Processo Administrativo Sancionador nº RJ2003/6894

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2003/6894 Acusados : Banco Mercantil de São Paulo S/A Diógenes Antônio Raineri Fiocco Ementa: Os fundos de investimento sujeitos à Circular BACEN nº 3.086/02, durante o prazo de adaptação às regras por ela impostas, só estavam obrigados a seguir os critérios de registro de ativos nela estabelecidos quando do encerramento desse prazo de adaptação, na forma estabelecida pela Instrução CVM nº 365, de 29/05/02. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, decidiu, por maioria de votos, vencidos o diretor-relator e a diretora Norma Jonssen Parente, que votaram pela aplicação de pena pecuniária de multa, divergindo apenas quanto aos valores, absolver o Banco Mercantil de São Paulo S/A e o senhor Diógenes Filho Antonio Raineri Fiocco das imputações que lhes foram feitas. A CVM oferecerá recurso de ofício das decisões proferidas ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Presente à sessão de julgamento o Dr. Fabrício Duarte Tanure, representante da Procuradoria Federal Especializada na CVM. Participaram do julgamento os Diretores Wladimir Castelo Branco Castro, Relator; Sergio Eduardo Weguelin Vieira, Norma Jonssen Parente, Pedro Oliva Marcilio de Sousa e o Presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão. Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2005 Wladimir Castelo Branco Castro Diretor-Relator Marcelo Fernandez Trindade Presidente da Sessão de Julgamento PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ 2003/6894 ASSUNTO: JULGAMENTO INDICIADOS: BANCO MERCANTIL DE SÃO PAULO S.A. DIOGENES ANTÔNIO RAINERI FIOCCO RELATOR: DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO RELATÓRIO Senhores Membros do Colegiado, 1. Trata-se de Termo de Acusação apresentado, em 15.08.2003, pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN (fl. 01-13), em face da constatação da inobservância, pelos indiciados, da obrigatoriedade de se avaliar os ativos integrantes da carteira de fundo de investimento financeiro pelo critério de valor de mercado. DA ORIGEM 2. Em 29.05.2002, a Comissão de Valores Mobiliários editou a Instrução CVM n.º 365/02, que dispôs sobre os critérios para registro e avaliação contábil de ativos financeiros constantes das carteiras de fundos de investimento financeiro,

fundos de aplicação em cotas de fundo de investimentos e fundos de investimento no exterior.

3. Nos dias que sucederam à edição da referida instrução, observou-se que uma parcela significativa dos fundos de

investimento apresentou expressiva redução de sua rentabilidade, ocasionando redução do valor de suas cotas, com

impacto direto no patrimônio de seus cotistas, avaliado a preços de mercado.

4. Desse modo, a Superintendência de Fiscalização da CVM, com a colaboração do Departamento de Supervisão

Direta do Banco Central do Brasil - BACEN, executou trabalho com o objetivo identificar e analisar as causas dessas

perdas, verificando se as mesmas decorreram de algum tipo de procedimento conflitante com as normas vigentes no

período.

5. A mencionada análise ateve-se aos fundos de varejo de perfil conservador que, em abril de 2002,

correspondiam a aproximadamente 55% do patrimônio consolidado dos fundos de renda fixa ativos. Nesse

subconjunto de fundos foi aplicada uma metodologia de seleção observando-se três aspectos: (a) rentabilidade;

(b) operações de compra e venda definitivas de LFT’s; e (c) volume financeiro de saques.

6. Da aplicação desses critérios de seleção, foram analisados os Fundos FIF Finasa RF Versátil - Atual Finasa CPMF

RF e FIF Finasa RF Curto Prazo, administrados pelo Banco Mercantil de São Paulo S.A., em razão de terem

apresentado rentabilidade negativa em 31.05.2002.

7. Diante dos dispositivos legais, informações e dados apresentados no Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/Nº

007/2003, acostado às fl. 14-32, a SIN conclui, no Termo de Acusação, que (01-13):

i. as Circulares 3.086 e 3.096 do Banco Central do Brasil não determinavam que se fizesse qualquer diferimento

da diferença entre os valores na curva dos títulos das carteiras dos fundos e seus respectivos valores de

mercado;

ii. o prazo referido nas Circulares destinava-se exclusivamente para: (a) que as instituições administradoras de

fundos de um único cotista pudessem consultar seus clientes sobre o interesse e a capacidade financeira para

manter aplicações classificadas como "títulos mantidos até o vencimento" (avaliadas pela curva da operação);

e (b) as alterações dos regulamentos desses fundos, já que uma eventual mudança dos critérios de avaliação

dos ativos, previstos nos regulamentos, demandaria a aprovação em Assembléia Geral de Condôminos;

iii. o diferimento da diferença entre os dois critérios de avaliação não possuía embasamento nas normas que

regulavam tais fundos, vez que o critério de avaliação pela curva do título não era permitido pelas normas que

regiam os fundos de investimento, que sempre exigiram que os títulos das carteiras fossem marcados a

mercado. Como conseqüência da adoção de tal procedimento, até 31.05.2002 (data em que foi realizada a

apropriação integral dos montantes diferidos), as carteiras dos fundos não estavam avaliadas a mercado;

iv. embora os demonstrativos das carteiras dos fundos registrem o valor das LFT a preços compatíveis com os

divulgados pela ANDIMA, o procedimento de contabilizar no ativo, através da rubrica "Ajuste para

compensação de quotas", as diferenças entre os preços de compra corrigidos e os preços de mercado, fazia

com que as carteiras dos fundos, e conseqüentemente suas quotas, ficassem superavaliadas em relação aos

preços de mercado praticados; e

v. os regulamentos dos Fundos prevêem expressamente que "poderá ocorrer perda do capital investido, devido a

riscos de crédito, ou em decorrência dos ajustes diários dos ativos integrantes da carteira do Fundo, que são

feitos ao valor de mercado, conforme as disposições da Legislação vigente."

8. A SIN, portanto, entendeu restar evidenciado que (i) as desvalorizações das cotas dos Fundos FIF Finasa RF

Versátil - Atual Finasa CPMF RF e FIF Finasa RF Curto Prazo, em 31.05.02, foram ocasionadas pelo início da

marcação a mercado das carteiras desses fundos, que anteriormente àquela data não utilizavam tal critério, e (ii) o

administrador não observou o disposto nos seus regulamentos que previam, expressamente, ajustes diários, com

base no valor de mercado, sobre os ativos integrantes da carteira dos fundos.

DAS IMPUTAÇÕES

9. Dessa forma, a SIN imputou as seguintes responsabilidades para as pessoas abaixo indicadas:

- pela avaliação das carteiras dos fundos por critério diferente de valor de mercado, até

29.05.2002, em descumprimento ao preceituado no art. 3º, caput, da Circular n.º 3.086, de

15.02.02 e art. 2º da Circular n.º 2.654, de 17.01.1996, ambas do Banco Central do Brasil, e no

art. 1º, parágrafo 1º, inciso II, da Resolução n.º 2.183, de 21.07.1995, do Conselho Monetário

Nacional:

a. Banco Mercantil de São Paulo S.A., na qualidade de administrador dos Fundos FIF

Finasa RF Versátil - Atual Finasa CPMF RF e FIF Finasa RF Curto Prazo; e

a. Sr. Diogenes Antônio Raineri Fiocco na qualidade de diretor e responsável técnico pelos FIF Finasa RF

Versátil - Atual Finasa CPMF RF e FIF Finasa RF Curto Prazo, à época dos fatos.

DAS DEFESAS

10. Devidamente intimados (fl. 232-235), os indiciados apresentaram tempestivamente, após pedido de prorrogação

de prazo (fl. 249), defesa conjunta (fl. 265-333), sustentando, em síntese, que:

i. a metodologia de avaliação do Banco Mercantil de São Paulo, nos aspectos aplicáveis aos títulos públicos

federais mais líquidos (LFT), pode ser assim resumida: (a) na data de aquisição, os títulos eram registrados na

carteira pelo valor efetivamente pago; (b) diariamente, a partir da aquisição, eram apropriados aos valores de

aquisição os valores da Taxa Referencial SELIC, divulgada pelo Banco Central; e (c) também diariamente, era

ainda apropriado, positiva ou negativamente, pro rata ao valor dos títulos, o ágio ou deságio negociado quando

da respectiva aquisição, até o vencimento (ou venda) dos títulos;

ii. esse procedimento obedecia ao disposto no COSIF (Capítulo 1, Seção 25, item 2.2) 1, bem como às

determinações da Resolução CMN nº 2.183 e das Circulares BACEN nºs. 2.594 e 2.616, principalmente

porque: (a) as LFT, por conta da sua aceitação no mercado, como ativo de baixo risco de crédito, sempre foram

negociadas com baixíssimo ou nenhum deságio no período de 1995 e janeiro de 2002; (b) embora houvesse

defasagem na divulgação dos preços médios dos negócios registrados no SELIC, a comparação entre os seus

valores divulgados e os adotados pelo Banco Mercantil de São Paulo demonstra que os preços avaliados

internamente sempre se mantiveram extremamente próximos dos efetivamente praticados em mercado; e (c)

as instituições administradoras jamais dispuseram de referência exata do valor de mercado dos diversos ativos;

iii. diante das dificuldades práticas, como regime de transição, a ser implementado ao longo do prazo concedido

pelas Circulares BACEN nos. 3.086 e 3.096, de 2002, o Banco Mercantil de São Paulo procedeu ao registro

dos ativos pelos preços divulgados pela ANDIMA no documento "Mercado Secundário", coluna "Estimativa",

apurando as diferenças e constituindo diferimento pelo prazo previsto naquelas circulares. A partir de então,

diariamente, todas as variações observadas nos preços eram incorporadas ao montante a diferir e calculado

novo valor a apropriar no dia;

iv. a conduta dos requeridos se pautou, a todo tempo, pela preocupação com o cumprimento das normas

sucessivamente editadas pela autoridade de supervisão, sendo que a Instrução CVM nº 375, de 15.08.2002,

facultou que os títulos das carteiras dos fundos pudessem voltar a ser contabilizados, considerando o deságio

em razão da fluência do preço do vencimento dos títulos;

v. as relações jurídicas entre investidores e instituições administradoras dão-se por intermédio do acesso dos

investidores a veículo jurídico que configura, juridicamente, condomínio aberto, de modo que a

responsabilidade do gestor está limitada à realização dos melhores esforços para o cumprimento da política de

investimentos de cada fundo. Dessa forma, não é próprio identificar nas obrigações de gestão assumidas pelas

instituições administradoras, perante os fundos de investimento (condomínio de investidores), realidade

negocial que dê ensejo à presumida assunção de responsabilidade objetiva, por risco do negócio; e

vi. não é razoável considerar que os requeridos, que se ajustavam a normas recentes, em prazos publicamente

outorgados, possam ser responsabilizados por algo decorrente do próprio mercado, em cenário de

instabilidade a que estão sujeitos todos os agentes e investidores (deterioração das avaliações do risco do

País, dificuldades de rolagem de dívida pública nos prazos e taxas praticadas, instabilidade cambial e política,

etc.).

11. Dessa forma, os indiciados – sustentando não haver razoabilidade no entendimento que pretende identificar os

requeridos como responsáveis pelas conseqüências apenas potencialmente negativas para a avaliação contábil do

patrimônio dos fundos, especialmente, quando durante toda a relação jurídico-econômica mantida com os

investidores, cumpriram estritamente as regras estabelecidas pelo Banco Central e pelos regulamentos dos fundos,

dando publicidade a todos os seus atos à autoridade reguladora e aos investidores – requerem o arquivamento do

presente processo administrativo sancionador.

É o Relatório.

Rio de Janeiro, 8 de novembro de 2005

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor-Relator

1O Anexo I à Circular 1.922, de 27.03.1991, do Banco Central do Brasil, dispõe que: "os títulos de renda fixa são registrados pelo valor

efetivamente pago e atualizados diariamente, sendo que, se for o caso, o ágio ou deságio deve ser reconhecido em razão da fluência do

prazo de vencimento dos papéis".

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N° RJ 2003/6894

Indiciados: Banco Mercantil de São Paulo S.A.

Diógenes Antônio Raineri Fiocco

Manifestação de Voto

Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa

1. Discute-se nesse processo o que se convencionou chamar de "crise da marcação a mercado" verificada na indústria de fundos de

investimento durante o primeiro semestre de 2002. Essa matéria já se encontra pacificada neste Colegiado, sendo prevalecente o

entendimento de inexistência de infração à regulamentação.

2. Mantenho neste voto o mesmo entendimento já manifestado nos Processos Administrativos Sancionadores RJ2003/5058 e

RJ2003/7697 e que vem sendo mantido em todos os meus processos.

3. Pelo exposto, meu voto é pela absolvição dos indiciados de todas as imputações que lhes foram formuladas no presente Processo.

Rio de Janeiro, 8 de novembro de 2005.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

VOTO PROFERIDO PELO DIRETOR SERGIO WEGUELIN NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 08 DE NOVEMBRO DE 2005 DO

PAS CVM Nº RJ2003/6894

Senhor Presidente,

1. Vejo que a situação em análise é semelhante à de dois casos já apreciados por este Colegiado, de modo que mantenho o meu

entendimento já externado nos outros votos.

2. Verifico, assim, que a Circular BACEN nº 3.086, de 15/02/2002, finalmente estabeleceu o critério específico para que as instituições

administradoras marcassem a mercado os fundos geridos, estabelecendo um prazo para a adequação a esse critério. Esse prazo,

juntamente com a revogação dos normativos até então vigentes, conferiu aos administradores a faculdade de ajustar gradualmente – até

uma data-limite – os preços dos ativos integrantes dos fundos por eles geridos.

3. Após a leitura dos novos casos e dos argumentos colocados pelas defesas, vejo reforçada a minha convicção sobre o assunto. Gostaria,

apenas de destacar dois aspectos que vão ao encontro do meu entendimento na questão.

4. O primeiro deles refere-se à edição da Instrução CVM nº 365/02. Essa instrução determinou a adoção quase imediata de procedimentos

para registro e avaliação dos ativos detidos pelos fundos. Não me parece plausível supor que a finalidade desse normativo tenha sido

apenas a de acelerar a eventual classificação dos valores mobiliários detidos na categoria de títulos mantidos até o vencimento (o que

possibilitaria a sua marcação pela curva), ensejando a realização de assembléias e alterações nos regulamentos. Entendo que o motivo foi

outro, qual seja:

5. Em fevereiro de 2002, em um cenário de crescente incerteza de mercado, a autoridade financeira verificou a ocorrência de crescentes

deságios nos preços das LFTs. Com o intuito de fazer com que as cotas dos fundos refletissem esse fenômeno, mas, ainda, procurando

evitar que oscilações bruscas no valor das cotas dos fundos de investimento gerassem mais turbulência no mercado, foi editada a Circular

BACEN 3.086, facultando o ajuste gradual ou pontual das cotas até uma determinada data. Em seguida, como muitos administradores não

fizeram o ajuste determinado e como o deságio seguiu crescendo, entendeu-se adequado forçar a "aterrisagem" imediata dos fundos antes

que os deságios se tornassem grandes demais.

6. Este foi o intuito da Instrução CVM nº 365/02. Os seus efeitos foram exatamente aqueles que se desejou evitar em fevereiro, porém,

agora, em uma escala maior, embora ainda "administráveis". De fato, verificou-se, basicamente, uma queda brusca na rentabilidade de

alguns fundos, saques de cotistas insatisfeitos com a queda da rentabilidade, nova redução no valor das LFTs por conta das vendas de

ativos para satisfazer os saques, nova queda nas cotações e novos saques. Em suma, gerou-se um círculo vicioso em um cenário de

crescente insegurança por parte dos investidores. Quando a situação foi estabilizada, poucos meses depois, todos os fundos já atuavam

com a mesma métrica de contabilização de cotas, de modo que a questão de um novo eventual ágio, ou deságio, das LFTs não mais se

colocava como um problema de assimetria de valorização entre os fundos.

7. O segundo ponto que gostaria de destacar envolve o meu entendimento sobre os impactos de uma ou outra decisão sobre a forma

de realizar os ajustes preconizados pela Circular BACEN nº 3.086 (pontualmente ou gradualmente). É bem possível que os fundos

que optaram por realizar os ajustes ao final do prazo facultado, ou mesmo dentro de um intervalo menor de tempo, tenham sofrido

uma penalização mercadológica que em nada compensou a efêmera vantagem inicial propiciada pela decisão de postergar a

marcação a mercado das cotas. Como todos os administradores estavam cientes de que havia uma data de chegada uniforme (não

importa se em julho ou setembro) para a marcação homogênea das cotas dos fundos, e como, provavelmente, nenhum deles

ignorava os efeitos deletérios de uma queda mais ou menos acentuada da rentabilidade dos fundos por eles administrados, é

provável que a decisão de ajustar o valor das cotas tenha-se pautado por considerações operacionais, conforme facultado pela

Circular nº 3.086.

8. Diante do exposto, voto pela absolvição dos acusados.

Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2005.

Sérgio Eduardo Weguelin Vieira

Diretor

PROCESSO CVM Nº RJ 2003/6894

INDICIADOS: Banco Mercantil de São Paulo e Diógenes Antônio Raineri Fiocco

VOTO DO PRESIDENTE MARCELO FERNANDEZ TRINDADE

I - INTRODUÇÃO

A marcação a mercado até 2002

1. Este processo trata da chamada "crise da marcação a mercado", ocorrida em final de maio de 2002, com a determinação da Instrução

CVM 365, daquela data, de antecipar a vigência das regras de marcação a mercado estabelecidas pela Circular 3.086, de 15 de fevereiro

de 2002, a serem aplicadas na avaliação dos ativos das carteiras (e conseqüentemente das cotas) de fundos de investimento financeiro FIFs, e Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento Financeiro - FACs.

2. Desde 1995 existiam regras, emanadas do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, que estabeleciam a obrigação de

marcação a mercado das carteiras dos FIFs e FACs. Tais regras eram a Resolução CMN 2.183/95, e as Circulares BACEN 2.616, de 18 de

setembro de 1995, e 2.654, de 17 de janeiro de 1996.

3. Ocorre que tais regras, quanto às Letras Financeiras do Tesouro Nacional, vinham sendo consideradas como cumpridas, ao longo do

tempo, pela utilização do método de avaliação (ou precificação) conhecido como o da "curva do papel", o qual considera como valor do

título o seu custo de aquisição, acrescido da remuneração paga pelo título.

4. A comprovação de tal assertiva decorre do fato de que, ao longo de mais de 6 (seis) anos de vigência da Circular 2.616/95, nenhum

administrador de FIF ou FAC ter sido admoestado pela fiscalização do Banco Central por utilizar tal critério.

5. Já a razão de tal conduta, dos agentes de mercado e do Banco Central, era a de que, até fevereiro de 2002, a adoção de tal

procedimento era indiferente, do ponto de vista da correta avaliação da carteira, seja porque os negócios com LFTs eram realizados com

diferenças desprezíveis em relação à curva do papel, seja porque tal mercado operava com reduzida liquidez, e em balcão não organizado,

apenas com registro posterior dos negócios em entidade de balcão organizado.

6. Este último fato (a pouca liquidez) levava a que as cotações divulgadas pela Associação Nacional das Instituições do Mercado Financeiro

- ANDIMA (que foram consideradas pelo Termo de Acusação como o parâmetro de mercado) fossem apuradas pelo método de coleta de

intenções de negociação, uma espécie de pesquisa de opinião, e não de efetiva apuração de preços de negócios realizados.

7. Veja-se, neste particular, a explicação sobre o método de cálculo das taxas utilizado pela ANDIMA (constante de sua página na Internet –

www.andima.com.br):

"Em que consistem as Taxas Máxima, Mínima e Indicativa? A maioria dos títulos públicos em mercado tem liqüidez

reduzida, dos quais parte significativa não chega a apresentar, sequer, negócios todos os dias. Diante da necessidade de

se obterem preços confiáveis para a marcação a mercado desses ativos em base regular, a ANDIMA coleta preços para

alguns títulos públicos, independentemente da realização de negócios no mercado secundário. Assim, a Taxa Indicativa é

aquela que a instituição considera justa para realizar negócios no fechamento do mercado, enquanto as Taxas Máxima e

Mínima são as efetivamente observadas e/ou praticadas no mercado secundário. Não é condição necessária que a Taxa

Indicativa esteja dentro do spread das Taxas Máxima e Mínima, uma vez que um operador pode entender que o preço justo

de determinado papel não se encontra nesse intervalo."

A crise de 2002

8. Em fevereiro de 2002, diante das pesquisas que revelavam a efetiva possibilidade de vitória da oposição nas eleições presidenciais

daquele ano, os agentes de mercado começaram a indicar, nas coletas de informação realizadas pela ANDIMA, um preço indicativo com

diferença (spread) em relação ao da curva do papel.

9. Tal fato era surpreendente, pois considerando que as LFTs refletem automaticamente qualquer variação da taxa de juros (por serem

títulos pós-fixados), e considerando que tais títulos são devidos pelo Tesouro Nacional, o único risco a que estavam submetidos era o risco

de não pagamento pelo próprio Tesouro.

10. Mas o fato é que, naquele momento, quanto mais distante o vencimento das LFTs (isto é, vencimento posterior à posse do futuro

governante), maior se apresentava a diferença entre o valor pela curva do papel e aquele coletado pela ANDIMA.

11. Diante disto, pela primeira vez tornou-se relevante verificar a necessidade

de ajustar-se a avaliação das LFTs às cotações (ou, mais corretamente, indicações) de mercado, o que, entretanto, colocava em questão o

modo de realizar tal ajuste.

Ônus e bônus da marcação a mercado

12. Relembre-se, neste ponto, que a finalidade da regra de marcação a mercado é a de assegurar que as aplicações e resgates em um

Fundo de Investimento sejam feitas, a qualquer momento, pelo preço das cotas que seria obtido no caso de liquidação (venda) de todos os

ativos do fundo.

13. Este critério é atualmente considerado o mais justo, ao menos para fundos abertos, isto é, que permitem saques, porque o pressuposto

do resgate potencial por muitos, ou mesmo todos, os cotistas, afasta a incidência da suposição de continuidade das atividades do fundo

(suposição que se aplica, por exemplo, às companhias).

14. Mas a marcação a mercado não evita, evidentemente, que algum cotista mais afoito, ou desinformado, sofra prejuízo caso se retire do

fundo (para usar o exemplo extremado) em um momento em que as cotas estejam depreciadas por eventos transitórios. Assim, o cotista

paciente, que não resgata suas cotas em tal momento, pode vir a beneficiar-se pela apropriação de uma riqueza maior do que aquela

correspondente a seu investimento, riqueza esta que o cotista açodado (ou necessitado) terá deixado para trás.

15. Basta relembrar os recentes episódios em que a CVM autorizou a cisão de fundos de investimento que foram obrigados a realizar

provisões significativas em razão da intervenção em uma instituição financeira. A cisão tem por finalidade exatamente segregar do

patrimônio dos fundos os ativos que, marcados a mercado, passaram subitamente a ter valor próximo de zero, mas que podem vir (e

provavelmente virão) a recuperar valor, total ou parcialmente.

16. Caso não fosse feita a cisão, os cotistas afoitos (ou necessitados) perderiam definitivamente (proporcionalmente aos resgates) o direito

ao valor decorrente da recuperação dos ativos, em favor dos cotistas que permanecessem nos fundos (e dos que nele ingressassem), e

passassem a ter uma participação maior no seu patrimônio, quando o valor da cota viesse a recuperar-se fortemente, no futuro.

16. Frise-se, a propósito, que a Lei das S.A., como regra, não adota o critério da marcação a mercado, senão (i) quando tal valor é menor

que o custo de aquisição dos títulos (art. 183, I); ou (ii) quando a finalidade da avaliação é a apuração do valor de liquidação da companhia,

como no caso da incorporação de companhia controlada, controladora ou sujeita a controle comum (art. 264). Isto se dá porque a lei adota

a presunção da continuidade da companhia, tendo em vista inclusive o fato de que os acionistas não podem resgatar seu investimento (se

não nas restritas hipóteses previstas em lei).

Escolha de Sofia

17. Estava então o Banco Central do Brasil, em fevereiro de 2002,1 diante da necessidade de decidir entre (i) determinar a imediata

marcação a mercado das LFTs, abandonando-se o cálculo pela curva ou (ii) determinar que a avaliação continuasse a ser feita pelo método

anterior (até aquele momento aceito).

18. Adotada a primeira solução, os fundos teriam imediatamente contabilizadas perdas patrimoniais, que se refletiriam nas suas cotas, e os

cotistas que efetuassem resgates sofreriam imediatamente tal perda — ainda que, no futuro, a cotação dos títulos viesse a normalizar-se.

19. Adotada a segunda opção, caso as perdas estimadas viessem a se confirmar, quando das datas de vencimento das LFTs tempos (por

vezes anos) depois, os cotistas que permanecessem nos fundos, ou neles ingressassem após o início da crise, seriam penalizados.

20. O Banco Central escolheu um caminho alternativo, mas claramente tendente à primeira opção, e revogando as regras anteriores

sobre o tema (notadamente o art. 17 da Circular 2.616/95 e a Circular 2.654/96), editou a Circular 3.086/02, de 15 de fevereiro de 2002,2na

qual:

(i) determinou a classificação obrigatória dos "títulos e valores mobiliários integrantes das carteiras dos fundos de

investimento financeiro, fundos de aplicação em quotas de fundos de investimento, fundos de aposentadoria programada

individual e fundos de investimento no exterior" em duas categorias, a saber, (a) títulos para negociação e (b) títulos

mantidos até o vencimento;

(ii) manteve a determinação de marcação a mercado dos títulos, mas permitiu que tal marcação não ocorresse, observadas

certas condições,3 quando se tratasse de títulos classificados como "mantidos até o vencimento";

(iii) estabeleceu, pela primeira vez, critérios objetivos para tal marcação a mercado, critérios estes que excluíam a adoção

do método da "curva do papel",4 determinado ainda que tais critérios deveriam ser "consistentes e passíveis de verificação";

e,

(iv) concedeu prazo até 30 de junho de 2002, posteriormente retificado para 30 de setembro de 2002, para o

"enquadramento" dos fundos às disposições da Circular.

21. Entre dois caminhos, sensatamente, o Banco Central escolheu o do meio: de um lado, especificou os critérios de marcação a mercado

que deveriam prevalecer, excluindo a possibilidade de marcação pela curva do papel; por outro, acreditando estar diante — como de fato o

futuro revelou que estava —, de flutuações meramente temporárias das cotações das LFTs, buscou adiar a entrada em vigor da nova

metodologia, na esperança, por certo, de que esta viesse a vigorar em cenário de convergência (e não distanciamento) entre os preços de

mercado e da curva do papel (cenário este que, aliás, foi o que se verificou a partir de julho de 2002).5

Antecipação da vigência e acusação

22. Como a percepção de risco político pelos agentes de mercado continuasse a agravar-se após a edição da Circular

3.086/02, o Banco Central, e já agora a CVM, foram obrigados a rever a decisão de adiamento da entrada em vigor

das determinações daquela Circular. Fizeram-no através da Instrução CVM 365, de 29 de maio de 2002, que

determinou a imediata vigência dos critérios da Circular 3.086/02.

23. Por força disto, muitos dos fundos que detinham posições em LFTs, como os Fundos FIF Finasa RF Versátil –

atual Finasa CPMF RF e FIF Finasa RF Curto Prazo, administrados pelo Banco Mercantil de São Paulo S/A.,

que ainda vinham adotando a curva do papel como método de avaliação das LFTs, sofreram perdas no valor

de seu patrimônio (e portanto de suas cotas), entre o dia 29 de maio de 2002 e o dia 31 de maio de 2002 (o dia

30 de maio daquele ano foi feriado).

24. Por conta disto, a acusação que ao Banco Mercantil de São Paulo S/A.(e a seu responsável técnico) se faz é a

de "descumprimento" do art. 3° da Circular BACEN 3.086/02 e do art. 2° da Circular BACEN 2.654/96, além do

art. 1°, § 1°, inciso II, da Resolução CMN 2.183/95, "pela avaliação das LFTs por critério diferente de valor de

mercado em 29.05.2002".

II – DECISÃO

Preliminares

25. Em primeiro lugar, é de constatar-se que em 29 de maio de 2002 a Circular 2.654/96 não mais vigorava, pois

havia sido expressamente revogada pela Circular 3.086/02. Por outro lado, a fiscalização não provou a

utilização do método da curva do papel em qualquer outra data, que não 29 de maio de 2002. Assim, pareceme impossível aplicar a Circular 2.654/96, que não mais vigorava naquela data, a eventos nela ocorridos, razão

pela qual voto pelo afastamento de sua incidência na espécie. Pelos mesmos motivos, também afasto (embora

não tenha sido apontada pela acusação como norma violada) a suposta violação à Carta-Circular 2.929, de 04

de agosto de 2000, igualmente revogada de forma expressa pela Circular 3.086/02, e portanto não mais vigente

em 29 de maio de 2002.

26. Adicionalmente, considero imprópria a imputação de violação do art. 1°, § 1°, inciso II, da Resolução CMN

2.183/95 — ainda que fosse feita, quanta a esta última regra, a ressalva de que deveria ser considerada a

redação do art. 2º daquela Resolução após a edição da Resolução CMN 2.931, de 14 de fevereiro de 2002,

que a alterou, para expressamente permitir ao Banco Central excepcionar as regras de avaliação a preços de

mercado.

27. Isto porque o citado inciso II do § 1º do art. 1º era regra destinada ao Banco Central do Brasil, e não aos

regulados, pois ali se determinava que a "regulamentação ... deve contemplar ... obrigatoriedade de adoção do

critério de avaliação dos ativos integrantes da carteira do fundo pelo seu valor de mercado".

28. A regulamentação induvidosamente fê-lo, primeiro através das Circulares 2.616/95 e 2.654/96, e depois pelo

art. 3° da Circular 3.086/02, a qual, sendo a única regulamentação da matéria vigente 29 de maio de 2002 —

data dos fatos narrados no Termo de Acusação — é, a meu ver, a única regra cuja violação pode ser

examinada nestes autos.

Mérito

29. Nada obstante a explícita seqüência de atos normativos, que em primeiro lugar determinaram genericamente a

marcação a mercado (as Circulares 2.616/95 e 2.654/96), depois a determinaram em detalhes, admitindo-se o

enquadramento progressivo (a Circular 3.086/02), e finalmente determinaram a antecipação da vigência de tais

regras detalhadas (a Instrução CVM 365/02), a acusação entende que, em 29 de maio de 2002, vigorava uma

regra explícita e cogente de marcação a mercado — a do art. 3º da Circular 3.086/02 —, e que, portanto, a

utilização de qualquer outro critério de avaliação que não a cotação divulgada pela ANDIMA contrariaria tal

regra.

30. Já a mim a questão aparenta-se um pouco diferente, e certamente muito mais complexa. Não posso admitir

que a edição de sucessivos atos normativos tenha tido finalidade nenhuma, e efeito nenhum, e que tudo

continuasse como era desde 1995. Fosse o caso de alertar os agentes de mercado, e o Bacen teria apenas

alertado, como fez com a Carta-Circular 2.929/00. Fosse o caso de alertar, a CVM teria apenas alertado, como

poderia fazer através de uma Deliberação. Mas não. Ambos editaram regras de conduta, criaram critérios

nunca dantes mencionados de marcação a mercado. E isto para nada? Sem necessidade e sem objetivo?

31. Admitir isto é admitir a possibilidade de uma armadilha regulatória. Em fevereiro a autoridade faz aparentar que

o regulado tem um prazo até setembro para marcar a mercado adotando certos critérios; em maio a

autoridade antecipa tal obrigação para o dia seguinte; e, golpe final, depois a autoridade pune o regulado pelo

não cumprimento da regra até a véspera da antecipação de sua vigência. O que se pretenderia obter com

isto? Qual o benefício para o mercado, os investidores e as instituições?

32. Se o Banco Central e a CVM tiveram uma atuação primorosa à época dos fatos, em primeiro lugar imaginando

o soft landing para a marcação a mercado por todo o mercado, segundo critérios indicados, e depois, quando a

crise aumentou, determinando de imediato a incidência das regras, em defesa dos cotistas e do sistema,

porque manchar tal atuação — de que resultou benefício efetivo para o sistema, inclusive com a adoção

completa e indiscriminada dos critérios de marcação a mercado determinados pela Circular 3.086/02 — com

uma pretendida punição de dezenas de instituições que constituíam a larga maioria do mercado, e adotavam a

curva do papel como critério de avaliação das LFTs com a concordância, ao menos implícita, das autoridades?

33. Frise-se que, como expus antes, essa concordância fazia todo o sentido, pois a adoção do critério da curva do

papel produzira rigorosamente os mesmos efeitos da marcação a mercado (pela cotação da ANDIMA) ao longo

de muitos e muitos anos. 6 Frise-se, também como antes referi, que a adoção imediata de outro método, caso a

crise não se consumasse e as LFTs fossem pagas — como foram! — não levaria necessariamente a um

benefício para os cotistas, notadamente os açodados, que efetuaram resgates durante a crise.

34. Ocorre que o Banco Central e a CVM estavam diante da iminência de uma crise sistêmica, e atuaram com

absoluta correção, colaborando em evitá-la. Mas o passo seguinte, da abertura de inquérito contra os agentes

que até então aguardavam o término do prazo de adaptação para — passe o truísmo — adaptarem-se,

contraria a própria regra que previa tal prazo.

35. A pergunta que não quer calar é a seguinte: se havia um prazo de adaptação, mas as regras vigentes

supostamente já produziam a mesma obrigação nos agentes de mercado, de marcar a mercado segundo um

dos critérios previstos na Circular 3.086/02, para que foi necessário editar a Instrução CVM 365/02? A simples

existência de tal Instrução já mostra que era preciso editá-la, para determinar a imediata marcação a mercado,

segundo os critérios da Circular 3.086/02.

36. Outra pergunta renitente: se a Circular 3.086/02 não pretendia conceder prazo para a migração do regime de

marcação pela curva do papel para o regime dos novos critérios, porque revogou expressamente a CartaCircular 2.929/00? Veja-se o texto de tal Carta-Circular:

"Tendo em vista o disposto no art. 2º da Circular n. 2.654, de 17 de janeiro de 1996, esclarecemos que: I - não

é admitido proceder à avaliação dos ativos que compõem a carteira dos fundos de investimento pelo custo de

aquisição acrescido dos rendimentos auferidos"

37. Ora, se a Carta-Circular 2.929/00 destinava-se exatamente a "esclarecer" que a regra do art. 2º da Circular

2.654/96 não permitia a marcação a mercado pela curva do papel, para que revogar tal esclarecimento,

expressamente (como fez a Circular 3.086/02), se tal esclarecimento continuaria a valer com a regra do art. 3º

da Circular 3.086/02.

38. A resposta evidente, a ambas as perguntas, é a de que seria impossível exigir de qualquer agente de mercado

que, lendo esse conjunto de regras, revogadas e editadas, as interpretasse no sentido de que era proibido,

após a edição da Circular 3.086/02, avaliar as LFTs pela curva do papel.

39. Por isto, ainda que se entenda — e não é o meu caso — que a Circular 3.086/02 quis manter a proibição de

marcação pela curva exatamente como "esclarecida" pela Carta-Circular 2.929/00, seria o caso de aplicar-se,

neste processo administrativo, a regra do art. 21 do Código Penal. Tal norma, aplicável aos processos punitivos

de condutas criminosas (portanto mais graves), estabelece desde a reforma de 1984, expressamente, a

vigência entre nós da hipótese de erro sobre a ilicitude do fato, também chamado de erro de proibição. Veja-se

o teor do citado artigo:

"Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de

pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do

fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência ."

40. A doutrina explica:

"O erro de proibição deste art. 21 pode incidir: 1. Erro de direito. Embora conhecendo formalmente a lei, o

sujeito engana-se em seu entendimento, erra na interpretação do que ela proibia." (Celso Delmanto, Código

Penal Anotado, 3ª edição, Editora Renovar, 1991, p. 37).

"O erro sobre a ilicitude do fato, como denomina a lei, ocorre quando o agente, por erro plenamente justificado,

não tem ou não lhe é possível o conhecimento da ilicitude do fato, supondo que atua licitamente. Atua

voluntariamente e, portanto, com dolo, porque seu erro não incide sobre elementos subjetivos do tipo, mas não

há culpabilidade, já que pratica o fato por erro quanto à antijuridicidade de sua conduta." (Julio Fabbrini

Mirabete, Código Penal Interpretado, 1ª edição, Editora Atlas S.A., 1999, p. 37).

41. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, por seu turno:

"Inquérito.

Propaganda eleitoral. Caracterizado o

erro sobre a ilicitude do fato, em face da generalização da conduta entre os demais candidatos a cargos

eletivos, arquiva-se o inquérito." (Inquérito 321-PR, Relator Exmo. Sr. Ministro Carlos Madeira, Tribunal Pleno.

Unânime. Diário da Justiça de 09/10/1987, p. 21.775).

42. Também assim o Superior Tribunal de Justiça:

"RHC - Penal - Processual Penal - Erro sobre a ilicitude do fato - Denúncia - Crimes Societários - A infração

penal, por ser conduta proibida, implica reprovação ao agente. Ocorre, pois, culpabilidade, no sentido de

censura ao sujeito ativo. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, exclui a punibilidade. Evidente, as

circunstancias não acarretam a mencionada censura. Não se confunde com o desconhecimento da lei. Este é

irrelevante. A consciência da ilicitude resulta da apreensão do sentido axiológico das normas de cultura,

independentemente de leitura do texto legal. a denuncia deve descrever o fato imputado de modo a ensejar

individualização da conduta, a fim de possibilitar, no sentido material, o contraditório e o exercício da plenitude

de defesa. A exigência alcança também o chamado crime societário e os delitos de concurso de pessoas."

(Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 4722-SP, Relator para o Acórdão o Exmo. Sr. Ministro Luiz Vicente

Cernicchiaro, 6ª Turma, Diário da Justiça de 30/09/1996, p. 36.651)

43. Assim, ainda que se pudesse entender, no caso, que vigorava, após a edição da Circular 3.086/02, uma

proibição imediata à utilização da curva do papel como critério de valorização das LFTs das carteiras dos

fundos de investimento, restaria plenamente caracterizado, a meu sentir, o erro quanto à ilicitude da conduta de

que trata o art. 21 do Código Penal, aplicável por analogia ao processo administrativo sancionador.7

44. Isto porque, como dito, uma grande parte (senão a maioria) dos administradores de fundos de investimento

interpretou a norma da Circular 3.086/02, inclusive por força das revogações expressas dela constantes, como

uma regra que autorizava a continuação do uso da curva do papel como forma de avaliação das LFTs, com

prazo fatal em setembro de 2002 (posteriormente antecipado) para a utilização dos critérios de marcação a

mercado descritos na própria Circular 3.086.

45. Tal interpretação — insisto — parece-me inclusive a correta, isto é, em minha opinião não havia a obrigação de

abandonar a avaliação pela curva antes de setembro (até a edição da Instrução CVM 365/02). Mas, ainda que

se queira entender de modo diferente, seria o caso, então, de considerar perfeitamente caracterizado o erro de

proibição, que afasta a culpabilidade.

46. Tal erro era completamente inevitável, por parte dos agentes, tendo em vista que, como dito, se havia um prazo

de adaptação, a única lógica possível era a da possibilidade de manutenção da conduta incompatível com as

novas regras até o fim de tal prazo. E ouso dizer que os agentes de mercado que marcaram seus papéis de

forma diferente da maioria, fizeram-no por outras razões, notadamente por força de normas internacionais dos

conglomerados de que fazem parte. Em outras palavras: mesmo quem tiver acertado quanto à interpretação

agora proposta pela acusação, terá acertado por acaso.

* * *

47. Por todas estas razões, voto no sentido de, preliminarmente, afastar-se a acusação de violação das normas da

Circular 2.654/96, que não mais vigoravam na data do fato narrado na acusação (29 de maio de 2002), bem

como por afastar-se a acusação quanto ao descumprimento do art. 1°, § 1°, inciso II, da Resolução CMN

2.183/95, por entender tratar-se norma destinada ao órgão regulador (à época o Banco Central do Brasil).

48. No mérito, pelas razões expostas, voto pela absolvição dos indiciados quanto à imputação restante, de

descumprimento do art. 3º da Circular 3.086/02.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2005.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

1 Relembre-se que a Lei 10.303/01, que transferia a competência para a supervisão de tais fundos para a CVM, somente entrou em vigor

em começo de abril de 2002.

2 A Resolução CMN 2.931, de 14 de fevereiro de 2002, alterou o art. 2º da Resolução CMN 2.183/95, para expressamente permitir ao Banco Central excepcionar as

regras de avaliação a preços de mercado, acrescentando ao final do inciso II do art. 2º desta última Resolução, que ordenava a regulamentação da marcação a mercado,

a frase "exceto nas hipóteses expressamente previstas na regulamentação do Banco Central do Brasil" .

3 Tais condições eram, além da" intenção e capacidade financeira" de manter os títulos em carteira até o vencimento, cumulativamente as seguintes: (i) o fundo de investimento fosse

destinado a um único investidor; (ii) o investidor, ou seu representante legal, declarasse formalmente que possuía a condição financeira para levar ao vencimento os títulos e valores mobiliários

constantes da carteira do fundo classificados na respectiva categoria e (iii) no caso de o investidor ser fundo de investimento, fosse o mesmo destinado a um único condômino.

4 Tais critérios eram quatro, alternativos: "I - o preço médio de negociação no dia da apuração ou, quando não disponível, o preço médio de negociação no dia útil anterior; II - o valor líquido provável de realização obtido mediante adoção de técnica ou

modelo de precificação; III - o preço de instrumento financeiro semelhante, levados em consideração, no mínimo, os prazos de pagamento e vencimento, o risco de crédito e a moeda ou indexador; ou IV - o valor do ajuste diário no caso das operações

realizadas no mercado futuro

5 A "Carta ao Povo Brasileiro", do então candidato Luis Inácio Lula da Silva, é de 22 de junho de 2002. A partir dela, o mercado acalmou-se progressivamente, diante da manifestação de um claro compromisso do então candidato com uma transição que partiss"per edma issa" do "respeito aos contratos e

obrigações", e com expressa referência às"r ecentes turbulências do mercado financeiro", as quais, segundo o documento, deveriam"s er compreendidas nesse contexto de fragilidade do atual modelo e de clamor popular pela sua superação."

6 Note-se que nem mesmo no período de maior "stress" da economia nacional — Plano Collor anunciado em 16 de março de 1990 —, diante da "ausência" de mercado, de um lado com o bloqueio dos saldos das contas correntes, cadernetas de poupança e demais investimentos superiores a Cr$ 50.000,00, e de outro com o adiamento do pagamento dos títulos públicos (por

meio do adiamento da correspondente conversão em cruzados), não havia diferença entre o valor obtido com a adoção do critério da curva do papel e aquele obtido com a marcação a mercado.

7 Para não alongar este voto, permito-me a ele incorporar, por referência, minha opinião, ainda que ligeira, quanto às possibilidades e limites que me parecem devem ser considerados quando se trata de aplicação analógica de normas penais e processuais penais ao processo administrativo sancionador da CVM, opinião esta manifestada no voto que proferi, então como Diretor, no

julgamento do Inquérito Administrativo nº 32/99, julgado em 05 de dezembro de 2001.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N° RJ 2003/6894

VOTO da Diretora Norma Jonssen Parente (Vencido)

Tendo em vista que se trata de mais um caso de marcação a mercado de ativos pertencentes a fundos de renda fixa, tema a respeito do qual já me manifestei anteriormente em várias oportunidadeVsO, TO, com base nas mesmas razões e fundamentos contidos no voto, em anexo, proferido por ocasião do julgamento do PAS CVM Nº RJ 2003/7642 ocorrido em 27.06.2005, último

em que fui Relatora, pela aplicação da pena de multa de R$500.000,00 ao Banco Mercantil de São Paulo S/A e de R$100.000,00 a Diógenes Antônio Raineri Fiocco, prevista no artigo 11, inciso II, c.c. o parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 6.385/76, por infração ao disposto no artigo 3º, caput, da Circular nº 3.086/2002 e no artigo 2º da Circular nº 2.654/96, ambas do Banco Central do

Brasil.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2005.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM RJ 2003/6894

ASSUNTO: JULGAMENTO

INDICIADOS: BANCO MERCANTIL DE SÃO PAULO S.A.

DIOGENES ANTÔNIO RAINERI FIOCCO

RELATOR: DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

VOTO (Vencido)

Senhores Membros do Colegiado,

1. As regras sobre marcação a mercado em vigor até 2002 podem ser assim resumidas:

i. em 21.07.1995, foi editada a Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 2.183, a qual dispunha que a regulamentação sobre os fundos de investimento financeiro – FIF e os fundos de aplicação em quotas de fundos de investimento - FAC, a ser baixada pelo Banco Central do Brasil, deveria contemplar, no mínimo, dentre outras obrigações, a referente à

"adoção do critério de avaliação dos ativos integrantes da carteira do fundo pelo seu valor de mercado" (cf. art. 1º, § 1º, inciso II, da aludida Resolução);

ii. na mesma data, o BACEN baixou a Circular n.º 2.594, que determinava, no art. 17 de seu regulamento anexo, que "as quotas do fundo devem ter seu valor calculado diariamente com base em avaliação patrimonial que considere o valor de mercado dos ativos financeiros integrantes da carteira, de acordo com o contido no art. 14, normas e procedimentos

previstos no COSIF";

iii. o aludido artigo 14, por sua vez, dispunha, em seu parágrafo único, que "para efeito da determinação do valor da carteira, devem ser observadas as normas e os procedimentos previstos no Plano Contábil das Instituições Financeiras do Sistema Financeiro Nacional – COSIF";

iv. por seu turno, as normas COSIF determinavam que os ativos integrantes da carteira de um fundo fossem registrados "pelo valor efetivamente pago e ajustados, diariamente, pelo valor de mercado, reconhecendo-se contabilmente a valorização ou a desvalorização verificada", e observavam, outrossim, ser vedada

a avaliação a mercado pelo custo de aquisição dos ativos acrescidos dos rendimentos auferidos ou tendo como referência preços unitários utilizados pelo BACEN em suas operações compromissadas;

v. em 18.09.95, foi editada a Circular do Banco Central do Brasil n.º 2.616, que expressamente revogou a Circular n.º 2.594/95 (cf. art. 6º), mas manteve a redação e numeração dos artigos 14 e 17 do Regulamento Anexo à Circular revogada;

vi. em 17.01.1996, entrou em vigor a Circular n.º 2.654, que estabeleceu algumas normas contábeis para fundos de investimento, dentre os quais os FIF e FAC, enfatizando, em seu art. 2º, a regra de marcação a mercado – que então já se encontrava em vigor - ao dispor que "os ativos integrantes dos fundos

referidos no art. 1º devem ser registrados pelo valor efetivamente pago e ajustados, diariamente, ao valor de mercado, reconhecendo-se contabilmente a valorização ou a desvalorização verificada";

vii. em 04.08.2000, o BACEN editou a Carta-Circular n.º 2.929, na qual esclareceu que a avaliação dos ativos que compõem a carteira dos fundos de investimento não poderia ser feita pelo custo de aquisição dos ativos acrescidos dos rendimentos auferidos nem ter como referência preços unitários utilizados pelo

BACEN em suas operações compromissadas;

viii. em 14.02.2002, a Resolução CMN n.º 2.931 alterou o art. 1º, parágrafo 1º, inciso II, da Resolução CMN 2.183/95, permitindo que a regulamentação atinente aos FIF e FAC contemplasse exceções à regra da marcação a mercado; e

ix por fim, em 18.02.2002, foi editada a Circular n.º 3.086 (em seguida parcialmente alterada pela Circular n.º 3096, de 06.03.2002) que estabeleceu critérios de registro e avaliação contábil dos títulos e valores mobiliários dos FIF e FAC, assim como dos fundos de aposentadoria programada individual e dos fundos

de investimento no exterior, determinando que os títulos e valores mobiliários integrantes das carteiras dos fundos de investimento fossem classificados em títulos para negociação e títulos mantidos até o vencimento, e estabelecendo parâmetros à apuração do valor de mercado dos títulos classificados na primeira

categoria.

2. Do exposto anteriormente, noto, de início, que a marcação a mercado já era obrigatória desde a edição da Circular BACEN n.º 2.594/95, a qual determinava que as quotas dos fundos deveriam ser calculadas diariamente "com base em avaliação patrimonial que considere o valor de mercado dos ativos financeiros integrantes da carteira".

3. E isso porque o procedimento de marcação a preço de aquisição mostrou-se inadequado para os fundos de investimento, uma vez que não permite apurar o valor do patrimônio líquido pelo preço esperado de realização dos ativos integrantes da carteira do fundo, em qualquer momento, valor esse utilizado para calcular o valor da quota.

4. Outrossim, se algum questionamento existiu sobre a possibilidade de se utilizar o método da avaliação pela "curva do papel" como critério para a marcação a mercado, tal dúvida foi sanada em 04.08.2000, quando o BACEN editou a Carta-Circular n.º 2.929, esclarecendo que a avaliação dos ativos que compõem a carteira dos fundos de investimento não poderia ser feita pelo custo

de aquisição dos ativos acrescidos dos rendimentos auferidos, tampouco tendo como referência preços unitários utilizados pelo BACEN em suas operações compromissadas.

5. Dessa forma, embora tenha a Circular n.º 3.086/2002, tal como assinalado anteriormente, estabelecido parâmetros à apuração do valor de mercado (cf. art. 3º, parágrafo 1º), não foi esse regulamento que criou a regra da marcação a mercado, a qual teve origem na Resolução nº 2.183, de 21 de julho de 1995, do Conselho Monetário Nacional, e regulamentada pela Circular de nº

2594. Pode-se até mesmo afirmar que uma das maiores inovações da Circular nº 3.086 consistiu, em verdade, na criação de uma exceção a tal regra, no tocante aos títulos enquadráveis na categoria "mantidos até o vencimento".

6. Ressalvo, porém, que a Circular nº 3.086 não introduziu exigências menos rígidas do que as normas constantes da Circular nº 2.654, tendo em vista que a possibilidade de classificar os ativos integrantes da carteira na categoria de títulos mantidos até o vencimento se limitou tão-somente aos fundos destinados a um único investidor, que, por sua vez, deve declarar, mediante

termo de adesão ao fundo, que possui condição financeira para levar ao vencimento os títulos e valores mobiliários constantes da carteira do fundo. Trata-se, portanto, de hipótese em que a adoção do procedimento de marcação a mercado se mostra desnecessária.

7. Noto, portanto, que a Circular BACEN nº 3.086 não instituiu, em caráter inovador, a obrigação de realizar a marcação a mercado, tendo servido apenas para aprimorar e uniformizar os critérios aplicáveis a esse procedimento, além de esclarecer a metodologia de apuração do valor de mercado.

8. Isso porque a Circular, ao determinar que os títulos e valores mobiliários integrantes das carteiras dos fundos de investimento fossem classificados em títulos para negociação e títulos mantidos até o vencimento (art. 1º, incisos I e II), manteve a obrigatoriedade de se promover o "ajuste diário, pelo valor de mercado" apenas aos títulos classificados na primeira categoria (cf. art. 3º).

9. Ademais, é importante assinalar que, mesmo tendo a Circular n.º 3.086/2002, em seu art. 12, fixado prazo até o dia 30.06.2002 – prorrogado para 30.09.2002 pela Circular n.º 3.096/2002 - para que os fundos se adaptassem aos seus ditames (prazo esse também aplicável aos FIF e FAC, e não apenas aos fundos de aposentadoria programada individual e aos fundos de

investimento exterior), o parágrafo único desse dispositivo é claro ao estabelecer que "enquanto não efetuado o enquadramento referido neste artigo, devem ser observados os procedimentos contábeis em vigor até a data da publicação desta circular".

10. Resta evidente que, enquanto esses fundos não se adaptassem aos parâmetros contábeis estabelecidos pela Circular n.º 3.086/2002, continuavam obrigados a observar as regras sobre marcação a mercado até então em vigor, inclusive o disposto art. 14 do Regulamento Anexo à Circular n.º 2.616/95, o qual, tal como comentado anteriormente, estabelecia que, para efeito da

determinação do valor da carteira do fundo, deveriam ser observadas as normas e procedimentos do COSIF, os quais, por sua vez, dispunham que os ativos integrantes da carteira de um fundo fossem registrados pelo valor efetivamente pago e ajustados, diariamente, pelo valor de mercado.

11. Adicionalmente, no que diz respeito a atos normativos que trataram da marcação a mercado, verifico que a CVM editou a Instrução CVM n.º 365, datada de 29.05.2002 e publicada no Diário Oficial da União no dia 31 daquele mês, a qual, além de ter mantido a obrigatoriedade de marcação a mercado de todos os ativos dos fundos, antecipou para 31.05.2002, em seu artigo 1º,

o cumprimento das regras introduzidas pela Circular nº 3.086, com as alterações introduzidas pela Circular de nº 3.0961 (art. 1º).

12. A Instrução CVM nº 365/2002 tão-somente antecipou, de 30.09.2002 para 31.05.2002, os procedimentos para registro e avaliação de títulos e valores mobiliários e dos instrumentos financeiros derivativos, integrantes das carteiras dos fundos de investimento financeiro, dos fundos de aplicação em quotas de fundos de investimento e dos fundos de investimento no exterior,

procedimentos esses já estabelecidos na Circular nº 3.086, de 15 de fevereiro de 2002, com as alterações introduzidas pela Circular 3.096, de 06 de março de 2002, não tendo essa Instrução, por certo, instituindo a obrigatoriedade de se marcar a mercado.

13. Observo que, em função do cenário político da época, o deságio dos títulos públicos aumentava dia a dia, ocasionando um descolamento cada vez maior entre o valor do custo de aquisição dos ativos acrescidos dos rendimentos (PU da curva) e o valor dos títulos pelo critério de avaliação dos ativos integrantes da carteira do fundo pelo seu valor de mercado.

14. Até pouco antes da ocorrência da desvalorização dos títulos da dívida pública, vale notar, a utilização dos critérios, fosse de marcação a mercado ou fosse a preços históricos corrigidos, não apresentava diferenças significativas e, por conseguinte, não acarretava distorções no valor das cotas dos fundos de investimento.

15. No entanto, a queda do preço dos títulos públicos gerou uma evolução assimétrica da rentabilidade dos diversos fundos de investimento, tendo em vista que os fundos que já vinham se ajustando pela regra de marcação a mercado apresentavam rentabilidade inferior àqueles que não atendiam a tal determinação e continuavam a realizar a avaliação pelo preço de aquisição

acrescido dos rendimentos auferidos.

16. Em decorrência disso, diversos fundos de investimento, com ativos semelhantes em suas respectivas carteiras, passaram a apresentar rentabilidades diferenciadas, dificultando a comparabilidade quanto à performance das suas respectivas carteiras.

17. Foi nesse contexto, e com o propósito de uniformizar, de imediato, os procedimentos e conferir maior segurança e transparência às aplicações realizadas pelos investidores desses produtos financeiros, em especial visando a evitar perdas para os pequenos investidores, que foi editada a Instrução CVM n.º 365/2002.

18. Importante destacar que, caso não houvesse esta Comissão editado a Instrução CVM nº 365, o crescente deságio que então vinha sendo praticado, conjugado com seu não reconhecimento por alguns administradores de fundos, poderia levar um descrédito a toda indústria dos fundos, com potenciais prejuízos, em especial, aos pequenos poupadores.

19. Dito isso, entendo improcedentes os argumentos dos defendentes de que não teriam transgredido as normas regulamentares sobre marcação a mercado, por restar comprovado nos autos que as carteiras dos Fundos FIF Finasa RF Versátil - Atual Finasa CPMF RF e FIF Finasa RF Curto Prazo vinham sendo avaliadas pelo valor de aquisição das LFT acrescido dos rendimentos

auferidos (cf. fl. 59-81), critério esse cuja utilização era vedada desde a edição da Circular BACEN n.º 2.594/95.

20. Ainda, considero terem os defendentes descumprido o próprio regulamento dos fundos administrados pelo Banco Mercantil de São Paulo, por não observarem os ditames do artigo 2º, parágrafo único dos regulamentos do Fundo FIF Finasa RF Versátil - Atual Finasa CPMF RF e FIF Finasa RF Curto Prazo, que, ao alertarem sobre a possibilidade de perda do capital investido,

indicavam que a carteira desses fundos seria ajustada diariamente pelo valor de mercado, como determinado pela legislação então em vigor (fl. 82 e 91).

21. Outro aspecto importante a ser ressaltado é que todos os princípios de administração e finanças que tratam da avaliação de ativos recomendam que um bem deve ser contabilizado pelo seu valor efetivo, tendo o responsável pela administração de um fundo de investimento a obrigação de fazer refletir nos demonstrativos contábeis e financeiros dos fundos pelos quais são

responsáveis o exato valor dos ativos que compõem o patrimônio que administra.

22. Assim, se o administrador superestimar o valor de um patrimônio, estará indo de encontro a um dos princípios básicos da contabilidade, a saber, o da prudência (ou conservadorismo), que determina deva ser o valor do bem, quando contabilizado pelo seu valor histórico, deduzido de provisão no montante necessário para que reflita o seu exato valor.

23. Verifico que, no caso dos fundos de investimentos, se não forem respeitados esses procedimentos, uma eventual avaliação por valor mais alto do que efetivamente vale o ativo pode levar à (i) apropriação de taxa de administração por valor superior ao devido; (ii) vantagem indevida aos cotistas que venham resgatar suas cotas, em detrimento daqueles que permanecem nos

fundos enquanto tal situação perdura; e (iii) benefício à administradora do fundo para a captação de novos recursos, pelo fato de esses, eventualmente, apresentarem performance superior à média do mercado.

24. A propósito, ressalto que as cotas dos fundos de investimento de que ora tratamos têm liquidez diária, podendo as solicitações de resgate exigir a venda de ativos pelo fundo para atender a esses pedidos.

25. No cenário de desvalorização do preço dos títulos da dívida pública vivenciado na ocasião, caso fosse necessária a alienação de ativos do fundo para fazer face às solicitações de resgate, e se tais ativos apresentassem preços depreciados no mercado, a marcação a preço de aquisição ocasionaria uma sobrevalorização das quotas, da rentabilidade e do patrimônio líquido dos

fundos do investimento.

26. Dessa forma, a prática de marcação a preço de aquisição não se mostra adequada para os fundos de investimento em geral, uma vez que não permite apurar o valor do patrimônio líquido pelo preço esperado de realização dos ativos integrantes da carteira do fundo em qualquer momento, valor esse utilizado para calcular o valor da quota.

27. Por derradeiro, observo que a captação de poupança pública exige que informações fidedignas, precisas e adequadas sejam prestadas àquelas pessoas que confiam seus recursos a terceiros credenciados para tal, estando o administrador de um fundo de investimentos, ao aceitar recursos de terceiros, obrigado a cumprir a legislação e regulamentação vigentes sobre a matéria,

bem como cumprir fielmente o regulamento do fundo.

28. De fato, dentre os deveres e obrigações que o administrador do fundo assume, destaca-se aquele de levar ao conhecimento dos cotistas qualquer informação que pudesse influir, de modo significativo, em sua decisão de se manter ou não como cotista do fundo, conforme disposto no artigo 33 da Circular BACEN nº 2.616.

29. No presente caso, ao não procederem de forma correta a avaliação dos recursos que lhes foram confiados pelos cotistas, os defendentes, de fato, prestaram informações que não correspondiam à realidade dos fatos.

30. Com isso, tanto os cotistas que já tinham seus recursos alocados nos fundos administrados pelos defendentes, quanto os potenciais investidores foram prejudicados, inclusive no que concerne à comparabilidade com outros fundos que faziam a avaliação da carteira a preços de mercado e apresentavam uma rentabilidade menor no mesmo período.

31. Com efeito, os investidores que permaneceram com seus recursos aplicados nos fundos do Banco Mercantil de São Paulo, quando a instituição adotava a marcação pelo preço corrigido dos ativos, além de terem pago uma taxa de administração superior à devida, foram prejudicados pelos resgates de cotas de outros investidores, ocorridos com valor superestimado, pois suportaram o pagamento da diferença ocasionada pela sobrevalorização da cota. 33. Por todos os elementos apresentados, entendo devam ser aos indiciados abaixo relacionados aplicadas as seguintes penalidades, por infração ao art. 2º da Circular n.º 2.594/95 e ao art. 3º, da Circular n.º 3.086/2002: - Banco Mercantil de São Paulo S.A., pena de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00, e - Sr. .Diógenes Antonio Raineri Fiocco, pena de multa pecuniária no valor de R$ 10.000,00. 34. Considero, todavia, devam ser ambos os indiciados absolvidos da imputação de responsabilidade por infração ao art. 1º, parágrafo 1º, inciso II, da Resolução n.º 2.183, de 21.07.1995, do Conselho Monetário Nacional, por se dirigir essa norma ao BACEN. É o voto. Rio de Janeiro, 8 de novembro de 2005 Wladimir Castelo Branco Castro Diretor-Relator 1 Dispõe a Instrução CVM nº 365, de 29 de maio de 2002 "Art. 1º - Os procedimentos para registro e avaliação de títulos e valores mobiliários e dos instrumentos financeiros derivativos, integrantes das carteiras dos fundos de investimento financeiro, dos fundos de aplicação em quotas de fundos de investimento e dos fundos de investimento no exterior, estabelecidos na Circular nº 3.086, de 15 de fevereiro de 2002, com as alterações introduzidas pela Circular 3.096, de 6 de março de 2002, ambas do Banco Central do Brasil, devem ser observados a partir de 31 de maio de 2002, inclusive. Parágrafo único. A adoção dos procedimentos referidos neste artigo deve produzir efeitos imediatos no valor da quota do fundo, calculada na forma da regulamentação em vigor e observadas as demais condições previstas no seu regulamento."