladoras.

EDUARDO SAAD

58. Eduardo Saad apresentou defesa (fls. 3.063/3.143) alegando que:

i) O e-mail enviado pela CEF em 08.04.2011 para Carlos Farias não foi

conhecido pelo Defendente de imediato. Na realidade, ele apenas tomou

conhecimento da retificação, pela CEF, da informação relativa ao valor dos

contratos no início de maio de 2011, quando Carlos Farias lhe exibiu o e-mail

que havia recebido em 08.04.2011, que ele próprio, Carlos Farias, havia aberto

apenas posteriormente;

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ii) Não há no Relatório de Inquérito qualquer evidência de conhecimento do

aludido e-mail por S.S., quem efetivamente realizou a operação;

iii) Quando realizada a Operação 11, nem o Defendente nem sua falecida esposa,

S.S., tinham conhecimento da nova informação da CEF quanto ao valor dos

contratos;

iv) Além de ter orientado sua esposa S.S. em estado de total boa-fé subjetiva por

ocasião da operação ora questionada, o Defendente portou-se também com

inteira boa-fé objetiva na relação com as contrapartes, pois, ao descobrir que,

em função do erro que havia nos extratos da CEF, o valor real dos ativos

vendidos era substancialmente inferior, o Defendente não se furtou em oferecer

propostas de recomposição, inclusive com o escopo de prevenir litígios. Com

tais objetivos, o Defendente apresentou posteriormente proposta à Postalis no

sentido de efetivamente trocar os títulos onerados que haviam sido adquiridos

na operação de 19.04.2011 por ativos livres de gravames;

v) O Defendente sempre acreditou no valor dos ativos, pois, na época na qual os

direitos decorrentes dos contratos vinculados ao FCVS eram titularizados pela

Delpha Ltda., então denominada Apya Empreendimentos e Participações Ltda.,

empresa do Defendente, tal empresa foi inicialmente induzida a erro pelo Sr.

Eugênio Holanda quanto ao valor dos ativos, o que a levou a ceder

gratuitamente os citados contratos para a empresa de Eugênio Holanda (Tetto

Habitação);

vi) Posteriormente, ao saber que os contratos na verdade tinham valor de milhões

de reais, a empresa do Defendente ajuizou ação anulatória da doação, o que

comprovaria que ele estava convencido de que os contratos FCVS possuíam

valor expressivo. Tal processo judicial foi encerrado por acordo das partes em

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08.06.2010, em virtude do qual foi recebida em devolução metade da posição

original; e

vii) Dessa forma, restaria evidenciado que o acordo que permitiu o encerramento

do litígio não significa haver ou ter havido qualquer sociedade ou operação

conjunta entre Eugênio Holanda e o Defendente.

ALEXEJ PREDTECHENSKY E ADILSON FLORÊNCIO DA COSTA

59. Alexej Predtechensky e Adilson da Costa apresentaram defesa conjunta (fls.

2.944/2.990), na qual defenderam que:

i) O investimento anterior feito pelo Fundo Douro do Postalis no FCP, no valor

de R$40 milhões, acabou gerando lucro para o Postalis de R$2,2 milhões em

um intervalo de poucos meses (Operações 5 e 6). O mesmo teria acontecido

nas Operações 4 e 11 caso S.S. ou seus herdeiros tivessem honrado o

compromisso de recompra das cotas de FM1 em FCP;

ii) A eventual responsabilidade seria de BNY Mellon DTVM e BNY Mellon

Ativos, pois, na figura de administradora e gestora dos fundos,

respectivamente, exerciam gestão discricionária, nos termos do regulamento

dos fundos e das normas da CVM;

iii) O Postalis não teria influenciado a alocação dos investimentos, pois a própria

BNY Mellon reconheceu que “não foram localizados registros documentais em

que o Postalis tenha especificamente orientado os investimentos mencionados”.

Eduardo Saad, em depoimento, teria confirmado que a operação teria sido

direcionada ao gestor para que a analisasse e tomasse a decisão de

investimento, corroborando o caráter discricionário da alocação dos recursos

do fundo DOURO;

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iv) O Postalis tomou conhecimento a respeito da situação dos contratos em

07.06.201118, e não por meio do e-mail de 02.03.2011, endereçado apenas à

ABECIP e à ABC;

v) Em 14.06.2011, tão logo tomaram ciência da pane no sistema da CEF, os

Defendentes subscreveram uma correspondência endereçada ao VicePresidente da CEF solicitando providências que visavam à conservação dos

seus direitos, o que acabou gerando a instauração do PA CEF 152/2011;

vi) Nas operações privadas realizadas pelo Postalis, no âmbito de sua carteira

própria, com CCIs lastreadas em FCVS entre 2008 e 2009, grande parte dos

créditos já haviam sido novados, gerando resultados positivos ao Postalis,

sendo que todas as referidas emissões de CCIs passaram pelo crivo da CETIP,

da KPMG e da LF Rating. Embora tenha havido um ato de gestão

discricionária por parte do gestor na realização do investimento, a aplicação

não chamou a atenção e nem tinha a aparência de ser um investimento ruim;

vii) As operações envolvendo cotas de FM1 realizadas pelos outros acusados neste

PAS e partes a eles relacionadas no mesmo dia ou em dia subsequente às

aplicações no FCP pelo Douro não significam, necessariamente e por si só, que

as operações tenham sido premeditadas e feitas em conluio. É normal e

admissível que tais operações tenham sido proporcionadas pela liquidez criada

pelos aportes feitos por Douro em FCP;

viii) A acusação não especificou qual fraude teria sido cometida pelos Defendentes.

Apenas uma suposta “participação ativa [dos Defendentes] na aplicação dos

recursos da entidade em ativos de qualidade manifestamente duvidosa” foi

18 Ofício 0307/2011/SN (fls. 2.987/2.990)

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mencionada, o que poderia, no máximo, dar margem a se falar em negligência

ou descumprimento do dever fiduciário de diligência, mas não em fraude; e

ix) A Acusação não teria informado qual conduta ilícita teria sido praticada pelos

Defendentes nem a razão pela qual teriam direcionado o Postalis a amargar

prejuízo em prol de terceiros.

BNY MELLON DTVM E BNY MELLON ATIVOS

60. BNY Mellon DTVM e BNY Mellon Ativos apresentaram defesa conjunta (fls.

3.224/3.359), alegando que:

i) Não existem elementos probatórios suficientes para permitir a condenação dos

Defendentes;

ii) O Postalis participava ativamente das decisões de investimento, uma vez que

os investimentos em cotas de FM1 foram realizados a partir de fundos dos

quais era o cotista exclusivo, nos quais sempre há maior participação do

cotista, servindo de indício o fato do Postalis, antes mesmo do FCP ter sido

constituído, também ter adquirido para a sua carteira própria CCIs lastreadas

nos contratos contra o FCVS;

iii) Em havendo participação direta do cotista exclusivo nas decisões de

investimento, deve-se presumir que a atuação dos Defendentes estava alinhada

aos interesses do real titular do patrimônio administrado, ou seja, do cotista;

iv) O fato de não terem sido localizados registros documentais não conduz

automaticamente à conclusão de que o BNY Mellon Ativos seria um mero

“gestor de fachada”, como a Acusação afirma;

v) Apesar de, na data da Operação 10, já ser público o julgamento do PAS CVM

nº 06/2007, não se pode presumir que a decisão do Postalis, que conhecia a

origem e o histórico dos ativos e que participou ativamente da decisão de

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investimento da Operação 10, não tenha sido tomada de maneira refletida e

informada. À época, a equipe de gestão do BNY Mellon Ativos entendeu que

não havia razão para adotar cautelas adicionais para resguardar o interesse do

cotista nas negociações na mencionada Operação;

vi) Embora a Acusação afirme que, na data da realização da Operação 11, a CEF

já havia comunicado ao mercado a pane ocorrida no SICVS e retornado as

deduções de maior parte dos contratos, existem contradições no Relatório de

Inquérito, pois o mesmo afirma em outras passagens que “todas as transações

investigadas teriam ocorrido dentro do período de pane dos sistemas da caixa”

e que “dado que a Caixa não deu publicidade ampla e irrestrita a tal informação

[retorno das deduções dos créditos], existiria a hipótese de tal negócio ter sido

realizado com desconhecimento ou conhecimento parcial dos fatos por

algumas das partes”;

vii) Os Defendentes somente foram cientificados de que a CEF procedeu ao retorno

das deduções em 21.06.2011, ou seja, 2 meses após a realização da Operação

11, quando o FM1 recebeu comunicado da própria CEF;

viii) A decisão sobre reprecificação dos Ativos pelo BNY Mellon DTVM teria sido

regular, pois, pelo entendimento de seu Comitê de Crédito (“Comitê”), dada a

inquestionável boa-fé do FM1, independentemente dos atos imputados ao

cedente TETTO ou das falhas da CEF, a viabilidade de recuperação do crédito

seria considerável;

ix) Os Defendentes, por acreditarem, à época, na viabilidade da recuperação dos

créditos contra o FCVS que servem de lastro às CCIs, tendo em vista que o

FM1 agiu como terceiro de boa-fé em face de erro cometido pela CEF,

determinaram a contratação, com o conhecimento e participação do Postalis, de

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escritório de advocacia para adotar as medidas judiciais, extrajudiciais e

negociais cabíveis;

x) Posteriormente, com base em novas informações, outras precificações foram

promovidas;

xi) Desta forma, a BNY Mellon DTVM teria atuado com diligência e buscado

adotar as soluções que fossem mais coerentes e razoáveis diante de contexto

jurídico absolutamente excepcional envolvendo os créditos contra o FCVS, não

tendo ficado inerte ou agido sem respaldo técnico na decisão tomada em

09.03.2012;

xii) O erro no sistema da CEF e o fato de ainda hoje existirem distorções nos

valores e classificações de contratos contra o FCVS evidenciam que os valores

constantes dos extratos emitidos pela CEF deixaram de constituir o critério

mais apropriado para a precificação dos ativos. Nesse contexto, seria legítima e

razoável a decisão adotada pelo Comitê de ter se baseado em outros critérios

para estabelecer a marcação de ativos, como a evolução das negociações junto

à CEF para recuperação dos créditos, com base em opiniões legais fornecidas

pelo advogado contratado pelo FM1;

xiii) A Operação 6 não teria caracterizado uma operação compromissada, mas

apenas aquisições de cotas do FCP pela Tetto SPE5. Desta forma, seria

possível que os Defendentes tenham entendido, à época, que o contrato objeto

da Operação 6 não se caracterizou como um “contrato de recompra”, mas sim

como um “contrato de compra e venda”, ainda que tenha tido por objeto as

mesmas cotas de FM1 anteriormente integralizadas pelo Tetto SPE5;

xiv) No mesmo sentido, o fato de o contrato da Operação 6 ter sido celebrado mais

de 2 (dois) meses após a data da Operação 5 reforça o entendimento que não

havia, desde o primeiro momento, intenção das partes em efetuar uma operação

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de venda com compromisso de recompra. A circunstância de se ter

estabelecido que os efeitos daquele contrato valeriam a partir de 11.06.2010

não afastaria essa conclusão, pois a decisão posterior não tem o condão de

modificar a natureza da Operação 5 e, consequentemente, também da Operação

6;

xv) A Operação 12 também não caracterizaria uma operação compromissada, pois

o compromisso de recompra foi assumido diretamente por S.S., ao passo que a

cessão de cotas de FM1 ocorrida na Operação 11 foi firmada pelo FC;

xvi) Independentemente dos aspectos formais apontados, seria razoável se entender

que a limitação de 5% de concentração do patrimônio líquido de FICs por

modalidade de ativo financeiro, prevista na Instrução CVM nº 409/2004, faz

sentido no caso de a operação compromissada ter como ativo subjacente

justamente ativos de renda fixa ou outros que não sejam aqueles nos quais o

fundo está precipuamente autorizado a investir, quais sejam, as cotas de fundos

de investimento;

xvii) Assim, considerando que as operações tinham como lastro cotas de fundo de

investimento, não se entendeu que as operações tidas como compromissadas

seriam irregulares ou capazes de desenquadrar a carteira do FCP, mas sim

garantias de remuneração de curto prazo conferidas em benefício do FCP, uma

vez que as cotas do FM1 não tinham liquidez e não eram capazes de dar um

retorno financeiro imediato;

xviii) As obrigações dos supostos “contratos de recompra” não foram assumidas por

quaisquer dos fundos geridos ou administrados pelos Defendentes (na

Operação 6 foi assumida por Tetto SPE5 e na Operação 12 foi assumida

diretamente por S.S.);

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xix) A Acusação não apontou qual comportamento dos Defendentes teria

especificamente configurado o ardil ou artifício que constitui elemento do tipo

previsto na Instrução CVM nº 08/1979, sendo que considerou que eles teriam

se feito de “cegos”;

xx) Há diversas evidências no sentido de que o BNY Mellon DTVM e o BNY

Mellon Ativos entenderam, à época, que as operações realizadas nos fundos

com cotas de FM1 não seriam prejudiciais ao Postalis, já que os contratos

contra o FCVS que serviam de lastro para as CCIs componentes do patrimônio

do FM1 sempre apresentaram, quando as operações foram realizadas, valor no

mercado compatível com os investimentos que vinham sendo feitos pelo

Instituto;

xxi) Não há provas de que os Defendentes tivessem conhecimento da pane que

acometeu o SICVS e, portanto, não poderiam ter se utilizado de qualquer

artifício destinado a induzir terceiros em erro;

xxii) Os Defendentes não obtiveram qualquer vantagem patrimonial em decorrência

das supostas operações fraudulentas, sendo que os pagamentos pelos fundos

das taxas de administração e gestão não poderiam ser considerados como

vantagem ilícita em favor dos Defendentes;

xxiii) Todas as alegações da Acusação contra os Defendentes baseiam-se

exclusivamente em supostas condutas negligentes, de violação do dever de

diligência e lealdade quanto à sua atuação na qualidade de administrador e

gestor dos mencionados fundos, o que seria insuficiente para caracterizar

violação à Instrução CVM nº 08/1979; e

xxiv) Há provas de que os Defendentes, quando da realização da Operação 11

(19.04.2011), ainda não tinham conhecimento do retorno das deduções pela

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CEF e, portanto, não se tratava, à época, de operação “sabidamente prejudicial

ao Postalis”.

JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA

61. José Carlos de Oliveira alega que (fls. 3.178/3.223):

i) Apesar da Acusação se referir a diferentes operações supostamente irregulares,

ela teria limitado sua atuação apenas à Operação 11;

ii) A Operação 11, que foi total e previamente acordada de modo privado e direto

entre os cotistas da Família de Fundos envolvidos na operação, ocorreu

mediante cessões, integralizações e resgates sem qualquer participação,

ingerência decisória e/ou conhecimento especial do Defendente sobre eventual

intenção ilícita dos cotistas dos fundos;

iii) O Defendente não participou direta ou indiretamente da estruturação das

operações objeto do processo administrativo, não tinha possibilidade material

ou obrigação legal de identificar falhas operacionais da CEF ou de seus

prestadores de serviços de informática, não tem poder de polícia para investigar

eventuais intenções ilícitas dos beneficiários finais dos fundos de investimento

integrantes da Família de Fundos e cumpriu com seus deveres funcionais

exigidos pelos cargos que ocupava na BNY Mellon e BNY Ativos;

iv) Não foi descrita qual conduta do Defendente teria, com dolo direto, específico

e objetivo, contribuído decisivamente para a prática do ilícito administrativo;

v) Teria ocorrido tentativa de imputar responsabilidade ao Defendente pelo fato

de o Postalis ter sofrido perda financeira, apesar de tratar-se de investidor

profissional, agindo conscientemente por sua própria carteira de investimentos

e por meio de seus veículos de investimento e seguindo sua própria estratégia

de investimentos, que era definida e executada por Alexej Predtechensky e

Adilson da Costa;

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vi) A única vez que uma conversa com a participação do Defendente é

mencionada nos autos comprova (a) que ele não participava diretamente da

condução e estruturação das operações objeto do presente processo

administrativo e (b) que ele fez o que deveria ter feito como presidente da BNY

Mellon e diretor responsável pela administração de carteiras da BNY Ativos,

i.e., direcionou o interlocutor para seus departamentos operacional e jurídico

para análise das operações;

vii) A ata da reunião de Comitê de Crédito da BNY Mellon serviços financeiros,

órgão colegiado com competência funcional para decidir sobre a manutenção,

baixa ou provisionamento das CCIs nas carteiras dos fundos FM1 e FM2,

comprova que o Defendente não participou da única reunião em que o Comitê

tomou a decisão que poderia ter contribuído para a prática irregular tratada;

viii) Em relação à Operação 11, não participou da reunião do Comitê de Crédito;

ix) Em relação às demais operações, as mesmas foram realizadas via

integralização e negociação secundária de cotas e, portanto, sem que houvesse

a prática de atos de gestão pela BNY Mellon Ativos, que atuava em gestão não

discricionária da carteira, apenas implementando decisões cuja

responsabilidade final cabia aos cotistas.

x) À BNY Mellon DTVM, como administradora fiduciária, cabia apenas verificar

a adequação formal e processar as operações contratadas privadamente entre os

cotistas dos fundos que realizaram as integralizações, resgates e cessões de

cotas entre si;

xi) A BNY Mellon Ativos e o Defendente geriam de forma não discricionária, ou

seja, não assumiram todos os poderes de gestão que lhes poderiam ser

confiados pelo Postalis, mas apenas uma parte deles. A tomada de decisão final

sobre a seleção e alocação de recursos e realização de investimentos e

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desinvestimentos ficava sempre a cargo do diretor presidente e diretor

financeiro do Postalis, investidora qualificada e beneficiária final dos

investimentos dos fundos.

xii) Os atos necessários para a conclusão das operações investigadas foram

realizados diretamente pelos cotistas, por meio de prévio acordo entre esses

cotistas e assembleias gerais de cotistas, sem a prática de atos de gestão ou atos

materiais de administração pela BNY Ativos e BNY Mellon. O resultado das

operações seria igualmente independente dos controles internos e

procedimentos de compliance desenvolvidos e implantados pela BNY Mellon e

BNY Ativos;

xiii) Ele não buscou ou teve nenhum ganho ilícito com as operações objeto do

presente processo administrativo e, caso se comprove a eventual prática de

ilícitos no mercado de capitais, o Defendente teria sido vítima;

xiv) Não há provas de que (a) ele teve conhecimento sobre eventuais intenções

supostamente fraudulentas das partes relacionadas ao Grupo TETTO e Postalis,

(b) de ligação entre qualquer ação ou omissão do Defendente a tais condutas,

(c) que ela tenha erigido barreiras que pudessem, ao mesmo tempo, dificultar

que informações chegassem ao seu conhecimento (ou ao conhecimento do

Comitê de Crédito) e facilitar a prática de ilícitos por quaisquer pessoas.

xv) Os procedimentos previamente estabelecidos para análise e processamento de

operações dentro da estrutura da BNY Mello e BNY Ativos foram informados

à CVM;

xvi) Impossibilidade de responsabilização pessoal do diretor por atos regulares de

administração, do que deriva a impossibilidade de ser punido única e

exclusivamente por ter estado no exercício das funções de diretor da BNY

Mellon e da BNY Ativos;

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xvii) O Defendente, diretor de uma empresa, tinha o direito de confiar no trabalho

que é desenvolvido por outros profissionais da empresa e nas informações que

lhe prestam, no caso, os departamentos técnico e jurídico da BNY Mellon e da

BNY Ativos e o Comitê de Crédito da BNY Mellon.

IV. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO

IV.1. ACUSAÇÃO

62. No que se refere à imputação de embaraço à fiscalização, a Acusação alega

que BNY Mellon DTVM, instado a informar as operações de 19.04.201119, teria

ocultado um dos sete contratos firmados envolvendo cotas de FM1. O documento seria

o único dos firmados naquele dia ocultado pela Administradora em resposta a ofício da

CVM e justamente aquele cuja existência e manutenção violariam o regulamento do

fundo, as normas de aplicação de recursos para Fundos Multimercado e as normas de

enquadramento de carteira.

63. A disponibilização selecionada de documentos para manter aparência de

legalidade, colaboração e de cumprimento integral à intimação da CVM e o fato de que,

no caso em análise, o risco do contrato ocultado ser descoberto pela Autarquia era

relativamente baixo, pois as carteiras mensais não informavam a existência das

operações compromissadas havia vários meses, seriam evidências de omissão proposital

imputável a BNY Mellon DTVM.

64. A Autarquia teria sido, assim, mantida em erro por vários meses, tendo sido

necessária a realização de inspeção in loco, com consequente levantamento exaustivo da

documentação de suporte contábil dos fundos investigados.

IV.2. DEFESA

65. BNY Mellon DTVM alega que:

19 Ofício/CVM/SIN/GIF/ nº 424/2012 de 30.01.2012 (fl. 156).

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i) O contrato referente à Operação 12 não estava abrangido na solicitação

encaminhada aos Defendentes, pois os esclarecimentos solicitados se referiam a

“resgates e aportes” e o compromisso de recompra, no qual uma eventual transferência

de titularidade do bem negociado ocorreria apenas no futuro, não originou os eventos

informados como “resgates e aportes” no informe diário do FM1 do dia 19.04.2011;

ii) As informações que foram analisadas pelos inspetores da CVM foram

previamente coletadas pelos Defendentes e colocadas à disposição quando da inspeção

nas suas instalações;

iii) A Comissão de Inquérito teria, provavelmente, tomado ciência da existência do

contrato referente à Operação 12 quando o Postalis solicitou documentos dos

Defendentes para responder a ofício da CVM. Nessa oportunidade, BNY Mellon

DTVM encaminhou diversos documentos, inclusive o contrato referente à Operação 12,

pois a solicitação foi genérica (todos os contratos relacionados às negociações de cotas

do FM1 pelo DOURO e pelo FCP);

iv) BNY Mellon DTVM estava ciente de que os documentos encaminhados ao

Postalis seriam utilizados na resposta à CVM, o que demonstra que nunca houve a

intenção de ocultar o contrato referente à Operação 12 ou qualquer outro documento da

fiscalização da CVM;

v) O contrato referente à Operação 6, firmado entre Tetto SPE5 e o FCP no dia

16.08.2010, que consistiria, no entendimento da Acusação, também em uma operação

compromissada, foi apresentado pelo Defendente quando lhe foi formulado um pedido

específico que abrangeu o documento. Caso houvesse intenção de esconder o contrato

referente à Operação 12 por temer que lhe fossem aplicadas eventuais sanções

administrativas, o Defendente teria ocultado o contrato referente à Operação 6, o que

não aconteceu;

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vi) A inexistência de embaraço estaria também demonstrada pelo fato de o BNY

Mellon Ativos ter mencionado a existência do contrato referente à Operação 12 em sua

resposta ao Ofício/CVM/SPS/GPS-1/nº 161/2014, no qual foram solicitadas,

genericamente, informações sobre quais teriam sido os cuidados adotados pelo BNY

Mellon Ativos para garantir a preservação do investimento do DOURO realizado em

um dos aportes (Operação 11)20, mesmo que o mencionado contrato não tenha sido

expressamente mencionado na solicitação da SPS;

vii) Uma demonstração da cooperação do BNY Mellon DTVM com a investigação

foi demonstrada em resposta ao Ofício/CVM/SPS/GPS-1/ nº 112/2014, no qual foram

requeridas informações referentes aos balancetes de datas equivocadas e, ao notar o

equívoco, o Defendente não se furtou a prestar as informações que a SPS realmente

estava buscando; e

viii) Os Defendentes responderam 10 ofícios, a maioria com diversos requerimentos

diferentes, tempestivamente e da forma mais completa possível, não podendo, contudo,

ser exigido dos Defendentes que entregassem documentos que não estavam abrangidos

nas solicitações formuladas.

V. DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

66. Em 31.05.2016, esse processo foi originalmente distribuído para o então

Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes. Em razão do término de seu mandato, em

03.01.2017, o processo foi redistribuído para o Diretor Henrique Machado. Em reunião

do Colegiado ocorrida no dia 14.07.2017, o presente processo foi novamente

redistribuído e fui designado seu Relator.

67. O Diretor Pablo Waldemar Renteria manifestou-se impedido21.

20 Fls. 2.214/2.215.

21 Fls. 3.401.

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68. Em 05.03.201822, proferi decisão acerca dos pedidos de produção de provas

formulados nas defesas, em síntese, deferindo que os acusados apresentassem laudos

periciais e cópias dos autos de processos judiciais que entendessem pertinentes no prazo

de 60 (sessenta) dias e indeferindo a produção de prova testemunhal (fls. 3437/3441). A

única manifestação relacionada - recurso interposto por José Carlos de Oliveira contra a

mencionada decisão de indeferimento - foi apreciada e indeferida pelo Colegiado, por

unanimidade, em 24.04.201823.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 22 de janeiro de 2019

Gustavo Machado Gonzalez

Diretor Relator

22 Publicada no D.O.U. de 07.03.2018.

23 Fls. 3.485/3.489, publicada no D.O.U. de 25.05.2018.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 02/2013

Reg. Col. nº 0227/2016

Acusados: Adilson Florêncio da Costa

Alexej Predtechensky

BNY Mellon Administração de Ativos Ltda.

BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A.

Carlos Henrique Farias

Eduardo Jorge Chame Saad

Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda

José Carlos Lopes Xavier de Oliveira

Assunto: Apuração de eventuais irregularidades relacionadas à utilização de

créditos contra o FCVS na estruturação das Cédulas de Crédito

Imobiliário (CCIs) e na constituição de fundos de investimento

Diretor Relator: Gustavo Machado Gonzalez

VOTO

I. INTRODUÇÃO

1. Neste processo julgamos se Eugênio Holanda1, Carlos Farias e Eduardo Saad

realizaram operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, bem como se Alexej

1 Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados neste voto e que não estiverem aqui definidos têm o

significado que lhes foi atribuído no relatório.

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Predtechensky, Adilson da Costa, José Carlos de Oliveira, BNY Mellon Ativos e BNY

Mellon DTVM contribuíram para a suposta prática.

2. As imputações de operação fraudulenta tratam essencialmente de negócios

irregulares realizados após pane no SICVS, ocorrida entre setembro de 2008 e fevereiro

de 2011, por meio dos quais Eugênio Holanda, Carlos Farias e Eduardo Saad, através de

interpostas pessoas e fundos de investimentos, teriam vendido ao Postalis ativos de baixo

ou nenhum valor por preços sabidamente muito acima do que seriam os de mercado. Eles

teriam omitido informações acerca de gravames e/ou obrigações incidentes em direitos

creditórios de responsabilidade do FCVS.

3. Já Alexej Predtechensky, Adilson da Costa, José Carlos de Oliveira, BNY Mellon

Ativos e BNY Mellon DTVM teriam participado das operações tidas como fraudulentas

estando cientes do valor real dos ativos negociados.

4. Foi formulada também acusação de embaraço à fiscalização em face de BNY

Mellon DTVM, que teria ocultado um dos sete contratos referentes às operações

fraudulentas.

5. Este voto está organizado em quatro partes, incluindo esta introdução. Na

primeira, examino a imputação de realização de operação fraudulenta no mercado de

valores mobiliários. Em seguida, passo à análise da eventual responsabilidade a respeito

de embaraço à fiscalização. Na quarta e última parte eu sumarizo as conclusões do voto.

II. OPERAÇÃO FRAUDULENTA

II.1. PRELIMINARES

II.1.1. INCOMPETÊNCIA DA CVM

6. Diferentes acusados pugnam pelo reconhecimento da incompetência da CVM

para o feito, alegando, em síntese, que as operações tidas como fraudulentas teriam sido

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realizadas fora do mercado de capitais. José Carlos de Oliveira alega também que a

competência seria da “Superintendência de Seguros Privados – Previc (sic)”2.

7. Não assiste razão aos acusados.

8. A Acusação demonstrou que as operações tidas como fraudulentas envolveram

múltiplos negócios envolvendo fundos de investimento, entre eles (i) a transmissão de

cotas do fundo FM1, cujo patrimônio era formado por CCIs representativas de direitos

creditórios contra o FCVS, e (ii) diferentes integralizações e resgates relativos ao fundo

FCP.

9. Dito isso, vale notar que as cotas de fundos de investimento em valores

mobiliários são, desde a reforma de 2001, valores mobiliários (por força do inciso V então

adicionado ao artigo 2º da Lei nº 6.385/1976). Já as cotas de fundos que não investem em

valores mobiliários também o são, mas apenas quando ofertadas publicamente (cf. artigo

2º, XI, da Lei nº 6.385/1976).

10. É de se observar que os fundos mencionados neste PAS foram registrados junto à

CVM e mantinham em seus regulamentos previsões de que seus recursos seriam

“destinados à aplicação em títulos e valores mobiliários, bem como em quaisquer outros

ativos disponíveis no mercado financeiro e de capitais, observadas as limitações de sua

Política de Investimento (...) e da regulamentação em vigor, em especial a Instrução da

Comissão de Valores Mobiliários (CVM) nº 409”3. Além disso, como apontam os

próprios suscitantes, as operações tidas como fraudulentas envolveram integralização e

resgate dos referidos fundos de investimentos, matérias que se encontram, sem dúvida,

no âmbito da supervisão da CVM.

2 Fl. 3.192.

3 E.g., fls. 217/227, 63, 93, 522, 537, 551, 554, 566, 2.024, 2.037, 2.049.

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11. Tampouco merece prosperar a alegação de que a competência para os fatos aqui

descritos seria exclusiva de outro regulador do mercado financeiro. Com efeito, é pacífico

na jurisprudência da CVM a possibilidade de reguladores distintos apurarem e

penalizarem uma mesma conduta se ela caracteriza infrações administrativas diferentes,

uma vez que o fazem visando a proteção de bens jurídicos distintos4. Sendo assim, mesmo

que porventura haja infrações de competência da SUSEP e/ou da Previc quanto aos

mesmos fatos, é indubitável que as imputações que aqui se analisam são de competência

dessa Autarquia.

II.1.2. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE EDUARDO SAAD

12. Eduardo Saad alega ilegitimidade passiva, pois quem teria realizado o negócio

apontado como fraudulento, segundo a narrativa acusatória, teria sido sua falecida esposa

S.S., que, segundo a Acusação, teria recebido a vantagem financeira supostamente ilícita.

Sustenta que teria atuado apenas como mero conselheiro de S.S.

13. O argumento não merece acolhida.

14. O fato de Eduardo Saad não ter figurado como parte nos negócios que

compuseram as operações supostamente fraudulentas não é suficiente, por si só, para que

seja afastado do rol de acusados.

15. Com efeito, embora a Acusação não tenha considerado que Eduardo Saad realizou

as operações fraudulentas em nome próprio, afirma que ele foi determinante na execução

dos negócios, pois era “responsável pelas decisões de investimento da cotista S.S., sua

esposa” e “os investimentos realizados em nome de S.S. nos fundos FC, FC2, FC3, FC4,

4 PAS CVM nº RJ01/2011, Dir. Rel. Henrique Balduino Machado Moreira, j. em 27.02.2018; PAS CVM

nº RJ2013/6183, Dir. Rel. Pablo Waldemar Renteria, j. em 22.11.2016; PAS CVM nº 08/2004, Dir. Rel.

Luciana Dias, j. em 06.12.2012; PAS CVM nº 14/2001, Dir. Rel. Wladimir Castelo Branco Castro, j. em

12.04.2004; PAS CVM nº 03/96, Dir. Rel. Eli Loria, j. em 08.07.2004; PAS CVM nº 11/1996, Dir. Rel.

Sergio Weguelin, j. em 29.06.2005.

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FC5 e FC6 eram, na prática, decididos por Eduardo Saad, com a anuência da então

esposa”5.

16. Da mesma forma, a alegação de que Eduardo Saad não foi o beneficiário da

operação apontada como fraudulenta, uma vez que mantinha regime separação de bens e

não possuía conta conjunta com S.S., se mostra inócua para o fim almejado, uma vez que

a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial prevista como elemento

do tipo administrativo referente à prática de operação fraudulenta pode ser direcionada

para “as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros”. Nesse aspecto, a

narrativa acusatória, ao afirmar que o acusado agiu para que sua então esposa, pessoa com

quem mantinha vínculo óbvio e direto, obtivesse vantagem indevida mostra-se

plenamente compatível com a conduta prevista na Instrução CVM nº 08/1979.

17. Ante o exposto, voto pelo indeferimento do pleito de exclusão de Eduardo Saad

do polo passivo deste PAS.

II.1.3. NULIDADE

18. José Carlos de Oliveira alega nulidade do presente processo, pois teria sido

“motivado por notícia publicada na mídia impressa e conduzido em contexto de intenso

escrutínio midiático”, o que comprometeria a imparcialidade da análise e julgamento dos

fatos pela Administração Pública e o respeito ao princípio da presunção de inocência.

19. Primeiramente, é relevante destacar que esta Autarquia tem o dever legal de

investigar todo e qualquer fato de que tome conhecimento e que traga indícios de possível

infração às normas de sua competência.

20. No cumprimento desse dever de ofício, entendo, com base no exame dos autos,

que as áreas técnicas da CVM envolvidas na investigação conduziram-na de maneira

5 Fls. 2.851 e 2.853, respectivamente.

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discreta e impessoal, e ofereceram a acusação após terem atingido seu convencimento,

formado a partir das provas colhidas.

21. Não vejo, portanto, como acolher eventuais alegações genéricas de que notícias

publicadas na mídia impediriam a devida apuração pela Administração Pública de

eventuais ilícitos administrativos, por acarretar em imparcialidade ou desrespeito ao

princípio da presunção de inocência.

22. Ademais, o acusado não deixa claro sobre qual autoridade da CVM recairia dúvida

quanto à imparcialidade6, nem aponta especificamente quais elementos que poderiam

ensejar procedimento não imparcial.

23. Pelo exposto, também rejeito a preliminar.

II.1.4. INÉPCIA DA ACUSAÇÃO

24. José Carlos de Oliveira, Alexej Predtechensky e Adilson da Costa alegam também

que o termo acusatório é inepto por não descrever e comprovar as condutas ilícitas que

teriam sido por eles praticadas e que caracterizariam as supostas operações fraudulentas.

25. A respeito das mencionadas alegações, considero que a Acusação narrou de

maneira clara as condutas tidas como ilícitas e reuniu conjunto probatório suficiente para

dar início ao presente PAS. Nesse sentido, vale frisar, como expus no relatório, que José

Carlos de Oliveira é acusado de ter se omitido dolosamente, tendo a Acusação apontado

como elementos que justificariam sua conclusão, por exemplo, o fato de uma das

operações supostamente fraudulentas ter ocorrido após comunicação da CEF sobre a real

situação dos contratos, além de diversas falhas na administração e gestão dos fundos.

Essas últimas, quando analisadas em conjunto, teriam constituído, segundo a Acusação,

etapas de execução da fraude e provas da mencionada omissão.

6 Artigos 18 a 21 da Lei nº 9.784/1999.

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26. Alexej Predtechensky e Adilson da Costa, de maneira semelhante, são acusados

de participação ativa, pois teriam orientado a realização de operações que sabiam ser

danosas ao patrimônio do Postalis. Para tanto, a Acusação embasou suas conclusões em

conjunto probatório que atestaria a responsabilidade dos acusados, e.g., a ingerência que

realizavam nas decisões de investimento dos fundos de que o Postalis era cotista exclusivo

e a ciência de que os ativos estavam sobrevalorizados.

27. Dessa forma, entendo que a Acusação descreveu suficientemente os fatos tidos

como ilícitos e deu suporte probatório idôneo a deduzir suas conclusões. Não há, portanto,

qualquer justificativa para encerrarmos o processo sem o exame do mérito.

28. Ante o exposto, afasto a preliminar de inépcia da inicial acusatória.

II.2. MÉRITO

29. No que se refere ao mérito, analisarei primeiramente os argumentos

genericamente aplicáveis a todos os acusados. Em seguida, analisarei a conduta de cada

um deles separadamente.

II.2.1. ARGUMENTOS COMUNS A TODOS OS ACUSADOS

30. Diversas defesas alegam que a CEF deveria figurar no polo passivo do presente

processo, pois ela seria a única responsável pelos eventuais prejuízos ocorridos. Penso,

contudo, que esse argumento parte de uma premissa equivocada sobre a imputação feita

contra os Acusados.

31. Não se está a discutir, no presente processo, a eventual responsabilidade civil da

CEF no que se refere às falhas dos SICVS, matéria que foge às atribuições da CVM e que

está, como informam alguns dos acusados, sendo apreciada no âmbito de processo

judicial.

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32. Em realidade, o presente PAS apura, além de suposto embaraço à fiscalização,

principalmente se os acusados praticaram operações fraudulentas no mercado de valores

mobiliários, em ofensa à Instrução CVM nº 08/1979, imputação que, apenas diante da

documentação probatória reunida nos autos, não se aplica à CEF. Isso porque a Acusação

tratou a pane no SICVS como uma falha não intencional ocorrida nos sistema de

informação da CEF, embasada principalmente nas provas contidas no processo

administrativo instaurado no âmbito da empresa pública7.

33. Entendo, por esse motivo, que o desfecho do mencionado processo cível em nada

interfere no presente PAS.

34. Outro argumento refere-se à natureza jurídica das informações apresentadas pela

CEF relativas aos contratos, que seria, segundo uma das defesas, constitutiva e não

meramente declaratória, o que geraria a obrigação dos participantes do mercado de seguir

o valor dos contratos contra o FCVS informado pela CEF.

35. Entendo que o argumento não merece prosperar, pois o artigo 3º da Lei nº

10.150/2000 não deixa dúvidas de que o papel desempenhado pela CEF é o de manifestarse sobre “a titularidade, o montante, a liquidez e a certeza da dívida caracterizada”,

cabendo a diferentes órgãos administrativos também opinar acerca da regularidade do

procedimento, sendo certo que o ato decisório propriamente dito cabe ao Ministro de

Estado da Fazenda nos termos do inciso X do mencionado artigo. In verbis:

“Art. 3o A novação de que trata o art. 1o far-se-á mediante: Omissis

V - manifestação da CEF, na qualidade de Administradora do FCVS, reconhecendo a

titularidade, o montante, a liquidez e a certeza da dívida caracterizada;

VII - parecer da Secretaria Federal de Controle, sobre o disposto no inciso V;

7 Fls. 2.784 e 2.849.

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VIII - parecer da Secretaria do Tesouro Nacional;

IX - parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;

X - autorização do Ministro de Estado da Fazenda publicada no Diário Oficial da União.”

(sem grifos no original)

36. Vale ressaltar, ainda, que o § 4º do artigo 1º do mencionado diploma possibilita a

transferência de créditos a terceiros e não faz ressalvas quanto a preço de negociação

desses ativos8.

37. Alguns dos acusados alegam também que a posição da CEF estaria incorreta e os

direitos creditórios oriundos dos contratos teriam valor muito acima do que a empresa

pública afirma.

38. Inicialmente, entendo que foge às atribuições desta CVM determinar o valor

correto dos direitos de crédito oriundos dos contratos de financiamento imobiliário. Não

obstante, noto que a questão suscitada foi objeto do já mencionado processo

administrativo específico na CEF, que concluiu pela necessidade de corrigir os valores

referentes aos direitos de créditos. Dessa forma, rejeito o argumento das defesas, por

entender que a questão se encontra robustamente comprovada.

39. Um terceiro argumento apresentado pelas defesas foi o de que a Acusação

considerou que a direção do Postalis, ciente dos vícios que inquinavam os ativos

adquiridos pelo fundo de pensão, teria participado das decisões de investimento que

supostamente lhes foram prejudiciais. Isso já seria suficiente para afastar a existência de

8 § 3o As dívidas do FCVS referidas neste artigo são as derivadas de contratos de financiamentos

habitacionais que tenham cobertura do FCVS e em relação aos quais tenha havido, quando devida,

contribuição ao Fundo.

§ 4o As dívidas referidas no parágrafo anterior poderão ser objeto de novação ainda que os respectivos

créditos tenham sido transferidos a terceiros.

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terceiros em erro, sendo que os beneficiários do Postalis não poderiam ser caracterizados

como os terceiros prejudicados.

40. Importa ressaltar que o tipo administrativo de realização de operação fraudulenta

não exige qualquer característica especial daquele(s) que o agente do delito busca manter

ou induzir em erro, i.e., o significado de “terceiros em erro” tem alcance intencionalmente

amplo e não se confunde com o de “partes na operação”, mencionado na parte final da

alínea “c” do item II da Instrução CVM nº 08/1979, nem a ele se limita.

41. Tampouco é possível afirmar, como as defesas querem fazer crer, que a pessoa

enganada deve necessariamente ser a mesma que sofre a lesão patrimonial. Em primeiro

lugar, o texto da norma não faz essa restrição. Para interpretação do comando, parece-me

pertinente uma analogia com a jurisprudência a respeito do crime de estelionato previsto

no artigo 171 do Código Penal9. Embora referido tipo penal faça referência a alguém

mantido em erro, no que guarda semelhanças com a infração de operação fraudulenta, o

Poder Judiciário consolidou o entendimento de que a configuração do ilícito não exige

identidade entre a pessoa mantida em erro e aquela que sofre o prejuízo10.

42. Dessa forma, ainda que admitisse como verdadeiro o argumento de que os

representantes do Postalis não estavam em erro, pois as supostas operações fraudulentas

foram realizadas com a participação e anuência de seu diretor, é inegável que os

9 Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo

alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

10 “EMENTA: 1. Omissis 2. CRIME. Estelionato. Tipicidade. Caracterização. Sujeito passivo. Delito que

teria sido cometido em dano patrimonial de pessoa jurídica. Indução a erro doutras pessoas. Irrelevância.

Inteligência do art. 171 do CP. O sujeito passivo do delito de estelionato pode ser qualquer pessoa, física

ou jurídica. Mas a pessoa que é iludida ou mantida em erro ou enganada pode ser diversa da que sofre a

lesão patrimonial.” (STF, RExt. 1029, Relator: Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 13.09.2006,

DJ 10.11.2006).

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participantes e assistidos do fundo de pensão teriam sido mantidos em erro, pois, do

contrário, se insurgiriam contra as mencionadas operações.

43. Com efeito, o entendimento mais recente deste Colegiado é o de que a participação

de funcionários e/ou administradores de fundos de investimento lesados não afasta a

proibição de realização de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários,

conforme exposto no julgamento do PAS CVM nº 30/2005 e do PAS CVM nº 24/201011,

bem como em julgados mais antigos:

“Considerando ainda o fato de que a quantidade de ações verdadeiramente representadas

pelas cautelas (469.864 ações) não foi explicitada na procuração verdadeira, mas apenas

no falso traslado (fls. 1.752), e que o preço pago pela compra era compatível com a

quantidade de ações declarada (41.231 ações), resta evidente, em minha opinião, que o

agente outorgante da procuração (Amex) agiu em erro, e nele foi mantido.

Invoco a lição de Nelson Hungria, acima transcrita, de que a eventual culpa do agente, ou

a inescusabilidade do erro — e mesmo a eventual participação na fraude de empregados

ou representantes da pessoa jurídica — não afastam a incidência do tipo.”12 (sem grifos

no original)

“A meu juízo, e em contraposição às alegações de defesa, os elementos objetivos

indispensáveis à caracterização de operação fraudulenta, conforme conceituada no inciso

II, alínea "c", da Instrução CVM nº 08/79, afiguram-se presentes no caso concreto, nos

termos apurados pela Comissão de Inquérito. Verificou-se que, nas operações com opções

(...), o processamento normal das ordens era fraudado a partir do mecanismo de

reespecificação entre comitentes (‘ardil ou artifício’), de forma a permitir o

direcionamento na distribuição dos negócios em detrimento das Fundações (‘destinado a

11 PAS CVM nº 30/2005, Dir. Rel. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, j. em 11.12.2012; PAS CVM nº

24/2010, Dir. Rel. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, j. em 27.05.2014.

12 PAS CVM nº 34/1999, Dir. Rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. em 19.07.2001.

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induzir ou manter terceiros em erro’) e em favor dos Comitentes Beneficiários (‘com a

finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação,

para o intermediário ou para terceiros’).

Nesse ponto, esclareço que a eventual participação de funcionários e/ou administradores

das Fundações no esquema, a meu ver, não descaracteriza o enquadramento acima. Julgo

que não se pode pressupor a participação ou mesmo a anuência da Refer e do Nucleos

com relação ao esquema apurado neste PAS a partir da atuação isolada de determinadas

pessoas às quais, na forma de seus Estatutos, foi confiado o patrimônio dessas

entidades.”13

44. Ademais, a interpretação de que eventual participação do responsável pelas

decisões de investimento de um fundo de pensão em trama fraudulenta afastaria a

incidência da Instrução CVM nº 08/1979 vai de encontro à finalidade declarada da norma,

qual seja, a de vedar “situações que configuram operações ou práticas incompatíveis com

a regularidade que se pretende assegurar ao mercado de valores mobiliários”14, e

afrontaria os objetivos elencados no artigo 4º da Lei nº 6.385/1976, os quais esta

Autarquia tem o dever de perseguir.

45. Noto, ainda, que há processo judicial em curso no qual o Postalis busca reparação

cível pelo alegado prejuízo nos investimentos aqui analisados15.

46. Pelo exposto, também afasto o argumento.

47. Por fim, ainda outro argumento apresentado por todos os acusados é o de que as

operações foram realizadas de boa-fé, não havendo que se falar em fraude. Tendo em

vista os distintos graus de participação na suposta fraude imputados a cada um dos

13 PAS CVM nº 30/2005, Dir. Rel. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, j. em 11.12.2012.

14 Nota Explicativa CVM nº 14/1979.

15 Fls. 1.975 e 2.448.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Voto – Página 12 de 44

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acusados, analisarei o argumento de maneira individualizada em conjunto com a análise

das condutas, na próxima seção.

II.2.2. ARGUMENTOS ESPECÍFICOS

EUGÊNIO HOLANDA

48. Eugênio Holanda é profissional do mercado financeiro e possui ampla experiência

no que se refere aos direitos de crédito em face do FCVS. Controla a Tetto Habitação,

empresa “especializada na prestação de serviços de gestão de carteiras de crédito

imobiliários, bem como pela segregação dos créditos do FCVS dos contratos imobiliários,

no intuito de se obter o reconhecimento e o recebimento dos saldos residuais desses

contratos”16.

49. Segundo o próprio acusado, “sua grande qualidade, sobretudo no que tange à

administração de direito creditórios de FCVS, consiste no know-how e na disponibilidade

da estrutura física e de pessoal (tem mais de 250 funcionários dedicados a isso) para a

análise e encaminhamento das formalidades burocráticas necessárias à conversão dos

direitos creditórios em títulos CVS”17.

50. Decorre também das declarações do acusado que ele acompanhou a história dos

direitos de crédito analisados neste PAS desde, pelo menos, o ano de 2005, quando esses

ativos foram cedidos por empresa controlada por Eduardo Saad para a Tetto Habitação.

51. Dessa maneira, mostra-se inequívoco que Eugênio Holanda, à época dos fatos

aqui analisados, detinha conhecimento profundo sobre direitos de crédito contra o FCVS

e seu procedimento de novação, bem como sobre os específicos direitos oriundos dos

contratos que foram utilizados como lastro para a emissão de CCIs posteriormente.

16 Fl. 3.145.

17 Fl. 744.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Voto – Página 13 de 44

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52. Era de seu conhecimento, portanto, a impossibilidade de mudança tão radical nos

valores dos direitos de crédito contra o FCVS, de uma hora para a outra.

53. Resta claro, a meu ver, que, diante da falha no SICVS que resultou no envio de

relatórios aos participantes desse mercado com informações erradas sobre a real situação

dos créditos, o acusado apressou-se em aliená-los. Em termos já utilizados nesse

processo, “é como se tivesse ocorrido, mutatis mutandis, um crédito indevido na contacorrente bancária de uma pessoa, em milhares de vezes o seu saldo real, e o correntista

fizesse uso desse dinheiro, sem perquirir junto ao banco quanto à origem do depósito”18.

54. Vale notar que, em diferentes momentos, o acusado afirmou que os referidos

créditos não possuíam valor, como, por exemplo, em depoimento de 2008, quando

declarou que “já conhecia a carteira há algum tempo, em função de ter assessorado o

banco BRJ em processo licitatório promovido pelo BERJ para a contratação de empresa

especializada na prestação de serviço de gestão da referida carteira”19.

55. A coincidência de datas indica que logo após setembro de 2008, quando os

primeiros relatórios com valores errados foram disponibilizados pela CEF, o acusado agiu

para dar uma aparência de regularidade aos direitos de crédito. Nesse sentido, verifica-se

que em novembro daquele mesmo ano foram realizadas cessões dos direitos de crédito

entre pessoas jurídicas por ele controladas. Em junho do ano seguinte, a KPMG foi

contratada para verificar a carteira de contratos imobiliários, utilizando como premissa

de seu trabalho o relatório obtido pela Tetto Habitação junto à CEF, com data base de

01.01.2009 (dentro do período da falha), sabidamente errôneo.

56. Esse trabalho de revisão de uma carteira de contratos de financiamento

habitacional baseou-se em informações prestadas pelas empresas controladas por

18 Fl. 2.251.

19 Fls. 2.602/2.604.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Voto – Página 14 de 44

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Eugênio Holanda, e, apesar de não representar auditoria, contribuiu para dar aparência de

regularidade aos créditos. Os registros do trabalho deixam claro que as informações

utilizadas foram prestadas pela Tetto Habitação, conforme abaixo20:

“A MTTG Empreendimentos e Participações Ltda. (“MTTG LTda.”), a Gestora de

Recebíveis Tetto Habitação S.A. (“Tetto Habitação”) e a Frame Capital, em conjunto com

seus parceiros estratégicos, denominados em conjunto “Grupo Estruturador”, estão

desenvolvendo uma estrutura de securitização de recebíveis, mediante a emissão de

Cédulas de Crédito Imobiliários (CCIs) lastreados por créditos do Fundo de

Compensação de Variações Salariais (FCVS), cuja homologação junto à Caixa

Econômica Federal encontra-se sob responsabilidade da Tetto Habitação. (...)

Os créditos de FCVS objeto de nossa revisão são oriundos de contratos de financiamento

imobiliários com cobertura do FCVS. De acordo com informações fornecidas pela

Tetto Habitação, tais recebíveis encontram-se “Validados, Auditados e Pré-novados

pela CEF” nos termos do Manual de Procedimentos Operacionais do FCVS (MNPO).

(...)

Para atingir tais objetivos, foram definidos junto a representantes do Grupo Estruturador

encarregado da operação, os seguintes procedimentos pré-acordados que formaram o

escopo de nossos trabalhos: (...) b. Obtenção junto à Tetto Habitação, dos extratos

fornecidos pela CEF em 1º de janeiro de 2009 (data- base de nossos trabalhos), para

a totalidade dos contratos objeto de nossa revisão, para fins de evidenciação (...)

A base de dados fornecida pela Tetto Habitação, com data-base em 1º de janeiro de

2009, compreende um total de 3.300 contratos, no montante total informado de

R$419.970 mil, conforme extrato fornecido pela Tetto Habitação, disponibilizado

pela Caixa Econômica Federal. (...)” (sem grifos no original)

57. O relatório emitido pela KPMG foi encaminhado pela MTTG como subsídio para

que a LF Rating se pronunciasse sobre a qualidade dos direitos de crédito contra o FCVS.

Alguns trechos do “relatório definitivo de rating” emitido pela LF Rating, com data-base

de 01.05.2009, também merecem destaque (fls. 162/169):

“A nota AA+, em moeda nacional, atribuída, no nível de rating definitivo, a esta emissão

de 3.300 CCIs lastreadas em créditos contra o FCVS e consideradas, para efeitos da nota,

como um conjunto indivisível, reflete o entendimento do Comitê de Classificação de

Risco da LFRATING, no momento em que esteve reunido, sobre a capacidade de

pagamento medida pelo lastro das cédulas, pelo status da sua novação e pelas garantias

oferecidas.

20 Fls. 258/272.

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Na fase da análise da operação tivemos acesso aos documentos comprobatórios que

formalizaram as cessões e transferências dos créditos imobiliários, na sua trajetória até

chegar à comprovação da posse pelo EMITENTE, fundamentando a origem dos créditos

que foram usados como lastro nesta operação estruturada de emissão de CCIs, quais

sejam, entre outros: (...)

Além destes documentos, pudemos examinar ainda os seguintes: (...) (xiv) cópia do

Relatório Relativo à Aplicação de Procedimentos Pré-acordados, elaborado pela

KPMG Risk Advisory Services Ltda., que relata o trabalho de revisão da carteira

de 3.300 contratos de financiamento habitacional com cobertura do FCVS, na database de 01.jan.09; (...)

No contexto do trabalho de análise que realizamos e que fundamentaram a deliberação

do nosso Comitê de Classificação de Risco, destacamos: (...)

2 – Prazo – É uma operação de longo prazo, dezoito anos, consequentemente traz

embutida a percepção de riscos macroeconômicos e políticos nesse período, mas que tem

um vislumbre de conclusão em prazo bem mais curto, a se considerar o disposto pela

Portaria nº 346, de 7.out.05, que entre outras providências, determina em seu Art. 2º que

o Ministério da Fazenda providenciará a celebração dos contratos referentes aos créditos

das dívidas do FCVS em até dezoito meses a contar do início do processo, respeitados os

limites fiscais previstos para cada exercício. Ou seja, dado ao status da novação dos

créditos do lastro das 3.300 CCIs (pré-novados), existe a percepção de que estes

créditos serão transformados em CVSs, consequentemente liquidando as

correspondentes CCIs em prazo muito aquém daquele que consta na ESCRITURA DE

EMISSÃO. (...)

17 – Risco da situação (status) da novação – Os créditos de FCVS que servem de lastro

para as CCIs desta emissão encontram-se sob a responsabilidade da TETTO e esta

informou que estão todos na última fase do processo de novação, qual seja, na fase

de “pré-novados”. MTTG, TETTO e FRAME contrataram a KPMG para que aplicasse

procedimentos pré-acordados e assim relatasse o que encontrara ao fazer os exames. Esta

examinou o processo e também os contratos, usando, quando necessário, critérios

estatísticos para a definição de uma amostra, que resultou no exame detalhado de 484

(quatrocentos e oitenta e quatro) contratos, escolhidos aleatoriamente no universo da

carteira de 3.300 contratos lastro desta emissão. Entre as constatações foi confirmado

que toda a amostra estava na fase de “pré-novados”. Registre-se que o trabalho

contratado não configurou uma auditoria nos moldes das normas de auditoria aplicáveis

no Brasil, ou seja, não foi expressa uma opinião de auditoria sobre a carteira e não foi

aplicado qualquer procedimento com o objetivo de evidenciar a autenticidade dos

relatórios fornecidos pela TETTO. (...)” (sem grifos no original)

58. Com a aparente regularidade conferida pela avaliação da KPMG e LF Rating,

Eugênio Holanda buscou vender os ativos, sabendo do vício que eles possuíam: entre

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05.01.2011 e 24.03.2011, o acusado participou da Operação 10, que caracterizou a

transferência onerosa de ativos, por meio de fundos de investimento, de Tetto SPE5 para

o Postalis em importância de R$11,9 milhões, consumando-se a infração.

59. Ante todo o exposto, entendo que todos os indícios mencionados são robustos,

múltiplos e convergentes e, portanto, aptos a suportar a condenação administrativa de

Eugênio Holanda por realização de operação fraudulenta em violação da Instrução CVM

nº 08/1979.

EDUARDO SAAD E CARLOS FARIAS

60. Em 2005, Eduardo Saad cedeu gratuitamente para Eugenio Holanda os créditos

oriundos dos contratos de financiamento imobiliário que, posteriormente, serviram de

lastro para as operações objeto deste PAS. Em 2008, reiterou o entendimento de que a

carteira cedida não possuía valor comercial.

61. Todavia, em 2009, Eduardo Saad ajuizou ação anulatória da doação e obteve

decisão judicial liminar de indisponibilidade dos direitos creditórios cedidos em 2005 sob

o argumento de que não sabia os mencionados ativos tinham elevado valor21. O processo

judicial foi extinto sem julgamento do mérito, em decorrência da transação realizada pelas

partes, que consistiu na previsão de constituição de fundos de investimento cujo

patrimônio seria formado com as CCIs (Fundos FM1 e FM2)22 e na cessão de parte das

cotas desses fundos por Eugênio Holanda para Eduardo Saad (leia-se, pessoas jurídicas

por eles controladas). Foi nesse contexto que Eduardo Saad obteve cotas de FM1, por

meio dos negócios que, na denominação utilizada pela Acusação, consistiram nas

Operações 3 e 4.

21 Fls. 722/758.

22 Fls. 689/721 e Depoimentos de Eduardo Saad e Carlos Farias (fls. 2.675/2.676 e 2.667/2.668).

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62. Eduardo Saad alega que efetivamente acreditava que os direitos de crédito contra

o FCVS tinham elevado valor quando ajuizou a mencionada ação anulatória em abril de

2009. Tenho para mim que Eduardo Saad de fato esperava obter algum ganho ao

recuperar os créditos que havia cedido gratuitamente em 2005 – afinal de contas, não é

factível que alguém arcasse com os custos de uma ação judicial para recuperar créditos

sem valor.

63. No entanto, não me parece crível que Eduardo Saad realmente acreditasse ter sido

enganado ao ceder gratuitamente os créditos em 2005 ou que esses tivessem, naquele

momento, um valor real. O acusado é um profissional experiente que atuava nesse

mercado e conhecia a natureza dos títulos cedidos. O próprio fato de Eduardo Saad ter

alegadamente “descoberto” ter sido enganado demonstra que esse continuava

acompanhando o mercado de créditos contra o FCVS. O acusado não traz qualquer

elemento que suporte a sua tese e não vejo como acreditar que um especialista no assunto

poderia de fato acreditar que créditos que já foram de sua titularidade e que já haviam

sido “totalmente deduzidos” pudessem, por um passe de mágica, passar a ter um valor

expressivo.

64. A mencionada ação judicial foi, de certa forma, viabilizada por Carlos Farias, que

atuou como operador nomeado por Eduardo Saad, organizando documentos referentes ao

grande número de contratos imobiliários. Como remuneração desse trabalho, Carlos

Farias recebeu uma parte das CCIs obtidas por Eduardo Saad com a transação.

65. Essa transferência se deu por meio de constituição de novos fundos de

investimento e da cessão gratuita de suas cotas. Especificamente, Eduardo Saad transferiu

cotas do FC (fundo cujo patrimônio era formado por cotas de FM1) para sua então esposa

S.S., que, em seguida, transferiu parte das cotas de FC para Carlos Farias (Operações 7,

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8 e 9)23. Noto que essa transferência gratuita por S.S. para Carlos Farias é mais um

elemento que demonstra que Eduardo Saad era quem, de fato, tomava as decisões em

nome de sua esposa.

66. A partir desse rearranjo, fica claro que Eugênio Holanda, Eduardo Saad (atuando

através de sua esposa) e Carlos Farias tinham posições patrimoniais semelhantes (titulares

de cotas de FM1) e idêntico interesse em alienar suas cotas de um fundo cujo patrimônio

era formado pelas CCIs.

67. Vale ressaltar que a Acusação logrou demonstrar que Eduardo Saad, Eugênio

Holanda e Carlos Farias eram relacionados, pois já haviam atuado em conjunto, inclusive

no que tange a operações com direitos de crédito referente ao FCVS, sendo o último

reconhecido como “funcionário da ASM”24.

68. Além disso, verifico que as operações realizadas foram peculiares quanto à sua

dinâmica, complexidade e sincronia, permitindo concluir que os acusados mencionados

agiram de maneira orquestrada e cientes dos vícios que inquinavam os ativos transferidos.

69. No que tange especificamente à Operação 11, realizada em 19.04.2011, entendo

que as provas são ainda mais contundentes, uma vez que já circulavam no mercado

notícias sobre o retorno de gravames incidente sobre os direitos de crédito contra o FCVS

devido à publicidade parcial dada pela CEF por meio de ofício de 02.03.2011

encaminhado à ABECIP – Associação Brasileira de Entidades de Crédito Imobiliário e

Poupança e ABC – Associação Brasileira de COHABS e Órgãos Assemelhados.

23 Depoimentos às fls. 2.667/2.668 e 2.675/2.676.

24 Fls. 2.062/2.064.

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70. Ambos os acusados mencionados afirmaram em depoimento a essa CVM que

tomaram ciência do retorno dos gravames somente em junho de 2011, após comunicação

feita pela CEF à BNY Mellon DTVM, a Administradora dos fundos FM1 e FM225.

71. No entanto, restou demonstrado que Carlos Farias possuía conhecimento sobre o

retorno dos gravames relacionados aos contratos de FM1 ao menos desde 07.04.2011,

uma vez que enviou e-mail contendo em anexo relatório emitido pelo SICVS que continha

informações sobre tal retorno.

72. Vale notar que a gerência executiva da CEF responsável pelo FCVS, aGESEF,

que manteve o mencionado contato por e-mail com Carlos Farias, tinha conhecimento

quanto ao “problema nas deduções do BERJ nos relatórios” desde novembro de 2010,

quando um dos agentes financeiro alertou a empresa pública sobre as inconsistências nos

relatórios que recebeu, conforme declarações de diferentes testemunhas que trabalhavam

na CEF26.

73. O teor do e-mail e a ciência da situação dos contratos foram confirmados por

Eduardo Saad em carta por ele assinada em 04.05.2011 e encaminhada à CEF, em que

afirma: “Recentemente, por força de comunicação recebida de V. Sas., em 08.04.2011,

Delpha teve ciência de que 2.781 contratos dos Contratos Imobiliários constantes no

anexo 1, estão onerados pela Caixa Econômica Federal, em razão de dívida anterior a 08

de junho de 2010”27.

74. Tendo em vista todos esses indícios, que se mostram múltiplos, robustos e

convergentes, entendo que Eduardo Saad e Carlos Farias, quando da realização das

Operações 10 e 11, compartilhavam do conhecimento acerca dos vícios que inquinavam

25 Fls. 2.698/2.699.

26 Mídia às fls. 196 (fls. 146, 150, 152, 154 e 208 do Processo DF 5440.2011.D.000001).

27 Fls. 2.553

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os valores de registro dos ativos e voluntariamente agiram para aliená-los, consumando a

infração de realização de operação fraudulenta.

ALEXEJ PREDTECHENSKY E ADILSON FLORÊNCIO DA COSTA

75. Alexej Predtechensky e Adilson da Costa, respectivamente diretor presidente e

diretor financeiro do Postalis à época dos fatos, são acusados de terem contribuído para a

prática das operações fraudulentas, orientando a realização de operações que sabiam ser

danosas ao patrimônio do instituto de previdência complementar.

76. A meu ver, há diversos indícios robustos e convergentes que permitem concluir

que esses acusados tinham ciência de que os ativos adquiridos pelo Postalis estavam

inquinados de vícios e, ainda assim, atuaram para concretizar operações danosas ao fundo

de pensão dos trabalhadores dos Correios. Com efeito, antes das operações fraudulentas

objeto do presente PAS, o Postalis, por atos de Alexej Predtechensky e Adilson da Costa,

havia adquirido CCIs representativas de direitos de créditos em face do FCVS para sua

carteira própria diretamente da Tetto Habitação e da MTTG, entre 14.10.2008 e

29.07.2009 (dentro do período de pane do SICVS)28.

77. Embora essas aquisições tenham ocorrido fora do mercado de valores mobiliários,

a coincidência de ativos tão específicos, de datas e de contratantes (direta ou

indiretamente, Postalis como comprador e, como vendedores, Tetto Habitação e MTTG)

demonstra de maneira contundente que Alexej Predtechensky e Adilson da Costa

conheciam e influenciaram as decisões de investimentos dos fundos por meio dos quais

o Postalis aplicou recursos.

78. Por tal motivo, rejeito o argumento de defesa de que as decisões de investimento

devem ser exclusivamente imputadas à Administradora e Gestora dos Fundos, porque o

caso, como qualquer outro que envolva imputações de fraude, requer que se apure quem

28 Fls. 2.329 e 2.437/2.447.

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de fato tomou ou influenciou decisões de investimentos em nome do fundo DOURO

(Postalis). Da mesma forma, o fato de não haver registro das análises financeiras que

suportaram as decisões de investimentos do fundo DOURO e do fundo FCP nem por parte

do Postalis, nem por parte da BNY Mellon, configura mais um grave indício de fraude e

de intenção de dificultar a apuração dos fatos.

79. Além disso, as Operações 10 e 11 ocorreram após a publicação do julgamento do

PAS CVM nº 06/200729, amplamente divulgado pela mídia, e que versou exatamente

sobre a realização de operações fraudulentas que envolveram direito de crédito contra o

FCVS, resultando na condenação administrativa de Eduardo Saad, Eugênio Holanda,

Tetto Habitação e outros. A decisão da CVM era, à época, um alerta contundente sobre a

possível presença de irregularidades. Naturalmente, a posterior anulação da mencionada

decisão condenatória por motivo de error in procedendo30 não é relevante para o exame

das condutas do presente processo, pois o que se está a analisar é a conduta dos Acusados

em seu contexto.

80. Outro sério indício de fraude contra o Postalis é a maneira dissimulada com que

os ativos foram transferidos. O mesmo resultado ao final produzido pelas Operações 10

e 11 poderia ter sido alcançado por meio de vendas diretas. Todavia, os acusados optaram

por um intrincado modelo de integralizações e resgates que utilizaram os fundos de

investimento FCP e FC como interpostos, ocultando-se o fato de que o fundo DOURO

(leia-se Postalis) era, no fim das contas, comprador dos ativos, e que Tetto SPE5, S.S. e

Carlos Farias eram os vendedores.

29 PAS CVM nº 06/2007, Dir. Rel. Marcos Barbosa Pinto, j. em 28.08.2010.

30 Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, Processo nº 10372.000492/2016-34, Cons. Rel.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho, j. em 12.12.2017.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Voto – Página 22 de 44

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81. Todas essas provas revelam que, para além de ter havido falta de diligência dos

dirigentes do Postalis, houve em verdade atuação orquestrada para que o fundo de pensão

realizasse investimentos ruinosos, comprovando o dolo direto desses acusados.

82. Ante todo o exposto, voto pela condenação de Alexej Predtechensky e Adilson da

Costa.

JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, BNY MELLON DTVM E BNY MELLON ATIVOS

83. BNY Mellon DTVM, BNY Mellon Ativos e José Carlos de Oliveira são acusados

de “aceitarem realizar negócio sabidamente prejudicial ao Postalis”, e, portanto, de

“concorrer[e]m, decisivamente, para a prática do ilícito apurado, caracterizando, no

mínimo, a ocorrência de dolo eventual”31. Sem a omissão, “as operações irregulares

poderiam ter sido evitadas ou, pelo menos, minimizadas”32.

84. No que tange às provas dos autos, noto que as aplicações do Postalis que

ocorreram por meio de fundos de investimento eram tratadas diretamente com José Carlos

de Oliveira, que “concentrava os contatos do BNY Mellon Ativos com os representantes

do Postalis e, posteriormente, determinava internamente a implementação das medidas

operacionais necessárias para a efetivação do investimento”33. Era ele que também

mantinha contato com os dirigentes do Postalis e com Eduardo Saad, um dos vendedores

de cotas de FM1 para o fundo de pensão34.

85. Compulsando os autos, não me parece possível afirmar que José Carlos de

Oliveira agiu com dolo direto. Isto porque a Acusação não logrou demonstrar que o

mencionado acusado tinha certeza que estava a colaborar para a realização de uma fraude.

31 Fls. 2.853.

32 Fls. 2.857.

33 Fls. 2.430.

34 Fls. 2.818 e depoimentos de Eduardo Saad (fls. 2.675/2.676).

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Voto – Página 23 de 44

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86. Não obstante, entendo que cabe analisar (i) se a conduta de realizar operação

fraudulenta prevista na Instrução CVM nº 08/1979 nos termos apontados pela Acusação

pode ser punida a título de dolo eventual e, (ii) em caso afirmativo, se há provas

suficientes de que a conduta de José Carlos de Oliveira preencheu os requisitos para tanto.

87. Como se sabe, o ordenamento jurídico brasileiro prevê genericamente o dolo

eventual como a conduta de quem assume o risco de produzir o resultado (artigo 18, I, do

Código Penal). O dolo eventual é equiparado ao dolo direto.

88. No âmbito da CVM, a questão já foi analisada em diversos casos, tendo o

Colegiado fixado entendimento de que é admissível condenação por realização de

operação fraudulenta, em infração ao item II, “c” da Instrução CVM nº 08/1979, com

base em dolo eventual35.

89. Em um processo sancionador que tratou da responsabilidade administrativa de

administrador de entidade do sistema de distribuição de valores mobiliários por fraudes

realizadas na instituição, o voto do Diretor Wladimir Castelo Branco, seguido à

unanimidade, asseverou o seguinte36:

“Finalmente, a Defesa de (...), busca subtrair-se à imputação, eis que não estaria

administrando a Corretora, tendo passado procurações para L.M. e F.P.. É claro que a

omissão da Defendente possibilitou que fraudes fossem cometidas, em detrimento de

clientes. A sua omissão é indesculpável, cumprindo-lhe responder pela Corretora. Entendo

que a Defendente, muito embora não tivesse, talvez, a intenção deliberada de praticar

fraudes, nas mesmas consentiu, dando-lhes causa, a título de dolo eventual.”

35 PAS 01/1999, Dir. Rel. Marcelo Trindade, j. em 19.12.2001; PAS 05/2008, Dir. Rel. Ana Novaes, j. em

13.12.2012; PAS SP2001/0003, Dir. Rel. Wladimir Castelo Branco, j. em 12.12.2002; PAS 06/2007, Dir.

Rel. Marcos Barbosa Pinto, j. em 28.09.2010.

36 PAS CVM nº 39/1998, Dir. Rel. Wladimir Castelo Branco, j. em 21.11.2001.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Voto – Página 24 de 44

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90. Em linha com os precedentes, entendo que o tipo administrativo de operação

fraudulenta não admite a modalidade culposa, mas pode ser configurado a título de dolo

eventual.

91. Voltando ao caso concreto, cabe analisar se há provas suficientes de que José

Carlos de Oliveira agiu com dolo eventual, e, pelos motivos que exporei em seguida,

entendo que sim.

92. De plano, cabe enfrentar os argumentos de que o Postalis era, de fato, o tomador

das decisões de investimento e, por ser investidor qualificado e cotista exclusivo do fundo

DOURO, seria o responsável exclusivo por tais decisões.

93. Não se pode afastar a hipótese de que o Postalis tenha influenciado ou mesmo

determinado as decisões de investimento do fundo DOURO. Ao contrário, creio, como já

exposto acima, ter restado demonstrado que os dirigentes do Postalis orientaram a

realização das operações, sabendo que essas eram prejudiciais aos interesses da entidade

fechada de previdência complementar. No entanto, parece-me claro que esse fato não

exime de responsabilidade a Administradora, a Gestora e, principalmente, o seu então

dirigente. Consequentemente, esse argumento de defesa não é apto a afastar a acusação.

94. O gestor da carteira de fundo exclusivo não se exime de sua responsabilidade por

acatar recomendações do cotista. A esse respeito, remeto ao voto proferido pelo Diretor

Pablo Renteria no âmbito do PAS CVM nº RJ2015/12087 (j. em 24.07.2018) que discutiu

a matéria em profundidade e pontuou diversos aspectos aplicáveis ao presente caso, entre

eles:

(i) Os controles e salvaguardas previstos na regulamentação para evitar a

movimentação da custódia dos ativos dos fundos de investimento por terceiro

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Voto – Página 25 de 44

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estranho à sua administração (artigo 59, parágrafo único, I, da Instrução CVM

nº 409/200437);

(ii) O fato de que a regulamentação vigente à época dos fatos admitia, desde que

preenchidas determinadas condições, que a entidade fechada de previdência

complementar desempenhasse a gestão dos fundos de que fosse cotista único

(Deliberação CVM nº 475/2004);

(iii) A regulamentação vigente também admitia que o cotista participasse da

formulação das decisões de investimento do fundo, desde que por meio de

estruturas de governança transparentes e previamente formalizadas no

regulamento, que fossem capazes de assegurar a responsabilização de todos

aqueles que, de fato, participassem do processo decisório, e, mesmo assim, a

palavra final sobre qualquer decisão de investimento caberia à Gestora (artigo

63 da Instrução CVM nº 409/200438).

37 Art. 59. Caso o administrador não seja credenciado pela CVM como prestador de serviços de custódia

de valores mobiliários, o fundo deve contratar instituição credenciada para esta atividade. Parágrafo único.

Os contratos de custódia devem conter cláusula que: I – estipule que somente as ordens emitidas pelo

administrador, pelo gestor ou por seus representantes legais ou mandatários, devidamente autorizado,

podem ser acatadas pela instituição custodiante; (...)

38 Art. 63. Sem prejuízo das responsabilidades de cada um dos prestadores de serviços de administração

do fundo, podem ser constituídos, por iniciativa dos cotistas, do administrador ou do gestor, conselhos

consultivos, comitês técnicos ou de investimentos, os quais não podem ser remunerados às expensas do

fundo.

§ 1o As atribuições, a composição e os requisitos para convocação e deliberação dos conselhos e comitês

deverão estar estabelecidos em regulamento.

§ 2o A existência de conselhos não exime o administrador ou o gestor da responsabilidade sobre as

operações da carteira do fundo.

§ 3o Os membros do conselho ou comitê deverão informar ao administrador, e este deverá informar aos

cotistas, qualquer situação que os coloque, potencial ou efetivamente, em situação de conflito de interesses

com o fundo.

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95. No caso em tela, os regulamentos dos fundos indicavam claramente que cabia à

Gestora “realizar a gestão profissional dos títulos e valores mobiliários integrantes da

carteira do FUNDO, com poderes para negociar, em nome do FUNDO, os referidos

títulos (...)” e à Administradora “praticar, em nome do FUNDO, todos os atos necessários

à sua administração, a fim de fazer cumprir os seus objetivos (...)”39.

96. Ressalto que não há nada de novo na afirmação de que os profissionais contratados

para administração ou gestão de fundo de investimento não podem se eximir de sua

responsabilidade administrativa alegando ter atuado conforme instrução dos cotistas.

Afinal de contas, essa decorre, antes de nada, do regime há muito consagrado na Lei nº

6.385/1976 e na regulação da CVM.

97. A administração fiduciária e a administração de carteira de valores mobiliários

são atividades reguladas, cujo exercício é restrito às pessoas autorizadas na forma da

regulamentação da CVM. Ora, na perspectiva da CVM, é evidente que o administrador

de carteira registrado não pode agir simplesmente como interposta pessoa a fim de

permitir que um terceiro que não possui autorização para gerir carteira de fundos o faça

indiretamente.

98. O fato de que o investidor, no caso, era entidade fechada de previdência

complementar, que tinha autorização para gerir seus fundos (nos termos da já referida

Deliberação CVM nº 475/2004) não altera a conclusão. A pessoa que tem autorização

para gerir seus recursos por meio de fundos exclusivos, mas que opta por contratar

terceiro para exercer essa atividade, o faz para confiar recursos a esse gestor

independente. Caso queira manter algum tipo de ingerência nas decisões de investimento,

deve fazer com que o regulamento do fundo inclua regras nesse sentido. Mas se há um

39 Artigos 2º e 3º dos regulamentos às fls. 63, 93, 522, 537, 551, 554, 566, 2.024, 2.037, 2.049.

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profissional contratado para gerir a carteira, é ele o responsável pelas decisões de

investimento.

99. Nesse cenário, cabe ao gestor analisar criticamente todas as recomendações de

investimento que lhe sejam encaminhadas pelo cotista. No caso em tela, chama atenção

o fato de que não foram realizadas ou registradas as análises que embasaram as decisões

de investimento do Postalis, inclusive quanto ao preço de aquisição40. Com efeito, os

direitos de créditos contra o FCVS adquiridos pelo Postalis são ativos complexos, pouco

conhecidos no mercado e de baixa liquidez.

100. Note-se, ademais, que embora os direitos de crédito estivessem classificados como

“validados, auditados e pré-novados pela CEF”, ainda não havia sido concluído o

procedimento de novação, que resultaria, em tese, na entrega de títulos CVS, esses sim

revestidos do atributo de certeza que os títulos da dívida pública federal possuem. Ainda

nesse ponto, deve-se salientar que a cadeia de cessões relativa a esses ativos, incluindo

cessões gratuitas e até mesmo litígio judicial, chamaria atenção pelos riscos.

101. Nessa mesma direção, milita contra os acusados o fato de que as operações foram

realizadas de maneira dissimulada. Como já ressaltado, as operações poderiam ter sido

implementadas por meio de vendas diretas, mas foram realizadas por um intrincado

modelo de integralizações e resgates que utilizaram os fundos de investimento FCP e FC

como interpostos, dissimulando-se o fato de que o fundo DOURO (Postalis) era, no fim

das contas, comprador das CCIs representativas de direitos de crédito contra o FCVS.

102. A defesa da BNY Mellon DTVM e BNY Mellon Ativos alega que as condutas

devem ser analisadas à luz das práticas de mercado então vigentes. Parece-me claro que

não se pode julgar fatos passados com os olhos de hoje, especialmente quando se trata de

práticas adotadas em uma indústria em constante evolução. Os controles hoje existentes

40 Fls. 2.433/2.434.

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são, sem dúvida, muito mais robustos do que aqueles que existiam à época, inclusive em

razão do desenvolvimento de novas soluções tecnológicas. O regulador precisa

reconhecer que o mercado se sofisticou e que os controles são mais eficazes e rigorosos

(mas não à prova de falhas). Caso contrário, poderíamos acabar por reprovar condutas

que não só eram aderentes aos padrões de mercado, mas que eram as melhores que

podiam ser adotadas na época em que foram praticadas, o que seria flagrantemente

injusto.

103. O caso em tela, todavia, não envolve questões de vanguarda, nem expectativas

irreais, mas um episódio no qual os profissionais do mercado não conseguem demonstrar

que os controles que tinham à época foram minimamente adotados para as operações

questionadas.

104. Não é preciso aqui aprofundarmo-nos na natureza ou no conteúdo dos deveres de

conduta atribuídos aos administradores fiduciários e gestores de recursos na

regulamentação da CVM. Mas cabe dizer, com o perdão do truísmo, que tais deveres não

são enunciados sem propósito. Ao contrário, eles estabelecem as diretrizes gerais que

devem orientar a atuação dos profissionais que atuam no mercado. O que acabo de afirmar

nada tem de novo: os agentes de mercado sempre tomaram medidas para dar concretude

aos deveres que lhes são impostos, bem como para registrar a forma pela qual esses foram

concretizados nos casos concretos. A formalização de atas, relatórios, estudos, para citar

apenas alguns exemplos mais óbvios, não são práticas novas e já eram então amplamente

adotadas pelo mercado.

105. O momento em que as operações foram realizadas é, a meu ver, outro fator que

indica que Gestora e Administradora contribuíram para a prática da fraude. Nesse sentido,

ressalto mais uma vez que que as operações ocorreram após a CVM já ter julgado um

processo sancionador que versava exatamente sobre a realização de operações

fraudulentas que envolviam direito de crédito contra o FCVS e que resultou na

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condenação administrativa de Eduardo Saad, Eugênio Holanda e Tetto Habitação,

pessoas que figuraram, direta ou indiretamente, como vendedoras dos ativos. A toda

evidência, não se está aqui a dizer que fundos de investimento não podiam à época aplicar

recursos em créditos de FCVS ou realizar operações cuja contraparte fossem as pessoas

acima referidas. Estamos, todavia, falando de gatekeepers, que ordinariamente fazem esse

tipo de avaliação no exercício de suas atividades.

106. No meu sentir, todos esses fatores autorizam a conclusão de que BNY Mellon

DTVM, enquanto administradora, e BNY Mellon Ativos, enquanto gestora, não atuaram

em conformidade com a regulamentação aplicável.

107. Gostaria de explicar melhor as razões pelas quais entendo que Administradora e

Gestora devem ser responsabilizadas neste caso. Isto porque o Colegiado tem buscado,

nos processos sancionadores, analisar a responsabilidade imputada a administradores e

gestores considerando os diferentes papéis desempenhados por cada um desses agentes.

Assim, em casos recentes, os administradores foram absolvidos quando os fatos que

motivaram a acusação se referiam especificamente às decisões de investimento, que são

de competência ordinária do gestor.

108. O voto pela responsabilização tanto da Administradora quanto da Gestora não

pretende de forma alguma contradizer o entendimento que vem se consolidando, e decorre

do fato de que as ilicitudes identificadas pela Acusação somente poderiam ser praticadas

com a participação de ambas as instituições. Explico.

109. Recapitulando, as irregularidades no caso em tela envolveram a integralização de

ativos sabidamente superavaliados em um fundo de investimento que, em seguida,

recebia um aporte em dinheiro do fundo DOURO41. Ato contínuo, o cotista que havia

aportado o bem superfaturado solicitava o resgate de suas cotas, recebendo os recursos

41 E.g. fls. 598/600, 601/605, 607/609, 617/621.

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aportados pelo DOURO e deixando o fundo com o ativo de baixo ou nenhum valor. Como

já ressaltei, a operação, em resumo, permitiu que o DOURO adquirisse, de maneira

dissimulada e pagando preços expressivos, ativos que pouco ou nada valiam.

110. Ora, compete ao administrador fiduciário supervisionar as integralizações e

resgates de cotas dos fundos. É o que se depreende tanto da regulamentação vigente à

época dos fatos, notadamente o artigo 56, caput, da Instrução CVM nº 409/200442, como

do próprio regulamento dos fundos de investimento mencionados nesse PAS43.

111. Do mesmo modo, a prática das irregularidades também demandaram atos

ordinários de gestão, tais como a aplicação do fundo DOURO no fundo FCP44, que, por

sua vez, era de responsabilidade da BNY Mellon Ativos, conforme previsto nos

regulamentos dos fundos45 e no artigo 56, § 2º, da Instrução CVM nº 409/200446.

112. Além disso, como já frisado nesse voto, José Carlos de Oliveira era, no período

coberto por esse processo, diretor responsável tanto da Administradora quanto da

Gestora, e as operações irregulares se mostraram peculiares quanto à sua dinâmica,

complexidade e sincronia, permitindo concluir que ambas as instituições atuaram de

maneira orquestrada.

42 Art. 56. A administração do fundo compreende o conjunto de serviços relacionados direta ou

indiretamente ao funcionamento e à manutenção do fundo, que podem ser prestados pelo próprio

administrador ou por terceiros por ele contratados, por escrito, em nome do fundo.

43 A título de exemplo cf. artigos 13 a 15 do regulamento do fundo FCP sobre emissão e resgate de cotas.

44 E.g. fls. 591/594.

45 E.g. fls. 217/227, 63, 93, 522, 537, 551, 554, 566, 2.024, 2.037, 2.049.

46 Art. 56. (...) § 2º Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu

regulamento, dos títulos e valores mobiliários dela integrantes, desempenhada por pessoa natural ou jurídica

credenciada como administradora de carteira de valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para

negociar, em nome do fundo de investimento, os referidos títulos e valores mobiliários.

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113. Repiso que decisões de investimento irregulares tomadas somente pelo gestor

contratado pelo fundo de investimento não podem ser automaticamente imputadas ao

administrador do veículo, haja vista a diferença entre os papéis dessas instituições. Vale

dizer, ainda assim, que em casos tais o administrador de fundos de investimento mantém

a obrigação de fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo,

inclusive a gestão, sendo essa supervisão realizada, como regra geral, a posteriori47. No

processo em tela, porém, restou demonstrado que tanto a Gestora quanto a

Administradora contribuíram diretamente, cada uma em sua esfera de atribuições, para o

ilícito analisado.

114. Além dos fatos supramencionados, a Acusação aponta também que os fundos de

investimento foram geridos e administrados sem observância de normas previstas em seus

regulamentos e em Instruções da CVM, como (i) não atualização do valor dos ativos que

compunham o patrimônio dos fundos de investimento após comunicação direta da CEF

acerca da revisão do valor dos ativos; (ii) realização de operações compromissadas em

desacordo com normas do CMN; e (iii) ocultação dessas operações compromissadas, cuja

realização não se refletia nas informações periódicas enviadas à CVM. Para a Acusação,

essas infrações teriam sido “etapas de execução da realização fraudulenta”. No entanto,

tenho para mim que tais argumentos, por motivos diversos, não se prestam a robustecer

os argumentos da Acusação, o que não altera, todavia, minha já exposta convicção de que

José Carlos de Oliveira, BNY Mellon DTVM e BNY Mellon Ativos contribuíram para a

realização de operações fraudulentas.

115. No que se refere às apontadas infrações contábeis (violação à Instrução CVM nº

438/2006), consistentes na falta de atualização (para baixo) do valor contábil dos ativos

que compunham o patrimônio do fundo FM1 e, indiretamente de vários outros fundos de

47 PAS CVM nº RJ2012/6987, Dir. Rel. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, j. em 13.08.2013e PAS

CVM nº RJ2015/12087, Dir. Rel. Pablo Waldemar Renteria, j. em 24.07.2018.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Voto – Página 32 de 44

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investimento, entendo que há Acusação não logrou demonstrar de forma satisfatória a

relação entre o objeto deste PAS e essa específica questão contábil. Com efeito, segundo

a própria narrativa acusatória, as supostas infrações contábeis teriam se verificado após a

comunicação da CEF sobre o retorno dos gravames e da revisão dos valores constantes

dos relatórios anteriormente enviados aos agentes financeiros, quando, portanto, a

realização das operações fraudulentas já se encontrava consumada. No mesmo sentido,

verifico que a decisão do Comitê de Crédito do BNY Mellon que manteve o valor dos

ativos mesmo após a notificação oficial da CEF acerca da revisão do valor dos mesmos

se deu somente em 09.03.201248, tempos depois da realização das operações fraudulentas

e da publicação na mídia a respeito das transferências dos direitos de crédito contra o

FCVS49.

116. O argumento da Acusação de que foram realizadas operações compromissadas de

maneira irregular também não merece prosperar. A Operação 650 (compromisso de

recompra) e a Operação 5 não configuraram operação compromissada, pois a primeira foi

realizada dois meses após o contrato de compra e venda, e não de forma conjugada.

117. De maneira semelhante, não há a identidade de partes exigida para caracterização

de operação compromissada entre o negócio referente à Operação 11, realizado entre FC

e FCP, e a Operação 1251, que teve como contratantes S.S e DOURO.

118. Ainda que as supostas irregularidades referentes a precificação de ativos e

realização de operações compromissadas não tenham ocorrido, todos os demais fatos

supramencionados evidenciam que José Carlos de Oliveira estava, no mínimo, ciente da

elevada probabilidade da origem delituosa das operações realizadas sob sua

48 Fls. 2.587/2.588.

49 Fls. 53/56.

50 Fls. 578/581.

51 Fls. 2.143/2.145.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Voto – Página 33 de 44

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responsabilidade, e, mesmo assim, ainda que sendo experiente profissional de mercado

financeiro, escolheu contribuir para a realização dos negócios, anuindo com o resultado.

119. Vale, por fim, destacar que os acusados tinham, portanto, não só o dever legal de

monitorar e dispensar especial atenção a operações que podiam constituir indícios de

fraude (nesse aspecto, os artigos 9º a 11 da Lei nº 9.613/1998 c/c Instrução CVM nº

301/1999), mas também o dever específico de fazer cessar quaisquer irregularidades de

que tomassem conhecimento no exercício de suas atividades, nos termos do artigo 65-A

da Instrução CVM nº 409/200452 e artigo 14 da Instrução CVM nº 306/199953, ambas

vigentes à época dos fatos.

120. Ante todo o exposto, entendo que José Carlos de Oliveira agiu, no mínimo, com

dolo eventual, ao escolher levar adiante operações que apresentavam graves indícios de

52 Art. 65–A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: I –

exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a

diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios,

atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir

a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que

venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão; II – exercer, ou diligenciar para que sejam

exercidos, todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo, ressalvado o que dispuser

o regulamento sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo; e III – empregar, na defesa

dos direitos do cotista, a diligência exigida pelas circunstâncias, praticando todos os atos necessários para

assegurá-los, e adotando as medidas judiciais cabíveis.

Parágrafo único. O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vantagem

que possam alcançar em decorrência de sua condição, admitindo-se, contudo, que o administrador e o gestor

de fundo de cotas sejam remunerados pelo administrador do fundo investido.

53 Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários

deve observar as seguintes regras de conduta: I - desempenhar suas atribuições de modo a atender aos

objetivos de investimento do(s) titular(es) da carteira; II - empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado

e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios,

atuando com lealdade em relação aos interesses de seus clientes, evitando práticas que possam ferir a

relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham

a ser cometidas sob sua gestão; (...) IV - evitar práticas que possam ferir a relação fiduciária mantida com

seus clientes; (...) Parágrafo único. O administrador deve garantir, através de mecanismos de controle

interno adequados, o permanente atendimento às normas e regulamentações vigentes, referentes às diversas

alternativas e modalidades de investimento, à própria atividade de administração de carteira e aos padrões

de conduta ética e profissional.

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práticas ilícitas, mostrando-se indiferente ao eventual resultado danoso ao fundo de

pensão. José Carlos de Oliveira, BNY Mellon DTVM e BNY Mellon Ativos devem,

portanto, responder pela infração de realização de operações fraudulentas.

II.3. DOSIMETRIA

Considerações gerais

121. Primeiramente, considero que, embora a Acusação tenha afirmado, em diferentes

passagens, que os direitos creditórios transferidos ao Postalis teriam valor nulo, restou

demonstrado que o ajuste negativo realizado pela CEF foi de 87,5% (oitenta e sete inteiros

e cinco décimos por cento) do valor de face dos ativos que compunham o patrimônio do

FM1, percentual que adoto para delimitar a vantagem econômica indevidamente obtida

por parte dos Acusados.

122. A vantagem econômica indevida deve ser atualizada pelo IPCA desde as datas da

concretização dos negócios, conforme anexo a este voto54.

Eugênio Holanda

123. A culpabilidade de Eugênio Holanda se mostrou elevada, pois utilizou de ampla

estrutura empresarial para dar uma aparência de legalidade aos seus atos fraudulentos. O

ilícito perscrutado nesse PAS envolveu, inclusive, induzimento em erro de duas

instituições que avaliaram os ativos financeiros alienados (KPMG e LF Rating) e

basearam seus trabalhos em relatório obtidos junto à CEF que o acusado sabia inverídicos,

evidenciando não se tratar de uma fraude qualquer, mas de ilícito que foi preparado e

executado por mais de anos. O fato de o acusado ter logrado obter a vantagem indevida e

da vítima ser fundo de pensão, prejudicando milhares de trabalhadores ativos e inativos,

54 A correção monetária pelo IPC-A está disponível no site do Banco Central do Brasil, no instrumento

“calculadora do cidadão”. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br>.

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torna a conduta ainda mais reprovável. Por outro lado, contam a favor de Eugênio

Holanda seus bons antecedentes.

124. Pelo exposto, fixo a penalidade-base em duas vezes e meia a vantagem obtida

ilicitamente.

125. A vantagem econômica indevida equivale a 87,5% do valor de alienação dos

ativos referentes ao negócio de R$8,0 milhões em 10.01.2011 (Operação 10) e ao de

R$3,9 milhões em 24.03.2011 (Operação 10), que, em termos atualizados, alcança o valor

de R$16.480.424,94.

126. Ante o exposto, voto pela condenação de Eugênio Holanda à penalidade de multa

no valor de duas vezes e meia a vantagem obtida ilicitamente, totalizando o valor de

R$41.201.062,35.

Eduardo Saad e Carlos Farias

127. Considero a culpabilidade de Eduardo Saad e Carlos Farias elevada, pois os

experientes profissionais do mercado financeiro, utilizaram de seu conhecimento para

praticar fraude. O fato de os acusados terem logrado obter a vantagem indevida e da

vítima ser fundo de pensão, prejudicando milhares de trabalhadores ativos e inativos,

torna a conduta ainda mais reprovável. Por outro lado, contam a favor de Eduardo Saad

e Carlos Farias seus bons antecedentes.

128. Pelo exposto, fixo a penalidade-base em duas vezes e meia a vantagem obtida

ilicitamente.

129. A vantagem econômica indevida obtida por Eduardo Saad equivale a 87,5% do

valor de alienação dos ativos referentes ao negócio de R$3 milhões em 10.01.2011

(Operação 10) e ao de R$14,6 milhões em 19.04.2011 (Operação 11), que, em termos

atualizados, alcança o valor de R$23.995.693,40.

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130. Ante o exposto, voto pela condenação de Eduardo Saad à penalidade de multa no

valor de duas vezes e meia a vantagem obtida ilicitamente, totalizando o valor de

R$59.989.233,50.

131. A vantagem econômica indevida obtida por Carlos Farias equivale a 87,5% do

valor de alienação dos ativos referentes ao negócio de R$2,9 milhões em 19.04.2011

(Operação 11) que, em termos atualizados, alcança o valor de R$3.935.355,46.

132. Ante o exposto, voto pela condenação de Carlos Farias à penalidade de multa no

valor de duas vezes e meia a vantagem obtida ilicitamente, totalizando o valor de

R$9.838.388,600.

Alexej Predtechensky e Adilson da Costa

133. Considero a culpabilidade de ambos elevada, pois Alexej Predtechensky e Adilson

da Costa, experientes profissionais do mercado financeiro, utilizaram de seu

conhecimento e da posição de destaque que detinham no Postalis para concorrer para a

prática de fraude, em detrimento dos interesses do fundo de pensão a que deviam lealdade.

O fato de a operação fraudulenta ter resultado em elevado prejuízo efetivo

(R$28.437.500,00, equivalente a 87,5% de R$32,5 milhões que, em valores atualizados

alcança R$44.411.473,80) causado ao fundo de pensão dos Correios, cujos recursos

pertencem a milhares de trabalhadores, pensionistas e aposentados milita contra os

acusados. Por outro lado, contam a favor de Alexej Predtechensky e Adilson da Costa

seus bons antecedentes.

134. Ante o exposto, voto pela condenação de Alexej Predtechensky e Adilson da

Costa à penalidade de proibição temporária, pelo prazo de 70 meses, de atuar, direta ou

indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários.

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José Carlos de Oliveira, BNY Mellon DTVM e BNY Mellon Ativos

135. Considero sua culpabilidade elevada, pois José Carlos de Oliveira, experiente

profissional do mercado financeiro, utilizou de seu conhecimento e da posição de

destaque que detinha no BNY Mellon DTVM e no BNY Mellon Ativos para concorrer

para a prática de fraude. O fato de a operação fraudulenta ter resultado em elevado

prejuízo efetivo (R$28.437.500,00, equivalente a 87,5% de R$32,5 milhões que, em

valores atualizados alcança R$44.411.473,80) causado ao fundo de pensão dos Correios,

cujos recursos pertencem a milhares de trabalhadores, pensionistas e aposentados milita

contra o Acusado.

136. Há duas condenações definitivas em desfavor de José Carlos de Oliveira que se

basearam em infrações aos deveres fiduciários inerentes às atividades de administração

de fundos de investimento55. Como o trânsito em julgado de ambas ocorreu após os fatos

apurados neste processo, não resta configurada a reincidência. No entanto, as

mencionadas condenações são aptas a afastar a atenuante de bons antecedentes.

137. Ante o exposto, voto pela condenação de José Carlos de Oliveira à penalidade de

proibição temporária, pelo prazo de 70 meses, de atuar, direta ou indiretamente, em

qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários.

55 O PAS CVM nº RJ2012/12201 (de relatoria da Dir. Luciana Dias e j. em 04.08.2015), tendo sido aplicada

ao acusado multa no valor de R$200.000,00, por infração aos artigos 65, XV, c/c os artigos 65-A, I, e 88,

§1º, da Instrução CVM nº 409/2004. A punição foi mantida, em segunda instância, na 397ª Sessão de

Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”), em 29.11.2016

(Recurso 14.439 de relatoria do Cons. Antonio Augusto de Sá Freire Filho). A segunda condenação se deu

no âmbito do PAS CVM nº RJ2011/4517 (de relatoria do Dir. Otavio Yazbek e j. em 17.12.2013), tendo

sido cominada ao acusado multa no valor de R$25.000,00, por infração aos artigos 65, inciso XV e 65-A,

inciso I, da Instrução CVM nº 409/2004. Tal punição foi mantida em segunda instância, na 400ª Sessão de

Julgamento do CRSFN, em 14.03.2017 (Recurso 14.007 de relatoria do Cons. Thiago Paiva Chaves).

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138. No que se refere à dosimetria da penalidade a ser aplicada à BNY Mellon DTVM

e à BNY Mellon Ativos, além do já exposto, entendo que a penalidade que se mostra mais

adequada ao caso é a de multa56.

139. A Administradora e a Gestora atuaram em conjunto, autorizando a fixação da

penalidade correspondente a percentual do valor total das operações irregulares

(Operações 10 e 11), com base no artigo 11, § 1º, II, da Lei nº 6.385/1976. As

mencionadas operações totalizaram R$32.400.000,00 (trinta e dois milhões e

quatrocentos mil reais) em valores da época e, atualizados correspondem a

R$50.755.970,06.

140. BNY Mellon DTVM não faz jus à atenuante de bons antecedentes por força das

já mencionadas condenações57 e, portanto, voto pela condenação à penalidade de multa

no valor de 10% (dez por cento) do total das operações irregulares, totalizando

R$5.075.597,01 (cinco milhões, setenta e cinco mil, quinhentos e noventa e sete reais e

um centavo)58.

141. BNY Mellon Ativos, por sua vez, faz jus à atenuante de bons antecedentes e,

portanto, voto pela condenação à penalidade de multa em patamar ligeiramente inferior,

no valor de 9% do total das operações irregulares, totalizando de R$4.568.037,3159.

56 Nesse sentido, BNY Mellon Ativos teve cancelado seu registro de administradora de carteira de valores

mobiliários junto à CVM em 19.07.2016.

57 Os PAS CVM nº RJ2012/12201 e nº RJ2011/4517.

58 Para a fixação da pena, foram levados em consideração precedentes dessa Autarquia, respeitando-se as

peculiaridades de cada caso, entre eles: PAS CVM nº RJ2015/12087, Dir. Rel. Pablo Renteria, j. em

24.07.2018; PAS CVM nº 39/98, Dir. Rel. Wladimir Castelo Branco Castro, j. em 21.11.2001; IA CVM nº

33/1999, Dir. Rel. Marcelo Fernandez Trindade, j. em 30.08.2001.

59 Idem à nota de rodapé anterior.

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III. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO

142. BNY Mellon DTVM foi também acusada de embaraço à fiscalização, pois teria

ocultado um dos instrumentos de contrato relacionados à Operação 12.

143. A meu ver, a acusada deve ser absolvida.

144. Com efeito, a solicitação de informações realizada pela SIN em 30.01.201260 se

referiu à “origem das movimentações ocorridas nos fundos fechados, informadas como

resgates e aportes” e mencionou solicitação de 09.01.2012 também relacionada a

“aplicações e resgates” efetuados em determinadas datas61.

145. Como visto anteriormente, o “compromisso de recompra de cotas e outras

avenças” não gerou movimentações na data de celebração nem na data de liquidação, pois

foi inadimplido.

146. Desta feita, entendo que não há provas suficientes a demonstrar o necessário dolo

de deixar de colocar à disposição da CVM documento relacionado à ação fiscalizadora

da Autarquia.

147. Ademais, BNY Mellon DTVM demonstrou que, em momento posterior, forneceu

o mencionado documento quando foi instada de maneira específica para tanto.

IV. CONCLUSÃO

148. Por todo o exposto, com fulcro no artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, voto:

a) pela rejeição de todas as questões preliminares suscitadas;

b) pela condenação de Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda à penalidade

de multa no valor de R$41.201.062,35 (quarenta e um milhões duzentos e um

60 Ofício/CVM/SIN/GIF/ nº 424/2012 de 30.01.2012 (fl. 156).

61 Ofício/CVM/SIN/GIF/ nº 125/2012 de 09.01.2012 (fl. 123).

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mil sessenta e dois reais e trinta e cinco centavos), correspondente a duas vezes

e meia o ganho ilícito obtido, por infração ao item I c/c item II, letra “c”, da

Instrução CVM no 08/1979;

c) pela condenação de Eduardo Jorge Chame Saad à penalidade de multa no valor

de R$59.989.233,50 (cinquenta e nove milhões novecentos e oitenta e nove mil

duzentos e trinta e três reais e cinquenta centavos), correspondente a duas vezes

e meia o ganho ilícito obtido, por infração ao item I c/c item II, letra “c”, da

Instrução CVM no 08/1979;

d) pela condenação de Carlos Henrique Farias à penalidade de multa no valor de

R$9.838.388,66 (nove milhões oitocentos e trinta e oito mil trezentos e oitenta e

oito reais e sessenta e seis centavos), correspondente a duas vezes e meia o

ganho ilícito obtido, por infração ao item I c/c item II, letra “c”, da Instrução

CVM no 08/1979;

e) pela condenação de Alexej Predtechensky à penalidade de proibição temporária,

pelo prazo de 70 (setenta) meses, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer

modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, por infração ao item

I c/c item II, letra “c”, da Instrução CVM no 08/1979;

f) pela condenação de Adilson Florêncio da Costa à penalidade de proibição

temporária, pelo prazo de 70 (setenta) meses, de atuar, direta ou indiretamente,

em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, por

infração ao item I c/c item II, letra “c”, da Instrução CVM no 08/1979;

g) pela condenação de José Carlos Lopes Xavier de Oliveira à penalidade de

proibição temporária, pelo prazo de 70 (setenta) meses, de atuar, direta ou

indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores

mobiliários, por infração ao item I c/c item II, letra “c”, da Instrução CVM no

08/1979;

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h) pela condenação de BNY MELLON Administração de Ativos Ltda., à

penalidade de multa no valor de R$4.568.037,31 (quatro milhões, quinhentos e

sessenta e oito mil, trinta e sete reais e trinta e um centavos) , por infração ao

item I c/c item II, letra “c”, da Instrução CVM no 08/1979;

i) pela condenação de BNY MELLON Serviços Financeiros DTVM S.A., à

penalidade de multa no valor de R$5.075.597,01 (cinco milhões, setenta e cinco

mil, quinhentos e noventa e sete reais e um centavo), por infração ao item I c/c

item II, letra “c”, da Instrução CVM no 08/1979;

j) pela absolvição de BNY MELLON Serviços Financeiros DTVM S.A. da

imputação de embaraço à fiscalização.

149. Finalmente, proponho que o resultado desse julgamento seja comunicado à

Procuradoria da República, em complemento ao OFÍCIO/nº 57/2015/CVM/SGE62, para

as providências que julgar cabíveis.

É como voto.

Rio de Janeiro, 22 de janeiro de 2019

Gustavo Machado Gonzalez

Diretor Relator

62 Fl. 2.743.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº 02/2013 – Voto – Página 42 de 44

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ – CEP: 20050-901 – Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

Rua Cincinato Braga, 340/2º, 3º e 4º Andares, Bela Vista, São Paulo/ SP – CEP: 01333-010 – Brasil - Tel.: (11) 2146-2000

SCN Q.02 – Bl. A – Ed. Corporate Financial Center, S.404/4º Andar, Brasília/DF – CEP: 70712-900 – Brasil -Tel.: (61) 3327www.cvm.gov.br

ANEXO ÚNICO– ATUALIZAÇÃO DOS VALORES REFERENTES À VANTAGEM ECONÔMICA

TABELA 1 - EUGÊNIO HOLANDA

Valor do Valor da

Valor da Índice

Data do Valor do negócio vantagem

Operação vantagem Período de

negócio negócio (R$) atualizado atualizado

(R$) * correção

(R$) (R$) **

jan/2011

Operação

10/01/2011 8.000.000,00 7.000.000,00 a 1,59361 12.748.843,20 11.155.237,80

10

nov/2018

mar/2011

Operação

24/03/2011 3.900.000,00 3.412.500,00 a 1,56049 6.085.928,16 5.325.187,14

10

nov/2018

Total 11.900.000,00 10.412.500,00 18.834.771,36 16.480.424,94

*(valor do negócio x 87,5%) **(valor do negócio atualizado x 87,5%)

TABELA 2 - EDUARDO SAAD

Valor do Valor da

Valor da Índice

Data do Valor do negócio vantagem

Operação vantagem Período de

negócio negócio (R$) atualizado atualizado

(R$) * correção

(R$) (R$) **

jan/2011

Operação

10/01/2011 3.000.000,00 2.625.000,00 a 1,59361 4.780.816,20 4.183.214,18

10

nov/2018

abr/2011

Operação

19/04/2011 14.600.000,00 12.775.000,00 a 1,55088 22.642.833,40 19.812.479,23

11

nov/2018

Total 17.600.000,00 15.400.000,00 27.423.649,60 23.995.693,40

*(valor do negócio x 87,5%) **(valor do negócio atualizado x 87,5%)

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ – CEP: 20050-901 – Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

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TABELA 3 - CARLOS FARIAS

Valor do Valor da

Valor da Índice

Data do Valor do negócio vantagem

Operação vantagem Período de

negócio negócio (R$) atualizado atualizado

(R$) * correção

(R$) (R$) **

abr/2011

Operação

19/04/2011 2.900.000,00 2.537.500,00 a 1,55088 4.497.549,10 3.935.355,46

11

nov/2018

*(valor do negócio x 87,5%) **(valor do negócio atualizado x 87,5%)

TABELA 4 - SOMA

Valor do Valor da

Valor da

Valor do negócio vantagem

vantagem

negócio (R$) atualizado atualizado

(R$) *

(R$) (R$) **

Total 32.400.000,00 28.350.000,00 50.755.970,06 44.411.473,80

*(valor do negócio x 87,5%) **(valor do negócio atualizado x 87,5%)

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