CVM · Colegiado · 22/01/2019
Intermediação
Decisão do Colegiado nº RJ2015/12186
Inteiro teor
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APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2015/12186
Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Thiago Manzi Coutinho, agente autônomo de investimento (“Proponente”), no âmbito do Inquérito Administrativo CVM 22/2013, instaurado para a apuração de “eventual atuação irregular de agentes autônomos de investimento vinculados à Um Investimentos S.A. CTVM, na administração de carteiras de valores mobiliários, entre junho de 2009 e março de 2012” . O Proponente foi responsabilizado pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários e pelo exercício irregular da atividade de administração de carteira no período compreendido entre 14.01.2010 e 02.01.2011, em suposta infração ao item I, na forma da letra “c” do item II, da Instrução CVM 8/1979 e ao art. 23 da Lei 6.385/1976 c/c o art. 3º da Instrução CVM 306/1999. Juntamente com suas razões de defesa, o Proponente propôs a celebração de Termo de Compromisso, comprometendo-se a pagar à CVM o valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) e a não exercer a atividade de agente autônomo de investimento pelo período de 5 anos. Ao analisar os aspectos legais da proposta, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM, concluiu pela existência de óbice legal à sua, tendo em vista o não atendimento ao requisito do inciso II, §5º, art. 11, da Lei nº 6.385/1976, que exige a correção das irregularidades apontadas, com a indenização dos prejuízos. O Comitê de Termo de Compromisso, por sua vez, considerou a proposta flagrantemente desproporcional à natureza e à gravidade das acusações imputadas ao Proponente. O Comitê destacou, também, que mesmo que as questões legais levantadas pela PFE-CVM pudessem ser sanadas, ainda assim o caso em tela demandaria um pronunciamento norteador por parte do Colegiado em sede de julgamento, visando a bem orientar as práticas do mercado em operações dessa natureza. O Colegiado, acompanhando o entendimento do Comitê, deliberou, por unanimidade, a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Proponente. Anexos PARECER DO COMITÊ
NOVA DEFINIÇÃO LEGAL DOS FATOS - PAS 22/2013
Trata-se de proposta de nova definição jurídica dos fatos, com base no art. 25 da Deliberação CVM n° 538/2008 (“Deliberação 538”), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador n° 22/2013, instaurado pela Superintendência de Processos Sancionadores – SPS em conjunto com a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM - PFE/CVM. Segundo a acusação, a UM Investimentos S.A. CTVM (“UM Investimentos” ou “Corretora”, atual denominação de Umuarama S.A. CTVM) teria firmado contrato de administração de carteira com investidoras, em 18.06.2009 e 17.07.2009, e os agentes autônomos de investimento Cláudio Roberto Lozer (“Claudio Lozer”) e Thiago Manzi Coutinho (“Thiago Coutinho”), assim como a própria UM Investimentos e seu diretor responsável pela área de gestão, Fernando Opitz, teriam atuado para realizar excessivamente negócios em nome das clientes, em atuação contrária ao melhor interesse delas, com a finalidade de auferir vantagens oriundas das receitas de corretagem, prática internacionalmente conhecida como “churning”, em infração ao item I, na forma da letra “c” do item II, da Instrução CVM nº 8/1979 (“Instrução 8”). Claudio Lozer e Thiago Coutinho também foram acusados de terem exercido irregularmente a atividade de administração de carteira de valores mobiliários das investidoras, em infração ao artigo 23 da Lei nº 6.385/1976 c/c artigo 3º da Instrução CVM nº 306/1999 (“Instrução 306”), nos períodos de 06.06.2009 a 13.01.2010 e 14.01.2010 a 02.01.2011, respectivamente.
Em sua análise, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez entendeu que o enquadramento jurídico em relação à suposta prática de negociação excessiva não seria o mais adequado. Para o Relator, considerando que a UM Investimentos exercia, no caso, a atividade de administração de carteira, a conduta atribuída à Corretora e ao seu diretor Fernando Opitz, melhor se amoldaria ao artigo 16, inciso VI, da Instrução 306, que proíbe o administrador de carteiras de “ promover negociações com os valores mobiliários das carteiras que administra, com a finalidade de gerar receitas de corretagem para si ou para terceiros ”, uma vez que se trata de norma posterior e especial em relação à Instrução 8. Ainda, em relação aos acusados Claudio Lozer e Thiago Coutinho, o Relator entendeu também terem incorrido na previsão do artigo 16, inciso VI, da Instrução 306, tendo aplicado, por analogia, os artigos 29 e 30, do Código Penal, referentes a concurso de pessoas. Na visão do Diretor, o fato de o tipo administrativo em análise ser um delito próprio, em que a condição especial do sujeito ativo (ser administrador de carteira) é um dos elementos do tipo, não impede que os referidos agentes autônomos sejam acusados dessa infração, na qualidade de coautores. Dessa forma, o Relator propôs nova definição jurídica dos fatos trazidos pela acusação, no sentido de que:
(i) seja substituída a acusação de infração ao item I, na forma da letra “c” do item II, da Instrução 8 por infração ao artigo 16, inciso VI, da Instrução 306 para todos os acusados; e (ii) Fernando Opitz e UM Investimentos S.A. CTVM sejam também acusados de infração ao artigo 23 da Lei nº 6.385/1976 c/c artigo 3º da Instrução 306, por terem concorrido para a prática do ilícito de administração irregular de carteira. Por fim, ressaltou estar de acordo com a definição jurídica adotada pela SPS e a PFE/CVM para o suposto exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores mobiliários por Claudio Lozer e Thiago Coutinho. O Colegiado, por unanimidade, aprovou a proposta de recapitulação da infração nos termos do despacho apresentado pelo Diretor Relator Gustavo Gonzalez, devendo os acusados serem novamente intimados para aditamento de suas defesas, nos termos dos arts. 25 e 26 da Deliberação 538. Anexos VOTO DO RELATOR
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DE DECISÃO CONDENATÓRIA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – THIAGO MANZI COUTINHO – PAS 22/2013
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="List Paragraph" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="29" QFormat="true" Name="Quote" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="30" QFormat="true" Name="Intense Quote" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="66" Name="Medium List 2 Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="67" Name="Medium Grid 1 Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="68" Name="Medium Grid 2 Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="69" Name="Medium Grid 3 Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="70" Name="Dark List Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="71" Name="Colorful Shading Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="72" Name="Colorful List Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="73" Name="Colorful Grid Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="60" Name="Light Shading Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="61" Name="Light List Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="62" Name="Light Grid Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="63" Name="Medium Shading 1 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="64" Name="Medium Shading 2 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="65" Name="Medium List 1 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="66" Name="Medium List 2 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="67" Name="Medium Grid 1 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="68" Name="Medium Grid 2 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="69" Name="Medium Grid 3 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="70" Name="Dark List Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="71" Name="Colorful Shading Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="72" Name="Colorful List Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="73" Name="Colorful Grid Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="60" Name="Light Shading Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="61" Name="Light List Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="62" Name="Light Grid Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="63" Name="Medium Shading 1 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="64" Name="Medium Shading 2 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="65" Name="Medium List 1 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="66" Name="Medium List 2 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="67" Name="Medium Grid 1 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="68" Name="Medium Grid 2 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="69" Name="Medium Grid 3 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="70" Name="Dark List Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="71" Name="Colorful Shading Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="72" Name="Colorful List Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="73" Name="Colorful Grid Accent 3" /> <w:LsdExceptio
n Locked="false" Priority="60" Name="Light Shading Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="61" Name="Light List Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="62" Name="Light Grid Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="63" Name="Medium Shading 1 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="64" Name="Medium Shading 2 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="65" Name="Medium List 1 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="66" Name="Medium List 2 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="67" Name="Medium Grid 1 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="68" Name="Medium Grid 2 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="69" Name="Medium Grid 3 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="70" Name="Dark List Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="71" Name="Colorful Shading Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="72" Name="Colorful List Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="73" Name="Colorful Grid Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="60" Name="Light Shading Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="61" Name="Light List Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="62" Name="Light Grid Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="63" Name="Medium Shading 1 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="64" Name="Medium Shading 2 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="65" Name="Medium List 1 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="66" Name="Medium List 2 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="67" Name="Medium Grid 1 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="68" Name="Medium Grid 2 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="69" Name="Medium Grid 3 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="70" Name="Dark List Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="71" Name="Colorful Shading Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="72" Name="Colorful List Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="73" Name="Colorful Grid Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="60" Name="Light Shading Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="61" Name="Light List Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="62" Name="Light Grid Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="63" Name="Medium Shading 1 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="64" Name="Medium Shading 2 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="65" Name="Medium List 1 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="66" Name="Medium List 2 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="67" Name="Medium Grid 1 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="68" Name="Medium Grid 2 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="69" Name="Medium Grid 3 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="70" Name="D
ark List Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="71" Name="Colorful Shading Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="72" Name="Colorful List Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="73" Name="Colorful Grid Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="19" QFormat="true" Name="Subtle Emphasis" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="21" QFormat="true" Name="Intense Emphasis" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="31" QFormat="true" Name="Subtle Reference" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="32" QFormat="true" Name="Intense Reference" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="33" QFormat="true" Name="Book Title" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="37" SemiHidden="true" UnhideWhenUsed="true" Name="Bibliography" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="39" SemiHidden="true" UnhideWhenUsed="true" QFormat="true" Name="TOC Heading" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="41" Name="Plain Table 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="42" Name="Plain Table 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="43" Name="Plain Table 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="44" Name="Plain Table 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="45" Name="Plain Table 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="40" Name="Grid Table Light" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="Grid Table 1 Light" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="Grid Table 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="Grid Table 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="Grid Table 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="Grid Table 5 Dark" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="Grid Table 6 Colorful" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="Grid Table 7 Colorful" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="Grid Table 1 Light Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="Grid Table 2 Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="Grid Table 3 Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="Grid Table 4 Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="Grid Table 5 Dark Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="Grid Table 6 Colorful Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="Grid Table 7 Colorful Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="Grid Table 1 Light Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="Grid Table 2 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="Grid Table 3 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="Grid Table 4 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="Grid Table 5 Dark Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="Grid Table 6 Colorful Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="Grid Table 7 Colorful Accent 2" /> <w:LsdException Locked="
false" Priority="46" Name="Grid Table 1 Light Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="Grid Table 2 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="Grid Table 3 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="Grid Table 4 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="Grid Table 5 Dark Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="Grid Table 6 Colorful Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="Grid Table 7 Colorful Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="Grid Table 1 Light Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="Grid Table 2 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="Grid Table 3 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="Grid Table 4 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="Grid Table 5 Dark Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="Grid Table 6 Colorful Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="Grid Table 7 Colorful Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="Grid Table 1 Light Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="Grid Table 2 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="Grid Table 3 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="Grid Table 4 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="Grid Table 5 Dark Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="Grid Table 6 Colorful Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="Grid Table 7 Colorful Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="Grid Table 1 Light Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="Grid Table 2 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="Grid Table 3 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="Grid Table 4 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="Grid Table 5 Dark Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="Grid Table 6 Colorful Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="Grid Table 7 Colorful Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="List Table 1 Light" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="List Table 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="List Table 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="List Table 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="List Table 5 Dark" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="List Table 6 Colorful" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="List Table 7 Colorful" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="List Table 1 Light Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="List Table 2 Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="List Table 3 Accent 1" /> <w:LsdExce
ption Locked="false" Priority="49" Name="List Table 4 Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="List Table 5 Dark Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="List Table 6 Colorful Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="List Table 7 Colorful Accent 1" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="List Table 1 Light Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="List Table 2 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="List Table 3 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="List Table 4 Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="List Table 5 Dark Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="List Table 6 Colorful Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="List Table 7 Colorful Accent 2" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="List Table 1 Light Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="List Table 2 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="List Table 3 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="List Table 4 Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="List Table 5 Dark Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="List Table 6 Colorful Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="List Table 7 Colorful Accent 3" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="List Table 1 Light Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="List Table 2 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="List Table 3 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="List Table 4 Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="List Table 5 Dark Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="List Table 6 Colorful Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="List Table 7 Colorful Accent 4" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="List Table 1 Light Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="List Table 2 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="List Table 3 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="List Table 4 Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="List Table 5 Dark Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="List Table 6 Colorful Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="List Table 7 Colorful Accent 5" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="46" Name="List Table 1 Light Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="47" Name="List Table 2 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="48" Name="List Table 3 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="49" Name="List Table 4 Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="50" Name="List Table 5 Dark Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="51" Name="List Table 6 Colorful Accent 6" /> <w:LsdException Locked="false" Priority="52" Name="List Table 7 Colorful Accent 6" /> </w:LatentStyles> </xml><![endif] [if gte mso 10]> <style> /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Tabela normal";
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34, § 2º da Lei n° 13.506/17 – prevendo que recursos contra decisão de aplicação de penalidade de proibição temporária seriam recebidos, como regra geral, apenas com efeito devolutivo – teria agravado a sua situação, de modo que, em razão do princípio constitucional da lei penal mais benéfica, tal dispositivo não poderia produzir efeitos em relação ao seu caso; (ii) o afastamento de suas atividades profissionais traria risco de dano grave e de impossível reparação; e (iii) deveria ser observado no caso o art. 995 do CPC/15, que prevê, na esfera civil, onde os efeitos da decisão tem menor impacto que na esfera sancionadora, a possibilidade de suspensão da eficácia de decisão recorrida quando houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Por fim, o Requerente solicitou, subsidiariamente, “que se confirme o entendimento quanto ao não abarcamento da administração de recursos próprios no cerne da penalidade de proibição temporária, permitindo que o Requerente realize operações de cunho pessoal, que não envolva sua atuação profissional no mercado de valores mobiliários, sob qualquer modalidade” . O Diretor Gustavo Gonzalez refutou o argumento da inaplicabilidade do art. 34, § 2º da Lei n° 13.506/17, uma vez que, no seu entendimento, tal pedido teria como pressuposto a ideia de que a referida norma seria híbrida, comportando aspectos de direito material e de direito processual.
No entanto, o Diretor destacou que a modificação realizada pela Lei nº 13.506/17 diz respeito exclusivamente aos efeitos do recurso administrativo, matéria estritamente processual, não adentrando em institutos de direito material. Diante disso, concluiu que deveria ser observado o princípio do tempus regit actum , segundo o qual as normas processuais são aplicadas imediatamente aos processos em curso, preservados os atos processuais já praticados, sendo essa a regra tanto no que se refere ao direito processual civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo, quanto ao processo penal. A fim de corroborar tal entendimento, o Diretor fez referência a precedente do Superior Tribunal de Justiça, que analisou argumento semelhante em contexto de direito processual penal. Além disso, o Relator destacou que o Colegiado da CVM já assentou o entendimento de que (i) a mera alegação de que o cumprimento imediato da pena acarretaria danos irreversíveis não se presta a justificar a concessão do efeito suspensivo, pois a restrição imposta é consequência lógica e necessária da imposição da penalidade; e (ii) que o recebimento dos referidos recursos apenas no efeito devolutivo passou a ser regra, e não exceção. Sendo assim, eventual concessão de efeito suspensivo requer o recebimento de pedido devidamente fundamentado e a percepção de situação fática excepcional.
Nesse sentido, o Relator concluiu que, ainda que se reconheça tal interpretação como rigorosa, esta seria, em princípio, a única forma de a CVM respeitar a decisão do legislador constante da reforma realizada pela Lei nº 13.506/17 ao regime sancionador da CVM. No que tange à alegação de probabilidade de provimento do recurso com base no art. 995 do CPC/15, o Diretor Gustavo Gonzalez entendeu que estaria apoiada em premissa equivocada já que tal dispositivo prevê que autoridade distinta da decisão atacada irá apreciar, dentre outros requisitos, a probabilidade de provimento do recurso. Diversamente, no caso em evidência, o Colegiado da CVM figura tanto como órgão prolator da decisão recorrida como o que aprecia o pedido de concessão de efeito suspensivo. Nesse sentido, o Diretor fez referência ao entendimento do Colegiado de que seria incongruente a concessão de efeito suspensivo pela Autarquia logo após a decisão pela condenação, sem que, para tanto, tenha havido alteração superveniente das circunstâncias de fato e de direito.
O Relator ressaltou, ademais, que a condenação proferida pela CVM no caso em tela foi baseada na verificação de (i) conduta especialmente grave e atentatória a princípios basilares do mercado de capitais, (ii) conduta dolosa que persistiu ao longo de um ano inteiro e (iii) prática de ilícito por profissional de mercado em detrimento de cliente, ao violar o dever fiduciário inerente à atividade, fatos que, na sua visão, autorizariam a imediata proibição de o Requerente atuar no mercado de valores mobiliários, devendo a decisão condenatória produzir seus efeitos antes do trânsito em julgado administrativo. Por fim, quanto ao pedido subsidiário, o Relator observou que a sanção, aplicada com base no art. 11, inciso VIII, da Lei n° 6.385/76, inclui a proibição de atuar como investidor e veda a atuação no mercado, ainda que administrando recursos próprios. Isto posto, o Relator votou pelo conhecimento do pedido e pelo seu não provimento, de forma que o recurso em face da decisão proferida pelo Colegiado da CVM, que impôs ao Requerente a penalidade de proibição temporária, pelo prazo de sessenta meses, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, seja recebido apenas com efeito devolutivo. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o despacho do Relator, deliberou pelo indeferimento do pedido de efeito suspensivo. Anexos DESPACHO GUSTAVO GONZALEZ
Parecer do Comitê
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO
PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 22/2013
PROCESSO DE TERMO DE COMPROMISSO CVM Nº RJ 2015/12186
1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Thiago Manzi Coutinho
no âmbito do Inquérito Administrativo CVM nº 22/2013, instaurado para a apuração de “eventual
atuação irregular de agentes autônomos de investimento vinculados à Um Investimentos S.A.
CTVM, na administração de carteiras de valores mobiliários, entre junho de 2009 e março de
2012”. (Relatório da Superintendência de Processos Sancionadores – SPS e da Procuradoria Federal
Especializada junto à CVM – PFE/CVM às fls. 02 a 66)
FATOS
2. O presente processo foi instaurado a partir de reclamação de duas investidoras, uma empresa
e sua sócia, junto à BM&FBovespa Supervisão de Mercados solicitando o ressarcimento de perdas
incorridas em operações realizadas no mercado de valores mobiliários intermediadas pela
Umuarama, atual Um Investimentos. (parágrafos 2º e 3º do Relatório da SPS/PFE)
3. De acordo com a reclamação, as investidoras se tornaram clientes da corretora em junho e
julho de 2009 por intermédio de Thiago Manzi Coutinho, filho de um amigo de longa data, que se
apresentou como agente autônomo de investimento e como tal poderia sugerir operações mais
rentáveis do que as que vinham sendo realizadas até então. (parágrafos 5º e 6º do Relatório da
SPS/PFE)
4. Na oportunidade, foram também assinados contratos de administração de carteira “arrojada”
que previam a possibilidade de alavancagem de até dez vezes o patrimônio da carteira, bem como
houve a entrega de recursos. Ao final do período de atuação da Um Investimentos, as carteiras
administradas sofreram entre 2009 e 2012 prejuízos de R$ 3.897.445,46. (parágrafos 33, 40 a 42 do
Relatório da SPS/PFE)
5. Para a realização das operações, as carteiras das investidoras incorreram, conforme extratos
das contas correntes e notas de corretagem, em gastos no valor de R$ 1.929.592,87, sendo que,
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
desse valor, foram consumidos R$ 1.197.092,67, somente com corretagem. (parágrafo 54 do
Relatório da SPS/PFE)
6. A troca de e-mails entre uma das investidoras ou seu filho e Thiago Coutinho evidenciam
que, a partir de janeiro de 2010, as decisões de investimento relacionadas às carteiras partiam de
dentro da Um Investimentos e que, a partir de meados de 2010, a investidora passou a aumentar
gradualmente a vigilância sobre o seu patrimônio, tendo em vista o desempenho desastroso da
gestão até então realizada. (parágrafos 71 a 73 do Relatório da SPS/PFE)
7. A análise das inúmeras operações realizadas em nome das investidoras revelou que as
mesmas não proporcionaram um retorno financeiro minimamente compatível, tanto que os ganhos
auferidos por uma das investidoras sequer foram suficientes para cobrir os gastos com corretagem
enquanto que a outra investidora teve seu patrimônio dilacerado em consequência de excessivas
operações desastrosas, desprovidas de qualquer fundamentação econômica, e de vultosas despesas
principalmente com corretagem. (parágrafo 147 do Relatório da SPS/PFE)
8. Thiago Coutinho era agente autônomo de investimento vinculado à Um Investimentos e foi
o responsável pelo atendimento das investidoras no período de 14.01.10 a 02.01.11, tendo exercido
a atividade de agente autônomo na corretora entre 14.10.09 e 01.06.11. (parágrafos 151 e 152 do
Relatório da SPS/PFE)
9. Embora Thiago Coutinho tenha alegado que as decisões de investimento eram tomadas pela
área de gestão da corretora e que delas não participava nem elaborava as estratégias relacionadas a
essas carteiras, e-mails trocados com as investidoras evidenciam que as mesmas eram tomadas por
ele. Assim, as análises dos e-mails e declarações prestadas no curso do processo apontam para
administração irregular das carteiras, no período de 14.01.10 a 02.01.11, pelo agente autônomo
Thiago Coutinho. (parágrafos 156 e 157 e 171 do Relatório da SPS/PFE)
10. Os contratos de administração de carteira que expunham as investidoras a riscos que não
guardavam a menor relação com o seu perfil conservador, foi reconhecido em e-mail a elas enviado
por Thiago Coutinho que, por ter sido o responsável pela indicação das clientes à corretora, recebia
porcentagem progressivamente maior quanto maiores fossem as receitas geradas à corretora. Assim,
a atuação de Thiago Coutinho caracterizou-se como efetiva gestão dos recursos das investidoras,
2
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
cujo objetivo primordial era gerar elevadas receitas de corretagem em benefício da corretora e dele
próprio. (parágrafos 173, 174 e 186 do Relatório da SPS/PFE)
CONCLUSÃO DO RELATÓRIO
11. A contratação dos serviços de administração de carteira pelas investidoras foi realizada com
a finalidade de atender a seus interesses e com a expectativa de que seriam adotadas estratégias de
investimento destinadas à valorização de suas carteiras. (parágrafo 187 do Relatório da SPS/PFE)
12. Entretanto, aproveitando-se da confiança nele depositada e junto com a corretora, Thiago
Coutinho realizou operações que não seguiam qualquer racionalidade econômica, sendo feitas com
o único propósito de gerar receita de corretagem, dissimulando, assim, a real intenção de obter
vantagem patrimonial indevida por meio de uma aparente estratégia de investimento. (parágrafo
188 do Relatório da SPS/PFE)
13. O conjunto de elementos contidos no presente processo indica que Thiago Coutinho
participou, na realidade, de uma verdadeira operação fraudulenta praticada no mercado de valores
mobiliários que é “aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter
terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as
partes na operação, para o intermediário ou para terceiros”. (parágrafo 193 do Relatório da
SPS/PFE)
14. De fato, ficou comprovado que as decisões de investimento eram tomadas no âmbito da
corretora por meio de Thiago Coutinho e não com a participação das investidoras, tendo sido
realizados negócios excessivos em atuação contrária ao melhor interesse das clientes, o que gerou,
por um lado, prejuízo para as investidoras e, por outro, receitas para a corretora e benefício próprio
ao agente na medida em que sua participação estava atrelada ao aumento das receitas ou do volume
operado. (parágrafos 195 a 197 do Relatório da SPS/PFE)
15. Além disso, restou configurada a administração irregular de carteira por parte do agente
autônomo Thiago Coutinho que não possuía autorização para tal, em violação ao art. 23 da Lei
6.385/76 c/c o art. 3º da Instrução CVM nº 306/99 que dispõe que “a administração profissional de
3
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
carteira de valores mobiliários só pode ser exercida por pessoa natural ou jurídica autorizada pela
CVM”. (parágrafo 201 do Relatório da SPS/PFE)
RESPONSABILIZAÇÃO
16. Ante o exposto, foi proposta a responsabilização, dentre outros1, de Thiago Manzi
Coutinho: (parágrafo 202 do Relatório da SPS/PFE)
a) pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, em infração ao item I, na
forma da letra “c” do item II, da Instrução CVM nº 8/79;
b) pelo exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores mobiliários no
período compreendido entre 14.01.10 e 02.01.11, em infração ao art. 23 da Lei n° 6.385/76 c/c o art.
3º da Instrução CVM nº 306/99.
PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO
17. Devidamente intimado, o acusado apresentou suas razões de defesa, bem como proposta de
celebração de Termo de Compromisso (fls. 90 a 95)
18. O proponente alega que jamais administrou as carteiras das investidoras e que se limitou a
repassar as informações recebidas da área de gestão da corretora. Alega, ainda, que os e-mails não
podem ser considerados como indícios ou provas de exercício da atividade de administração de
carteira, uma vez que a tipificação dessa atividade requer a verificação de uma série de requisitos, o
que não teria se verificado no presente caso.
19. Assim, propõe pagar à CVM o valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) e não exercer
a atividade de agente autônomo de investimento pelo período de 5 anos.
MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE
20. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a Procuradoria Federal
Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de
Compromisso, tendo concluído pela existência de óbice jurídico à celebração do acordo em virtude
1 Outros três acusados não apresentaram proposta de Termo de Compromisso.
4
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
da ausência de indenização às investidoras lesadas. (PARECER n. 00144/2015/GJU – 2/PFECVM/PGF/AGU e respectivos despachos às fls. 98 a 105)
FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO
21. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu
exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento
administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores
mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a
prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades
apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.
22. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela
Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo
de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da
proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e
a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição,
tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.
23. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação
CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta,
além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações
objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso
concreto.
24. Assim, na análise da proposta de celebração de Termo de Compromisso há que se verificar
não somente o atendimento aos requisitos mínimos estabelecidos em lei, como também a
conveniência e a oportunidade na solução consensual do processo administrativo. Para tanto, o
Comitê apoia-se na realidade fática manifestada nos autos e nos termos da acusação, não
adentrando em argumentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser
objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto em
verdadeiro julgamento antecipado. Ademais, agir diferentemente caracterizaria, decerto, uma
extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê.
5
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
25. No caso concreto, em linha com a manifestação da PFE/CVM, o Comitê conclui pela
existência de óbice à aceitação da proposta apresentada por não atendimento ao requisito inserto no
inciso II, §5º, art. 11, da Lei nº 6.385/762. Além, a proposta de indenização pelo dano difuso
causado ao mercado de capitais mostra-se flagrantemente desproporcional à natureza e à gravidade
das acusações imputadas ao proponente, não havendo bases mínimas que justifiquem a abertura de
negociação de seus termos. Entretanto, mesmo que essas questões pudessem ser sanadas, na visão
do Comitê, o caso em tela demanda um pronunciamento norteador por parte do Colegiado em sede
de julgamento, visando a bem orientar as práticas do mercado em operações dessa natureza.
CONCLUSÃO
26. Em face ao acima disposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da
CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Thiago Manzi Coutinho.
Rio de Janeiro, 1 de março de 2016.
ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS
SUPERINTENDENTE GERAL
FERNANDO SOARES VIEIRA JOSÉ CARLOS BEZERRA DA SILVA
SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM EMPRESAS SUPERINTENDENTE DE NORMAS CONTÁBEIS E DE
AUDITORIA
MARIO LUIZ LEMOS WAGNER SILVEIRA NEUSTAEDTER
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA ANALISTA DA GERÊNCIA DE ACOMPANHAMENTO DE
MERCADO 1
2 “Art.11 [....] § 5o - A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público
permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da
legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se
a: [....]
II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.
6
Voto do Relator
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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 22/2013
Reg. Col. nº 9952/2015
Acusados: Fernando Opitz
Cláudio Roberto Lozer
Thiago Manzi Coutinho
UM Investimentos S.A. CTVM
Assunto: Nova definição jurídica dos fatos
Diretor-Relator: Gustavo Machado Gonzalez
DESPACHO
Introdução
1. Este processo administrativo sancionador foi instaurado pela Superintendência de
Processos Sancionadores (“SPS”) em conjunto com a Procuradoria Federal Especializada junto à
CVM (“PFE”) após apuração realizada no âmbito de inquérito administrativo.
2. Fernando Opitz, UM Investimentos S.A. CTVM (“UM Investimentos” ou “Corretora”,
antes denominada Umuarama S.A. CTVM), Claudio Roberto Lozer (“Claudio Lozer”) e Thiago
Manzi Coutinho (“Thiago Coutinho”) são acusados de terem praticado operação fraudulenta no
mercado de valores mobiliários, em infração à Instrução CVM nº 08/19791.
1 I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes
do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores
mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas. II Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como: (...) c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários,
aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se
obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;
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3. Conforme consta da peça acusatória, em apertada síntese, UM Investimentos teria
firmado contrato de administração de carteira com investidoras, em 18.06.09 e 17.07.09, e os
agentes autônomos de investimento Cláudio Lozer e Thiago Coutinho, assim como a própria UM
Investimentos e seu diretor responsável pela área de gestão, Fernando Opitz, teriam atuado para
realizar excessivamente negócios em nome das clientes, em atuação contrária ao melhor
interesse delas, com a finalidade de auferir vantagens oriundas das receitas de corretagem,
prática internacionalmente conhecida como churning.
4. Claudio Lozer e Thiago Coutinho são também acusados de terem exercido irregularmente
a atividade de administração de carteira de valores mobiliários das investidoras, em infração ao
artigo 23 da Lei nº 6.385/19762 c/c artigo 3º da Instrução CVM nº 306/19993, nos períodos de
06.06.2009 a 13.01.2010 e 14.01.2010 a 02.01.2011, respectivamente.
Churning: modalidade de fraude praticada no âmbito do mercado de capitais
5. Com relação à suposta prática de negociação excessiva, entendo que a definição jurídica
adotada pela acusação não foi a mais adequada. Os quatros defendentes foram acusados como
incursos na prática de operação fraudulenta prevista na Instrução CVM nº 08/1979. De acordo
com a narrativa da acusação, as investidoras supostamente lesadas teriam celebrado contratos de
administração de carteira com a UM Investimentos, corretora regularmente autorizada à
atividade de administração de carteira de valores mobiliários.
6. Considerando que a UM Investimentos exercia, no caso, a atividade de administração de
carteira, parece-me que a suposta conduta da Corretora e do seu diretor responsável, Fernando
Opitz4, melhor se amolda ao artigo 16, inciso VI, da Instrução CVM nº 306/1999, que proíbe o
2 Art. 23. O exercício profissional da administração de carteiras de valores mobiliários de outras pessoas está sujeito
à autorização prévia da Comissão. § 1º - O disposto neste artigo se aplica à gestão profissional e recursos ou valores
mobiliários entregues ao administrador, com autorização para que este compre ou venda valores mobiliários por
conta do comitente. § 2º - Compete à Comissão estabelecer as normas a serem observadas pelos administradores na
gestão de carteiras e sua remuneração, observado o disposto no Art. 8º inciso IV.
3 Art. 3º A administração profissional de carteira de valores mobiliários só pode ser exercida por pessoa natural ou
jurídica autorizada pela CVM.
4 Fls. 1689/1690.
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administrador de carteiras de “promover negociações com os valores mobiliários das carteiras
que administra, com a finalidade de gerar receitas de corretagem para si ou para terceiros”.
Afinal de contas, trata-se de norma posterior e especial em relação à Instrução CVM nº 08/1979.
7. Consta da peça acusatória, é importante dizer, expressa referência ao mencionado
dispositivo, bem como ao artigo 14, inciso II, da mesma Instrução CVM nº 306/1999, que
explicita a relação fiduciária entre o gestor e seus clientes com expressa referência aos deveres
de diligência e lealdade que tradicionalmente são impostos ao fiduciário. A acusação entende,
contudo, que os elementos contidos nos autos demonstram que “para além das específicas
infrações aos seus deveres de lealdade, foi na realidade, praticada verdadeira operação
fraudulenta no mercado de valores mobiliários”5.
8. Entendo que a prática de churning é, por essência, fraudulenta, independentemente
de sua capitulação. Com efeito, o churning ocorre quando alguém que controla recursos de
terceiros abusa da confiança que lhe foi depositada e emprega tais recursos em operações
excessivas, visando não ao melhor interesse do cliente, mas a gerar taxas e comissões para si ou
para outrem. Tive a oportunidade de discorrer sobre o assunto em mais detalhes no julgamento
do Processo Administrativo Sancionador nº 11/2013, j. em 30.01.2018, e já naquela
oportunidade –em que a prática era analisada com base na Instrução CVM nº 306/1999 –
assinalei tratar-se de “uma modalidade de fraude praticada no âmbito do mercado de capitais” (v.
item 17 e ss. do meu voto).
9. Penso, ademais, que o artigo 16, inciso VI, da Instrução CVM nº 306/1999 e o artigo
17, inciso VII, da Instrução CVM nº 558/20156, que hoje vigora em seu lugar e não inovou
em relação ao texto anterior, não são uma mera representação do dever de lealdade do
administrador, mas um comando destinado especificamente a proibir a prática de fraude
conhecida como churning. O texto da norma evidencia que não se trata, no caso, de um
standard geral de conduta, mas da proibição de uma prática dolosa – os negócios proibidos pelo
5 Item 193 da peça acusatória.
6 Art. 17. É vedado ao administrador de carteiras de valores mobiliários: ...omissis... VII – negociar com os valores
mobiliários das carteiras que administre com a finalidade de gerar receitas de corretagem ou de rebate para si ou
para terceiros.
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dispositivo da Instrução CVM nº 306/1999 são aqueles praticados “com a finalidade de gerar
receitas de corretagem para si ou para terceiros”.
10. A bem da verdade, o tipo “operação fraudulenta” é bastante abrangente e pode
perfeitamente abarcar a prática de negociação excessiva. De fato, parece-me que,
especificamente no contexto do churning, os dispositivos da Instrução CVM nº 306/1999 e da
Instrução CVM nº 08/1979 são funcionalmente equivalentes. Senão vejamos:
Artigo 16, VI, da ICVM nº Item II, letra “c”, da ICVM nº Jurisprudência CVM em casos de
306/1999 e o artigo 17, inciso VII, 8/1979 churning com base na ICVM nº
da Instrução CVM nº 558/2015 8/1979
Promover negociações com os Utilização de ardil ou artifício, O ardil foi configurado pelo giro
valores mobiliários das carteiras que excessivo da carteira7.
administra,
destinado a induzir ou manter A comprovação de que o investidor
terceiros em erro foi mantido em erro decorre do fato
do agente ter controle sobre os
recursos8 e do fato de que o
investidor acredita que os recursos
confiados são administrados dentro
de uma estratégia legítima9.
com a finalidade de gerar receitas de com a finalidade de obter vantagem A taxa excessiva de corretagem é a
corretagem para si ou para terceiros. ilícita de natureza patrimonial para vantagem patrimonial obtida por
as partes na operação, para o meio da fraude10.
intermediário ou para terceiros.
7 PAS CVM nº SP2012/480, j. em 27.10.2014, Dir. Rel. Roberto Tadeu Antunes Fernandes: “entendo que assiste
razão à acusação ao apontar o giro intenso da carteira do Reclamante como sendo o ardil ou artifício utilizado para
mantê-lo em erro”. PAS CVM nº 24/2010, j. em 27.5.2015, Dir. Rel. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes: “O
meio malicioso, no caso concreto, era, justamente, o giro excessivo da carteira”. PAS CVM nº RJ2014/12921, j. em
10.02.2017, Dir. Rel. Pablo Waldemar Renteria: “o ardil, consistente no giro excessivo da carteira, em evidente
abuso da confiança dos clientes”.
8 V. PAS CVM nº SP2012/480, j. em 27.10.2014, Dir. Rel. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, item 36.
9 PAS CVM nº RJ2014/12921, j. em 10.02.2017, Dir. Rel. Pablo Waldemar Renteria: “o induzimento dos clientes
em erro, uma vez que acreditavam que as operações seguiam uma estratégia legítima de administração de recursos –
além disso, no presente caso, os clientes recebiam dos acusados informações falsas que mascaravam o desempenho
das carteiras”.
10 PAS CVM nº SP2012/480, j. em 27.10.2014, Dir. Rel. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, item 36; PAS CVM nº
24/2010, j. em 27.5.2015, Dir. Rel. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, item 95. PAS CVM nº RJ2014/12921,
j. em 10.02.2017, Dir. Rel. Pablo Waldemar Renteria, item 43, “c”.
PAS CVM n.º RJ22/2013 – Despacho Página 4 de 12
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11. A decomposição dos elementos que caracterizam as duas regras de proibição em análise
parece indicar uma diferença relevante entre elas, uma vez que a operação fraudulenta requer a
comprovação de que o terceiro foi mantido em erro, requisito que, a princípio, não tem
correspondente na proibição da Instrução CVM nº 306/1999. Em termos práticos, contudo,
parece-me que não há uma real diferença nesse ponto, uma vez que, como visto acima, nas
condenações por operação fraudulenta decorrente da prática de churning, a CVM tem entendido
que tal elemento é comprovado a partir da demonstração de que havia uma relação de confiança
entre o investidor e o agente que tinha controle dos recursos. Tais elementos encontram-se,
expressa e implicitamente, abarcados na proibição específica constante das normas que regulam
a administração de carteira, a qual se aplica às “carteiras administradas” – situação em que, por
definição, o agente tem controle dos recursos e uma relação de fidúcia com os investidores.
12. Assim, não vejo justificativas para utilizar o tipo aberto da Instrução CVM nº 08/1979
para casos de negociação excessiva quando há um tipo posterior e específico, tanto em relação à
descrição mais precisa da conduta, quanto em relação à condição especial do infrator
(“administrador de carteiras de valores mobiliários”), também aplicável ao caso. Nesse sentido,
julgo que o churning deva ser capitulado como uma operação fraudulenta, nos termos do item II,
letra “c”, da Instrução CVM no 8/1979, somente nas hipóteses em que os acusados não estão
sujeitos a regras específicas que expressamente proíbam a referida prática.
13. Ressalto que a capitulação do churning como uma infração ao artigo 16, inciso VI, da
Instrução CVM nº 306/1999 ou ao artigo 17, inciso VII, da Instrução CVM nº 558/2015 não
significa que tal conduta seja menos grave do que nos casos em que tal prática é enquadrada
como uma operação fraudulenta.
14. Noto, por fim, que as diferentes capitulações não devam, em tese, impactar a avaliação
quanto ao enquadramento da conduta como possível crime de ação civil pública, uma vez que tal
exame não se restringe a uma análise baseada em suposta correspondência dos tipos
administrativos e penais, mas de fato requer que se verifique se a conduta apurada pode, ainda
que em teoria, se amoldar aos tipos penais.
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Considerações sobre os argumentos da acusação
15. Encerrados os comentários iniciais, passo ao exame dos fundamentos que justificaram a
decisão da acusação de qualificar o churning como uma operação fraudulenta nos termos da
Instrução CVM nº 08/1979. Duas considerações são importantes. Em primeiro lugar, registro que
a acusação não engloba apenas a alegada prática de negociação excessiva, como também o
exercício irregular da atividade de administração de carteira por pessoas não autorizadas. Em
segundo lugar, noto que esse caso é diferente dos precedentes já examinados pelo Colegiado,
pois envolve a alegada atuação coordenada de pessoas autorizadas e não autorizadas a gerir
carteira na prática da fraude.
16. Nessa perspectiva, a opção da acusação pelo tipo aberto da Instrução CVM nº 08/1979
parece ter buscado (i) capturar todo o conjunto de condutas tidas pela acusação como
reprováveis e (ii) evitar questionamentos acerca da aplicabilidade da Instrução CVM nº 306/1999
a pessoas que não possuem registro para exercício da atividade de administração de carteira.
Embora reconheça que ambos os pontos são potencialmente problemáticos, discordo da solução
adotada pela acusação, pelas razões que abordo a seguir.
As condutas e os tipos
17. O primeiro ponto a ser enfrentado refere-se à identificação das condutas que, segundo a
tese acusatória, configuraram ilícitos ou elementos integrantes de um tipo maior. Em certas
passagens, a acusação parece indicar que a opção pelo tipo mais aberto, em detrimento do tipo
específico, teve por objetivo abarcar não só a negociação excessiva em si, como também o
arranjo que, segundo a tese acusatória, teria sido feito entre a Corretora, por meio do seu diretor
responsável, e os demais acusados, com o objetivo de que esses fossem, de fato, os responsáveis
pela gestão da carteira.
18. Assumindo por ora como verdadeira a narrativa acusatória – dado que o exame do mérito
somente é cabível no momento do julgamento – reconheço que o artigo 16, inciso VI, da
Instrução CVM nº 306/1999 lida somente com a negociação excessiva propriamente dita. Nesse
caso, alguma conduta considerada ilegal pela área técnica passa a ser deixada de fora da
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acusação? Entendo que sim. Com efeito, embora o suposto exercício irregular de carteira pelos
agentes autônomos já seja tratado na peça acusatória como um tipo autônomo (infração ao artigo
23 da Lei nº 6.385/1976 c/c artigo 3º da Instrução CVM nº 306/1999), há ainda o fato de a
Corretora, na sua capacidade de gestora, ter empregado pessoas não autorizadas para o exercício
dessa atividade.
19. A acusação entendeu que tal conduta seria um dos artifícios empregados para manter as
investidoras em erro, permitindo aos acusados a obtenção de vantagem indevida. Na tese da
acusação, os acusados teriam ardilosamente criado para as investidoras uma situação de aparente
regularidade, na qual que os recursos por elas confiados estavam sendo geridos de acordo com as
normas aplicáveis e os prejuízos decorriam do comportamento normal do mercado, quando, em
realidade, tais recursos estariam sendo de fato administrados por pessoas que não eram
autorizadas a desempenhar tal atividade, que atuavam com a finalidade de gerar corretagem e
não com o objetivo de buscar a melhor rentabilidade para as carteiras administradas.
20. Nesse ponto, discordo da acusação, não só por acreditar que tal fato, em tese, deva ser
analisado em conjunto com a infração de exercício irregular de gestão de carteira, como também
por entender que a utilização do tipo aberto da Instrução CVM nº 08/1979 não atingiria a
finalidade visada.
21. A CVM já possui uma jurisprudência expressiva acerca de casos envolvendo o exercício
irregular de administração de carteira, inclusive por agentes autônomos. Esses casos, em geral,
envolvem não só o agente autônomo, mas o intermediário ao qual ele está vinculado e o seu
diretor responsável pelas atividades de intermediação. Via de regra, o agente autônomo é
acusado de infração ao artigo 23 da Lei nº 6.385/1976 c/c artigo 3º da Instrução CVM nº
306/1999 ou ao artigo 2º da Instrução CVM nº 558/2015. A corretora e seu diretor responsável,
por sua vez, são acusados de atuação não diligente, com base em dispositivos normativos
específicos para os intermediários11, ou de concorrerem para a administração irregular de carteira
de valores mobiliários, hipótese na qual lhes é imputada responsabilidade pela violação dos
11 A depender do caso, mostram-se aplicáveis o artigo 4º da Instrução CVM nº 387/2003 e o artigo 17, incisos I, II e
VII da Instrução CVM nº 497/2011.
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mesmos dispositivos violados pelo agente autônomo. O que diferencia a imputação da corretora
e de seu diretor, nessas situações, é a natureza de sua conduta: se as provas indicam que a
irregularidade praticada pelo agente autônomo foi realizada com culpa do intermediário, esse
último responde por falta de diligência; se, ao contrário, verifica-se dolo na corretora, esse
responde por concorrer com o agente autônomo na prática do ilícito.
22. A situação tratada no caso em tela é distinta, pois as investidoras contrataram com a
Corretora, que possuía autorização da CVM para administrar carteira, a prestação dos serviços de
intermediação e de prestação de serviços de administração de carteira e, com base nesse segundo
contrato, transferiram recursos para serem geridos. A Corretora, por sua vez, teria atuado em
conjunto com os agentes autônomos para o desempenho dessa atividade.
23. A tese da acusação é a de que o fato da Corretora estar autorizada a gerir carteira não
afasta a gestão irregular pelos agentes autônomos que eram a ela vinculados. Nessa perspectiva,
entendo que a Corretora e o seu diretor responsável devam responder por terem concorrido para
a prática do ilícito de administração irregular de carteira. A utilização do tipo “operação
fraudulenta” com o objetivo de abarcar as duas condutas me parece inaplicável, pois entendo ser
possível, em uma situação como a tratada nesse processo, que o Colegiado ao final conclua não
ter havido a negociação excessiva, mas ter havido a administração irregular por agentes
autônomos, para a qual a corretora (que também é administradora de recursos) concorreu12.
Ademais, não há que se falar em absorção da infração de administração irregular de carteira pela
infração de fraude, conforme vários precedentes desta CVM13.
12 Noto, por fim, que os ajustes aqui propostos não extravasam o juízo de tipicidade, embora façam com que UM
Investimentos e Claudio Lozer, originalmente acusados de uma infração, passem a ser acusados de concorrer para os
dois ilícitos. O artigo 25 da Deliberação CVM nº 538/2008 confere ao Colegiado o poder de julgar se os fatos
apurados no processo receberam o enquadramento jurídico adequado e os fatos ora analisados foram considerados
pela própria acusação como ilícitos, embora, no tocante à Corretora e a seu diretor responsável, tenham sido
considerados apenas como elementos de um tipo alegadamente mais abrangente (a operação fraudulenta).
13 PAS CVM nº RJ2014/12921, j. em 10.02.2017, Dir. Rel. Pablo Waldemar Renteria; PAS CVM nº SP2012/374, j.
em 19.07.2016, Dir. Rel Roberto Tadeu Antunes Fernandes; PAS CVM nº SP2012/480, j. em 06.10.2015, Dir. Rel
Roberto Tadeu Antunes Fernandes; PAS CVM nº 24/2010, j. em 27.5.2015, Dir. Rel. Ana Dolores Moura Carneiro
de Novaes.
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Legitimidade passiva
24. O segundo motivo que parece ter levado a acusação a capitular a prática de churning
como uma operação fraudulenta, nos termos da Instrução CVM nº 08/1979, e não com base na
proibição constante do artigo 16, inciso VI, da Instrução CVM nº 306/1999, é a intenção de
evitar questionamentos acerca da aplicabilidade da norma que regula o exercício da atividade de
administração de carteira a pessoas que não possuem o referido registro. É o caso de Claudio
Lozer e Thiago Coutinho, que teriam, em diferentes períodos, atuado em concurso com a Um
Investimentos e Fernando Opitz.
25. Considerando a narrativa acusatória, parece-me adequado aplicar ao caso aqui em apreço,
por analogia, as regras previstas nos artigos 29 e 30 do Código Penal14, referentes a concurso de
pessoas15. Ressalto, de plano, que a aplicação analógica das regras de Direito Penal no caso em
exame não traz qualquer prejuízo aos agentes autônomos. Em primeiro lugar, não há dúvida
quanto à reprovabilidade, em tese, da prática de churning, inclusive por pessoas que não
desempenham atividades sujeitas ao registro junto à CVM (como indicam os precedentes acima).
Em segundo lugar, noto que os requisitos necessários para a caracterização do churning são, em
essência, os mesmos independentemente da tipificação utilizada, como busquei demonstrar na
tabela acima. Finalmente, destaco que os dois dispositivos aqui cotejados são considerados
infrações graves. Diante desses fatos, concluo que a persecução do churning com base no artigo
16, inciso VI, da Instrução CVM nº 306/1999 não acarreta em qualquer prejuízo para o acusado,
e que a aplicação dos artigos 29 e 30 do Código Penal não pode ser considerada uma analogia in
malam partem.
26. Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt, para a teoria monista ou unitária adotada pelo
CP, “o fenômeno da codeliquência deve ser valorado como constitutivo de um único crime, para
14 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena
será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
15 A respeito da aplicação das regras de concurso de pessoas previstas no Código Penal a processos administrativos
sancionadores da CVM, PAS CVM nº 20/2004, j. em 21.08.2008, Dir. Rel. Eli Loria.
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o qual converge todo aquele que voluntariamente adere à prática da mesma infração penal. No
concurso de pessoas, todos os intervenientes do fato respondem, em regra, pelo mesmo crime,
existindo, portanto, unidade do título de imputação”16.
27. O fato do tipo administrativo em análise ser um delito próprio, em que a condição
especial do sujeito ativo (i.e., ser administrador de carteira) é um dos elementos do tipo, não
impede que Claudio Lozer e Thiago Coutinho sejam acusados de infração ao artigo 16, inciso
VI, da Instrução CVM nº 306/1999, na qualidade de coautores. Na lição de Mirabete:
“As condições e circunstâncias pessoais não se comunicam entre os co-autores ou partícipes.
Assim, cada sujeito responderá de acordo com suas condições (menoridade, reincidência,
parentesco) e circunstância (motivo fútil, de relevante valor social ou moral, de prescrição etc.).
Entretanto, dispõe a lei que as circunstâncias de caráter pessoal ‘elementares’ do crime
comunicam-se entre os agentes. Não se trata, na espécie, de verdadeiras ‘circunstâncias’, mas de
‘elementos’ que, necessariamente, fazem parte do tipo penal. Assim, aquele que auxilia, por
exemplo, o funcionário público na prática do peculato responde por esse crime ainda que não
exerça função pública; aquele que instiga o médico a não comunicar a moléstia cuja notificação é
compulsória responderá por esse crime próprio etc.”17
28. Dessa forma, a condição específica do artigo 16, inciso VI, da Instrução CVM nº
306/1999 se comunica aos supostos coautores do delito próprio, nos termos do mencionado
artigo 30.
29. Alternativamente, caso os demais membros do Colegiado entendam ser inadequada a
aplicação, ao processo administrativo sancionador da CVM, das normas de Direito Penal acima
invocadas, proponho que a acusação de churning seja feita com base no artigo 16, inciso VI, da
Instrução CVM nº 306/1999 c/c itens I e II, letra “c”, da Instrução CVM no 8/1979. Contra tal
solução conciliatória, pode-se invocar a existência de um concurso aparente de normas que
deveria ser resolvido por meio da aplicação do princípio da especialidade, seja pela descrição
mais precisa da conduta, seja pela condição especial do infrator. Por outro lado, pode-se
16 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Geral. v. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.
540.
17 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V. 1. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 225
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argumentar que o processo administrativo é caracterizado por uma maior informalidade e que a
conjugação dos dois dispositivos não traz, de fato, nenhum prejuízo aos acusados. Nesse sentido,
noto que são muitos os julgados da CVM em que se concluiu que uma única conduta violou
simultaneamente mais de um dispositivo legal ou regulamentar.
Conclusões
30. Ante o exposto, proponho nova definição jurídica dos fatos trazidos pela acusação, de
modo que (i) seja substituída a acusação de infração ao item I, na forma da letra “c” do item II,
da Instrução CVM nº 08/1979 por infração ao artigo 16, inciso VI, da Instrução CVM nº
306/1999 para todos os acusados e (ii) Fernando Opitz e UM Investimentos S.A. CTVM sejam
também acusados de infração ao artigo 23 da Lei nº 6.385/1976 c/c artigo 3º da Instrução CVM
nº 306/199, por terem concorrido para a prática do ilícito de administração irregular de carteira.
31. Adotando-se a proposta, a acusação passará a conter as seguintes imputações:
i. Cláudio Roberto Lozer e Thiago Manzi Coutinho:
a) por promover negociações com os valores mobiliários das carteiras que
administra, com a finalidade de gerar receitas de corretagem para si ou para
terceiros, em infração ao artigo 16, inciso VI, da Instrução CVM nº 306/1999,
infração esta considerada falta grave nos termos do artigo 18 da mesma
Instrução; e
b) pelo exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores
mobiliários no período compreendido entre 06.06.2009 e 13.01.2010, para o
primeiro, e entre 14.01.2010 e 02.01.2011, para o segundo, em infração ao
artigo 23 da Lei nº 6.385/1976 c/c artigo 3º da Instrução CVM nº 306/1999,
infração esta considerada grave nos termos do artigo 18 da mesma Instrução.
ii. UM Investimentos S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e Fernando
Opitz
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a) por concorrerem para a promoção de negociações com os valores mobiliários
das carteiras que administra, com a finalidade de gerar receitas de corretagem
para si ou para terceiros, em infração ao artigo 16, inciso VI, da Instrução
CVM nº 306/1999, infração esta considerada falta grave nos termos do artigo
18 da mesma Instrução; e
b) por concorrerem para o exercício irregular da atividade de administração de
carteira de valores mobiliários no período compreendido entre 06.06.2009 e
02.01.2011, em infração ao artigo 23 da Lei nº 6.385/1976 c/c artigo 3º da
Instrução CVM nº 306/1999, infração esta considerada grave nos termos do
artigo 18 da mesma Instrução.
32. Por fim, ressalto estar de acordo com a definição jurídica adotada pela SPS e PFE
referente ao suposto exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores
mobiliários por Claudio Lozer e Thiago Coutinho.
33. Caso a presente proposta seja aprovada, esse processo sancionador deverá ser
encaminhado à Coordenação de Controle de Processos Administrativos – CCP para a realização
das providências previstas nos artigos 25 e 26 da Deliberação CVM nº 538/200818.
Rio de Janeiro, 13 de março de 2018
Original assinado por
Gustavo Machado Gonzalez
Diretor Relator
18 Art. 25. O Colegiado poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da peça acusatória, ainda que em
decorrência de prova nela não mencionada, mas existente nos autos, devendo indicar os acusados afetados pela nova
definição jurídica e determinar a intimação de tais acusados para aditamento de suas defesas, no prazo de 30 (trinta)
dias a contar do recebimento da intimação, facultada a produção de novas provas, observado o disposto na Seção III.
Art. 26. Na hipótese do art. 25, todos os acusados indicados pelo Colegiado serão intimados, devendo a intimação
ser acompanhada exclusivamente da ata contendo a decisão do Colegiado.
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Despacho Gustavo Gonzalez
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(19957.000132/2015-55)
Reg. Col. nº 9952/2015
Interessado Advogado
Luciana Simões Rebello Horta
OAB/SP nº 326.448
Thiago Manzi Coutinho
Fabiano de Mello Ferreira
OAB/SP nº 206.704
Interessados: Thiago Manzi Coutinho
Assunto: Pedido de concessão de efeito suspensivo
Diretor Relator: Gustavo Machado Gonzalez
DESPACHO
1. Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo requerido por Thiago Manzi
Coutinho (“Requerente”) em face da decisão proferida pelo Colegiado, em 18.09.2018, que
impôs ao Requerente a penalidade de proibição temporária, pelo prazo de 60 (sessenta)
meses, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado
de valores mobiliários, por promover negociações com os valores mobiliários das carteiras
que administra com a finalidade de gerar receitas de corretagem para si ou para terceiros, em
infração ao artigo 16, VI, da Instrução CVM nº 306/19991.
2. O Requerente alega, em resumo, que:
1 Foi também imposta ao Requerente a penalidade de multa no valor de R$250.000,00 pelo exercício irregular
da atividade de administração de carteira de valores mobiliários no período compreendido entre 14.01.2010 e
02.01.2011, em infração ao artigo 23 da Lei nº 6.385/1976 c/c artigo 3º da Instrução CVM nº 306/1999.
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(i) a alteração promovida pelo artigo 34, §2º, da Lei nº 13.506/20172, ao prever que
o recurso interposto contra a decisão da CVM que aplica penalidade de proibição
temporária fosse recebido, como regra geral, somente com o efeito devolutivo,
agravou a sua situação. Consequentemente, a mencionada norma não poderia
produzir efeitos em relação ao caso dos autos em razão do princípio da lei penal
mais benéfica (artigo 5º, XL, da Constituição Federal3);
(ii) o afastamento de suas atividades profissionais traria risco de dano grave e de
impossível reparação;
(iii) ao tratar de recursos na esfera civil, onde os efeitos da decisão tem menor impacto
que na esfera sancionadora, o artigo 995 do CPC/20154 determina a suspensão
da eficácia da decisão recorrida quando houver risco de dano grave, de difícil ou
impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do
recurso.
3. Por fim, subsidiariamente, o Requerente solicita “que se confirme o entendimento
quanto ao não abarcamento da administração de recursos próprios no cerne da penalidade de
proibição temporária, permitindo que o Requerente realize operações de cunho pessoal, que
não envolva sua atuação profissional no mercado de valores mobiliários, sob qualquer
modalidade”.
4. Primeiramente, reputo o pedido de concessão de efeito suspensivo feito em
07.01.2019 como tempestivo. Embora o representante do Requerente tenha participado da
sessão de julgamento ocorrida em 18.09.2018 (doc. 0605428), atraindo a incidência do artigo
245, §1º, I, da Lei nº 13.506/2017, que determina o dia do início do prazo com a data da
2 §2o O recurso interposto contra decisão que impuser as penalidades previstas nos incisos IV, V, VI, VII e
VIII do art. 11 da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, será recebido com efeito devolutivo, e o recorrente
poderá requerer o efeito suspensivo à autoridade prolatora da decisão, nos termos de regulamentação editada
pela Comissão de Valores Mobiliários.
3 A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
4 Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em
sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator,
se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar
demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
5 Art. 24. Os prazos serão contados de forma contínua, excluído o dia de início e incluído o dia de vencimento.
§1o Considera-se o dia de início do prazo: I - a data da ciência pelo interessado ou por seu procurador; II - a
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ciência pelo interessado ou por seu procurador, fato é que foi encaminhado ofício de
comunicação ao Requerente (doc. 0623764) e posterior publicação de edital de notificação
da decisão da CVM no D.O.U. de 13.12.2018 (doc. 0650565). Nesse caso, a bem da
segurança jurídica, e tendo em vista que as normas da CVM que disciplinam o processo
sancionador ainda não foram atualizadas para refletir a reforma de 2017, entendo que o
marco inicial para a contagem do prazo de dez dias deve ser o trigésimo primeiro dia
subsequente à data de publicação do mencionado edital, nos termos do §1º, V, do referido
artigo.
5. O pedido do Recorrente decorre de uma das modificações realizadas pela Lei nº
13.506/2017 ao regime sancionador da CVM. A nova lei passou a prever que, como regra
geral, as penalidades previstas nos incisos IV, V, VI, VII e VIII do artigo 11 da Lei nº
6.385/1976 sejam recebidas somente com efeito devolutivo, cabendo ao interessado requerer
o efeito suspensivo à Comissão (artigo 34, §2º).
6. O primeiro argumento apresentado se suporta na ideia de que a mencionada norma
alteradora é processual híbrida, i.e., tem conteúdo misto, condensando normas tanto de
direito material quanto de direito processual. A se admitir essa afirmação, aplicar-se-ia, por
analogia, o princípio da irretroatividade da norma penal desfavorável ao acusado.
7. O argumento não merece acolhida.
8. Diante de lacunas nas regras próprias do processo administrativo que não sejam
solucionadas pela aplicação subsidiária das regras de processo civil, os institutos de direito
penal e processual penal podem ser aplicados por analogia ao processo administrativo
sancionador. No entanto, a mencionada modificação realizada pela Lei nº 13.506/2017 diz
data da entrega no endereço do destinatário ou do recebimento por meio eletrônico; III - o sexto dia subsequente
à data da disponibilização do ato no sistema eletrônico do Banco Central do Brasil ou a data do acesso ao
referido sistema, o que ocorrer primeiro; IV - o sexto dia subsequente à disponibilização do ato no sítio
eletrônico do Banco Central do Brasil; ou V - o trigésimo primeiro dia subsequente à data de publicação do
edital de citação no Diário Oficial da União ou no sítio eletrônico do Banco Central do Brasil. §2o O primeiro
dia da contagem e o dia do vencimento do prazo, se coincidirem com fim de semana ou feriado, serão
prorrogados para o primeiro dia útil seguinte.
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respeito exclusivamente aos efeitos de recurso administrativo, matéria estritamente
processual, não adentrando em institutos de direito material6.
9. Dessa forma, aplica-se o princípio tempus regit actum, segundo o qual as normas
processuais aplicam-se imediatamente aos processos em curso, preservados os atos
processuais já praticados, sendo essa a regra tanto no que se refere ao direito processual
civil7, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo8, quanto ao processo penal9.
10. Nesse aspecto, vale relembrar que, em contexto de direito processual penal, o
argumento já foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça. Ao analisar a Lei nº
11.689/2008, que, entre outras modificações no Código de Processo Penal, suprimiu o
recurso de protesto por novo júri, então previsto nos artigos 607 e 608 e privativo da defesa,
a Corte Superior pacificou o entendimento de que:
“Com o advento da Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, nova sistemática processual foi
estabelecida e o recurso de protesto por novo júri foi revogado do ordenamento jurídico.
Trata-se de norma estritamente processual, razão pela qual as disposições da Lei n. 11.689/08
têm aplicabilidade imediata, alcançado as sentenças condenatórias proferidas após a sua
entrada em vigência ainda que referentes a fatos anteriores à sua edição. Somente têm direito
6 Para CAPEZ: “Considera-se penal toda e qualquer norma que afete, de alguma maneira, a pretensão punitiva
ou executória do Estado, criando-a, extinguindo-a, aumentando-a ou reduzindo-a. Assim, uma norma que
incrimina um novo fato tem caráter penal, pois está criando o direito de punir para o Estado, com relação a esse
fato. Se a norma cria uma nova causa extintiva da punibilidade, está afetando o direito de punir, permitindo
seu perecimento ante uma nova hipótese. Se aumenta ou diminui a pena, também estará repercutindo no jus
puniendi estatal. (...) Processual é a norma que repercute apenas no processo, sem respingar na pretensão
punitiva. É o caso das regras que disciplinam a prisão provisória, proibindo a concessão de fiança ou de
liberdade provisória para determinados crimes, ampliando o prazo da prisão temporária ou obrigando o
condenado a se recolher à prisão para poder apelar da sentença condenatória. Embora haja restrição do jus
libertatis, o encarceramento se impõe por uma necessidade ou conveniência do processo, e não devido a um
aumento na satisfação do direito de punir do Estado. Se o sujeito vai responder preso ou solto ao processo, isso
não diz respeito à pretensão punitiva (...)”. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012. p. 91.
7 Artigo 14 do CPC - A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em
curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma
revogada.
8 Artigo 15 do CPC - Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos,
as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
9 Art. 2o - A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a
vigência da lei anterior.
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ao protesto por novo júri aqueles cujas sentenças foram publicadas antes da entrada em vigor
do mencionado diploma normativo." (AgRg no Ag n. 1.381.227/RS, Rel. Ministro Marco
Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 04/11/2013)10.
11. Resta claro, portanto, que a Lei nº 13.506/2017, que sequer suprimiu recurso
anteriormente existente (como a Lei nº 11.689/2008), mas meramente modificou seus
efeitos, aplica-se imediatamente.
12. No caso dos autos, a mencionada decisão do Colegiado se deu mais de dez meses
após a vigência da lei nova, não possuindo o Requerente direito adquirido à interposição de
recurso com efeito suspensivo nos termos da legislação revogada.
13. No que se refere aos demais argumentos, tenho que este Colegiado já assentou o
entendimento de que “a mera alegação de que o cumprimento imediato da pena acarretaria
danos irreversíveis não se presta a justificar a concessão do efeito suspensivo, pois a restrição
imposta é consequência lógica e necessária da imposição da penalidade”. No mesmo sentido,
“o recebimento dos referidos recursos apenas no efeito devolutivo passou a ser a regra, e não
a exceção. Desse modo, eventual concessão de efeito suspensivo requer o recebimento de
pedido devidamente fundamentado e a percepção de situação fática excepcional por parte
deste Colegiado”11.
14. A interpretação que vem se consolidando no Colegiado é, sem dúvida, bastante
rigorosa. Não obstante, trata-se, s.m.j., da única forma de a CVM respeitar a decisão do
legislador, que, na reforma de 2017, decidiu que para as penas de inabilitação temporária,
suspensão da autorização ou registro e proibição temporária, os recursos devem, a princípio,
ser recebidos com efeito devolutivo, tendo o efeito suspensivo natureza excepcional. Assim,
embora tenha para mim que o assunto deva ser revisitado, a mudança no entendimento deve,
necessariamente, ser precedida por um ajuste na lei.
10 No mesmo sentido: HC nº 278.145/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 15/02/2018;
HC nº 337.177/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 02/02/2016; AgRg no REsp nº 1.288.971/SP,
Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 17/04/2013; HC nº 226.578/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, DJe 07/04/2014; HC nº 171.154/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard, Sexta Turma,
DJe 11/06/2014.
11 PAS CVM nº 01/2011, decisão em 02.05.2018, Dir. Rel. Henrique Machado; PAS CVM nº 2014/13353,
decisão em 26.06.2018, Dir. Rel. Pablo Renteria; PAS CVM nº RJ2017/0565, decisão em 17.07.2018, Dir.
Pres. Rel. Marcelo Barbosa; PAS CVM nº 2016/1465, decisão em 23.10.2018, Dir. Rel. Gustavo Gonzalez.
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15. No que se refere ao argumento do Requerente baseado na probabilidade de êxito de
ver seu recurso provido, acredito que a tese parte de premissa equivocada, uma vez que o
artigo 995 do CPC prevê que autoridade distinta da decisão atacada irá apreciar, dentre
outros requisitos, a probabilidade de provimento do recurso. No caso dos autos, o Colegiado
da CVM figura tanto como órgão prolator da decisão combatida como o que aprecia o pedido
de concessão de efeito suspensivo. Neste aspecto, é entendimento desse Colegiado que:
“10. Além disso, parece-me incongruente que o Colegiado desta Autarquia, logo após a
decisão de condenação, possa conceder efeito suspensivo sob o argumento de que um
eventual recurso teria alta probabilidade de êxito. Isto porque a decisão de condenação requer
necessariamente a convicção da autoridade julgadora quanto à autoria e à materialidade da
infração, fundada em adequado conjunto fático-probatório, em necessária observância ao
princípio da presunção da inocência e do devido processo legal. Nesse contexto, salvo na
alteração superveniente das circunstâncias de fato e de direito, tenho por inadmissível,
mesmo em tese, a admissão por este órgão julgador da “fumaça” do bom direito ou
verossimilhança dos possíveis argumentos recursais.”12
16. Adicionalmente, o Requerente se limitou a reiterar suas razões de defesa já
apreciadas, argumento que, como visto, não se mostra apto a afastar a incidência da regra
geral mencionada.
17. Nesse aspecto, vale frisar que a condenação proferida pela CVM no caso em apreço
se baseou (i) em conduta especialmente grave e atentatória a princípios basilares do mercado
de capitais, qual seja a de prática fraudulenta de negociação excessiva, (ii) na verificação de
conduta dolosa que se protraiu ao longo de ano inteiro, essencialmente o de 2010, e (iii) na
verificação de prática do ilícito por profissional de mercado em detrimento de cliente,
violando o dever fiduciário inerente à atividade, fatos que, a meu ver, autorizam a imediata
proibição de o Requerente atuar no mercado de valores mobiliários, devendo a decisão
condenatória produzir seus efeitos antes do trânsito em julgado administrativo.
18. No que se refere à consulta do Requerente sobre o abarcamento ou não da
administração de recursos próprios no cerne da penalidade de proibição temporária entendo
que a sanção, aplicada com base no inciso VIII do artigo 11 da Lei nº 6.385/1976, inclui a
12 PAS CVM nº 01/2011, decisão em 02.05.2018, Dir. Rel. Henrique Machado.
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proibição de atuar como investidor e veda a atuação no mercado, ainda que administrando
recursos próprios.
19. Ante o exposto, voto pelo conhecimento do pedido e pelo desprovimento, de forma
que os recursos da decisão proferida pelo Colegiado da CVM que impôs ao Requerente a
penalidade de proibição temporária, pelo prazo de 60 (sessenta) meses, de atuar, direta, ou
indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, seja
recebido apenas com efeito devolutivo.
Rio de Janeiro, 22 de janeiro de 2018
Gustavo Machado Gonzalez
Diretor Relator
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Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Parecer do Comitê.