Processo Administrativo Sancionador nº RJ2013/10909

EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR CVM nº RJ2013/10909

Acusado: Eike Fuhrken Batista.

Ementa: Não divulgação de fato relevante. Multa.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de

Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação

aplicável, por unanimidade de votos, decidiu:

1. Aplicar ao acusado Eike Fuhrken Batista, na qualidade de

Acionista Controlador da MPX Energia S.A., a penalidade de multa

pecuniária no valor de R$ 300.000,00, pela não divulgação de

fato relevante, em infração ao art. 6º, parágrafo único, da Instrução

CVM n° 358/ 2002.

O acusado punido terá um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de

comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de

Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos dos artigos 37 e 38 da

Deliberação CVM nº 538, de 05 de março de 2008, prazo esse, ao qual, de acordo

com a orientação fixada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional,

poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede

prazo em dobro para recorrer quando os litisconsórcios tiverem diferentes

procuradores.

Proferiu defesa oral o advogado Marcelo Tourinho, representante do

acusado Eike Fuhrken Batista.

Presente a Procuradora-federal Luciana Silva Alves, representante da

Procuradoria Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Luciana Dias,

Relatora, Roberto Tadeu Antunes Fernandes, Pablo Renteria, e o Presidente da CVM,

Leonardo P. Gomes Pereira, que presidiu a Sessão.

Rio de Janeiro, 18 de março de 2015.

Luciana Dias

Diretora-Relatora

Leonardo P. Gomes Pereira

Presidente da Sessão de Julgamento

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº RJ2013/10909

Acusado: Eike Fuhrken Batista

Assunto: Não divulgação tempestiva de fato relevante

Relatora: Diretora Luciana Dias

RELATÓRIO

I. Objeto

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela

Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”, ou “Acusação”) em face de Eike

Fuhrken Batista (“Eike Batista”, ou “Acusado”), na qualidade de acionista controlador

da MPX Energia S.A., atual Eneva S.A. (“MPX”, ou “Companhia”) para apurar sua

responsabilidade pela não divulgação de fato relevante, em infração ao art. 6º,

parágrafo único, da Instrução CVM n° 358, de 20021.

II. Fatos

2. Em 27.2.2013, foi divulgada notícia no jornal “Valor Econômico” sob o título

“E.ON está mais perto de comprar MPX” (fl. 2). Dentre as informações constantes

desta reportagem, estavam:

i) a E.ON SE (“E.ON”) não teria fôlego financeiro para adquirir o controle da MPX

sozinha, motivo pelo qual compartilharia o controle com mais algum acionista,

provavelmente a BNDES Participações S.A. – BNDESPar, que naquele momento

teria participação de 10,34% na MPX;

ii) a operação deveria disparar o tag along;

iii) “a alemã compraria ações até uma fatia que não lhe configurasse o controle,

tornando-se a principal acionista. Eike Batista colocaria quase toda a sua fatia,

de 53,47%, à venda e ficaria com perto de 5% apenas. A E.ON subiria sua fatia

de 11,7% para um percentual próximo de 34%, desembolsando cerca de R$

1,2 bilhão” (fl. 2);

iv) E.K., presidente da MPX à época, poderia permanecer como principal executivo

da companhia, “mas toda área técnica e operacional passa[ria] a ser controlada

pela E.ON” (fl. 2); e

v) “depois de concretizada a venda da participação de Eike Batista, es[taria]

previsto um aumento de capital também bilionário na empresa” (fl. 2).

3. Em resposta ao pedido de esclarecimentos da BM&FBOVESPA S.A. – Bolsa de

Valores, Mercadorias e Futuros (“BM&FBovespa”) (fl. 3) no que concerne à notícia

veiculada, a MPX divulgou comunicado ao mercado (fl. 6) às 18h11 do dia 27.2.2013

informando que “Eike Fuhrken Batista (...) mantém permanente contato com vários

investidores sobre diferentes oportunidades de negócio, sempre em prol do interesse

da Companhia e com vistas a maximizar o valor para os seus acionistas” e que,

naquele momento, não haveria qualquer tratativa conclusiva a ser divulgada ao

mercado.

4. Após a divulgação deste comunicado ao mercado, a SEP encaminhou ofício (fl.

7) para a MPX esclarecendo que na hipótese de vazamento de informação ou de

oscilação atípica dos papéis de emissão da companhia, deveria haver divulgação

imediata de fato relevante, ainda que a informação se referisse a operação em

negociação ou até mesmo a mera intenção de realização do negócio2.

5. Novamente, no dia 18.3.2013 foi divulgada notícia no jornal “Valor Econômico”

sob o título “Eike negocia MPX e inicia nova fase em seus negócios” (fls. 9/10). Nesta

notícia constava que:

i) Eike Batista teria fechado, no dia 15.3.2013, as bases do acordo com a E.ON e

o valor da operação seria de R$1,87 bilhão;

ii) “no primeiro momento, a E.ON, que já t[inha] 11,7%, [iria] comprar mais 27%

das ações em mão de Batista e fundos controlados por ele, que somam 53,9%.

O preço estabelecido para cada ação de Batista [teria sido] de R$ 12,00” (fl.

9);

iii) “o movimento seguinte da operação [seria] um aumento de capital na MPX por

meio de uma oferta primária de ações para permitir a entrada do BTG Pactual

(...) e do BNDES” (fl. 9), de forma que a participação da E.ON na MPX seria

diluída; e

iv) a operação não dispararia o tag along.

6. Aproximadamente às 18h15 do dia 19.3.2013 e após ser inquirida pela

BM&FBovespa (fl. 11), a MPX divulgou fato relevante (fls. 12/13) e comunicado ao

mercado (fls. 14-16) informando que Eike Batista estaria em “tratativas sobre a

potencial alienação de determinado número de ações de emissão da MPX de sua

titularidade”, mas que até aquele momento não havia nenhum documento assinado.

7. No dia seguinte, a SEP encaminhou ofício à Companhia (fls. 17/18)

sustentando que, não obstante a divulgação da informação relativa à existência de

tratativas envolvendo as ações de titularidade de Eike Batista, a Companhia não teria

confirmado ou desmentido a veracidade de diversas informações constantes da

reportagem divulgada em 18.3.2013. Neste sentido, a SEP determinou o aditamento

do fato relevante com base no do art. 3º, § 6º, da Instrução CVM n° 358, de 20023.

8. Assim, no dia 21.3.2013, a MPX publicou novo fato relevante (fls. 20/21),

informando ao mercado que Eike Batista teria confirmado que as negociações

envolvendo a venda de ações da MPX teriam evoluído e que estaria mantendo

discussões avançadas com a E.ON para aquisição de parte das ações da MPX por ele

detidas, mas que ele não deixaria o controle da sociedade. Além disso, o fato

relevante informou que existiriam negociações em curso sobre eventual aumento de

capital da MPX e que até aquele momento nenhum documento havia sido assinado

pelas partes.

9. Em 28.3.2013, a MPX divulgou fato relevante do qual constava o que segue:

i) Eike Batista teria celebrado acordo definitivo de investimento com a E.ON, por

meio do qual a E.ON adquiriria 24,5% das ações de emissão da MPX detidas

por Eike Batista, passando a deter 36,2% do capital social da MPX, e o preço

de aquisição seria de R$ 10,00 por ação, podendo ser ajustando para até R$

11,00;

ii) seria celebrado, na data de aquisição das ações, acordo de acionistas entre a

E.ON e Eike Batista, regulando o exercício dos direitos de voto e restrições à

transferência de ações por eles detidas;

iii) a Companhia teria seu capital aumentado em, no mínimo, R$1,2 bilhão; a

captação de recursos se daria por meio de oferta pública primária de ações, a

ser realizada pelo Banco BTG Pactual S.A em regime de garantia firme de

colocação no valor de R$ 10,00 por ação; e

iv) a MPX E.ON Participações S.A., joint venture formada entre a MPX e a E.ON,

seria incorporada à Companhia por seu valor patrimonial.

10. Em 29.5.2013, a Companhia informou o mercado (fls. 41/42) acerca da

conclusão da aquisição pela E.ON de ações detidas por Eike Batista representativas de

24,5% do capital social da MPX, com o que a E.ON teria passado a deter 36,2% do

capital social da Companhia. O valor transacionado teria sido de R$ 1,4 bilhão, ainda

sujeito a ajuste posterior para até R$ 1,6 bilhão.

11. Em 10.6.2013, a SEP elaborou o Relatório de Análise CVM/SEP/GEA-1/Nº

77/13 (fls. 43-52), no qual concluiu pela existência dos seguintes indícios de

vazamento de informações a respeito da negociação do Acusado com a E.ON e de

oscilações atípicas das ações da Companhia relacionadas à divulgação das notícias

mencionadas:

i) o aumento do volume diário negociado com as ações de emissão da MPX

(“MPXE3”) nos dias 26.2.2013 e 27.2.2013, respectivamente véspera e dia de

divulgação da primeira notícia a respeito da negociação com a E.ON – o volume

financeiro aumentou de pouco mais de R$ 8 milhões em 25.2.2013 para mais

de R$ 30 milhões em 26.2.2013 e mais de R$ 36 milhões em 27.2.2013;

ii) o aumento do volume diário negociado com a ação MPXE3 no dia 15.3.2013 –

de 8,8 milhões, no dia 14.3.2013, para 33 milhões, no dia 15.3.2013 –,

véspera da divulgação da segunda notícia na imprensa, e forte oscilação no

preço da ação durante o pregão desse dia – as ações da MPX chegaram a subir

5,14% no dia 15.3.2013 e no final do pregão caíram para a cotação mínima,

com desvalorização de 2,11%;

iii) a queda expressiva da ação MPXE3 nos dias 19 e 28.3.2013, ambas ocorridas

antes da divulgação dos fatos relevantes após o encerramento dos pregões

desses dias – no pregão do dia 19.3.2013, a cotação da ação MPXE3 teria tido

queda de até 4,31% e no pregão do dia 28.3.2013 de 5,15%;

iv) a compatibilidade entre as datas em que teriam acontecido as negociações

entre as partes informadas na reportagem de 18.3.2013 e aquelas informadas

pela Companhia – de acordo com a MPX (fls. 37-40), Eike Fuhrken Batista e

S.D., membro do conselho de administração da Companhia eleito por indicação

da E.ON, teriam tido conhecimento das tratativas em 14.3.2013 e as demais

pessoas envolvidas teriam tido conhecimento da operação apenas em

19.3.2013, quando Eike Batista teria informado a diretoria da MPX acerca da

existência de tratativas para a potencial alienação de certo número de ações

por ele detidas; e

v) a notória semelhança dos detalhes da operação antecipados pelo jornal Valor

Econômico nas matérias dos dias 27.2.2013 e, principalmente, do dia

18.3.2013, e os detalhes divulgados nos fatos relevantes dos dias 19, 21 e

28.3.2013, tais como: (a) a venda de ações da MPX por parte de Eike Batista

para a E.ON; (b) a formação de novo bloco de controle com a presença do

atual controlador; (c) o não disparo de tag along; e (iv) o aumento de capital

na MPX por meio de oferta pública primária de ações.

12. Em resposta ao ofício encaminhado pela SEP (fls. 53-56) solicitando a

cronologia dos eventos relacionados à decisão de Eike Batista em realizar a referida

operação, a E.ON (fls. 57-63) e a MPX (fls. 64-71) informaram, em síntese, que:

i) a E.ON manteria discussões com Eike Batista sobre diferentes oportunidades de

negócio envolvendo a MPX desde dezembro de 2012;

ii) as primeiras discussões sobre uma possível transação envolvendo aumento na

participação da E.ON na MPX datariam de 1.2.2013; nesta data teriam sido

discutidas diferentes estruturas para a operação;

iii) as negociações diretas com representantes de Eike Batista com o objetivo de

concluir uma operação prevendo um aumento em aproximadamente 25% na

participação da E.ON na MPX combinada a uma estrutura de controle

compartilhado da MPX teriam se iniciado por volta de 14.3.2013; e

iv) os contratos teriam sido assinados pelas partes em 27.3.2013.

13. Em respeito ao art. 11 da Deliberação CVM n° 538, de 20084, a SEP solicitou a

manifestação dos administradores da MPX (fls. 72/73) sobre a divulgação

intempestiva de fato relevante, os quais esclareceram (fls. 81-110), em conjunto,

que:

i) não teria havido nenhuma oscilação abrupta no preço das ações ordinárias da

Companhia antes da divulgação das notícias, uma vez que (a) entre os dias

28.1.2013 e 26.2.2013, data anterior à veiculação da notícia na mídia, teria

havido uma variação ínfima no valor das ações da MPX, com preços,

respectivamente, de R$10,92 e R$10,34; e (b) de 4.11.2012 a 18.3.2013 a

cotação das ações ordinárias da Companhia teria se mantido estável, sofrendo

variação de apenas 6,2% entre estes dois pregões5;

ii) o comportamento do volume de negociações das ações ordinárias da MPX em

bolsa de valores teria como característica a presença de oscilações

importantes, o que poderia ser verificado pelo gráfico apresentado à fl. 84 dos

autos, que representaria o volume negociado com ações MPXE3 de 3.6.2012 a

8.7.2013;

iii) no que se refere ao suposto vazamento da negociação entre Eike Batista e a

E.ON, a MPX “[teria] como premissa divulgar ao mercado eventos e fatos

concretos que de alguma forma exerçam algum impacto na Companhia, suas

subsidiárias e suas atividades, evitando, assim, especulações descabidas” (fl.

84) e, até o dia 19.3.2013, a MPX não teria tido conhecimento de nenhuma

informação concreta;

iv) “após tal data, houve tratativas e negociações preliminares entre a E.ON e o

Sr. Eike Fuhrken Batista sem que tivesse sido celebrado qualquer acordo ou

documento, vinculante ou não, (...) o que não geraria a obrigação de divulgar

fato relevante” (fl. 84); e

v) celebrado o acordo de investimento, a MPX teria dado publicidade imediata a

tal evento com a divulgação do fato relevante de 28.3.2013.

14. Em respeito ao art. 11 da Deliberação CVM n° 538, de 2008, a SEP encaminhou

ofício (fls. 121/122) à Eike Batista solicitando que se manifestasse sobre as medidas

eventualmente adotadas para providenciar a divulgação tempestiva e completa dos

fatos relevantes. Em resposta (fls. 123-129), o Controlador alegou que:

i) as afirmações contidas na notícia divulgada em 27.2.2013 pouco se

coadunariam com a operação contemplada no acordo de investimento,

notadamente nos seguintes pontos: (a) Eike Batista permaneceu como

controlador da MPX e não reduziu sua participação acionária a 5%; e (b) a área

técnica e operacional não passou a ser controlada pela E.ON;

ii) constariam da notícia divulgada em 18.3.2013 fatos e suposições que não

corresponderiam àqueles firmados no acordo de investimento, pois (a) Eike

Batista permaneceu como acionista controlador da MPX conjuntamente com a

E.ON; (b) o preço por ação inicial foi de R$10,00; e (c) a E.ON passou a deter

36,2% do capital social da MPX;

iii) a MPX teria divulgado o fato relevante de 21.3.2013 logo que as negociações

avançaram e a estrutura da operação ganhou contornos semelhantes aos

acordados no acordo de investimento;

iv) no que concerne à suposta oscilação de preço das ações da MPX, Eike Batista

afirmou que, de 29.10.2012 a 18.3.2013, (a) a cotação das ações ordinárias da

MPX teria se mantido estável, com cotação mínima de R$9,63 e máxima de

R$11,67, o que representaria uma variação em relação à média (R$10,63) de

aproximadamente 9%; e (b) o valor das ações da MPX teria acompanhado as

oscilações apresentadas no mercado de uma maneira geral (IBOVESPA) e das

empresas do setor de energia elétrica (IEE); e

v) não obstante ter havido uma variação de 4,2% das ações da MPX entre os dias

28.2.2013 e 1.3.20136 e uma variação de -3,9% entre os dias 18 e 19.3.20137,

as variações expressivas na cotação das ações de emissão da MPX seriam fatos

normais em seu comportamento8.

III. Acusação e Parecer da PFE

15. No dia 21.11.2013 a SEP apresentou Termo de Acusação em face de Eike

Batista (fls. 157-175), alegando, em resumo, que:

i) apesar da divulgação da notícia de 27.2.2013 ter ocorrido antes da abertura do

pregão, a MPX não teria tomado a iniciativa de se manifestar sobre seu

conteúdo, tendo divulgado comunicado ao mercado somente às 18h11 daquele

dia, após ser provocada pela BM&FBovespa;

ii) a notícia traria as seguintes informações ainda desconhecidas pelo mercado:

(a) venda de participação acionária do controlador Eike Batista à E.ON; (b)

aumento da participação da E.ON na Companhia; (c) realização de aumento de

capital significativo; e (d) eventual disparo de tag along;

iii) no dia da veiculação da notícia, 27.2.2013, o volume negociado teria sido 1,42

vezes superior ao volume médio dos últimos 30 dias e a ação teria oscilado, no

intraday, até 5,84% acima do preço de fechamento do dia anterior;

iv) apesar do preço de fechamento da ação no dia 27.2.2013 não ter sido superior

ao fechamento do dia anterior, em 26.2.2013 já teria havido, aparentemente,

vazamento de informação, já que o volume negociado teria sido 3,77 vezes

superior ao negociado no dia 25.2.2013 e 1,24 vezes superior à média dos 30

dias anteriores, além do preço ter subido 4,95%;

v) no que se refere à notícia veiculada pelo jornal Valor Econômico no dia

18.3.2003, “apesar de ter sido inquirida pela Bolsa por meio do Ofício (...), de

18.03.2013 às 9h15 (fl. 11), a MPX divulgou fato relevante somente em

19.03.2013, após o fechamento do mercado, às 18h08 (fls. 12 a 16), privando

o mercado por dois dias de negociação sobre as novas informações vazadas

pela imprensa” (fl. 170);

vi) no dia 18.3.2013, apesar de o volume negociado ter sido inferior ao volume

médio dos últimos 30 pregões, teria havido oscilação no preço da ação no

intraday de até 4,66% em relação ao fechamento do dia anterior;

vii) tanto no comunicado ao mercado divulgado pela MPX em 27.2.2013, quanto no

fato relevante divulgado em 19.3.2013, a Companhia teria sido “evasiva a

respeito das notícias veiculadas, contrariando a orientação da CVM” (fl. 171) de

que na hipótese de vazamento de informação ou de oscilação atípica dos

papéis, o fato relevante deve ser divulgado imediatamente; e

viii) alguns dos detalhes divulgados em “ambas as notícias s[eriam] muito similares

aos da operação que foi finalizada”, como a empresa em negociação, o valor da

operação, o percentual de participação final da compradora e o aumento de

capital9.

16. Com base nos argumentos expostos acima e no fato de que Eike Batista teria

prestado informações incompletas e evasivas ao diretor de relações com investidores

(“DRI”) da MPX sobre a operação em questão, apesar de dispor de informações

concretas e passíveis de divulgação ao mercado (como a empresa com a qual

mantinha negociações e a necessidade de aumento de capital subsequente à venda de

suas ações), a SEP propôs a responsabilização de Eike Batista, na qualidade de

controlador da MPX, por infração ao art. 6º, parágrafo único, da Instrução CVM n°

358, de 2002.

17. Segundo a SEP, a infração cometida por Eike Batista teria ocorrido pela não

divulgação de fato relevante, pelo menos a partir de 27.2.2013, quando houve

vazamento de informações na imprensa a respeito da aquisição de parte de sua

participação acionária na MPX pela E.ON e após a oscilação no volume e no preço das

ações MPXE3 no dia 26.2.2013. Tal infração teria sido agravada pelo fato de Eike

Batista ter prestado ao DRI da MPX informações incompletas e imprecisas sobre o

assunto. Ainda de acordo com a SEP, a notícia veiculada em 27.2.2013 teria sido mais

impactante do que a subsequente (de 18.03.2013), uma vez que divulgou

informações inéditas ao mercado.

18. Por fim, a SEP ressaltou que não caberia responsabilizar o DRI da MPX por

atraso na divulgação dos fatos relevantes ou por imprecisão no conteúdo destes fatos

porque ele teria questionado Eike Batista a respeito das duas notícias veiculadas e

teria divulgado ao mercado informações muito similares às recebidas, o que poderia

ser comprovado pelas cartas enviadas por Eike Batista ao DRI e juntadas aos autos às

fls. 118 e 120.

19. Ao analisar a tese acusatória, a Procuradoria Federal Especializada – CVM

(“PFE”) entendeu (fls. 151-155) estarem preenchidos os requisitos dos artigos 6º e 11

da Deliberação CVM n° 538, de 2008. No entanto, a PFE sugeriu à área técnica que a

acusação direcionada à Eike Batista se desse unicamente com fundamento no art. 6º,

parágrafo único, da Instrução CVM n° 358, de 2002 – e não por sua combinação com

o art. 157, §4º, da Lei nº 6.404, de 1976 –, o que foi observado pela SEP.

IV. Defesa.

20. Eike Batista apresentou defesa em 17.1.2014 (fls. 190-207). Inicialmente, o

Acusado procurou demonstrar que o fato de as empresas do chamado “Grupo X” e de

ele próprio estarem passando por um período de dificuldades financeiras, de existir

um cenário de incerteza a respeito do futuro da MPX e de tais temas serem de grande

interesse por parte do mercado teria como consequência uma maior volatilidade na

cotação das ações negociadas em bolsa desta empresa. De acordo com o Acusado, em

situações como esta, a imprensa tentaria antecipar informações e detalhes de uma

possível operação, por vezes apresentando suposições que não guardariam conexão

com a realidade.

21. Eike Batista afirmou, ainda, que nesses casos há uma tendência em se

ressaltar as semelhanças entre as informações divulgadas pela imprensa e a operação

ocorrida, em detrimento àquelas informações que nunca vieram a se concretizar.

22. Com base neste contexto, o Acusado sustentou que, se por um lado é verdade

que este cenário requereria atenção especial na divulgação de informações, também

seria certo que “exigia cautela redobrada para que negócios de interesse da

Companhia e de seus acionistas não viessem a ser prejudicados (...) em decorrência

da divulgação prematura de negociações” (fl. 193).

23. Ainda neste sentido, Eike Batista sustentou que, em razão da grande

responsabilidade que detinha como acionista controlador da Companhia, não poderia,

“ainda que sem intenção, confundir investidores, criando falsas percepções com base

em possibilidades” (fl. 194). De acordo com o Acusado, o momento de divulgação do

fato relevante seria de tamanha dificuldade que “o próprio Termo de Acusação

simplesmente não o fa[ria]” (fl. 194).

24. De forma a aprofundar esse argumento, o Acusado alegou que não seria

possível divulgar um fato relevante mais detalhado do que aquele que fora

disponibilizado logo após a notícia de 27.2.2013 porque:

i) o mercado estaria ciente das informações disponíveis à época porque dois

comunicados ao mercado teriam sido divulgados com informações fornecidas

por ele, respectivamente em 1º e em 7.3.201310, noticiando o mercado da

situação de incerteza e variedade de potenciais investidores;

ii) seriam falsas as informações disponibilizadas nesta notícia e “as ‘semelhanças’

apontadas (...) [no] Termo de Acusação não [teriam] relação com os

entendimentos havidos até então entre o Defendente e a E.ON, e mesmo que

tivessem – o que se admit[ria] aqui apenas para fins de argumentação – não

se pode[ria] admitir que tal fato, por si só, representa indicativo firme de

vazamento de informação” (fl. 196);

iii) a menção genérica à possibilidade de um aumento de capital bilionário diria

muito pouco sobre os detalhes de um eventual aporte de recursos financeiros,

além do que “considerando o contexto que a Companhia se encontrava, não é

difícil imaginar que qualquer tipo de reestruturação, especialmente envolvendo

a venda de participação, fosse demandar a injeção significativa de recursos na

Companhia via aumento de capital” (fl. 196);

iv) “o mesmo pode[ria] se dizer com relação à E.ON. Não é demais supor que, em

um contexto de necessidade de obtenção de recursos, a E.ON – que à época

detinha participação acionária relevante na Companhia – viesse a ser um dos

potenciais investidores a serem sondados para um negócio” (fl. 196);

v) naquele momento não haveria sequer uma estrutura preliminar acordada sobre

o que veio a resultar nos termos finais da operação e, portanto, a operação não

teria relevância11 e não seria possível cogitar a caracterização de fato

relevante;

vi) “àquela altura, não hav[eria] qualquer motivo para que se concluísse pela

existência de uma negociação exclusiva com a E.ON, e divulgação de

informações neste sentido somente teria o condão de criar

expectativas equivocadas nos investidores” (grifos no original) (fl. 196); e

vii) a divulgação de fato relevante naquele momento teria o alto potencial de

deflagrar uma gama de especulações sobre a MPX, trazendo a falsa impressão

de que a operação estaria em vias de ser concluída, o que não era possível

saber àquela altura.

25. Já no que diz respeito à divulgação dos fatos relevantes nos dias posteriores a

14.3.2013, data em que teriam se iniciado as tratativas preliminares com a E.ON, o

Acusado sustentou que:

i) “somente a partir desse momento, as negociações poderiam começar a adquirir

concretude e certezas mínimas para a divulgação de um aviso de fato

relevante. Trata[r]-se[-ia], contudo, de uma CONSTITUIÇÃO GRADATIVA”

(grifos no original) (fl. 198);

ii) tanto a lei, como doutrina e a própria CVM12 convergiriam no sentido de que o

conceito de fato relevante é amplo e que cabe à administração de cada

companhia determinar o momento em que a informação relevante deveria ser

divulgada;

iii) apesar de tal margem de decisão conferida a uma companhia não implicar

impedimento para que a CVM revise se o fato relevante foi divulgado de forma

adequada, não há dúvida de que esta revisão é bastante subjetiva13, que deve

recair sobre situação excepcional e ser analisada de forma ponderada pelo

regulador14;

iv) a notícia divulgada no dia 18.3.2013 informava que Eike Batista teria fechado

no dia 15.3.2013 as bases do acordo com a E.ON, mas neste dia as bases da

operação ainda estavam em discussão e pontos comerciais sensíveis ainda

permaneciam em aberto, de forma de que a própria concretização da operação

era ainda uma possibilidade;

v) neste sentido, a não divulgação de informações no dia 18.3.2013 teria ocorrido

porque não era possível detalhar informações que ainda estavam em fase de

negociação;

vi) “não se ignora a jurisprudência administrativa dessa d. CVM (...), no sentido de

que, em certas hipóteses, é necessária a divulgação da negociação de uma

operação antes mesmo da formalização de sua estrutura jurídica” (fl. 201);

contudo, nas situações em que se encontrava a MPX, a divulgação de meras

expectativas sobre uma operação poderia trazer consequências irreversíveis

caso a E.ON desistisse do negócio, assim como levaria à interpretação por

investidores de que a situação econômico-financeira da MPX era preocupante e

de que haveria dificuldade na captação de recursos pela Companhia;

vii) “a Companhia se manifestou sobre a notícia dentro do prazo estipulado

pela BM&FBOVESPA”15 (grifos no original) (fl. 201);

viii) não seria adequado exigir a divulgação de fato relevante no próprio dia

18.3.2013, uma vez que a divulgação de fato relevante requer uma logística

interna e o art. 5º, caput, da Instrução CVM nº 358, de 2002, prevê que tal

divulgação “deverá ocorrer, sempre que possível, antes do início ou após o

encerramento dos negócios”16 (fl. 202). Assim, o mercado teria ficado privado

de informação apenas por um dia e não dois, como afirmaria o termo de

acusação;

ix) apesar das tratativas estarem mais concretas no dia da divulgação do fato

relevante de 21.3.2013, ainda não seria possível divulgar os detalhes da

operação, uma vez que esta somente foi formalizada no dia 27.3.2013 e

naquele momento “as referidas informações eram ainda somente uma

expectativa” (fl. 203);

x) “as informações apresentadas na Segunda Notícia estavam equivocadas,

sendo que o único detalhe novo era a participação do Banco BTG Pactual” (fl.

203) e mesmo este detalhe seria mera especulação, uma vez que o próprio

aumento de capital ainda era uma incerteza sob vários aspectos, dentre eles o

valor da emissão, o preço por ação, a participação ou não de terceiros e a

realização de oferta pública subsequente; e

xi) “supor que o BTG Pactual viesse a ser o parceiro da Companhia em um

eventual aumento de capital também não era um grande feito”, já que a

parceria entre o referido banco e as companhias do Grupo X não era nova e já

havia sido objeto de comunicado ao mercado divulgado pela MPX em

7.3.201317.

26. A defesa afirmou que também seria equivocada a relação feita pela Acusação

entre o vazamento de informações e a suposta oscilação atípica das ações da MPX,

uma vez que (fls. 204/205):

i) a MPX encontrar-se-ia inserida em contexto altamente conturbado, o que se

refletiria diretamente na cotação das ações de sua emissão;

ii) o período relativo à divulgação das notícias (fevereiro e março de 2013) não

apresentaria quaisquer diferenças, em termos de volatilidade, em relação ao

comportamento da cotação do ativo desde outubro de 2012 porque, em outras

ocasiões, a cotação das ações de emissão da Companhia já teriam sofrido

variações expressivas18;

iii) a variação intraday de 4,66% identificada pelo termo de acusação no dia

18.3.2013 não poderia ser considerada atípica, pois a oscilação verificada está

diretamente relacionada ao baixo volume de negociações ocorrido naquele dia,

inferior à média dos últimos 30 pregões; e

iv) “o Termo de Acusação fa[ria] uma análise excessivamente restrita no

comportamento da cotação das ações de emissão da Companhia, além de

utilizar diferentes critérios de comparação” (grifos no original) (fl. 205), uma

vez que a oscilação atípica com relação à notícia divulgada em 27.2.2013 seria

atribuída ao aumento do volume e cotação das ações, enquanto que, com

relação à notícia divulgada em 18.3.2013, o critério utilizado pela Acusação

teria sido o da variação intraday na cotação das ações.

27. Subsidiariamente, no caso de a CVM concluir pela responsabilização do

Acusado, a defesa requereu que fosse considerado que (i) o Acusado atuou nos

estritos limites do princípio da boa-fé, já que não divulgou qualquer informação falsa

ou tendenciosa e não se verificou qualquer negociação de posse das informações por

ele conhecidas; (ii) o Acusado jamais foi condenado pela CVM; (iii) não foi noticiada

reclamação formal de eventual prejudicado; e (iv) o Acusado prontamente apresentou

respostas e aditou seus pronunciamentos diante das provocações da BM&FBovespa e

da CVM.

Rio de Janeiro, 18 de março de 2015.

Luciana Dias

DIRETORA

-------------------------1 “Art. 6º Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente,

deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação

porá em risco interesse legítimo da companhia.

Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput ficam obrigadas a, diretamente ou através do Diretor de

Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da informação

escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores

mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados”.

2 A SEP citou os Processos Administrativos Sancionadores CVM n° 2006/5928 e n° 24/05, julgados,

respectivamente, em 17.4.2007 e 7.10.2008.

3 “Art. 3º. §6º A CVM poderá determinar a divulgação, correção, aditamento ou republicação de informação

sobre ato ou fato relevante”.

4 “Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de

obter do investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação, conforme

o caso”.

5 A cotação de fechamento da ação no dia 4.11.2012 foi de R$11,18 e no dia 18.3.2013 de R$10,48.

6 As cotações de fechamento das ações nos dias 27.2.2013, 28.2.2013 e 1.3.2013 teriam sido,

respectivamente, R$10,05; R$10,25 e R$10,47.

7 As cotações de fechamento das ações nos dias 18.3.2013 e 19.3.2013 teriam sido, respectivamente, R$10,48

e R$10,07.

8 A título de exemplo, Eike Batista citou que entre os dias 30.10.2012 e 1.11.2012; 4.1.2013 e 8.1.2013; e

29.1.2013 e 31.1.2013 houve oscilações de 9,2%; -10,7% e -11,2%, respectivamente, na cotação das ações.

9 Isto porque (i) constava de todas as notícias que a E.ON seria a empresa compradora; (ii) o valor da

operação divulgado na primeira notícia foi de R$ 1,2 bilhão, na segunda de R$1,87 bilhão e o valor final

negociado foi entre R$1,4 e 1,54 bilhão; (iii) a primeira notícia previu um percentual de participação da

E.ON na MPX de aproximadamente 34%, a segunda notícia de 38,65% e o percentual final negociado foi de

36,2%; e (iv) a primeira notícia previu que o aumento de capital seria bilionário, enquanto que a segunda

previu que tal aumento seria realizado por oferta primária, com participação do Banco BTG e na negociação

final constou que o aumento de capital seria por oferta primária no valor de R$1,2 bilhão, coordenada pelo

Banco BTG.

10 De acordo com o Acusado, a seguinte informação teria sido oferecida por ele para divulgação no

comunicado ao mercado de 1º.3.2013: “confirmo que, no presente momento, não existe fato, estudo ou

decisão minimamente completa, suficiente e adequada com relação a qualquer operação societária

envolvendo a Companhia, bem como a participação societária que nela detenho. Ressalvo, no entanto, que

continuo buscando oportunidades de negócios no melhor interesse social da Companhia e que o eventual

rearranjo de participações societárias entre acionistas da MPX é uma hipótese que considero, dentre as

outras mais” (fl. 197). Já no comunicado ao mercado de 7.3.2013 teria sido divulgado que a MPX

desconheceria a origem da reportagem veiculada no jornal Valor Econômico de 7.3.2013, sob o título

“Esteves levará fundos soberanos a Eike” e que não teria tido conhecimento ou participação sobre a

negociação nela citada.

11 O Acusado trouxe posicionamento de Nelson Eizirik, para quem deve ser considerada privilegiada a

informação que “(a) tem um caráter razoavelmente preciso, isto é, refere-se a um fato, não a meros rumores,

apresentando um mínimo de materialidade ou objetividade, ou seja, uma consistência mínima capaz de

permitir sua utilização por um investidor médio; (b) não está disponível para o público, encontrando-se

reservada a um círculo restrito de pessoas; (c) é price-sensitive, isto é, poderia, caso fosse divulgada,

influenciar o preço dos valores mobiliários no mercado; (d) é relativa a valores mobiliários ou aos seus

emissores” (EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariádna B.; PARENTE, Flávia; Henriques, Marcus de Freitas.

Mercado de capitais – regime jurídico. 3ª Ed. Revista e ampliada, Rio de Janeiro: Renovar, 2011. pp. 560561).

12 O Acusado citou (i) o art. 157, § 4º da Lei n° 6.404, de 1976; (ii) o art. 2º, incisos I, II e III da Instrução

CVM n° 358, de 2002; (iii) manifestação da doutrina de que “não há, evidentemente, fórmula genérica e

segura, particularmente nas operações de aquisição de controle ou de reorganização societária, nas quais

as negociações são muitas vezes longas e complexas, para se determinar o momento em que as informações

passam a referir-se a fatos relevantes” (EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariádna B.; PARENTE, Flávia;

Henriques, Marcus de Freitas. Mercado de capitais – regime jurídico. 3ª Ed. Revista e ampliada, Rio de

Janeiro: Renovar, 2011. PP. 560-561); e (iv) o Ofício-Circular CVM/SEP/N° 01/2013 em que a SEP se

manifestou no sentido de que “a decisão quanto à divulgação de atos ou fatos relevantes é da competência

da própria administração da companhia” (fl. 199).

13 A defesa citou o Parecer CVM/SJU/n° 24, de 28.2.1984 que consignou que “essa avaliação é

extremamente subjetiva, vez que não existe na Lei qualquer parâmetro de ordem temporal que se possa

seguir, a fim de se fixar, fora de dúvida, o momento em que a informação relevante passa a existir do ponto

de vista legal” (fl. 200).

14 A defesa trouxe trecho do voto proferido pelo diretor da CVM Marcelo Fernandez Trindade no âmbito do

Inquérito Administrativo n° 22/99, julgado em 16.8.2001, em que o relator afirmou que: “não se quer nem de

longe negar que a CVM possa e deva julgar a qualidade da informação prestada, e o acerto ou o erro de sua

retenção indevida ou divulgação açodada. Mas, quando o fizer, deve a CVM ter em conta que estará

realizando um post mortem. Dessa maneira, e em não havendo insider trading, o rigor da análise fria e

posterior dos fatos deve ser temperado pela lembrança de que as decisões foram tomadas no calor dos

acontecimentos, sob a tensão do momento” (fl. 200).

15 Com o objetivo de argumentar que o regulador não poderia estipular um prazo limite e, posteriormente,

condenar a tempestividade da manifestação realizada dentro de tal prazo, a defesa citou voto vencedor de

Pedro Marcílio de Sousa nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM n° RJ2003/5058, julgado

em 20.6.2005, em que restou consignado que “o Poder Público não [pode] frustrar, deliberadamente, a justa

expectativa que tenha criado no agente econômico” e que “a mais típica consequência da proteção à boa-fé

objetiva é a proibição de venire contra factum proprium” (fl. 202).

16 A respeito da divulgação de fato relevante no decorrer do pregão, a defesa citou o seguinte trecho do voto

proferido pela então presidente da CVM Maria Helena Santana no âmbito do Processo Administrativo

Sancionador CVM n° RJ2008/9022, julgado em 9.2.2010: “finalmente, acompanho o voto do Diretor Relator

Eli Loria e do Diretor Marcos Pinto no sentido da improcedência da acusação pela divulgação de fato

relevante no decorrer do pregão. Em minha opinião, apenas em casos muito excepcionais se poderia

imaginar uma punição por esse tipo de conduta, na medida em que o artigo 5º da Instrução CVM n° 358

estabelece uma obrigação de realização de melhores esforços e não já uma vedação absoluta” (fl. 203).

17 No comunicado ao mercado de 7.3.2013 teria sido divulgado que “com o intuito de cumprir integralmente

seus deveres e responsabilidade e zelar pela adequada comunicação ao mercado, [a Companhia] indagou

seu acionista controlador a respeito do noticiado, tendo sido informada pelo mesmo sobre a celebração de

parceria de cooperação estratégia de negócios, conforme já divulgado pela EBX (holding privada detida

pelo Sr. Eike Batista), nos termos constantes em anexo. Trata-se de um acordo de consultoria e prestação de

serviços com o BTG Pacutal, do qual a Companhia não é parte” (fl. 204).

18 Como exemplo, cita as variações ocorridas entre os dias 30.10.2012 e 1.11.2012

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº RJ2013/10909

Acusado: Eike Fuhrken Batista

Assunto: Não divulgação tempestiva de fato relevante

Relatora: Diretora Luciana Dias

VOTO

1. O presente processo trata da não divulgação tempestiva de fato relevante por

Eike Fuhrken Batista (“Eike Batista”, “Controlador” ou “Acusado”), na qualidade de

acionista controlador da MPX Energia S.A., atual Eneva S.A. (“MPX” ou “Companhia”),

em infração ao art. 6º, parágrafo único, da Instrução CVM n° 358, de 20021.

2. Conforme informações prestadas pela E.ON SE (“E.ON”) (fls. 57-63) e pela MPX

(fls. 64-71), desde dezembro de 2012 a E.ON mantinha discussões com o Acusado a

respeito de diferentes oportunidades de negócios envolvendo a MPX. A partir de

1.2.2013, diferentes estruturas para uma possível transação envolvendo aumento da

participação da E.ON na MPX teriam sido discutidas. Em 14.3.2013, iniciaram-se

negociações diretas sobre a compra, pela E.ON, de participação detida pelo Acusado

na MPX, com o consequente compartilhamento do controle da Companhia por ambos.

3. Segundo a Superintendência de Relações com Empresas (“SEP” ou

“Acusação”), evidências sobre o fato de que as informações a respeito da negociação

desta operação escaparam ao controle da Companhia teriam sido verificadas pela

primeira vez em 27.2.2013, quando foi divulgada notícia no jornal Valor Econômico

sob o título “E.ON está mais perto de comprar MPX”. Em 18.3.2013, foi publicada nova

notícia no mesmo jornal sob o título “Eike negocia MPX e inicia nova fase em seus

negócios”.

4. Além da perda de controle de informações sobre as negociações dos rearranjos

que se dariam no controle da Companhia, a SEP argumentou que teriam ocorrido

oscilações atípicas no preço, cotação e volume das ações da MPX negociadas em bolsa

em 26.2.2013, dia anterior à divulgação da primeira notícia, e em 18.03.2013, data

de divulgação da segunda notícia. Para a SEP, a oscilação atípica em 26.2.2013

indicaria a ocorrência de vazamento de informação antes mesmo de sua divulgação

pela imprensa.

5. Em face de tais acontecimentos, e após provocações da BM&FBovespa S.A. –

Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (“BM&FBovespa”) e da CVM, a MPX divulgou

comunicados ao mercado nos dias 27.2.2013 (fl. 06) e 01.03.2013 (fl. 197) e fato

relevante no dia 19.3.2013 (fl. 13), tendo anunciado, em todas as oportunidades, a

existência de negociações entre o Acusado e diferentes investidores para “eventual

rearranjo de participações societárias entre acionistas da MPX”, e informando que até

então não haveria qualquer documento assinado. Em nenhum desses documentos a

Companhia confirmou ou desmentiu os detalhes da operação já divulgados pela

imprensa.

6. Apesar da grande repercussão, este é um processo sancionador muito simples.

De um lado, não há controvérsias em relação aos fatos. De outro, as matérias de

direito pertinentes para sua solução são reguladas de maneira clara e, sobretudo, há

inúmeros e consolidados precedentes desta Casa a respeito da interpretação desses

comandos legais e regulamentares.

7. Já em 2007, o diretor Pedro Marcílio, no âmbito do Processo Administrativo

Sancionador CVM nº RJ2006/59282, fez um apanhado detalhado do regime legal ao

qual estão sujeitos os fatos relevantes3, bem como dos precedentes até então

pertinentes à interpretação da matéria. Nem as regras relevantes, nem os

entendimentos desta casa para compreensão do tema mudaram desde então, por

isso, remeto-me ao voto mencionado para uma descrição mais detalhada do

tratamento legal e jurisprudencial da matéria.

8. Em resumo, o então diretor afirmou que a regra geral é que todas as

informações relevantes para tomada de decisão de investimento devem ser divulgadas

ao mercado imediatamente (art. 3º da Instrução CVM nº 358, de 2002).

9. No entanto, a Instrução CVM nº 358, de 2002, em linha com o previsto no art.

157, §5° da Lei 6.404, de 19764, estabeleceu, em seu art. 6º, que "os atos ou fatos

relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se os acionistas

controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco

interesse legítimo da companhia".

10. As operações não concluídas, ainda em negociação, são os casos mais típicos

em que a divulgação pode gerar prejuízos à companhia. Nesse sentido, as negociações

sobre novos contratos ou reorganizações societárias podem e devem ser mantidas em

sigilo se a divulgação das tratativas puder por em risco o fechamento dos contratos ou

mesmo prejudicar a negociação dos seus termos.

11. Essa exceção à divulgação, no entanto, deixa de existir se a "informação

escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade

negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles

referenciados" (art. 6º, parágrafo único da Instrução CVM nº 358, de 2002).

12. No presente caso, a Acusação tentou demonstrar a ocorrência de ambas as

condições que impediriam a Companhia, seu controlador e seus administradores de se

utilizar da possibilidade de guardar sigilo prevista no art. 6º da Instrução CVM nº 358,

de 2002, ou seja, a Acusação argumenta ter havido tanto oscilação atípica quanto

vazamento da informação.

13. A meu ver, os indícios de oscilação atípica no preço e no volume das ações da

MPX nos dias 26.2.2013 e 18.3.2013 são menos conclusivos do que sugere a

Acusação. De acordo com a SEP, teria havido oscilação atípica na cotação e no volume

das ações da MPX:

i) no dia 26.2.2013, porque o volume negociado foi 3,77 vezes superior ao

negociado no dia 25.2.2013 e o preço subiu 4,95%, mas se comparado à

média dos 30 dias anteriores, tal volume foi somente 1,24 vezes superior; e

ii) no dia 18.3.2013, por ter havido uma oscilação do preço da ação no intraday

de até 4,66% em relação ao fechamento do dia anterior, embora o volume

negociado tenha sido inferior ao volume médio dos últimos 30 pregões.

14. Acredito que, comparativamente com outros casos julgados pelo Colegiado, e

levando em consideração que a cotação das ações de companhias em dificuldades

financeiras são mais voláteis, os indícios acerca da efetiva ocorrência de oscilação

atípica não são tão robustos. Em precedentes que deram causa a condenações com

base em oscilações atípicas as variações eram bem mais significativas que as descritas

acima.

15. Por exemplo, no PAS CVM n.º RJ2011/8224 o volume de negócios nos dias dos

eventos questionados no processo foi mais de 29 vezes superior à média dos três

meses anteriores aos respectivos eventos. Já no PAS CVM n.º RJ2008/5752, a

oscilação de preço considerada atípica levou o valor das ações da companhia da casa

dos R$4,00 para valor superior a R$16,00.

16. Talvez esses casos sejam realmente extremos e variações bastante inferiores

já sejam suficientes para comprovar a oscilação atípica. Mas, quando os números que

representam as oscilações de preço ou volume, por si só, não forem tão significativos,

é preciso outros dados para fortalecer o corpo probatório. Por exemplo, a análise do

comportamento dos papéis da Companhia em relação a outros ativos do setor e a

índices de mercado – tais como o Índice Bovespa (Ibovespa) ou o Índice de Energia

Elétrica (IEE)5, segmento do qual a MPX fazia parte –, ou a análise de como o preço

do ativo se comportou em períodos mais prolongados talvez pudessem fortalecer a

tese da Acusação6. Mas, da forma como foram apresentados, não acredito que esses

números sejam conclusivos.

17. Contudo, não tenho qualquer dúvida sobre o vazamento de informações a

respeito da operação que estava sendo negociada pelo Acusado. E, conforme já se

manifestou o Colegiado da CVM em diversas oportunidades7, para que surja a

obrigação de divulgar fato relevante que era mantido sob sigilo pela companhia basta

que ocorra uma das duas hipóteses previstas no art. 6º, § único, da Instrução CVM n°

358, de 2002.

18. É indiscutível que, a partir de 27.2.2013, data da veiculação da primeira notícia

no jornal Valor Econômico, houve vazamento de informações a respeito de detalhes

das negociações que culminariam (i) na aquisição, por parte da E.ON, de ações

detidas pelo Acusado representativas de aproximadamente 24,5% do capital social da

MPX; (ii) na celebração de acordo de acionistas entre a E.ON e o Acusado; e (iii) no

aumento de capital da Companhia em pelo menos R$1,2 bilhão8.

19. Naquela data, o mercado foi surpreendido com informações, até então inéditas,

a respeito de eventual (i) alienação de participação societária do Controlador para a

também acionista da Companhia, E.ON; (ii) realização de aumento de capital

bilionário, com potencial de diluição de mais de 20% à época9; e (iii) rearranjo do

controle da Companhia com incertezas sobre o disparo do mecanismo de tag along

(fl. 2).

20. Primeiro, não há dúvidas de que, caso fossem em alguma medida confirmadas,

estas seriam informações relevantes.

21. Nem o próprio Acusado nega a relevância dessas informações. Seus dois

principais argumentos de defesa são que:

i) naquele momento não haveria qualquer concretude nas negociações e divulgálas poderia causar expectativas equivocadas no mercado; nesse sentido, para a

defesa, a operação sequer poderia ser considerada relevante porque não

existiria ainda uma estrutura acordada sobre o que veio a ser a operação final;

e

ii) a divulgação de informações poderia colocar em risco o próprio fechamento da

operação, o que agravaria a situação econômico-financeira da Companhia, que

já não era boa10.

22. Acredito que ambos os argumentos seriam justificativas válidas para manter a

operação em sigilo caso não tivesse havido vazamento de informações. No entanto,

diante de um vazamento (ou de oscilação atípica), o interesse do mercado de obter

informações verdadeiras, claras e precisas se sobrepõe aos interesses da companhia

de manter certas informações em sigilo. Só desta maneira se assegura o adequado

funcionamento do mercado de valores mobiliários e a simetria informacional entre os

diversos agentes.

23. A companhia, seus administradores e seu controlador devem impedir que

informações incorretas sejam tidas como verdadeiras, mesmo quando divulgadas por

terceiros. Assim, diante da divulgação de informações, em especial pela imprensa, que

possam ser entendidas pelo mercado como relevantes, ainda que a fonte não tenha

sido a companhia, é preciso que ela, por meio de seu diretor de relações com

investidores, de maneira franca e célere, confirme as informações corretas, corrija as

incorretas e complete aquelas incompletas.

24. O então Diretor Pedro Marcílio, no processo sancionador mencionado acima,

afirmou que “[u]ma informação escapa ao controle, quando ela é divulgada pela

imprensa ou quando ela é objeto de boatos ou rumores de mercado. Nesses [casos], a

companhia deverá dar uma declaração franca e clara sobre o assunto, seja para negar

ou confirmar a notícia. Caso os boatos ou rumores sejam indicadores de vazamento de

informação relativa a ato ou fato relevante, a única forma de corrigir a situação é

através de seu rápido esclarecimento”.

25. Quanto ao fato de as negociações ainda estarem em curso e de não haver

contratos assinados em 27.2.2013, é importante lembrar o entendimento pacífico do

Colegiado da CVM de que não é necessário que a informação que dá causa ao fato

relevante seja definitiva ou já esteja formalizada11, cabendo aos administradores e

controladores da Companhia a divulgação de informações conhecidas até o momento

e suficientes para restabelecer a simetria informacional no mercado12.

26. Caso a operação envolva longos processos de negociação e tratativas, como faz

crer a defesa, a divulgação deve ser feita gradativamente, de forma a divulgar novos

fatos relevantes na medida em que a operação ganhe mais concretude, com o objetivo

de colocar todos os participantes do mercado no mesmo nível informacional13.

27. Assim, o Acusado, diante da constatação do vazamento em 27.2.2013, deveria

ter-se comunicado com o DRI da Companhia para, de maneira franca e clara,

confirmar, negar ou complementar os detalhes mencionados na notícia do jornal Valor

Econômico, de modo a supri-lo com as informações necessárias para divulgação de

fato relevante, esclarecendo o conteúdo do artigo do jornal e mitigando, dessa forma,

a assimetria informacional no mercado.

28. Contudo, o Acusado, após inquisição do DRI da Companhia14, restringiu-se a

informá-lo que “(...) o Grupo EBX mantém permanente contato com vários

investidores sobre diferentes oportunidades de negócios, sempre em prol do interesse

da Companhia e com vistas a maximizar o valor para os seus acionistas(...)” (fl. 118).

29. Essa resposta foi replicada no comunicado ao mercado divulgado na mesma

data. Entretanto, a Acusação corretamente entendeu que as “informações evasivas e

incompletas sobre o assunto” (fl. 174) não foram suficientes para esclarecer o

mercado sobre a veracidade ou não do que fora veiculado pelo jornal Valor Econômico.

30. A manifestação do Controlador deveria ter sido completa, informando o DRI a

respeito do estágio das negociações e desmentindo, se fosse o caso, aquelas

informações que o Controlador julgasse incorretas ou especulativas. Mais

especificamente, Eike Batista deveria ter enfrentado as seguintes afirmações contidas

na notícia de jornal: (i) se a E.ON era um potencial adquirente do controle da MPX; (ii)

se a operação dispararia tag along; (iii) se a área operacional da MPX passaria a ser

controlada pela E.ON; e (iv) se ocorreria um aumento de capital bilionário na

Companhia.

31. Acredito que a conduta evasiva do Acusado foi ainda mais grave na divulgação

do fato relevante de 19.3.2013, ocasião em que ele já havia começado a negociar os

contornos específicos da operação com a E.ON, com o aumento de 25% da sua

participação na MPX e o controle compartilhado com este acionista, conforme

confirmado pela E.ON em resposta a questionamentos da CVM (fl. 58). No entanto, o

Acusado comunicou à Companhia apenas que estava “em tratativas com potencial

interessado em determinado número de ações de [minha] [sua] titularidade” (fl. 120).

32. Novamente, com o objetivo de mitigar a assimetria informacional, o

Controlador deveria ter transmitido informações acerca da veracidade ou não das

informações de que (i) teria fechado o acordo com E.ON em 15.3.2013; (ii) o valor da

operação seria de R$ 1,87 bilhão; (iii) o preço por cada ação seria de R$12,00; (iv) o

Banco BTG Pactual S.A. e a BNDESPar participariam do aumento de capital na MPX;

(v) este aumento seria realizado por meio de uma oferta primária de ações; e (vi) a

operação não geraria tag along (fl. 09).

33. Com isso, enfrento o argumento da defesa de que o conteúdo das notícias

divulgadas não seria totalmente condizente com os entendimentos que o Controlador

e a E.ON estavam mantendo à época. Para a defesa, as imprecisões da matéria de

jornal seriam motivo suficiente para eximir o Controlador de sua obrigação de divulgar

as negociações em curso. Como explicado acima, o fato de haver informações

inverídicas ou especulativas circulando no mercado, ainda que sejam meros rumores,

é razão suficiente para exigir da companhia e, por consequência, do seu controlador, a

prestação de esclarecimentos por meio de fato relevante.

34. Por essas razões, voto, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976,

pela condenação de Eike Fuhrken Batista à pena de multa, no valor de R$ 300.000,00

(trezentos mil reais), por infração ao art. 6º, parágrafo único, da Instrução CVM n°

358, de 2002.

Rio de Janeiro, 18 de março de 2015.

Luciana Dias

DIRETORA

-------------------------1 “Art. 6º Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente,

deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação

porá em risco interesse legítimo da companhia.

Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput ficam obrigadas a, diretamente ou através do Diretor de

Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da informação

escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores

mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados”.

2 Julgado em 17.04.2007.

3 Art. 2º, da Instrução CVM nº 358, de 2002: “Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução,

qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da

companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou

econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável:

I - na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados;

II - na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários;

III - na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores

mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados”.

De acordo com o voto do ex-diretor Pedro Oliva Marcílio de Souza, no âmbito do Processo Administrativo

Sancionador RJ2006/5928, julgado em 17.4.2007, “Conceito de Fato Relevante. Fato relevante é o fato que

tem o poder de alterar uma decisão de investimento de um investidor racional. A relevância de um fato não

é afetada mesmo que, após sua divulgação, constate-se que não houve mudança na cotação das ações ou no

volume negociado” (grifos meus).

4 “§5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§ 1º, alínea e), ou deixar de divulgá-la

(§ 4º), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão

de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir

sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso.”

5 Esse tipo de comparação é usual para demonstrar oscilações atípicas nas cotações de ações negociadas em

bolsa, vide Processos Administrativos Sancionadores CVM nos RJ2011/8224; e 29/2000, julgados,

respectivamente, em 3.12.2013 e 17.12.2013; e Processos Administrativos Sancionadores CVM nos

RJ2013/5640, RJ2010/4953, RJ2010/4246 e RJ2009/5978, todos encerrados por meio de Termos de

Compromisso.

6 A respeito dos indícios já considerados expressivos o suficiente pelo Colegiado para detectar oscilação

atípica, vide os Processos Administrativos Sancionadores CVM n° RJ2011/8224; 16/09; RJ2008/9511 e

RJ2008/5752 julgados, respectivamente, em 5.12.2013; 6.12.2011; 20.5.2009 e em 27.1.2009.

7 A esse respeito, já se pronunciaram o ex-diretor da CVM Marcos Barbosa Pinto no âmbito do Processo

Administrativo Sancionador CVM n° RJ2008/5752, julgado em 27.1.2009; o ex-diretor Otavio Yazbek, no

âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM n° RJ2011/8224, julgado em 5.12.2013; e o diretor

Roberto Tadeu Antunes Fernandes, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº

RJ2012/3168, julgado em 13.11.2012.

8 Conforme anunciado no fato relevante divulgado em 28.3.2013 (fls. 24-27).

9 De acordo com o Formulário de Referência 2013-V1, divulgado pela Companhia em 25.2.2013, o Capital

Social da MPX, em 31.12.2012 era de R$3.736.354.722,02. Portanto, para um aumento de capital de R$1

bilhão, o potencial de diluição dos acionistas naquela data seria igual a [R$1 bilhão/(R$1 bilhão + R$3,74

bilhão)] = 21,10%.

10 Conforme Eike Batista, “na situação em que se encontrava a Companhia, a divulgação de informações

(...) poderia ter consequências irreversíveis caso a E.ON desistisse do negócio” como a dificuldade de

“atração de outros interessados, o que, em última instância, refletir-se-ia na própria possibilidade de

captação de novos recursos pela Companhia” (fl. 201).

11 Voto do diretor Marcelo Fernandez Trindade no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº

22/99, julgado em 16/08/2001: "(...) esta sucessão de eventos revela claramente, no meu entendimento, que

as companhias envolvidas, a CVM e a Bovespa agiram todas, naquele momento, da forma como deveriam:

as empresas divulgaram as informações à medida que se tornaram disponíveis e minimamente concretas,

mas sem aguardar o desfecho detalhado do assunto, evitando assim que se perdesse o controle sobre a

informação” (grifos meus).

Voto do Diretor Pedro Oliva Marcílio de Souza no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº

RJ2006/5928, julgado em 17/04/2007: "não se exige que a informação seja definitiva ou esteja formalizada

para que se considere um fato relevante e, portanto, sujeito ao dever de divulgação. Basta que a informação

não seja meramente especulativa, mera intenção, não baseada em fatos concretos. Informações sobre atos

bilaterais (contratos, reestruturações societárias, etc.) podem ser divulgáveis, independentemente de

consenso entre as partes, desde que uma delas já tenha tomado a decisão de realizar o negócio, fazer uma

oferta de compra ou tenha a intenção de prosseguir uma negociação ou concluir uma negociação em

andamento. Nesses casos, divulga-se a intenção, mas não a conclusão do negócio" (grifos meus).

12 A esse respeito, o ex-diretor da CVM Pedro Oliva Marcilio de Sousa pronunciou-se, no âmbito do

Processo Administrativo Sancionador n° CVM Nº RJ2006/5928, julgado em 17.4.2007, no sentido de que “a

diferenciação de regime entre as duas situações parece-me justificada. A função da divulgação em caso de

perda do controle sobre a informação, como já disse, tem por objetivo colocar todos os participantes no

mesmo nível. Já a obrigação de divulgar em caso de oscilação atípica tem outra função. Nesse caso, nivelar

o nível de conhecimento entre os investidores não é a finalidade, mas o meio (não se sabe, ainda, se alguns

investidores tenham conhecimento da informação, mas a legislação presume que isso possa ocorrer). O fim é

evitar eventual negociação com informação privilegiada. A divulgação é, portanto, preventiva. Assim, em

caso de oscilação atípica, o ônus de comprovar a falta de ligação entre a informação não revelada e a

oscilação atípica é do diretor de relação com investidores e não da CVM ou do investidor prejudicado,

conforme o caso”.

Voto do diretor Otavio Yazbek no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM n° RJ2011/8224,

julgado em 5.12.2013: “Além disso, é importante lembrar que – e aqui já passo para a terceira observação

que gostaria de fazer – nos casos em que há a veiculação de notícias sobre fatos relevantes até então

mantidos em sigilo, a divulgação do diretor de relações com investidores precisa procurar afastar todo o

possível desequilíbrio que se instaurou com a divulgação da notícia, devendo, portanto, abordar todos os

elementos que foram veiculados na imprensa.

Nesse caso, se o Acusado se restringisse a afirmar que o controlador estava em negociação com a Caixa não

me parece que isso seria suficiente para afastar o desequilíbrio instaurado, pois, como relatado, as notícias

deram uma série de informações sobre as características da operação que estava sendo negociada pela

Caixa” (grifos meus).

13 Voto do diretor Marcelo Fernandez Trindade no âmbito do Processo Administrativo Sancionador n° 04/04,

julgado em 28.6.2006: “estudos mais aprofundados em finanças, notadamente nos Estados Unidos,

confirmam que o momento do fato relevante, na maior parte das vezes, não é representado por um evento

objetivo localizado no tempo, que de forma clara e definitiva simbolize a ocorrência relevante nos negócios

da companhia. Verificou-se naqueles estudos que, frequentemente, o fato isolado (a assinatura de um

contrato, por exemplo) não é suficiente para capturar, de uma só vez, o impacto de uma informação

relevante. Além disso, cada vez mais o mercado tenta se antecipar à divulgação de informações, ao invés de

aguardá-las passivamente, fazendo apostas quanto aos eventos que serão anunciados, independentemente da

importância do anúncio em si, o que também dificulta a identificação de eventos relevantes no tempo”.

14 A Acusação entendeu que o DRI cumpriu suas obrigações ao inquirir o acionista controlador após as

divulgações das notícias e ao divulgar suas respostas ao mercado.

Manifestação de voto do Diretor Roberto Tadeu Antunes

Fernandes na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador

CVM nº RJ2013/10909, realizada no dia 18 de março de 2015.

Senhor Presidente, eu acompanho o voto da Relatora.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

DIRETOR

Manifestação de voto do Diretor Pablo Renteria na Sessão de

Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/10909

realizada no dia 18 de março de 2015.

Eu acompanho o voto da Relatora, Senhor Presidente.

Pablo Renteria

DIRETOR

Manifestação de voto do Presidente da CVM, Leonardo P.

Gomes Pereira, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo

Sancionador CVM nº RJ2013/10909 realizada no dia 18 de março de 2015.

Eu também acompanho o voto da Relatora e proclamo o resultado do

julgamento, em que o Colegiado desta Comissão, por unanimidade de votos, decidiu

pela aplicação da penalidade de multa pecuniária para o acusado, nos termos do voto

da Diretora-relatora.

Encerro a Sessão, informando que o acusado punido poderá interpor

recurso voluntário, no prazo legal, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro

Nacional.

Leonardo P. Gomes Pereira

PRESIDENTE