Processo Administrativo Sancionador nº RJ2010/9129

EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2010/9129 Acusado: Luiz Gastão de Lara Ementa: Obrigação do administrador de fundo de investimento de manter, assinados e à disposição da CVM, os termos de adesão dos cotistas. Advertência. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, na forma do art. 11, inciso I, da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos, decidiu aplicar ao acusado Luiz Gastão de Lara a penalidade de advertência, por infração ao art. 30 da Instrução CVM nº 409/04. O acusado punido terá um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos dos artigos 37 e 38 da Deliberação CVM nº 538/08. Presente a Procuradora Federal Adriana Cristina Dullius, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM. Ausentes o acusado e o representante constituído. Participaram do julgamento os Diretores Otavio Yazbek, relator, Alexsandro Broedel Lopes, Luciana Pires Dias, e a Presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana, que presidiu a sessão. Ausente o Diretor Eli Loria. Rio de Janeiro, 09 de agosto de 2011. Otavio Yazbek Diretor-Relator Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana Presidente da Sessão de Julgamento PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2010/9129 Acusado: Luiz Gastão de Lara Assunto Processo Administrativo Sancionador instaurado em face do Acusado com a finalidade de apurar suposta infração ao art. 30 da Instrução CVM n.º 409/2004. Diretor relator: Otavio Yazbek R e l a t ó r i o I. Objeto 1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador instaurado em face de Luiz Gastão de Lara (" Acusado") com a finalidade de se apurar suposta infração ao art. 301 da Instrução CVM n.º 409, de 18.8.2004. I. Fatos 1. Em junho de 2007, época dos fatos investigados, o fundo de investimento BB BESC Renda Fixa Prático Crédito Privado Fundo de Investimento ("BESC Prático" ou "Fundo") era administrado pelo Banco do Estado de Santa Catarina S/A ("BESC"), sendo Luiz Gastão de Lara o diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários do BESC. Ao fim deste mesmo mês de junho, o BESC Prático possuía 3.351 cotistas e patrimônio líquido de R$ 382.571.023,26 (fl. 66). 2. Em 30.9.2008, o Banco do Brasil S.A. ("Banco do Brasil") incorporou o BESC e a BB Gestão de Recursos – Distribuidores de Títulos e Valores Mobiliários S.A. ("BB DTVM") tornou-se a nova administradora do BESC

Prático.

3. Em 9.4.2009, Mário Rocha Meyer, Odete Rocha Meyer e Rocha Administradora de Imóveis Ltda.

("Reclamantes") protocolaram reclamação contra o Banco do Brasil S.A. e contra a BB DTVM (fls. 14-29). Em

síntese, os investidores aduzem que incorreram em perdas em decorrência de o BESC ter aportado recursos

deles no BESC Prático sem que eles tivessem concordado expressamente com este investimento. Tanto assim

que nos "apócrifos" termos de adesão anexados à reclamação não constava a assinatura de nenhum deles.

4. Indagada em mais de uma ocasião sobre os termos de adesão dos reclamantes (fls. 67 e 71), a BB DTVM

informou não ter logrado êxito na localização de tais documentos, pelo que estes não foram encaminhados à

CVM (fls. 69 e 72).

5. A SIN, por meio do Ofício CVM/SIN/GIA/N.° 2.086, de 3.9.2009 (fls. 79-81), solicitou manifestação do Acusado

sobre o teor da reclamação apresentada.

6. O Acusado argumentou, em carta protocolada em 1.10.2009 (fls. 82/84), que não lhe pode ser imputada

responsabilidade pela não localização, por parte da BB DTVM, dos termos de adesão dos investidores,

inclusive por quê:

i. durante todo o período em que respondeu pela diretoria responsável pela administração de carteiras de

valores mobiliários do BESC, "sempre foram contundentes e determinantes as orientações para que

nenhuma aplicação de cliente fosse efetuada sem a total observância de todas as determinações legais

e regulamentares, em especial a da coleta do TERMO DE ADESÃO";

ii. além da emissão de comunicados e da realização de reuniões com gerentes e com os responsáveis

pelas aplicações a fim de manifestar esse intuito, determinou ainda "o bloqueio, no sistema

informatizado de grande porte do ex-BESC – mainframe, de aplicações de clientes que não tivessem

assinado o Termo de Adesão e o Termo de Ciência de Risco, o que impossibilitaria a aplicação, pois

requereria a anuência do Gerente da Agência ou de comissionado com competência, que naquele

momento, ao anuir, se responsabilizava pela coleta do termo"; e por quê

iii. "a conduta exigida dos Gerentes e de todas as pessoas habilitadas a efetuar aplicações em fundos de

investimento sempre foi a do mais completo rigor na observância de tais normas".

7. Também foram intimados o BB DTVM e o Banco do Brasil por meio, respectivamente, do Ofício

CVM/SIN/GIA/N.° 2.087, de 3.9.2009 (fls. 85-87) e do CVM/SIN/GIA/N.° 2.764, de 23.10.2009 (fls. 91-93). Em

suas respostas, a BB DTVM (fls. 88-90) e o Banco do Brasil (fls. 94-95) destacaram, entre outros, que:

i. os termos de adesão são documentos oriundos do BESC e que, até aquele momento, ainda não teriam

sido encontrados; que

ii. ainda que os termos não estivessem assinados pelos Reclamantes, é certo que eles tiveram acesso aos

respectivos documentos e que, por este motivo, a função daqueles teria sido cumprida; que

iii. os cotistas recebiam todos os informes relativos aos fundos e à conta-corrente para acompanhamento,

razão porque o investimento de valores expressivos não poderia ter passado despercebido quando da

conferência de saldo de suas contas-correntes; e que

iv. eventual indenização devida pelo Banco do Brasil (na qualidade de sucessor do BESC) estaria sob

discussão no Poder Judiciário em razão de ação proposta pelos Reclamantes.

8. Com o objetivo de verificar se a falha na obtenção e manutenção dos termos de adesão seria um ato isolado

ocorrido durante o período em que Luiz Gastão de Lara foi o diretor-responsável pela administração de

carteiras do BESC, foi solicitado ao atual administrador do fundo, por meio do Ofício/CVM/SIN/GIA/N.º 465/10,

de 23.2.2010 (fl. 96), a relação de cotistas na data base de 30.6.2007.

9. Em 15.3.2010, a BB DTVM encaminhou à CVM arquivo contendo relação com os nomes, CPF/CNPJ, e data de

ingresso dos cotistas no BESC Prático (fl. 97). A partir daí foi selecionada de forma aleatória uma lista

contendo 50 investidores que realizaram a primeira aplicação no fundo após 20.7.2005 (fl. 99). Por meio do

Ofício/CVM/SIN/GIA/N.º 996/10, de 6.4.2010 (fls. 98-99), foi então solicitado que a BB DTVM apresentasse os

termos de adesão referentes àqueles 50 cotistas selecionados aleatoriamente.

10. Em sua resposta, protocolada em 30.4.2010 (fl. 100), a BB DTVM apresentou um CD contendo os arquivos

referentes a 28 termos de adesão. A instituição alegou que os "termos de adesão dos demais cotistas não

foram localizados junto às agências oriundas do antigo BESC – Banco do Estado de Santa Catarina".

11. A SIN destaca que não se pode atribuir ao Banco do Brasil (sucessor do BESC), ou mesmo à BB DTVM (atual

administradora do Fundo), qualquer desinteresse na busca dos referidos termos de adesão, uma vez que as

instituições, até aquele momento, não tinham conhecimento da sua exclusão do rol de acusados. De fato, nem

o Banco do Brasil, nem a BB DTVM tinha, naquele momento, conhecimento do teor do MEMO/PFE-CVM/GJU4/N.° 70/09 (fls. 125-128), onde se expressava a opinião de que, com relação aos fatos objetos deste

processo, não deveriam ser responsabilizados o Banco do Brasil (em razão de este não ter praticado o ilícito,

cuja punibilidade deveria se ater à figura do infrator, e na medida da sua participação na produção do

resultado), tampouco a BB DTVM (em razão de os fatos serem anteriores a sua administração).

12. A SIN concluiu, assim, que os processos e as rotinas de obtenção e guarda dos termos de adesão previstos no

art. 30 da Instrução CVM n.º 409/2004 apresentavam graves deficiências no período em que Luiz Gastão de

Lara esteve responsável pelos fundos de investimento administrados pelo BESC.

13. Em 13.7.10 foi enviado ao Acusado o Ofício/CVM/SIN/GIA/

N.º 2.254/10 (fls. 146-147), solicitando que este se manifestasse acerca das deficiências nas rotinas de

obtenção e guarda de termos de adesão dos cotistas dos fundos administrados pelo BESC, nos termos do

disposto no art. 11 da Deliberação CVM n.° 538/2008.

14. Em resposta protocolada em 16.8.10 (fls. 148-155), Luiz Gastão de Lara argumentou:

i. ser impossível o exercício de seu direito de defesa, seja (i.a) pela imprecisão dos fatos a ele atribuídos,

seja (i.b) por não mais pertencer ao quadro funcional do BESC, seja (i.c) por desconhecer quais foram

os cotistas cujos termos de adesão não foram localizados, as datas de ingresso desses cotistas nos

fundos, onde se encontram hoje guardados os respectivos termos e quem eram e quem são os

responsáveis pela guarda de tais documentos;

ii. que por quase 40 anos o BESC esteve desprovido de controles adequados, tendo sido administrado por

pessoas indicadas pelos sucessivos governos estaduais. A partir de 2000, teria se iniciado um rígido

acompanhamento da instituição pelo Banco Central, Ministério da Fazenda e Conselhos de

Administração e Fiscal. O esforço dos diretores do banco, a partir de 2002, teria sido testemunhado

inclusive pela CVM. Além disso, os próprios diretores, em sua maioria, seriam oriundos do serviço

público federal, com larga experiência na área de fiscalização, como seria o caso do próprio Acusado;

iii. seria injusto responsabilizar uma única pessoa, que respondeu apenas temporariamente pela Diretoria

de Recursos de Terceiros, por "questões relacionadas à desorganização institucional, fruto de desleixo e

mau trato (...) da coisa pública por quase quarenta anos, aliado ao fato de que cerca de noventa por

cento dos empregados (...) se encontravam inscritos no Programa de Dispensa Incentivada (...) sem

qualquer comprometimento com a instituição". Os votos de dois membros do Conselho de Recursos do

Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN") no âmbito do Processo CVM n.° RJ 2005/5204 já teriam

reconhecido esta realidade e entendido que pena de advertência aplicada pela CVM ao Acusado seria

despropositada, especialmente em razão da situação em que se encontrava a instituição;

iv. que teria agido de forma diligente, ao (iv.a) "não tolerar quaisquer inobservâncias a normas, leis e

regulamentos", ao (iv.b) expedir inúmeros comunicados e orientações para que as agências,

responsáveis pela guarda dos documentos, cumprissem todas as determinações relacionadas aos

termos de adesão, ao (iv.c) determinar "o bloqueio, via sistema informatizado, de aplicações de clientes,

caso fosse constatada a falta de assinatura do termo de Adesão";

v. quando do processo de incorporação do BESC pelo Banco do Brasil, as empresas de auditoria

contratadas para realizar detalhado levantamento de contingências e riscos não registraram qualquer

falha quanto aos controles adotados pela área de administração de recursos de terceiros. A partir da

incorporação, a responsabilidade pela guarda da documentação do BESC seria do sucessor do banco,

sendo possível presumir que os termos de adesão possam ter sido extraviados já sob a guarda do

incorporador;

vi. não lhe pode ser atribuída responsabilidade por falha na obtenção e guarda dos termos de adesão, uma

vez que o prazo de cinco anos, "previsto no art. 36, parágrafo único da Instrução CVM 409/2004, para

guarda da respectiva documentação, refere-se à responsabilidade do administrador, no caso o

incorporador, e não do diretor responsável perante a CVM." E, embora não aplicável especificamente ao

caso, o art. 1.146 do Código Civil prevê que em transações comerciais a responsabilização solidária do

ex-administrador seria de no máximo um ano; e

vii. os fundos do BESC possuíam cerca de 42.000 cotistas e a responsabilidade de guarda dos termos de

adesão era dos gerentes de cada um dos 256 pontos de venda no Estado de Santa Catarina. Não

haveria, pois, "comprovação efetiva da inexistência dos mesmos" ou de "total deficiência nas rotinas de

controle dos documentos", devendo a imputação ser afastada à luz do disposto no art. 2° da Lei n.°

9.784, de 29.1.1999, "que adota o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade na defesa do

interesse público".

I. Termo de Acusação

1. A SIN rebateu a manifestação do Acusado aduzindo que:

i. embora Luiz Gastão de Lara alegue que seu direito à ampla defesa está sendo cerceado, o Acusado

não solicitou vistas à investigação objeto do Processo Administrativo CVM n.° RJ 2009/8054;

ii. o Processo CVM n.° RJ 2005/5204 se tratava de expediente aberto para cuidar de desenquadramento

da carteira do próprio BESC Prático, observado em 2004 e 2005. Em julgamento realizado em

7.12.2005, o Colegiado decidiu impor pena de advertência ao Acusado. Quanto ao recurso interposto,

apesar dos votos favoráveis ao recorrente dos Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Darwin Corrêa, a

pena aplicada pela CVM foi mantida pelo CRSFN em sessão de julgamento realizada nos dias 23, 24 e

25 de setembro de 2008;

iii. a adaptação do BESC Prático às regras da Instrução CVM n.° 409/04 se deu em 20.7.05, de modo que,

com relação aos sujeitos que realizaram investimento após esta data2, pouco importariam as medidas

tomadas pelo Acusado, já que, de um ponto de vista objetivo, dos 50 termos de adesão solicitados ao

atual administrador, 22 não foram encontrados;

iv. não existem provas nos autos da alegação de que as auditorias realizadas no BESC não registraram

falhas quanto aos controles adotados pela área de administração de recursos de terceiros. De toda

forma, dificilmente os auditores verificariam tal deficiência, quando o foco da auditoria estava

direcionado para um processo maior de incorporação;

v. a hipótese de perda dos termos de adesão pelo Banco do Brasil S.A. não seria razoável. No mais, os

termos de adesão de Mário Rocha Meyer, Odete Rocha Meyer e Rocha Administradora de Imóveis Ltda.

(fls. 77-79), foram datados e preenchidos com nome e matrícula de funcionário do BESC sem, no

entanto, conter a assinatura dos investidores. Tal conduta na origem da obtenção dos referidos termo

de adesão refletiria uma falha de procedimento do BESC, que não pode ser atribuída ao atual

administrador do fundo; e

vi. o parágrafo único do art. 36 da Instrução CVM n° 409/2004, e o art. 1.146 do Código Civil não seriam

aplicáveis à situação, que está expressamente prevista no art. 30 da Instrução CVM n.° 409/2004. O §

1° do art. 30 da Instrução CVM n.° 409/2004 determina que cabe ao administrador do fundo manter à

disposição da CVM o termo de adesão, sendo Luiz Gastão de Lara, na qualidade de diretor responsável

pela administração das carteiras de valores mobiliários do BESC à época dos fatos, a pessoa indicada

na norma para assegurar o seu cumprimento em nome da pessoa jurídica; e

vii. a responsabilidade regulamentar pela obtenção e guarda de termos de adesão dos cotistas de fundos

de investimento não é dos gerentes de agências, mas sim da instituição administradora, cabendo ao

diretor responsável pela administração de recursos de terceiros adotar rotinas e procedimentos que

assegurem seu cumprimento. Com relação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

mencionados na Lei n.° 9.784/1999, a simples "falta de localização de alguns termos de adesão" não

seria o motivo do presente Termo de Acusação. O que se observou das diligências efetuadas foi que as

deficiências nas rotinas e procedimentos para a obtenção e guarda de tal documento pelo BESC eram

generalizadas, e por isso, passíveis de punição.

2. Diante de todo o exposto, a SIN propõe, em Termo de Acusação datado de 6.10.2010, a responsabilização de

Luiz Gastão de Lara, o diretor-responsável pela administração de carteiras do BESC à época dos fatos, por

descumprimento do art. 30 da Instrução CVM n.° 409/2004.

3. Ainda nesta ocasião, a SIN, corroborando a posição da PFE3, entendeu que não deveriam ser

responsabilizados o Banco do Brasil (em razão de este não ter praticado o ilícito, cuja punibilidade deveria se

ater à figura do infrator, e na medida da sua participação na produção do resultado), tampouco a BB DTVM

(em razão de os fatos serem anteriores à sua administração) ou o BESC (que não mais existiria).

I. Defesa

1. Regularmente intimado em 22.10.2010 (fl. 179), o Acusado apresentou defesa (fls. 190-200) tempestiva

abordando, essencialmente, que eventual descumprimento do art. 30 da Instrução n.º 409/2004 dependeria da

prova de que os termos de adesão não foram formalizados; e que o Acusado só poderia ser punido neste

Processo caso se provasse que os termos de adesão não foram guardados a contento e, cumulativamente, que

há um nexo causal entre a quebra deste "dever de guarda" e as ações do Acusado.

2. Nesse sentido, o Acusado alega que a não localização dos termos de adesão e dos termos de ciências de risco

não prova que os mesmos não existiam. Mais do que isso: segundo o Acusado, os seguintes fatos seriam bons

indícios de que os termos de adesão teriam sido formalizados:

i. os Reclamantes anexaram, em sua reclamação, cópia dos Termos de Adesão – a falta das assinaturas

dos Reclamantes nas cópias do termos por eles apresentadas não é um problema, pois, normalmente,

apenas as cópias que ficam de posse da instituição financeira são assinadas, já que os investidores

podem apor a assinatura em suas cópias quando lhes aprouver;

ii. as empresas de auditoria contratadas quando do processo de incorporação do BESC pelo Banco do

Brasil não fizeram nenhum comentário ou ressalva quanto a eventuais irregularidades relacionadas a

documentos essenciais de fundos de investimento – no escopo de trabalho destas empresas estava a

identificação de todos os riscos, contingências, falhas em controles, irregularidades e informações que

pudessem influenciar a decisão sobre o valor das empresas;

3. Também alega o Acusado que foi responsável pela guarda dos termos somente até 30.9.2008, data de sua

exoneração dos quadros da diretoria do BESC. A partir de então, a responsabilidade pelos acervos

patrimoniais do banco foi assumida pelo Banco do Brasil, que "desmontou" toda a área de recursos de terceiros

do BESC e transferiu todos os documentos para outros locais, submetendo tal acervo ao risco de extravio.

Assim, não haveria nexo causal entre a conduta do Acusado e a ocorrência da infração, por tratar-se o sumiço

dos documentos de caso fortuito ou de força maior.

4. Por fim, afirma o Acusado que, por todo o exposto, a sua condenação redundaria em violação ao princípio da

presunção de inocência.

5. O processo foi distribuído para o Relator em 28.12.2010.

É o relatório.

Otavio Yazbek

Diretor-relator

-------------------------1 Art. 30. Todo cotista ao ingressar no fundo deve atestar, mediante termo próprio, que:

I – recebeu o regulamento e, se for o caso, o prospecto;

II – tomou ciência dos riscos envolvidos e da política de investimento;

III – tomou ciência da possibilidade de ocorrência de patrimônio líquido negativo, se for o caso, e, neste caso, de sua

responsabilidade por conseqüentes aportes adicionais de recursos.

§1º O administrador deve manter à disposição da CVM o termo contendo as declarações referidas no caput deste

artigo, devidamente assinado pelo investidor, ou registrado em sistema eletrônico que garanta o atendimento ao

disposto no caput.

§2º O regulamento e, se for o caso, o prospecto deverão ser entregues pelo administrador em suas versões vigentes

e atualizadas.

2 Corroborando a posição contida no voto proferido pelo Diretor Marcos Barbosa Pinto ao Processo Administrativo

Sancionador n.º RJ 2007/3560, decidido em 21.8.2007, a SIN entendeu ser inaplicável a determinação do art. 30 da

Instrução 409/2004 aos casos em que a aplicação de recursos se deu em momento anterior à adaptação do fundo às

regras desta Instrução.

3 Cf. parágrafo 12 deste relatório.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº 2010/9129

Acusado: Luiz Gastão de Lara

Assunto: Processo Administrativo Sancionador instaurado em face do Acusado com a finalidade de apurar suposta

infração ao art. 30 da Instrução CVM n.º 409/2004.

Diretor-relator: Otavio Yazbek

V o t o

1. Em primeiro lugar, gostaria de deixar claro qual é o verdadeiro objeto do presente processo sancionador. Isso

porque um dos pontos trazidos pela defesa foi o da imprecisão dos fatos pelos quais a área técnica da CVM

procurou responsabilizar o Requerido. A despeito de não concordar com esta afirmação no presente caso (pois

me parece, sim, que há clareza quanto à imputação que é feita ao Acusado), acredito que esse esclarecimento

é necessário, pois, a meu ver, trata-se de uma questão de fundo para muitos outros casos, com a qual tenho,

com freqüência, me deparado.

2. Não são raras as normas, emitidas pela CVM, em que se estabelecem obrigações procedimentais,

aparentemente meramente de cunho formal, para os agentes que se encontram sob a jurisdição da autarquia.

É o caso, por exemplo, de regras referentes a cadastramento de clientes, nas normas destinadas aos

intermediários1, ou da presente regra, que trata da obrigação de manutenção dos termos de adesão dos

cotistas, pelo administrador do fundo de investimento.

3. Essas normas, e não seria difícil trazer outros exemplos, dizem respeito à estrutura e à organização das

atividades dos jurisdicionados da CVM, ou seja, os procedimentos internos daqueles agentes devem ser com

base nelas definidos. Não importa tanto, aqui, explorar as finalidades de cada uma delas, que variam a cada

caso, mas muito mais falar da sua dinâmica.

4. O que seria, então, o descumprimento da obrigação de cadastramento de clientes estabelecida na Instrução

CVM n.º 387/2003? E o descumprimento do art. 30 da Instrução CVM n.º 409/2004?

5. Entendo que tal descumprimento não é a falha no cadastro de um cliente ou a inexistência do termo de adesão

de um cotista – ou, da mesma maneira, a falha formal em um termo de adesão isolado. Tal fato pode

corresponder a determinadas irregularidades, sim, mas, de um modo geral, não me parece que ele seja hábil a

suportar uma acusação de descumprimento daquelas obrigações procedimentais.

6. O descumprimento de tais obrigações é evidenciado, isso sim, pela identificação de falhas ou de inexistência

nos próprios procedimentos que cumpria, ao agente jurisdicionado, estabelecer. Assim, a falta generalizada de

termos de adesão, na amostragem solicitada pela área técnica da CVM, evidencia falhas graves na estrutura

de gestão de recursos de terceiros do BESC. Este, ao que parece, ignorava cuidados essenciais para o

adequado desempenho de suas atividades.

7. E é muito sintomático que, em trecho já transcrito no Relatório acima, que vale novamente aqui transcrever,

ainda que apenas parcialmente, o Acusado remeta a "questões relacionadas à desorganização institucional,

fruto de desleixo e mau trato". Agora, por mais que essas questões tenham um caráter sistêmico, não me

parece haver como negar que o diretor responsável pela administração de recursos de terceiros possa se

esquivar de responsabilidade pelo quadro instalado.

8. A lógica de se estabelecer focos de responsabilização – diretores responsáveis por atividades específicas – é

a de criar não apenas centros de imputação de responsabilidades, de modo que estas não fiquem sempre

diluídas na pessoa jurídica, mas também a de, com isso, criar estímulos para a conduta diligente – ou protetiva

– dos administradores designados para aquelas funções.

9. Assim, ainda que uma determinada instituição sempre tenha adotado más práticas, de maneira generalizada,

cabe ao diretor responsável registrar seus esforços, tomar medidas hábeis tanto a resolver os problemas

existentes, quanto a delimitar sua responsabilidade. E isso, vale dizer, é um dos elementos a diferenciar a

responsabilidade de que aqui se está tratando de responsabilidade objetiva. Também não é de inversão do

ônus da prova que se trata no presente caso, uma vez que a situação, de flagrante irregularidade, restou

também comprovada.

10. Não há que se falar em injustiça, então, na atribuição de responsabilidade a uma única pessoa no caso

vertente, mas sim no fruto de uma estratégia regulatória que sempre foi clara. E não há que se falar também, a

meu ver, que, em caso como este, a responsabilidade deva caber, de forma exclusiva, à instituição

administradora, eximindo-se, desta maneira, o diretor que teria assumido a área com problemas.

11. Em suma, apurou-se, no presente caso, uma situação de descontrole que corresponde, de fato, à adjetivação

usada pelo Acusado e acima transcrita: da amostragem analisada, quase a metade dos termos de adesão não

foi identificada. Diversos fatos comprovam tais descumprimentos ou reiteram as constatações da acusação. Ao

lado deles, aponto que uma das medidas referidas pelo Acusado e que teria sido por ele imposta não teria nem

mesmo sido plenamente adotada. Refiro-me ao bloqueio de aplicações de clientes que não tivessem assinado

a documentação necessária. As evidências colhidas dão sérios indícios de que tal medida, se de fato tomada,

não era amplamente adotada no BESC.

12. O Acusado, vale repisar, respondia pela área sob a qual deveriam ocorrer aqueles processos. Comprovado o

descumprimento da regulamentação em vigor, nos termos acima descritos, impõe-se, então, a sua

responsabilização.

13. Feitas essas considerações, gostaria de passar pelos argumentos trazidos pelo Acusado em sua defesa. Em

breve síntese, ele apontou que:

i. os Reclamantes teriam, com o intuito de provar o quanto foi por eles alegado, trazido cópias de termos

de adesão não assinados, quando, como se sabe, as cópias detidas pelos investidores usualmente não

são mesmo assinadas. Tal argumento não afasta o fato de que, nas diligências realizadas nos arquivos

do BESC identificaram-se diversos casos em que inexistiam os termos devidos. Vale reiterar, não se

está julgando, aqui, a falta de um ou de dois termos de adesão, mas a inadequação das práticas

adotadas pelo BESC;

ii. as empresas de auditoria contratadas quando da incorporação do BESC pelo Banco do Brasil não

apresentaram nenhuma ressalva quanto a tais pontos, embora o escopo de seu trabalho fosse

justamente a identificação de riscos, contingências, falhas em controles, irregularidades e outras

informações capazes de influenciar a decisão sobre o valor da incorporada. Também não me parece

que se deva levar tal argumento em consideração. Por mais que as falhas identificadas no presente

processo sancionador sejam, efetivamente, falhas de controles internos, a auditoria destinava-se a

identificar processos capazes de afetar as relações de troca da incorporação – ela tinha, então, cunho

mais amplo, não precisando, necessariamente, adentrar em detalhes que, para aquele fim, não se

consideravam essenciais;

iii. o Acusado foi responsável pelas atividades da área apenas até 30.09.2008, havendo o Banco do Brasil

(e a BB DTVM), posteriormente, assumido todas as atividades, "desmontado" a área e transferido todos

os documentos para outros locais. Tal fato faria com que se perdesse o nexo causal entre a atuação do

Acusado e o desaparecimento dos documentos. Ora, como apontado pelo próprio Acusado, tais

documentos nunca foram guardados em arquivo centralizado, ficando nas respectivas agências. A

pesquisa realizada pelo Banco do Brasil (e pela BB DTVM), aliás, foi feita nas próprias agências. A partir

do momento em que se assume um procedimento daquela natureza, se está assumindo o risco de que

cada agência adote um padrão de conduta diferente, a menos que se façam esforços de harmonização

de tais procedimentos – ainda assim, o controle mostra-se mais problemático. Ante esse quadro, não

vejo como meramente assumir que o desaparecimento de documentos decorre de fatos ocorridos após

a incorporação e em razão desta.

14. Reitero, assim, que não vejo como afastar a responsabilidade do Acusado ante o quadro acima descrito e

discutido. Antes de tratar dos critérios que adotarei para a sua apenação, porém, creio que se deve explorar

outro ponto que surge na análise do presente caso. É a questão da responsabilidade da pessoa jurídica

sucessora do BESC pela guarda daqueles documentos.

15. Com efeito, se o diretor responsável não pode se eximir, sem que tenha tomado maiores cuidados, da

responsabilidade pela adequada estruturação da área que estava sob a sua responsabilidade, isso não

significa que a entidade administradora esteja isenta de responsabilidade. E por que motivo, no presente caso,

não se procurou responsabilizar nem o Banco do Brasil, instituição que incorporou o BESC, nem a BB DTVM,

nova administradora? A questão foi tratada nos autos, havendo sido mesmo objeto de parecer da Procuradoria

Federal Especializada.

16. Esta, em sua manifestação, afastou a possibilidade de inclusão do Banco do Brasil no pólo passivo do presente

feito, reconhecendo que, ainda que a incorporação seja a operação pela qual uma sociedade é absorvida por

outra, que lhe sucede em todos os seus direitos e obrigações, a responsabilidade da sucessora não é tão

ampla ou tão irrestrita assim. Sustenta, dessa maneira, que "em homenagem aos princípios da pessoalidade e

da individualização da pena" a imputação deve se restringir à pessoa do ora acusado. Em seu despacho, a

Subprocuradora-Chefe da GJU-4 acompanhou tal posição, ressalvando, porém, que entendia importante

realçar que, em determinados casos, pode haver responsabilização administrativa da sucessora.

17. A questão dos limites da responsabilidade da incorporadora, civil, administrativa e criminal, é problemática e

pouco explorada na doutrina pátria, que, como é comum em questões mais tormentosas, não raro fica restrita à

temática mais genérica. A solução vem sendo dada, assim, a partir de casos concretos. E parece-me que, a

pouco e pouco, vêm se consolidando alguns entendimentos. Creio que, correndo o risco de uma generalização

desta ordem, pode-se asseverar que obrigações de natureza civil são, usualmente, transferidas no processo

sucessório – é o que vale para indenizações devidas, por exemplo. A responsabilidade propriamente penal, em

consonância com o princípio da individuação da pena, referido pela douta Procuradoria, de modo geral tende a

se extinguir, ainda que mesmo este entendimento deva ser nuançado em face da evolução do pensamento

doutrinário e jurisprudencial a respeito da responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. Já no que tange à

responsabilidade administrativa, o regime é mais flexível.

18. Creio que uma prova dessa maior flexibilidade existente nos processos administrativos se encontra no art. 52

da Lei n. 9.784, de 29.1.1999, que dispõe que "[o] órgão competente poderá declarar extinto o processo

quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato

superveniente". Trata-se de solução coerente com a natureza dos processos administrativos, que permite uma

avaliação, pelo órgão responsável, da adequação da manutenção de procedimento persecutório em

determinadas ocasiões.

19. A Advocacia Geral da União já teve oportunidade de sustentar, na Nota Técnica CGCOB/DIGEVAT

N.º 46/2009, que tal possibilidade decorre "da natureza mista da sanção administrativa, que, (...), ora pode ser

pessoal (aproximando-se da sanção penal) e ora pode ser real (semelhante à obrigação civil)". Embora tenha

algumas ressalvas quanto à possibilidade de aplicação de tal esquema para a resolução de todas as questões

que surgem quando se está tratando do presente tema, creio que ele é mais do que suficiente para o presente

caso.

20. Trata-se, aqui, de sanção de conteúdo antes de qualquer outra coisa penal, tipicamente sancionatório, em

razão de práticas e procedimentos inadequados que eram preexistentes à incorporação. É bem verdade que

pode haver casos em que caiba mesmo a sucessão na esfera administrativa: o então Diretor Wladimir Castelo

Branco Castro fala, em voto apresentado no Processo Administrativo Sancionador n.º 34/00 (julgado em

16.9.2004), no momento da instauração do processo administrativo como um dos elementos a ser levado em

conta; o despacho da Subprocuradora-Chefe da GJU-4, no presente feito, aponta casos em que haja flagrante

fraude. Há, ainda, os casos em que se evidencia a inexistência de qualquer ato, pelo sucessor, capaz de fazer

cessarem as práticas irregulares2.

21. Tendo em vista a natureza dos ilícitos identificados no presente caso, porém, não me parece haver como, com

razoabilidade, responsabilizar também o Banco do Brasil. Não há como negar a responsabilidade do BESC, é

verdade. Mas tal constatação não permite que se conclua que o Banco do Brasil, que incorporou aquela

instituição, seja, a priori, responsável pelos descumprimentos descritos nos autos. Isso tanto em razão do

acima exposto, quanto em razão da subseqüente implementação, na rede da sociedade incorporada, de novos

mecanismos de contratação de operações e de controles internos.

22. Isto posto, deve-se passar à questão da pena proposta para o Acusado. E neste ponto destaco que, mesmo se

os argumentos por ele apresentados não têm o condão de elidir a ilicitude da conduta por ele praticada, não há,

por outro lado, como desconsiderá-los completamente na dosimetria da pena a ser aplicada. Não há como

negar, por exemplo, o quadro preexistente, no BESC.

23. Por outro lado, deve-se atentar para os "antecedentes" do Acusado. Em decisão ao Processo CVM

n.º RJ 2005/5204, a ele foi imposta pena de advertência por infração ao item I, do § 8º, do artigo 13, da Circular

BACEN n.º 2.616, de 18.9.1995. Isto, contudo, não significa dizer que há reincidência por parte do Acusado, pois os fatos apurados abrangem período anterior, indo de meados de 2005 ao fim de setembro de 2008; e o trânsito em julgado desta decisão se deu após a sua confirmação pelo CRSFN, em 5.11.2008. 24. Assim, ante o exposto, voto pela aplicação ao Acusado de pena de advertência por infração ao art. 30 da Instrução CVM n.º 409/2004. É o meu voto. Rio de Janeiro, 9 de agosto de 2011. Otavio Yazbek Diretor-relator ------------------1 Cf. artigos. 9º e ss da Instrução CVM n.º 387, de 28.4.2003. 2 Esta "ressalva", ainda que no contexto das transferências de controle, foi feita pelo então Diretor Pedro Oliva Marcílio de Sousa, em seu voto ao Processo Administrativo Sancionador n.º 14/03, julgado em 15.5.2007: "não creio ser possível aceitar essa tese [da extinção da punibilidade em razão da transferência de controle], a não ser que (i) a transferência tenha se dado, com o incentivo da autoridade reguladora, justamente em razão de falhas encontradas nos procedimentos da entidade regulada ou (ii) o adquirente do controle comprove que estabeleceu novos controles e substituiu os responsáveis anteriores (isto é, tomou medidas efetivas para alterar o ambiente de negócios da instituição adquirida com, entre outros, o objetivo de fazê-la cumprir as normas)". Declaração de voto do Diretor Alexsandro Broedel Lopes na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2010/9129 realizada no dia 09 de agosto de 2011. Senhora Presidente, eu acompanho o voto do Relator. Alexsandro Broedel Lopes DIRETOR Declaração de voto da Diretora Luciana Pires Dias na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2010/9129 realizada no dia 09 de agosto de 2011. Senhora Presidente, eu acompanho o voto do Relator. Luciana Pires Dias DIRETORA Declaração de voto da Presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2010/9129 realizada no dia 09 de agosto de 2011. Eu também acompanho o voto do Relator e proclamo o resultado do julgamento, em que o Colegiado desta Comissão, por unanimidade de votos, decidiu aplicar ao acusado Luiz Gastão de Lara a penalidade de advertência e encerro esta sessão, informando que o acusado punido poderá interpor recurso voluntário, no prazo legal, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana PRESIDENTE