Processo Administrativo Sancionador nº RJ2006/3364

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2006/3364 Acusados: MTEL Tecnologia Ltda. Rubens do Amaral Júnior Valdir Bignardi Ementa: Realização de oferta pública de valores mobiliários sem o devido registro na CVM. Violação ao disposto no art. 19, caput, da Lei 6.385/76; art. 1o da Instrução 270/98; e art. 3o, caput, da Instrução 296/98. Multa e absolvições. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e no art. 11 da Lei nº 6.385/76, decidiu: 1. por unanimidade de votos, aplicar à MTEL Tecnologia Ltda. a pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por violação do art. 19, caput, da Lei nº 6.385/76, do art. 1º da Instrução CVM nº 270/98 e do art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 296/98, considerando-se na imposição dessa pena, embora seja muito grave a infração, as atenuantes referentes ao fato de que algum tipo de relação entre os investidores e a MTEL existia em muitos casos; 2. por maioria de votos, absolver os acusados Rubens do Amaral Júnior e Valdir Bignardi, representantes legais da MTEL, das imputações que lhes foram formuladas restando vencido neste particular o diretor Eli Loria, que propusera sua condenação ao pagamento de multa individual no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); e 3. O resultado deste julgamento deve ser comunicado à Procuradoria da República no Estado de São Paulo. A acusada punida terá um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Resolução CMN nº 454/77. A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às absolvições proferidas. Presente o procurador-federal Clóvis Silva de Souza, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM. Presentes os diretores Pedro Oliva Marcilio de Sousa, Eli Loria, Maria Helena de Santana e o presidente da CVM Marcelo Fernandez Trindade, relator e presidente da sessão. Rio de Janeiro, 16 de maio de 2007. Marcelo Fernandez Trindade Relator e Presidente da Sessão de Julgamento RELATÓRIO Senhores Membros do Colegiado, 1. Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Registros de Valores Mobiliários ("SRE "),

em 28.04.2006 (fls. 154 a 165), contra a MTel Tecnologia LTDA. ("MTel Tecnologia" ou "Acusada"), e seus

administradores, Rubens do Amaral Júnior e Valdir Bignardi, (todos, conjuntamente, denominados "Acusados") por

violação ao disposto no art. 19, caput, da Lei 6.385/76 1 ; art. 1o da Instrução 270/98 2 ; e art. 3o, caput, da Instrução

3

296/98 , em decorrência da realização de oferta pública de valores mobiliários (contratos de investimento coletivo)

sem o devido registro.

Origem

2. A MTel Tecnologia, constituída como sociedade limitada em 1996, com sede na cidade de Barueri, Estado de São

Paulo, tem como atividades o desenvolvimento, a implementação, o suporte de projetos e a integração de sistemas de

informática e telecomunicações (fls. 12).

3. Em 10.05.2004, a Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A. ("Mellon DTVM") protocolou na CVM pedido de

constituição de um fundo de investimentos em direitos creditórios ("FIDC"), a ser constituído com base na Instrução

359/01, cujos recebíveis seriam lastreados em créditos vinculados à prestação futura de serviços por parte da MTel

Tecnologia, pedido esse objeto do Processo CVM 2004/3025.

4. Em pesquisa realizada em 01.09.2004, a Gerência de Acompanhamento de Investidores Institucionais 2 (GII)

constatou que, na página da rede mundial de computadores de responsabilidade da Acusada, de endereço

"www.mtel.com.br" ("Portal Eletrônico"), eram oferecidas algumas modalidades de investimento, dentre as quais o

denominado "MInvest" (fls.03).

5. Conforme descrito nas páginas extraídas do Portal Eletrônico da Acusada, o MInvest consistiria em um "produto de

investimento seguro e rentável, que já arrecadou em apenas um ano de vida mais de R$ 20 milhões. Tranqüilidade ao

investidor e lucros que equivalem a 35 % ao ano"(fls. 03 e 04).

Relato de Inspeção

6. Em 16.09.2004, a fim de verificar a regularidade da oferta realizada pela Acusada através do MInvest, a

Superintendência de Relações com Investidores Institucionais ("SIN"), solicitou a realização de fiscalização, a qual

resultou na elaboração do Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-4/N9o 021/2004 ("Relatório de Inspeção"), presente às

fls. 041 a 057. O principal objetivo dessa inspeção foi o de identificar as características do produto de investimento

"MInvest" e a possível necessidade de obtenção de autorização para seu regular funcionamento, seja através do

Ministério da Fazenda, ou de prévio registro perante a CVM.

7. O Relatório de Inspeção elucida os principais aspectos que caracterizam o funcionamento do MInvest, dentro os

quais se destacam:

i. o investimento consistiria em seis opções de investimento publicamente ofertadas através do Portal

Eletrônico da MTel Tecnologia e diferenciadas por critérios de amortização e distribuição de resultados;

quais sejam: (a) Standard; (b) Bullet; (c) Lump; (d) Standard Plus; (e) Bullet Plus; e (f) Lump Plus; 4

ii. os dados indicativos relativos à rentabilidade do MInvest mostravam-se acima dos principais

rendimentos oferecidos no mercado;

iii. a proposta baseava-se na formação de uma sociedade em conta de participação entre o investidor e a

MTel Tecnologia, cujos aportes para aplicação girariam entre R$ 5.000,00 e US$ 20,000.00; e, após sua

constituição, entre R$ 20.000,00 e US$ 10,000.00 (fls. 68 a 78); e

iv. o lastro do MInvest seria consistente em contratos de médio e longo prazo, firmados entre a MTel

Tecnologia e outras operadoras de telecomunicação. Ademais, o investimento seria aberto a pessoas

físicas ou jurídicas em geral e regido através de uma sociedade em conta de participação criada nos

moldes citados no item 06 (iii).

8. Apesar dessas informações, o responsável pela inspeção apontou que, em visita realizada na sede da MTel

Tecnologia, lhe foi afirmado por Flávio Rossini, identificado como diretor de finanças da Acusada, que o MInvest seria

oferecido única e exclusivamente a pessoas físicas ou jurídicas que lhes fossem extremamente próximas, e não ao

público em geral, conforme restou constatado.

9. Também segundo tais afirmações o valor apurado através do MInvest seria direcionado para a capitalização da

MTel Tecnologia, com vistas à aquisição de equipamentos para melhor consecução do seu objeto social.

10. Como garantias aos investidores, de acordo com o enunciado no Instrumento Particular de Constituição de

Sociedade em Conta de Participação no C021yyy ("Contrato"), constam:

i. que a MTel Tecnologia comprometer-se-ia a manter os recebimentos decorrentes de suas operações,

em conta corrente especificada no próprio Contrato; e

ii. como garantia complementar, a Acusada daria, a título de caução dos valores aplicados, os

equipamentos adquiridos com os valores auferidos pelo MInvest.

Da Manifestação da MTel Tecnologia

12. Em 29.10.2004, em resposta ao pedido de esclarecimentos encaminhado pela fiscalização da CVM, a MTel

Tecnologia apresentou sua manifestação a respeito da caracterização do MInvest (fls. 58 a 66).

13. A Acusada elucidou que as denominações utilizadas como categorias de investimentos do MInvest, tais como

descritas no item 07, representavam, especificamente, as possíveis formas de relacionamento entre o sócio-investidor

e o sócio-ostensivo da sociedade em conta de participação a ser criada, no caso a própria MTel Tecnologia.

14. Em relação ao material disposto no Portal Eletrônico e relacionado ao MInvest, presente às fls. 04, a Acusada

afirmou que esse tinha como propósito informar aos potenciais participantes aspectos quanto às suas peculiaridades e

não divulgá-lo como produto de investimento ao mercado. Isso, inclusive, sob a alegação de que as informações

estariam disponíveis "exclusivamente aos atuais participantes das SCPs e a pessoas do relacionamento direto e

próximo dos sócios da Mtel." (fls. 59). Diante desse aspecto, a Acusada reiterou que a captação de recursos que

realizara através do MInvest caracterizar-se-ia como privada.

Da Manifestação da Procuradoria Federal Especializada

15. Em resposta ao MEMO/SRE/GER-3/B No 1/2006, datado de 03.01.2006, a Procuradoria Federal Especializada –

CVM ("PFE") emitiu seu parecer (fls. 108 a 110), no qual aborda os principais aspectos referentes à caracterização ou

não da oferta do MInvest como pública, bem como a natureza jurídica dos títulos emitidos pela MTel Tecnologia

através da sociedade em conta de participação então criada.

16. Compreendeu-se, de acordo com os mesmos fundamentos apresentados no MEMO/PFE-CVM/GJU-2 n o

170/2005, pela configuração da oferta realizada, seja via página na Internet ou correio eletrônico, como pública. Isso

sob o fundamento de que há, em ambas situações, uma grande potencialidade de acesso a um número considerável

de investidores.

17. Em relação à natureza jurídica do MInvest, entendeu-se pela sua configuração como valor mobiliário, submetido,

portanto, a prévio registro na CVM para sua negociação. Ademais, observou-se que as características do MInvest

seriam semelhantes à de um FIDC, cujas cotas se enquadrariam na categoria descrita no inciso IX, art. 2o, da Lei

5

6.385/76 .

18. Além da caracterização da emissão realizada pela Acusada como ilícito administrativo, apreendeu-se pela

tipicidade da conduta dos administradores da MTel Tecnologia, de acordo com o inciso II, do art. 7o da Lei 7.492/86 6 ,

que prevê os crimes contra o sistema financeiro nacional

Do Pedido de Esclarecimento aos Investidores

19. Com a finalidade de esclarecer a caracterização da oferta realizada pela MTel Tecnologia, a SIN encaminhou o

OFÍCIO/CVM/SRE/GER-3/No 198/2006, datado de 01.02.2006, aos então investidores da sociedade em conta de

participação criada e administrada pela MTel Tecnologia: (i) Edílson dos Reis; (ii) Emerson de Estefano; (iii) Enrico

Zulian Pancioli; (iv) Felipe Fauze Mattar; (v) Helder de Azevedo; (vi) Luiz Scarpelli Filho; (vii) Marcelo Naoki Ikeda;

(viii) Miguel de Maria Júnior; (ix) Otávio Lazarini Barbosa; (x) Sebastião Sardelli; (xi) Vitor Levy Castex Aly; (xii)

Vittorino Ercole Datrino; (xiii) Werner Hess; e (xiv) Maurício Almeida Blanco, além da MTel Tecnologia (fl. 111 a 126).

20. Em resposta aos questionários encaminhados, os investidores (i) Enrico Zulian Pancioli; (ii) Felipe Fauze Mattar;

(iii) Helder de Azevedo (iv) Miguel de Maria Júnior; (v) Otávio Lazarini Barbosa; (vi) Sebastião Sardelli; (vii) Vitor Levy

Castex Aly; e (viii) Maurício Almeida Blanco, acrescidos à MTel Tecnologia, enviaram seus esclarecimentos (fls. 128 a

151), cujos principais aspectos relacionam-se à proximidade que possuíam, como investidores, da MTel Tecnologia, e

à enunciação do valor investido por cada no MInvest.

Do Termo de Acusação

21. Em 28.04.06, foi apresentado, pela SRE, termo de acusação contra a MTel Tecnologia e seus administradores,

(fls. 154 a 163). A conclusão, tal como enunciada no termo de acusação, corrobora o entendimento expresso pela

PFE, conforme enunciado entre os itens 15 a 18, acerca da caracterização como pública da oferta realizada pela

Acusada, nos temos do art. 3o da Instrução 400/03 7 .

22. Nesse sentido, verificada a presença de indícios de autoria e materialidade da conduta descrita no inciso II, art. 7 o,

8

da Lei 7.492/86 , comunicou-se ao Ministério Público Federal para que, se entendendo caracterizada a conduta

prevista no referido dispositivo, procedesse à propositura da ação penal pública correspondente à conduta realizada.

Da Defesa dos Acusados

23. Os Acusados ofereceram, em 29.06.2006, conjuntamente, sua de defesa (fls. 200), na qual refutam os aspectos

apontados no termo de acusação, sob os seguintes fundamentos.

24. Quanto à utilização do MInvest, alega-se não ter havido prejuízo ou sequer qualquer reclamação por parte dos

investidores em relação à sociedade em conta em participação criada. Ademais, a Acusada sustenta que, caso

tivesse por intuito burlar a norma regulamentar da CVM para captação de recursos, jamais teria iniciado, com a

participação da Mellon, o processo de registro de um FIDC, nos termos da Instrução 359/01, e conforme descrito nos

itens 03 e 04.

25. A respeito das informações referentes ao MInvest presentes no Portal Eletrônico da Acusada, conforme

demonstram às fls. 04, alega-se que, na verdade, tal divulgação externa à MTel Tecnologia somente teria ocorrido em

razão de um erro técnico dos integrantes da Acusada. O objetivo dos administradores do MInvest, nesse sentido,

seria disponibilizar tais informações somente na rede interna da Acusada, e não ao público em geral através da rede

mundial de computadores, como de fato aconteceu, conforme constatado pela Gerência de Acompanhamento de

Investidores Institucionais 2.

26. Em relação à caracterização da oferta como privada, sustenta-se que, em nenhum momento, a MTel Tecnologia

pretendeu realizá-la publicamente, inclusive tendo em vista o fato de que a lista de investidores do MInvest seria

integralmente composta por pessoas de estreito e habitual relacionamento com a Acusada, conforme alega às fls. 206

a 208.

27. A defesa também sustenta que o princípio que baliza a vedação à distribuição de valores mobiliários sem prévio

registro é o da defesa do princípio maior do disclosure, ou seja, de garantir aos investidores o acesso a toda e

qualquer informação relevante ao investimento a ser realizado. Nesse sentido, sustenta que, diante da proximidade

dos investidores do MInvest à MTel Tecnologia, tal objetivo fora plenamente atendido.

28. Em acréscimo à não-caracterização como pública da oferta realizada, os Acusados afirmam ter agido com a

máxima boa-fé, na medida em que eles não teriam concebido o MInvest com intuito de fraudar o sistema de registro

da CVM.

29. Quanto à responsabilidade imputada a Rubens do Amaral Júnior e Valdir Bignardi, argumenta-se que o termo de

acusação formulado não observou o princípio da culpabilidade ao realizar tais imputações, por não ter individualizado

a responsabilidade que seria atribuível a cada um dos acusados. Assim, diante do não-atendimento a esse preceito

quando da elaboração do termo de acusação, alega-se que os Acusados devem ser considerados ilegítimos para

figurar no presente processo administrativo.

30. Por fim, todos os Acusados protestaram pela celebração de termo de compromisso, de acordo com a Lei 6.385/76

e com a Deliberação 390/01.

Da Proposta de Termo de Compromisso dos Acusados

31. Os Acusados apresentaram, em 28.07.2006, proposta de termo de compromisso (fls. 221 a 223), alegando, em

primeiro lugar, que não teria ocorrido qualquer dano aos investidores ou ao mercado de valores mobiliários. Ademais,

foram apresentados os demais fundamentos já dispostos em sua defesa conjunta, em relação à não-realização de

oferta pública de valores mobiliários, conforme relatado entre os itens 23 a 30,

33. Assim, os Acusados se comprometeram a:

i. custear, a dois servidores da CVM, a participação no curso de especialização em direito societário da

Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, no valor de 20.000,00 cada; e

ii. compensar a CVM pelos custos incorridos no presente processo administrativo, pagando o valor de R$

60.000,00.

Da Manifestação da PFE sobre o Termo de Compromisso

34. Em 10.08.2006, a PFE manifestou-se contrariamente à celebração do termo de compromisso, sob o fundamento

de que não teria sido cessada a prática da atividade reputada ilícita, no caso, a oferta pública de valores mobiliários,

em descumprimento ao inciso I, § 5o, da Lei 6.385/76 9 . Em discordância ao parecer de fls. acima citadas, o Despacho

ao MEMO PFE-CVM/GJU-1/No 326/06, presente às fls. 229, entendeu atendido o requisito do inciso I, § 5 o, do art. 11,

da Lei 6.385/76, tendo em vista que não seria exigível da Acusada extinguir as sociedades em conta de participação

utilizadas para a captação de recursos, mas sim a cessação da publicidade referente à oferta de tais valores.

Do Parecer do Comitê de Termo de Compromisso

35. Em acréscimo ao apontado pela PFE, conforme relatado no item 34, o Comitê de Termo de Compromisso

manifestou-se, em 20.09.2006 (fls. 232 a 243), contrariamente à aceitação da proposta de termo de compromisso,

considerando-a desproporcional ao dano que teria sido causado ao mercado.

36. Além disso, entendeu-se não restar atendido o requisito constante no inciso I, § 5 o, da Lei 6.385/76 10 , acerca da

cessação da atividade ilícita realizada, na medida em que as sociedades em conta de participação então utilizadas

pela Acusada para a captação de recursos frente ao público ainda se encontravam em atividade.

Da Decisão do Colegiado sobre o Termo de Compromisso

37. O Colegiado, em reunião datada de 24.10.2006, manifestou-se (fls. 245 e 246) contrariamente à celebração do

termo de compromisso, Acusados na forma do parecer do Comitê de Termo de Compromisso.

É o Relatório.

Rio de Janeiro, 16 de maio de 2007.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente e Relator

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ 2006/3364

Acusados: MTel Tecnologia LTDA.

Rubens do Amaral Júnior

Valdir Bignardi

Relator: Presidente Marcelo Fernandez Trindade

VOTO

Senhores Membros do Colegiado,

1. Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Registros de Valores Mobiliários, em

28.04.2006 (fls. 154 a 165), contra a MTel Tecnologia e seus administradores, Rubens do Amaral Júnior e Valdir

Bignardi, por violação ao disposto no art. 19, caput, da Lei 6.385/76 11 ; art. 1o da Instrução 270/98 12 ; e art. 3o, caput,

13

da Instrução 296/98 , em decorrência da suposta realização de oferta pública de valores mobiliários sem o devido

registro.

2. Como se viu do Relatório, a acusação entende que a oferta, pela Internet, de participação em sociedade em conta

de participação, constitui oferta pública de valores mobiliários, na forma do art. 2º, IX, da Lei 6.385/76. Portanto, como

tal oferta, no caso, teria sido feita sem registro na CVM, as normas apontadas teriam sido violadas.

3. Como também se viu do Relatório, a defesa sustenta que as participações não constituiriam valores mobiliários, e

que a oferta não teria sido pública, mas apenas a pessoas que mantinham alguma relação com a MTel Tecnologia.

4. O inciso IX, do art. 2o, da Lei 6.385/76, inserido pela reforma de 2001 (Lei 10.303/01), adicionou ao rol de valores

mobiliários ali estabelecido um tipo genérico, inspirado na Medida Provisória 1.637/98, que se convertera na Lei

10.198/01 e disciplinara os contratos de investimento coletivo, estabelecendo: "São valores mobiliários sujeitos ao

regime desta Lei quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que

gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos

rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros".

5. Vê-se, assim, que são quatro os principais requisitos que devem ser preenchidos para o preenchimento desse

conceito amplo de valor mobiliário: (i) o seu oferecimento público; (ii) sua caracterização como título ou contrato de

investimento coletivo; (iii) a relação de participação ou remuneração assegurada ao adquirente, frente ao emissor; e

(iv) tais rendimentos resultarem do esforço do emissor ou de terceiro – isto é, não resultarem do esforço do

adquirente.

6. Quanto ao fato de a utilização da Internet constituir meio de realizar oferta pública, não parece haver qualquer

dúvida. A Instrução 400/03, que dispõe sobre as ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários nos mercados

primário e secundário, define, em seu art. 3o, os atos que caracterizariam uma determinada oferta como pública,

referindo-se, no inciso IV, à: "utilização de publicidade, oral ou escrita, cartas, anúncios, avisos, especialmente através

de meios de comunicação de massa ou eletrônicos (páginas ou documentos na rede mundial ou outras redes

abertas de computadores e correio eletrônico), entendendo-se como tal qualquer forma de comunicação dirigida

ao público em geral com o fim de promover, diretamente ou através de terceiros que atuem por conta do ofertante ou

da emissora, a subscrição ou alienação de valores mobiliários." (grifos nossos).

7. Os acusados alegam que a oferta destinava-se apenas a pessoas que tinham com eles prévia relação. Buscam,

assim, abrigo na exceção prevista no próprio art. 3o da Instrução 400/03, que em seu § 1o estabelece que, "[p]ara

efeito desta Instrução, considera-se como público em geral uma classe, categoria ou grupo de pessoas, ainda que

individualizadas nesta qualidade, ressalvados aqueles que tenham prévia relação comercial, creditícia,

societária ou trabalhista, estreita e habitual, com a emissora". (grifos nossos).

8. O regulador, ao estabelecer tal exceção, considerou, evidentemente, que um grupo determinado de agentes que

mantivessem relacionamento de natureza comercial e habitual frente à sociedade emissora possuiria as informações

necessárias à realização do investimento, Acusados, afastando a necessidade de intervenção estatal.

9. No caso concreto, contudo, da oferta pela Internet não constava qualquer restrição, sendo claramente dirigida ao

público em geral, consistindo em seis diferentes classes de investimento (Standard, Bullet, Lump, Standard Plus,

Bullet Plus e Lump Plus), com valores mínimos de investimento e, ainda, com promessas de rentabilidade, como se vê

da seguinte passagem: "produto de investimento seguro e rentável, que já arrecadou em apenas um ano de vida mais

de R$ 20 milhões. Tranqüilidade ao investidor e lucros que equivalem a 35 % ao ano" (fls. 03 e 04)

10. O fato de todos os investidores que responderam aos ofícios enviados pela CVM (fls. 51 e 52) terem declarado

possuir relacionamento próximo à MTel Tecnologia ou a seus administradores pode ser considerado na dosimetria da

pena, mas é insuficiente para afastar a caracterização da oferta pública, tendo em conta a maneira pela qual foi

realizada.

11. A alegação dos acusados de que a divulgação em seu portal eletrônico deu-se por um equívoco técnico (fls. 205 e

206) não convence, tendo em vista, inclusive, o texto da oferta, claramente destinada ao público em geral. Veja-se

mais essa passagem do texto exibido na rede mundial de computadores: "O MInvest possibilita ao interessado ter um

excelente retorno financeiro ao investir a partir de R$ 50 mil, com prazos mínimos de 24 meses. O investidor

receberá mensalmente o pagamento de parte de devolução do capital investido e o lucro auferido, já a partir

do 1o mês do fechamento do contrato. O retorno médio líquido (já pagos os impostos) do MInvest em 2003 ficou

acima de 30% ao ano." (grifos nossos) (fls 11).

12. Resta saber, então, se as participações ofertadas, em sociedade em conta de participação, se caracterizam como

"títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração,

inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros",

a teor do inciso IX do art. 2º da Lei 6.385/76.

13. Apesar do nome, a sociedade em conta de participação é uma sociedade não personificada – na dicção do novo

Código Civil –, ou sociedade de fato, como antes se dizia. Quer isto dizer que não se trata de pessoa jurídica, com

personalidade própria, mas de mero ajuste contratual, que produz efeito apenas entre as partes contratantes. Na

sociedade em conta de participação há duas espécies de sócios: o sócio ostensivo, que exerce a atividade da

sociedade "em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade" (CC., art. 991), sendo o único que

se obriga perante terceiros (CC., art. 991, par. único), e os sócios participantes, que se obrigam apenas perante o

sócio ostensivo, e participam dos resultados do negócio por este conduzido (CC., art. 991 e seu par. único).

14. Assim, embora falte personalidade jurídica à sociedade em conta de participação, não há dúvida de que nelas os

sócios participantes investem recursos para que o sócio ostensivo exerça o objeto social com exclusividade (CC., art.

991), participando dos resultados. Tal contrato, portanto, confere aos sócios participantes direito de participação em

rendimentos que advêm do esforço do empreendedor, e se é ofertado a diversas pessoas, e publicamente, preenche

os requisitos de que trata o inciso IX do art. 2º da Lei 6.385/76 para carcterizar-se como contrato de investimento

coletivo.

15. Superada a discussão acerca da caracterização do MInvest como valor mobiliário, e sendo confessa a inexistência

de registro da distribuição pública realizada, cumpre analisar as condutas dos acusados, em relação à oferta tal qual

realizada.

16. Os Acusados Rubens do Amaral Júnior e Valdir Bignardi alegam a atipicidade de suas condutas, como

administradores da MTel Tecnologia (fls. 214 e 215). No caso, entretanto, o Termo de Acusação não indica qual seria

a conduta que levaria à responsabilização desses Acusados na qualidade de administradores, o que, a meu ver,

impossibilita a aplicação de qualquer penalidade. Esse entendimento vem sendo seguido pelo Colegiado, conforme se

pode observar dos seguintes processos sancionadores que trataram de casos similares: 2002/0002, julgado em

17.01.07; 2005/5038, julgado em 03.10.06 e; 2003/0029, julgado em 16.01.07.

17. Esse ponto relativo à imputação que foi feita aos dois sócios-gerentes, administradores dessa sociedade limitada

que é a MTEL, é interessante. Não se imputou no Termo de Acusação nenhuma conduta específica a essas duas

pessoas. Apenas se disse que elas estão sendo acusadas porque são os representantes legais da sociedade, e a

sociedade praticou através deles, por meio deles, o ilícito. Esses dois administradores inclusive confessaram que

tinham plena ciência dos fatos, sendo induvidoso que eles realmente executaram a ação em nome da sociedade.

18. Eles atuaram, como gosta de dizer a doutrina mais sofisticada, como presentantes da sociedade. Eles foram as

pessoas que permitiram que a sociedade praticasse o ato, exteriorizasse seu ato. Ensina Pontes de Miranda: "Nas

funções externas, não se pode dizer que a Diretoria seja representante legal, ou tenha posição de representante legal.

Não é representante: como órgão, nas relações internas, administra, dirige, gere; nas relações externas, presenta.

Não se pode equiparar a essa posição jurídica a do pai, do tutor ou do curador, que representa a pessoa

absolutamente incapaz; a fortiori, a de quem apenas assiste ao relativamente incapaz. Entre a sociedade por ações e

o diretor ou os diretores, não há, tão-pouco, relação jurídica de contrato de trabalho ou locações de serviços. Na

missão de organizar a sociedade por ações, a assembléia geral, que é órgão da sociedade por ações, cria a Diretoria,

que também é órgão." (Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo L, Ed. Revista dos Tribunais, p. 385, São

Paulo, 1984).

19. A CVM está acusando a sociedade, o que me parece correto, porque afinal de contas a sociedade é a emissora,

foi quem fez a oferta irregular. Os seus representantes, ou presentantes, entes não regulados, não exercem funções

ou administração no mercado de capitais, para que pudessem ser punidos pelo que deveriam ter feito nessa

qualidade. Estão aqui apenas como língua ou braço da sociedade, e acusá-los e puní-los não me parece fazer muito

sentido.

20. Outra alternativa seria dizer que os representantes foram co-autores da distribuição pública. Quer dizer, que eles

atuaram em conjunto com a sociedade, permitindo que a sociedade praticasse o ato ou colaborando de alguma forma

na prática do ato. Mas não é o caso. Eles, na verdade, apenas fizeram apenas com que a sociedade praticasse o ato.

Eles não atuaram em paralelo, não praticaram alguns atos necessários para que a sociedade praticasse o ato. Não

foram co-autores ou cúmplices nesse sentido. Assim, voto pela não apenação dos administradores da sociedade.

21. Por sua vez, há que se considerar, na dosimetria das penas, não apenas o fato já mencionado que os investidores

que responderam aos ofícios da CVM mantinham algum tipo de relação com a MTel Tecnologia, mas o fato de a

oferta pública ter cessado tão logo a CVM atuou para reprimí-la.

Conclusão

22. Por todo o exposto, entendo constatada a realização de oferta pública de valores mobiliários, em violação ao

disposto no art. 19, caput, da Lei 6.385/76 14 ; art. 1o da Instrução 270/98 15 ; e art. 3o, caput, da Instrução 296/98, e

considerando as atenuantes mencionadas no item 18 acima, voto pela aplicação da pena de multa à MTel Tecnologia,

no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), na forma do inciso I do § 1º do art. 11 da Lei 6.385/76.

23. Voto pela absolvição dos demais Acusados.

24. O resultado deste julgamento deve ser comunicado à Procuradoria da República no Estado de São Paulo.

É como voto.

Rio de Janeiro, 16 de maio de 2007.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente-Relator

1 "Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão."

2 "Somente poderão emitir títulos ou contratos de investimento coletivo para distribuição pública as sociedades constituídas sob a forma de sociedade anônima."

3 "Nenhuma emissão pública de títulos ou contratos de investimento coletivo poderá ser distribuída no mercado sem prévio registro na CVM, que será

condicionado ao cumprimento das seguintes obrigações."

4 As modalidades de investimento que consistiriam em espécies do MInvest eram denominadas (a) Standard; (b) Bullet; (c) Lump; (d) Standard Plus; (e)

Bullet Plus; e (f) Lump Plus. Essas divisões referir-se-iam aos modos de distribuição dos resultados, conforme explicado às fls. 04 e 42.

5 "São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo,

que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do

empreendedor ou de terceiros."

6 "Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em

condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados."

7 "São atos de distribuição pública a venda, promessa de venda, oferta à venda ou subscrição, assim como a aceitação de pedido de venda ou

subscrição de valores mobiliários, de que conste qualquer um dos seguintes elementos: I - a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição,

folhetos, prospectos ou anúncios, destinados ao público, por qualquer meio ou forma; II - a procura, no todo ou em parte, de subscritores ou adquirentes

indeterminados para os valores mobiliários, mesmo que realizada através de comunicações padronizadas endereçadas a destinatários individualmente

identificados, por meio de empregados, representantes, agentes ou quaisquer pessoas naturais ou jurídicas, integrantes ou não do sistema de distribuição

de valores mobiliários, ou, ainda, se em desconformidade com o previsto nesta Instrução, a consulta sobre a viabilidade da oferta ou a coleta de intenções

de investimento junto a subscritores ou adquirentes indeterminados; III - a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público

destinada, no todo ou em parte, a subscritores ou adquirentes indeterminados; ou IV - a utilização de publicidade, oral ou escrita, cartas, anúncios, avisos,

especialmente através de meios de comunicação de massa ou eletrônicos (páginas ou documentos na rede mundial ou outras redes abertas de

computadores e correio eletrônico), entendendo-se como tal qualquer forma de comunicação dirigida ao público em geral com o fim de promover,

diretamente ou através de terceiros que atuem por conta do ofertante ou da emissora, a subscrição ou alienação de valores mobiliários. §1º Para efeito

desta Instrução, considera-se como público em geral uma classe, categoria ou grupo de pessoas, ainda que individualizadas nesta qualidade, ressalvados

aqueles que tenham prévia relação comercial, creditícia, societária ou trabalhista, estreita e habitual, com a emissora".

8 "Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em

condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados."

9 "A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento

administrativo instaurado, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a: cessar a prática de atividades ou atos

considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários."

10 "A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento

administrativo instaurado, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a: cessar a prática de atividades ou atos

considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários."

11 "Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão."

12 "Somente poderão emitir títulos ou contratos de investimento coletivo para distribuição pública as sociedades constituídas sob a forma de sociedade

anônima."

13 "Nenhuma emissão pública de títulos ou contratos de investimento coletivo poderá ser distribuída no mercado sem prévio registro na CVM, que será

condicionado ao cumprimento das seguintes obrigações."

14 "Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão."

15 "Somente poderão emitir títulos ou contratos de investimento coletivo para distribuição pública as sociedades constituídas sob a forma de sociedade

anônima."

Voto proferido pela diretora Maria Helena de Santana na Sessão de Julgamento do dia 16 de maio de 2007.

Eu acompanho o seu voto, senhor presidente.

Maria Helena de Santana

Diretora

Voto proferido pelo diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa na Sessão de Julgamento do dia 16 de maio de

2007.

01. Eu acompanho o seu voto, Sr. Presidente, mas gostaria de fazer um aprofundamento da análise da motivação

para se absolver os administradores no caso concreto, até porque eu fui o relator dos três precedentes citados. Neles,

disse o seguinte:

"128. Quanto a Ricardo Alberto Sánchez Pagola, ele foi indiciado por ser o diretor responsável, na

Finambrás, por operações na BM&F. No caso concreto, no entanto, a Finambrás atuava como

investidora e não exercendo uma atividade regulada. Dessa forma, a responsabilidade do indiciad[o]

seria a mesma de um diretor de uma pessoa jurídica em situação semelhante. Por esse motivo, para

que a acusação pudesse prosperar deveria a acusação ter imputado ao indiciado alguma conduta

própria. O que se vê da acusação, no entanto, é que sua responsabilidade derivaria, pura e

simplesmente, do cargo exercido. Essa responsabilização não me parece admissível pelo ordenamento

jurídico nacional, o que já foi reconhecido pelo Colegiado no PAS 2005/5038, julgado em 03.10.06, item

26, e no PAS 29/03, julgado em 16.01.07. Deve-se, portanto, absolver esse indiciado" (IA 02/02, julgado

em 17.01.07).

"26. A primeira questão a ser resolvida é puramente jurídica e é prévia à análise dos fatos: Pode a CVM

punir o administrador (Mauro Halpern) de uma sociedade (Prisma Private Risk Management Ltda), por

infrações cometidas por essa sociedade, quando ele não é o diretor responsável, sem comprovar a

participação desse administrador na conduta da sociedade? Em outras palavras, poderia a CVM aplicar,

por analogia, as regras impostas ao diretor-responsável, que tem o dever de assegurar o cumprimento

da legislação (ou de criar procedimentos para assegurar o cumprimento da legislação)? Parece-me que

não, pois nesse caso a omissão não é juridicamente relevante (seguindo a regra do art. 13, §2º do

Código Penal) e, portanto, a imputação de responsabilidade ao diretor segue as regras da

responsabilização subjetiva clássica" (PAS 2005/5038, julgado em 03.10.06).

"111. Adicionalmente, no caso concreto, as operações foram realizados no SOMA e não na bolsa de

valores. Além disso, não há nem mesmo indícios que indicam a atuação da Hedging-Griffo ou de

Eduardo Brenner em desconformidade com os princípios elencados na Instrução 220/94. Dessa forma,

não há outra alternativa que não absolver os indiciados.

112. Com relação às duas imputações remanescentes, no que se refere às pessoas físicas imputadas,

não lhes é apontada qualquer conduta própria, nem lhes é atribuída qualquer responsabilidade por

atividade exercida no mercado de valores mobiliários pela pessoa jurídica (ou seja, não são

responsáveis, em sede administrativa por atividade regulada pela CVM). A responsabilidade deles

derivaria, pura e simplesmente, do fato de serem representantes da pessoa jurídica" (IA 29/03, julgado

em 16.01.07).

02. Esses precedentes, por mim relatados, tratam, sem diferenciar, de duas situações distintas. Uma, cuja

1

jurisprudência já se encontra amplamente pacificada (inexistência de responsabilidade objetiva perante a CVM) e 2 e

outra pouco explorada (impossibilidade de se apenar, simultaneamente, pessoa jurídica e seus administradores, pela

3

mesma conduta, sem que haja disposição normativa impondo responsabilidade individual a ambos) .

03. Nesta última hipótese, parece-me claro, não se pode confundir a pessoa jurídica com o seu representante legal.

Representante legal, ou "presentante", como diz Pontes de Miranda, é quem torna presente o ato da pessoa ficta

(pessoa jurídica). Tornando-a presente, o ato do administrador é a ela atribuído e não mais a ele. A pessoa jurídica

passa, então, a responder pelos atos do seu "presentante".

04. Somente em alguns casos especiais previstos na legislação é que se considera que o ato do "presentante" é

próprio e não da pessoa jurídica. Comumente, atribui-se o ato ao "presentante" e não à pessoa jurídica, quando se

trata de infração penal ou quando o ato é produzido para fraudar a pessoa jurídica. Nesses casos, usualmente, a

legislação não impõe responsabilidade à pessoa jurídica, mas apenas à pessoa física que praticou o ato (seu

"presentante").

05. Existem também normas que conferem, de forma expressa, responsabilidade solidária aos administradores,

mesmo quando eles tenham praticado, como "presentantes", atos que levaram ao descumprimento da legislação pela

4

pessoa jurídica (desde que o ato tenha sido produzido com excesso de poder ou em infração da lei) . Esse é o caso

do art. 135, III do Código Tributário Nacional.

06. Já a legislação das sociedades anônimas adota caminho contrário ao do Código Tributário Nacional, pois, prevê,

em seu art. 159, §6˚, que se pode até mesmo excluir a responsabilidade do administrador decorrente de ilícito

praticado por ele, desde que tenha agido de boa-fé e visando o interesse da companhia (ou seja, mesmo quando

produzido com excesso de poder ou em infração da lei). Nesse caso, imputa-se à pessoa jurídica a responsabilidade

pelo ato praticado pelo seu "presentante". No mesmo sentido, conforme caminho adotado pela Lei 6.404/76, pode-se

entender que existe a possibilidade de não se atribuir a responsabilidade pelo ato à pessoa jurídica, quando este ato

tiver sido praticado em nome e no interesse próprio do "presentante", que agiu em descumprimento às regras internas.

Nesse caso, não é legítimo imputar-se à pessoa jurídica a responsabilidade pelo ato produzido pelo seu

"presentante".

07. Ausente um regramento especial, vige a disciplina usual das sociedades, na qual a responsabilidade ou se atribui

à sociedade ou ao representante legal. Nesse sentido, pode-se dizer que a "culpabilidade" é da pessoa jurídica ou do

seu representante legal. Nunca de ambos, pois ou o representante legal "dá voz", "presenta" a pessoa jurídica (e,

portanto, é a sociedade que expressa sua a vontade ou que poderia prever a violação legal em decorrência dos

efeitos de sua ação) ou o representante legal, sem ter capacidade para representá-la em um tal ato, é quem age com

dolo ou com culpa.

08. Até por isso, não se pode falar em concurso de pessoas entre a pessoa jurídica e seu representante legal, pois a

ilicitude é cometida por uma só pessoa, em decorrência de um só ato. Não se pode dizer que a pessoa jurídica e o seu

representante cooperam para praticar ilícito, pois o representante legal, ao tornar presente a pessoa jurídica,

"desaparece" e "perde vontade própria". A pessoa jurídica age, então, isoladamente. Do contrário, a pessoa jurídica

não se faz presente, e o representante legal é o autor isolado.

09. Sendo assim, parece-me claro que não há como se imputar um dado ato, simultaneamente, à pessoa jurídica e à

pessoa física que a torna presente, a não ser quando essa possibilidade está prevista na legislação.

10. Feita essa observação, noto que a legislação da CVM aplicável às atividades reguladas sujeitas a registro

comumente atribui responsabilidade própria à pessoa jurídica e a um dos seus administradores (o chamado "diretorresponsável"). Em caso de violação da legislação, é possível que a punição seja aplicada a ambos. Para a pessoa

jurídica, aplica-se a pena pelo descumprimento da regra. Já o diretor-responsável pode ser apenado mesmo sem ter

produzido qualquer ato violador (seja em nome próprio, seja como administrador da sociedade), desde que não tenha

posto em prática os controles e rotinas necessários à prevenção do ilícito (ou seja, o "diretor-responsável" assume

deveres de zelar pelo cumprimento das regras e de estabelecer controles e rotinas para que as regras sejam

5

cumpridas) . A sua responsabilidade, portanto, independe de sua participação no ato ilícito. Pode, dessa forma, haver

situações em que o diretor-responsável será absolvido e a pessoa jurídica apenada (basta que ele tenha cumprido

seu dever e ela não). Em outras palavras, apena-se a conduta própria da pessoa jurídica ou da pessoa física, que,

embora seja o "presentante" da pessoa jurídica, também tem responsabilidade própria.

11. Por outro lado, caso a violação da norma decorra da atuação isolada do diretor-responsável, burlando controle e

rotinas estabelecidas pela própria sociedade, ou por meio de atos que não estejam dentro de sua esfera de

competência, é possível que ele seja apenado e a pessoa jurídica absolvida.

12. A situação relativa ao exercício de atividades sujeitas a registro é bem distinta da responsabilidade usual dos

administradores de companhia aberta perante a CVM. Neste caso, a função da CVM é justamente fiscalizar os atos

dos administradores e não da companhia aberta. Assim, verifica-se se eles cumprem com os deveres previstos nos

art. 153 a 156 da Lei 6.404/76 (bem como se cumprem com as outras regras legais). Assim, no caso de companhias

abertas, usualmente, a responsabilidade é atribuída ao administrador e não à companhia (ainda aqui, a norma pode

exigir, mesmo que excepcionalmente, a responsabilidade da pessoa jurídica e não da pessoa física).

13. No caso do "presentante" de pessoa jurídica, que não seja companhia aberta ou não seja registrada para exercer

alguma atividade no mercado de valores mobiliários, temos duas situações possíveis: ou bem o ato do administrador é

atribuível à sociedade, tornando-a presente, ou bem ele é atribuível ao próprio administrador, caso o ato específico

não deva ser considerado capaz de tornar a pessoa jurídica presente.

14. Em resumo, acredito que temos três regimes distintos de responsabilidade administrativa perante a CVM, no que

se refere à interação entre pessoa jurídica e seu representante legal:

(i) Atividade Sujeita a Registro: a responsabilidade é da pessoa jurídica registrada e, caso

haja previsão normativa, poderá ser também atribuída a um ou mais administradores;

(ii) Companhia Aberta: a responsabilidade é do administrador, a não ser em casos

excepcionais (a excepcionalidade depende do dispositivo normativo infringido);

(iii) Sociedade que Pratica Ato no Mercado de Valores Mobiliários ou Relacionado à

Companhia Aberta: nesse caso, a responsabilidade é da pessoa jurídica, exceto se o ato

não deva ser a ela imputado, mas ao seu representante (não há, nesse caso,

possibilidade de punição de ambos).

15. Por óbvio, uma sociedade pode, simultaneamente, preencher todas as hipóteses acima, desde que seja, por

exemplo, um participante do sistema de distribuição e companhia aberta que controle uma outra companhia aberta.

Em tal caso, o regime de responsabilidade aplicado depende da natureza do ato violador. Se a violação é de regras da

atividade regulada, aplica-se o regime desse tipo de responsabilidade (hipótese "i"). Se a violação é na qualidade de

acionista controladora aplica-se o regime das pessoas jurídicas normais (nesse caso, dado que a regra fala em

controle direto ou indireto, deve-se definir qual será o acionista controlador punido, se a pessoa jurídica ou o

controlador pessoa física final) (hipótese "iii"). Pode, ainda, a violação se dar em razão de regras aplicáveis às

companhias abertas, quando então, o regime próprio de responsabilidades será aplicado (hipótese "ii").

16. A hipótese "iii", embora de fácil descrição abstrata, não tem uma aplicação prática tão simples: Qual o critério para

que se atribua um ato que não está de acordo com a legislação do mercado de valores mobiliários à pessoa jurídica

não registrada ou ao seu administrador? Aqui, acho que o critério jurídico a nortear a decisão da CVM é o do §6º do

art. 159 da Lei 6.404/76, aplicando-o não só às sociedades anônimas, como expressamente previsto, mas a todas as

sociedades, pois essa parece ser a solução que melhor atende à função da CVM. Assim, é preciso ver a quem

aproveita o ato. Se o interesse for primordialmente da pessoa física, ao administrador, se primordialmente à pessoa

jurídica, a ela própria. Assim, na hipótese dos autos – distribuição pública irregular – se os recursos da distribuição

forem recebidos para uso pela pessoa jurídica, a infração deve ser imputada a ela. Se, no entanto, for uma oferta

cujos recursos são recebidos pelos acionistas (presumindo-se, nesse caso, que também são administradores), a

infração deve ser imputada a eles. É possível, também, que a infração seja imputada a ambos, caso seja uma

distribuição em que parte dos recursos vai para as pessoas físicas e parte para a pessoa jurídica (aí a punição deve

ser proporcional à quantidade de ações colocadas).

17. Partindo para a análise do caso concreto, noto, primeiramente, que os atos praticados pelas pessoas físicas

indiciadas estão descritos e demonstram que eles praticaram os atos que levaram ao descumprimento das regras pela

pessoa jurídica. Em caso de condenação das pessoas físicas não se poderia, portanto, falar em responsabilidade

objetiva.

18. No que se refere à imputação da responsabilidade entre a pessoa jurídica e seus administradores, noto que os

recursos eram captados para serem utilizados pela pessoa jurídica. Ou seja, aproveitavam a ela e não a seus

administradores. Dessa forma, conforme explicado acima e em razão do que dispõe o §6º do art. 159 da Lei 6.404/76,

a responsabilização deve ser da MTEL e não das pessoas físicas.

Rio de Janeiro, 16 de maio de 2007.

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

1 Ver, além dos processos já citados entre outros:

(i) IA 09/03, julgado em 25.01.06: "Na análise de uma das preliminares, o diretor-relator justificou a inclusão de certas pessoas físicas acionistas

controladoras finais, porque, durante parte do prazo em que ocorreram as infrações, eles já eram acionistas controladores. Concordo com essa análise,

entretanto, acho importante deixar claro que nem o voto do diretor-relator nem o meu podem ser interpretados como um reconhecimento, por parte do

Colegiado da CVM, de que podem ser feitas imputações a toda a cadeia de controladores sem que se individualizem condutas e motivações das pessoas

imputadas";

(ii) PAS 09/04, julgado em 20.06.06: "A coerência e plausibilidade da teoria da acusação, no entanto, não são suficientes para sancionar a conduta de

qualquer pessoa em um Estado de Direito. Faz-se necessário comprovar a teoria, não pela simples demonstração do resultado das operações ou pela

demonstração de que a performance dos indiciados diminuiu substancialmente após a saída do indiciado Bernardo Clemente da sociedade para qual

trabalhava, como fez a acusação, mas a partir de provas admitidas em direito";

(iii) PAS 2003/0489, julgado em 04.05.06: "Ademais, quanto à responsabilidade das pessoas físicas vinculadas à RMC, os Srs. Henrique Molinari (diretor

responsável pelas operações de bolsa), Wagner Imperatore (assessor responsável na RMC pelos clientes de Bauru) e Rubens dos Reis Andrade

(controller), o SMI não conseguiu comprovar a participação de cada um desses indiciados nas operações a cargo do Sr. Leandro de Souza, pois apenas

discriminou as funções por eles desempenhadas na corretora"; e

(iv) PAS 24/00, julgado em 18.08.05: "28. A seguir, cumpre analisar a alegação de ilegitimidade passiva de Gilberto Rodrigues Gonçalves, Eduardo

Casseb, Samir Assad e Homero Rafanelli de Alcântara Silveira, por ausência de delimitação de responsabilidade destes, os quais teriam sido incluídos no

pólo passivo pelo simples fato de serem representantes legais das empresas envolvidas. Alegam, também, ausência de delimitação do ato ilícito que lhes

está sendo imputado, bem como inexistência dos dispositivos legais ou regulamentares infringidos. 29. Com efeito, a Comissão de Inquérito teve o

cuidado de delimitar e individualizar as condutas, verificando quem, de fato, tinha poderes de gestão, de decisão, de administração da pessoa jurídica

quando a infração foi praticada e, excluindo aqueles que não tiveram participação direta na tomada de decisões".

2 Entretanto, não se pode confundir "responsabilidade objetiva" com "omissão frente a dever jurídico", assim é que se o agente tem o dever jurídico de

praticar um determinado ato e não o pratica, a sua responsabilidade é agir. Nesse caso, cabe a ele, e não ao acusador, comprovar que agiu ou que deixou

de agir por algum motivo jurídico relevante que exclua ilicitude do ato. Essa situação é muito comum na CVM para os responsáveis por determinada

atividade regulada dentro de uma pessoa jurídica registrada e já foi apreciada em diversos precedentes. Entre eles o IA 39/98, julgado em 21.11.01.

3 Eu mesmo já votei favoravelmente à responsabilização de pessoas físicas e jurídicas, por prática de atos no mercado de valores mobiliários, em

sentido contrário ao deste voto (PAS 2005/1160, julgado em 12.12.06), mas aquele não me parece o melhor entendimento. Apenas com a discussão

neste processo, consegui separar adequadamente as diversas hipóteses de responsabilização do representante de pessoa jurídica.

4 A responsabilidade solidária também é excepcional, dependendo de lei ou de convenção entre as partes (ver art. 265 do Código Civil). Mesmo assim,

seja na responsabilidade solidária, seja na responsabilidade subsidiária do administrador, quando previsto em lei ou em convenção entre as partes, o ato

é da pessoa jurídica, apenas a responsabilidade sobre ele é atribuída a ambos.

5 Cf. por exemplo, PAS2005/0296, julgado em 05.12.06..

Voto proferido pelo diretor Eli Loria na Sessão de Julgamento do dia 16 de maio de 2007.

O presente processo administrativo sancionador tem por objeto a apuração de oferta pública de valor mobiliário sem

os devidos registros nesta Comissão com violação ao disposto no art. 19, caput, da Lei nº 6.385/76; artigo 1º da

Instrução CVM nº 270/98; e artigo 3º, caput, da Instrução CVM nº 296/98, pela MTel Tecnologia Ltda. e seus

administradores, Rubens do Amaral Júnior e Valdir Bignardi.

Tendo em vista o douto voto do ilustre Relator, concordo com a sanção imposta à Mtel Tecnologia Ltda. quando da

cominação de pena a esta como pessoa jurídica praticante do ato infracional, inclusive quanto às atenuantes

consideradas.

No entanto, não posso concordar com a não punição das pessoas físicas, pois em contraposição ao que foi dito,

determinada cominação legal não contraria os precedentes citados, vez que nos casos anteriores os indiciados não

foram apenados pela falta de conduta própria, e, no caso em questão, é possível identificá-la quando da

disponibilização de informações pela Internet, referentes à oferta pública de ações sem o devido registro na CVM.

Nesse sentido, no Processo Administrativo Sancionador nº 29/03 julgado em 16/01/2007:

"Com relação às duas imputações remanescentes, no que se refere às pessoas físicas imputadas, não lhes é

apontada qualquer conduta própria, nem lhes é atribuída qualquer responsabilidade por atividade exercida no

mercado de valores mobiliários pela pessoa jurídica (ou seja, não são responsáveis, em sede administrativa por

atividade regulada pela CVM). A responsabilidade deles derivaria, pura e simplesmente, do fato de serem

representantes da pessoa jurídica."

No PAS nº 02/02 julgado em 17/01/2007:

"(...) No caso concreto, no entanto, a Finambrás atuava como investidora e não exercendo uma atividade regulada.

Dessa forma, a responsabilidade do indiciada seria a mesma de um diretor de uma pessoa jurídica em situação

semelhante. Por esse motivo, para que a acusação pudesse prosperar deveria a acusação ter imputado ao indiciado

alguma conduta própria."

No PAS nº RJ2005/5038 julgado em 03/10/2006:

"(...) Poderia a CVM aplicar, por analogia, as regras impostas ao diretor-responsável, que tem o dever de assegurar o

cumprimento da legislação (ou de criar procedimentos para assegurar o cumprimento da legislação)? Parece-me que

não, pois nesse caso a omissão não é juridicamente relevante (seguindo a regra do art. 13, §2º1 do Código Penal) e,

portanto, a imputação de responsabilidade ao diretor segue as regras da responsabilização subjetiva clássica."

No caso ora em julgamento, a responsabilidade das pessoas físicas não deriva, pura e simplesmente, do fato de

serem representantes da pessoa jurídica, mas sim de conduta própria.

Concluo que há sim a possibilidade de se apenar as pessoas físicas envolvidas, sem que haja ferimento dos

precedentes julgados nesse Colegiado, posto a consideração de que os acusados foram partícipes nas condutas

apenadas, tendo reconhecido terem sido responsáveis pela oferta irregular, e, por essa razão, também devem ser

sancionados.

Diante do exposto, VOTO no sentido de acompanhar o VOTO do Relator no que se refere à punição da pessoa jurídica e, já considerando as atenuantes apontadas pelo Relator, de apenar os Srs. Rubens do Amaral Júnior e Valdir Bignardi com multa pecuniária individual no valor de R$ 50.000,00, nos termos do artigo 11, § 1º, inciso I, da Lei nº 6.385/76. É como VOTO. Rio de Janeiro, 16 de maio de 2007. Eli Loria Diretor