Processo Administrativo Sancionador nº RJ2014/12838

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº RJ2014/12838 (19957.000591/2015-39)

Data do julgamento: 25/06/2019

Diretor Relator: Henrique Balduino Machado Moreira

Acusados: Eike Fuhrken Batista

Luiz Eduardo Guimarães Carneiro

Reinaldo José Belotti Vargas

José Roberto Penna Chaves Faveret Cavalcanti

Roberto Bernardes Monteiro

Paulo de Tarso Martins Guimarães

Ementa: Omissão de informações relevantes para a compreensão da situação financeira e patrimonial da OGX Petróleo e

Gás Participações S.A. por ex-administradores da companhia. Infração aos artigos 142, inciso III, 153, 176, c/c o 177, §3º,

da Lei nº 6.404/76 e aos artigos 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09. Multas e absolvições.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da CVM, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76,

decidiu:

1. Por maioria de votos:

1.1. Aplicar ao acusado Eike Fuhrken Batista, na qualidade de presidente do conselho de administração da

OGX, a penalidade de multa pecuniária, no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), por infração aos

artigos 142, inciso III, e 153 da Lei nº 6.404/76, ao, tendo conhecimento das incertezas relacionadas à viabilidade

econômica da exploração dos Campos de Tubarão Tigre, Gato e Areia, deixar de adotar as providências compatíveis

com a relevância e natureza da matéria, de modo a assegurar que as demonstrações financeiras intermediárias

evidenciassem tais informações relevantes para a compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia; e

1.2. Aplicar ao acusado Luiz Eduardo Guimarães Carneiro, na qualidade de diretor-presidente da

OGX, a penalidade de multa pecuniária, no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), por infração aos artigos 153,

176, c/c o 177, §3º, da Lei nº 6.404/76 e 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09 ao, tendo conhecimento das incertezas

relacionadas à viabilidade econômica da exploração dos Campos de Tubarão Tigre, Gato e Areia, fazer elaborar

demonstrações financeiras de encerramento do exercício de 31.12.12 e demonstrações financeiras intermediárias

relativas aos períodos encerrados em 30.09.12 e 31.03.13, omitindo tais informações relevantes para a compreensão da

situação financeira e patrimonial da Companhia, em inobservância ao disposto no item 4.43 do Pronunciamento Técnico

CPC 00(R1) e nos itens 125, 129 e 131 do Pronunciamento Técnico CPC 26(R1), aprovados, respectivamente, por meio

das Deliberações CVM 675/11 e 676/11.

2. Por unanimidade de votos:

2.1. Aplicar ao acusado Roberto Bernardes Monteiro, na qualidade de diretor-financeiro da OGX, a

penalidade de multa pecuniária, no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por infração aos artigos 153, 176, c/c o

177, §3º, da Lei nº 6.404/76 e 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09 ao, tendo conhecimento das incertezas relacionadas

à viabilidade econômica da exploração dos Campos de Tubarão Tigre, Gato e Areia, fazer elaborar demonstrações

financeiras de encerramento do exercício de 31.12.2012 e demonstrações financeiras intermediárias relativas

aos períodos encerrados em 30.09.2012 e 31.03.2013, omitindo tais informações relevantes para a compreensão da

situação financeira e patrimonial da Companhia, em inobservância ao disposto no item 4.43 do Pronunciamento Técnico

CPC 00 (R1) e nos itens 125, 129 e 131 do Pronunciamento Técnico CPC 26 (R1), aprovados, respectivamente, por meio

das Deliberações CVM 675/11 e 676/11;

2.2. Absolver os acusados Reinaldo José Belotti Vargas e José Roberto Penna Chaves Faveret

Cavalcanti da acusação de violação aos artigos 153, 176, c/c o 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e 14, 26 e 29 da Instrução

CVM nº 480/09; e

2.3. Pela extinção de punibilidade para o acusado Paulo de Tarso Martins Guimarães, em razão do seu

falecimento no curso do processo.

A Sessão de Julgamento do presente processo foi iniciada em 27 de maio de 2019, ocasião em que o Diretor

Relator Henrique Machado, votou pela condenação de (i) Eike Fuhrken Batista, na qualidade de presidente do conselho

de administração da OGX, à penalidade de multa pecuniária de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais); (ii) Luiz

Eduardo Guimarães Carneiro, na qualidade de diretor- presidente da OGX, à penalidade de multa pecuniária de

R$400.000,00 (quatrocentos mil reais); (iii) aplicar ao acusado Roberto Bernardes Monteiro, na qualidade de diretorfinanceiro da OGX, a penalidade de multa pecuniária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais); (iv) absolver os acusados

Reinaldo José Belotti Vargas e José Roberto Penna Chaves Faveret Cavalcanti; e (v) pela extinção de punibilidade

para o acusado Paulo de Tarso Martins Guimarães, em razão do seu falecimento no curso do processo. Após a leitura

do voto do Relator, o Presidente Marcelo Barbosa pediu vista dos autos, e suspendeu a sessão.

Estavam presentes os advogados Darwin Corrêa, representante do acusado Eike Fuhrken Batista e Renata

Moritz Serpa Coelho, representante dos acusados José Roberto Penna Chaves Faveret, Luiz Eduardo Guimarães Carneiro,

Reinaldo José Belotti Vargas e Roberto Bernardes Monteiro.

Presentes também os Diretores Henrique Balduino Machado Moreira, Carlos Alberto Rebello Sobrinho,

Flavia Martins Sant’Anna Perlingeiro e o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, que presidiu a sessão, bem como a

Procuradora Luciana Dayer, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM.

Ausente o Diretor Gustavo Gonzalez.

Em 25 de junho de 2019, na continuação da Sessão de Julgamento, o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa,

em sua manifestação, votou (i) pela absolvição de Luiz Carneiro da acusação de infração aos arts.153 e 176 c/c 177, §3º, da

Lei nº 6.404/76 e dos arts.14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09; e (ii) pela absolvição de Eike Batista da acusação de

infração aos arts. 142, III, e 153 da Lei nº 6.404/76. Por fim, com relação aos demais acusados deste processo, acompanhou

as conclusões do voto do Diretor Relator pela absolvição dos acusados Eike Batista e Luiz Eduardo Guimarães Carneiro,

bem como na aplicação da penalidade de multa pecuniária no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) ao acusado

Roberto Bernardes Monteiro.

Os diretores Carlos Alberto Rebello, Gustavo Machado Gonzalez e Flávia Perlingeiro acompanharam o voto

do Diretor Relator, Henrique Machado.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para

interpor recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 34 c/c o art. 29, ambos da Lei

nº 13.506/17, prazo esse, ao qual, de acordo com a orientação fixada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro

Nacional, poderá ser aplicado o disposto no art. 229 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para

recorrer quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores.

Presente na continuação da sessão de julgamento a advogada Renata Moritz, representante dos acusados

José Roberto Penna Chaves Faveret, Luiz Eduardo Guimarães Carneiro, Reinaldo José Belotti Vargas e Roberto Bernardes

Monteiro.

Participaram da continuação da sessão de julgamento os Diretores Henrique Balduino Machado Moreira,

Carlos Alberto Rebello Sobrinho, Gustavo Machado Gonzalez, Flavia Martins Sant’Anna Perlingeiro e o Presidente da

CVM, Marcelo Barbosa, que presidiu a sessão, bem como a Procuradora Luciana Dayer, representante da Procuradoria

Federal Especializada da CVM.

Documento assinado eletronicamente por Gustavo Machado Gonzalez, Diretor, em 05/08/2019, às 13:25, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Flavia Martins Sant Anna Perlingeiro, Diretor, em 05/08/2019, às 20:23,

com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello Sobrinho, Diretor, em 07/08/2019, às 09:56, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Henrique Balduino Machado Moreira, Diretor, em 08/08/2019, às 22:53,

com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Marcelo Santos Barbosa, Presidente, em 12/08/2019, às 17:24, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2014/12838

Reg. Col. nº 9756/2015

Acusados: Eike Fuhrken Batista

Luiz Eduardo Guimarães Carneiro

Reinaldo José Belotti Vargas

José Roberto Penna Chaves Faveret Cavalcanti

Roberto Bernardes Monteiro

Paulo de Tarso Martins Guimarães

Assunto: Omissão de informações relevantes para compreensão da situação

financeira e patrimonial da OGX Petróleo e Gás Participações S.A.

(atual Dommo Energia S.A.) por ex-administradores. Infração aos

artigos 142, inciso III, 153, 176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e

artigos 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09.

Diretor Relator: Henrique Machado

RELATÓRIO

I. OBJETO E ORIGEM

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Superintendência de

Relações com Empresas (“SEP” ou “Acusação”) em face de Eike Fuhrken Batista (“Eike Batista”),

na qualidade de presidente do conselho de administração da OGX Petróleo e Gás Participações

S.A.1 (“OGX” ou “Companhia”), por infração ao art. 142, inciso III, e art. 153 da Lei nº 6.404/762,

e dos diretores Luiz Eduardo Guimarães Carneiro (“Luiz Carneiro”), Reinaldo José Belotti Vargas

(“Reinaldo Vargas”) e José Roberto Penna Chaves Faveret Cavalcanti (“José Cavalcanti”),

Roberto Bernardes Monteiro (“Roberto Monteiro”) e Paulo de Tarso Martins Guimarães (“Paulo

1 Para fins deste documento, utilizar-se-á o nome notoriamente conhecido à época dos fatos, conforme acima

identificado, sendo válido esclarecer que em assembleia de acionistas realizada em 06.12.2013 a denominação social

da sociedade foi alterada para Óleo e Gás Participações S.A., tendo sido incorporada à Dommo Energia S.A., conforme

fato relevante divulgado em 26.11.2018.

2 Art. 142. Compete ao conselho de administração:

III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar

informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo

homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

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Guimarães” que, em conjunto com os demais, são aqui denominados “Acusados”), por infração

aos arts. 153 e 176 c/c 177, §3º, da Lei nº 6.404/763 e 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/094.

2. O presente processo originou-se do Processo CVM nº RJ2013/7750, instaurado com o

objetivo de analisar as demonstrações financeiras da Companhia em virtude da redução de seu

valor de mercado observada desde os últimos meses de 2012 e que se acentuou ao longo do

primeiro semestre de 2013.

3. Além deste processo, outros dois foram instaurados pela SEP para analisar supostas

irregularidades envolvendo o mesmo contexto fático, tendo sido reconhecida a conexão entre os

três processos5: (a) PAS CVM nº RJ2014/0578, processo em que se apura eventual uso de

informação privilegia por Eike Batista, bem como suposta manipulação de preços das ações de

emissão da OGX e da OSX Brasil S.A. (“OSX”); e (b) PAS CVM nº RJ2015/1421, em que se

apura responsabilidade de ex-membros do conselho de administração da OSX por não terem

tomado as providências necessárias para que as demonstrações financeiras evidenciassem

informações relevantes para a compreensão da situação financeira e patrimonial da companhia.

II. FATOS E ACUSAÇÃO

II.1 HISTÓRICO

4. Fundada em 2007, a OGX participou, no mesmo ano, da nona rodada de licitações da

Agência Nacional de Petróleo (“ANP”), adquirindo, além de outros, o bloco BM-C-41, na Bacia

de Campos, no qual situavam-se, na parcela sul, as acumulações (reservas de petróleo)

3 Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia,

as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e

as mutações ocorridas no exercício:

I - balanço patrimonial;

II - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados;

III - demonstração do resultado do exercício;

IV – demonstração dos fluxos de caixa; e

V – se companhia aberta, demonstração do valor adicionado.

Art. 177, §3º. As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela

Comissão de Valores Mobiliários e serão obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores independentes nela

registrados.

4 Art. 14. O emissor deve divulgar informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam o investidor

a erro.

Art. 26. As demonstrações financeiras de emissores nacionais devem ser:

I – elaboradas de acordo com a Lei nº 6.404, de 1976 e as normas da CVM; e

II – auditadas por auditor independente registrado na CVM.

Art. 29. O formulário de informações trimestrais - ITR é documento eletrônico que deve ser:

I – preenchido com os dados das informações contábeis trimestrais elaboradas de acordo com as regras contábeis

aplicáveis ao emissor, nos termos dos arts. 25 a 27 da presente Instrução; e

II – entregue pelo emissor no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de encerramento de cada trimestre.

5 Em reunião do Colegiado de 07.07.2015, o presente processo e o PAS CVM nº RJ2015/1421 foram distribuídos por

conexão ao PAS CVM nº RJ2014/0578.

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inicialmente chamadas de Pipeline, Fuji e Illimani, que posteriormente resultaram nos campos de

Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia (“Campos”).

5. Em 2008, a Companhia abriu seu capital por meio de uma oferta pública inicial de

ações (“IPO”), captando cerca de R$6,7 bilhões, tendo o prospecto da oferta indicado o seguinte:

“(...) Tendo por base as informações originadas do Estudo de Viabilidade elaborado pela

DeGolyer & MacNaughton, a estimativa média é de que os nossos Recursos Potenciais

Riscados Líquidos nos blocos da Bacia de Campos somem 2,562 bilhões de Barris de

Óleo. (...) diante do atual cenário de preços do petróleo e tendo em vista as tecnologias

modernas de produção, acreditamos que nossos prospectos exploratórios na região

apresentam oportunidades bastante atraentes e de relativo baixo risco exploratório (...)”.

6. Entre 2009 e 2011, a OGX divulgou diversos fatos relevantes e comunicados ao

mercado sobre o desenvolvimento das operações no referido bloco, sendo alguns deles para

comunicar a descoberta de hidrocarbonetos em seus reservatórios6. Acerca da acumulação de

Pipeline, a SEP indicou algumas divulgações das quais se destacam, para fins deste processo, as

informações a seguir:

a) em 16.12.2009, a Companhia informou a descoberta de óleo durante a perfuração

do poço OGX-2, com volume de óleo recuperável estimado entre 400 a 500

milhões de barris (fls. 597);

b) em 22.12.2009, a Companhia divulgou nova estimativa do volume de óleo

recuperável do poço OGX-2 entre 1 e 2 bilhões de barris (fls. 601);

c) em 13.05.2010, ao divulgar a conclusão da perfuração dos poços OGX-6 e OGX8, a Companhia comunicou também que identificou a conectividade entre os

poços OGX-2A e OGX-6 (Pipeline e Etna), tratando-se de uma mesma

acumulação com volume total de óleo recuperável estimado de 1,4 a 2,6 bilhões

de barris (fls. 613-614);

d) em 15.07.2011, no que se refere ao poço OGX-39HP, Pipeline horizontal, a

Companhia divulgou (i) a conclusão da perfuração; (ii) o resultado indicando

capacidade de produção de 10.000 barris por dia de óleo e (iii) identificação de

boas condições de reservatório (fls. 641).

7. Em relação às acumulações Fuji e Illimani, destaca-se o seguinte:

a) em 24.03.2010 e 31.03.2010, foram divulgadas detecções de hidrocarbonetos

durante a perfuração do poço OGX-8 cuja acumulação foi denominada Fuji (fls.

611-612);

6 Os fatos relevantes publicados nesse período estão às fls. 596-604v, 611-618, 633-641.

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b) em 13.05.2010, foi divulgada a (i) conclusão da perfuração do poço OGX-8 e (ii)

a necessidade de novos dados para verificar se estavam “diante de uma mesma

acumulação” referente à conectividade entre os poços OGX-3 e OGX-8 (fls. 613);

c) em 24.01.2011, foi divulgada a presença de hidrocarbonetos na perfuração do

poço 1-OGX-28D-RJS, cuja acumulação foi denominada Illimani (fls. 615).

8. Dentre as informações publicadas, vale destacar que em 13.03.2013 a OGX divulgou

fato relevante no qual informou que submeteu à ANP a declaração de comercialidade das

acumulações Pipeline, Fuji e Ilimani da Bacia de Campos, tendo fornecido os seguintes dados

referentes ao total estimado do volume in situ7 dos Campos (fls. 291):

Volume in situ estimado (mmboe8)9

P90 P50 P10

Tubarão Tigre 314 461 675

Tubarão Gato 50 71 101

Tubarão Areia 157 291 563

Total 521 823 1339

9. Em 01.07.2013, a OGX divulgou fato relevante comunicando ao mercado que “a

Companhia concluiu que não existe, no momento, tecnologia capaz de tornar economicamente

viável o desenvolvimento dos campos de Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia”, tendo

advertido que as projeções anteriormente divulgadas não deveriam ser consideradas válidas,

inclusive as que diziam respeito a metas de produção, fato que culminou em seu pedido de

recuperação judicial, realizado em outubro de 2013 (fls.729-730).

10. No dia 03.07.2013, a Companhia publicou novo fato relevante, em aditamento ao

divulgado dois dias antes, para, em cumprimento à determinação constante de ofício da GEA4/SEP, apresentar maiores esclarecimentos com relação aos compromissos assumidos junto à OSX

após a suspensão do desenvolvimento dos Campos (fls. 731-732).

II.2 ESTUDOS DE DESENVOLVIMENTO DOS CAMPOS

11. Em 24.07.2012, a Companhia contratou a Schlumberger Serviços de Petróleo Ltda.

(“Schlumberger”) e, juntamente com profissionais das áreas de desenvolvimento da produção, de

reservatório e de exploração da OGX, foi formado um grupo de trabalho (“Grupo de Trabalho” ou

“GT”) com o objetivo de avaliar a viabilidade do desenvolvimento da produção das acumulações

de Pipeline, Fuji, Illimani, além de Osorno (fls. 275-281).

7 “Volume estimado de petróleo existente no reservatório e expresso em condições ditas padrão, standard ou básicas”

(fonte: http://dicionariodopetroleo.com.br/dictionary/volume-de-oleo-in-situ/, acesso em 15.02.2019).

8 Milhões de barris e óleo equivalente.

9 Os três cenários fazem referência aos percentuais de certeza quanto à produção.

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12. Foi obtida diretamente da Schlumberger uma minuta do estudo desenvolvido

(denominado Pipeline Task Force – Results) e, segundo o sumário do documento, os estudos

geológicos foram executados entre 24.07 e 21.09.2012. A Schlumberger informou, em resposta ao

ofício enviado pela SEP10, que o “documento se manteve em forma de minuta, não chegando a ser

emitido um relatório final completo” e foi entregue à OGX em 21.09.2012 (fls. 275-281).

13. Em 24.09.2012, o GT realizou uma apresentação à diretoria executiva da Companhia,

da qual a SEP destacou as seguintes conclusões:

i) volume in situ de 676 milhões de barris de óleo equivalentes (boe) e de

volume recuperável entre 49,5 milhões de boe (cenário base) e 77,7

milhões de boe (cenário otimista) para as acumulações11; e

ii) para qualquer dos cenários traçados (base ou otimista), valor presente

líquido (“VPL”) 12 negativo.

14. Com relação a esse ponto, a Acusação lembrou que no Fato Relevante de 13.05.2010,

a Companhia havia informado os seguintes volumes (fls. 613):

(...) a OGX estima um volume total de óleo recuperável para a acumulação

formada entre os prospectos Pipeline e Etna (OGX-2A e OGX-6) de 1,4 a 2,6

bilhões de barris. Já para a potencial estrutura formada entre os prospectos

Waimea e Fuji (OGX-3 e OGX-8), estimamos um volume total de óleo

recuperável de 600 a 1.100 milhões de barris (...) (grifou-se)

15. Adicionalmente, a SEP ressaltou que chama a atenção que, considerando que os fatores

de recuperação13 variavam de 0,3% a 16,1%, a Companhia tenha omitido as estimativas de volume

recuperável14 no Fato Relevante divulgado em 13.03.2013, que informava acerca da declaração de

comercialidade dos Campos.

16. Nesse tocante, a SEP sustenta que os dados do estudo confirmariam a inviabilidade

econômica dos Campos sob quaisquer cenários, o que indicaria, no entender da Acusação, a

necessidade de registrar a redução ao valor recuperável já no 3º ITR/2012, ou, no mínimo, a

necessidade de divulgação, em notas explicativas, das incertezas relevantes quanto à viabilidade

econômica da exploração dos Campos.

10 OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/nº 682/13.

11 Esses valores consideram o prospecto de Etna.

12 Método utilizado para determinar a viabilidade de um investimento em certo período de tempo.

13 “Razão entre o volume recuperável e o volume original de um fluido em um reservatório de hidrocarbonetos, ou

seja, a fração ou o percentual do volume original que se espera produzir de um reservatório” (fonte:

http://dicionariodopetroleo.com.br/dictionary/fator-de-recuperacao/, acesso em 20.02.2019).

14 Volume recuperável é a “[q]uantidade de óleo ou gás que se estima produzir de uma jazida de petróleo pelos

métodos disponíveis” (fonte: http://dicionariodopetroleo.com.br/dictionary/volume-recuperavel/, acesso em

20.02.2019).

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17. Outro problema enfrentado pela OGX à época estaria relacionado ao desenvolvimento

de uma unidade (WCPP) que tratasse do gás contaminante H S (sulfeto de hidrogênio) presente

2

nos reservatórios, motivo pelo qual foi contratada a empresa Rameshini Associates Tecnology &

Enginerring, LLC (“RATE”) para validação e detalhamento do projeto. Em fevereiro de 2013, a

RATE concluiu que o projeto resultou em “equipamentos de grandes dimensões e

consequentemente elevados custos”, sugerindo que “fossem avaliadas outras tecnologias

buscando a viabilidade do projeto”, conforme correspondência enviada (fls. 307).

18. Na sequência das avaliações para concluir o conteúdo do fato relevante de 01.07.2013,

a OGX afirmou que “em março de 2013 foi entregue à Companhia o reprocessamento da sísmica

dos reservatórios localizados nestes quatro campos [os três citados mais Tubarão Azul], feito pela

empresa CGG Brasil, com dados mais precisos sobre as características da área, para permitir à

OGX uma melhor avaliação do modelo geológico dos campos, tendo em vista os comportamentos

distintos dos poços perfurados e concluídos para produção” (fls. 113-119).

19. Em 28.06.2013, a gerência executiva de reservatórios e reservas, em conjunto com a

gerência executiva de exploração da Companhia, apresentou ao conselho de administração um

novo estudo, intitulado “Reavaliação dos Ativos da OGX na Bacia de Campos”, concluindo pela

inviabilidade dos Campos. Os seguintes pontos do documento merecem destaque (fls. 292-306):

(a) as primeiras análises da área de reservatórios, ainda em 2011, já sinalizavam volumes

e compartimentação muito diferentes da interpretação inicial (fls. 300);

(b) a Schlumberger teria confirmado o modelo da área de reservatórios indicando “uma

redução significativa do fator de recuperação, inicialmente estimado em torno de

20%, para algo inferior a 10%”;

(c) o estudo da Schlumberger teria estimado um volume recuperável de cerca de 80

milhões de barris no caso mais otimista, com um fator de recuperação de 12%, e de

50 milhões no caso mais provável, o que representa uma recuperação de 7,3%; e

(d) o VPL do projeto seria de mais de um bilhão de dólares negativo.

II.3 INFORMAÇÕES FINANCEIRAS DIVULGADAS NO PERÍODO

20. No período compreendido entre 31.12.200715 até 03.07.201316, a Companhia divulgou

um conjunto considerável de informações relacionadas aos Campos, sendo relevante reproduzir

duas tabelas elaboradas pela SEP com informações consolidadas constantes das notas explicativas

de ‘Informações por Segmento’ [de negócios], item ‘Balanços por Segmento’ e ‘DRE por

Segmento’, referentes aos exercícios de 2010 a 2013, incluindo ITRs do período (em R$ mil):

15 1ª DF após aquisição das concessões exploratórias em diversas bacias, na de Campos entre outras.

16 Data da divulgação complementar ao Fato Relevante de 01.07.2013, quando foi anunciado o impairment de alguns

dos mais importantes Campos de exploração (fls. 569-751).

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Bacia de Campos 30.06.2013 31.03.2013 31.12.2012 30.09.2012 31.12.2011 31.12.2010

Ativo circulante 73.413 - 123.867 101.589 70.674 Ativo ñ circulante - - 181.953 179.171 83.342 19.338

Imobilizado 3.597.341 7.119.708 7.063.521 6.462.770 4.412.666 Intangível 537.081 707.338 819.611 822.105 826.105 2.798.435

Ativo Total 4.134.422 7.827.046 8.188.752 7.565.635 5.392.787 2.817.773

Passivo circulante 153.008 - - 814.911 288.521 23.366

Passivo ñ circulante 90.208 - 111.009 75.967 96.382 Passivo 3os Total 243.216 - 111.009 590.878 384.903 23.366

Saldos do Imobilizado e Intangível de 30.06.2013 estornando venda não efetivada de 40% de Tubarão Martelo.

Bacia de Campos 30.06.2013 31.03.2013 31.12.2012 30.09.2012 31.12.2011 31.12.2010

Receita Líquida 404.982 254.634 325.393 150.686 - CPV (302.522) (171.056) (254.833) (136.427) - Lucro Bruto 102.460 83.578 70.560 14.259 - Despesa Exploração (969.362) (486.915) (208.359) (114.416) (87.783) (16.958)

Na apresentação das informações por segmentos operacionais os principais itens alocados aos segmentos são: (a) recebíveis nas joint-ventures; (b)

intangíveis; (c) imobilizado de E&P; (d) provisão para obrigação de abandono; (e) receita líquida de vendas; (f) custo dos produtos vendidos

(leasing, O&M, logística, depreciação/amortização, royalties); (g) despesas de exploração (aquisição, processamento e interpretação de dados

sísmicos, estudos geológicos/geofísicos e baixas de poços secos, áreas subcomerciais e custos afundados).

21. Com relação aos valores apresentados, a SEP ressaltou que a queda nos valores

contabilizados nas rubricas de ativo imobilizado e intangível de 31.03 para 30.06.2013 reflete o

registro da provisão para redução ao valor recuperável dos valores correspondentes aos campos de

Tubarão Azul, Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia.

22. Por sua vez, os valores para as receitas líquidas divulgados em notas explicativas às

demonstrações financeiras correspondem, para o Campo de Tubarão Azul, único a produzir entre

aqueles que vieram a ser objeto de impairment (Tubarão Azul, Tubarão Tigre, Tubarão Gato e

Tubarão Areia), a 2,39 milhões de barris em 2012, das quais somente 1,6 milhões transitaram pelas

contas de resultado (fls. 717) e a 2,27 milhões de barris em 2013 (fls. 751).

II.4 MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DOS ACUSADOS

23. Considerando os fatos narrados, a SEP questionou os Acusados17 acerca dos motivos

do não reconhecimento contábil da perda por redução ao valor recuperável dos ativos em questão

quando da elaboração e divulgação das demonstrações financeiras referentes aos períodos

encerrados em 30.09 e 31.12.2012 e 31.03.2013, fato que veio a ocorrer somente por ocasião da

17 Ofícios/CVM/SEP/GEA-5/nos 46 a 51/2014 (fls. 316-329).

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divulgação do Formulário 2º ITR/13, três trimestres, portanto, após a tomada de conhecimento dos

fatos supracitados (fls. 455-485).

24. Os Acusados afirmaram que o GT foi criado em julho de 2012 e teria tido como

objetivo superar as divergências existentes entre as áreas de exploração e de reservatórios da OGX,

sendo essa última conservadora em suas expectativas quanto aos volumes de óleo in situ e

recuperável dos Campos. O intuito seria “avaliar a oportunidade de desenvolvimento da produção

das acumulações de Pipeline, Fuji, Illimani e Osorno”, tendo sido coordenado pela OGX, com

membros das áreas de desenvolvimento da produção, reservatório e exploração, além de técnicos

especialistas em reservatórios carbonáticos (caso dos Campos sob análise) enviados pela

Schlumberger.

25. Foi ressaltado que a Schlumberger não teria a tarefa de averiguar os volumes de óleo

in situ e recuperável ou de realizar uma análise econômico-financeira dos Campos, e sim propor

soluções capazes de maximizar a recuperação de óleo dessas acumulações, e seus técnicos teriam

apenas dado suporte às avaliações, testes e simulações realizadas pela OGX naqueles reservatórios.

Portanto, o GT não teria chegado a conclusões quanto aos volumes, e sim adotado como premissa

o modelo elaborado pela área de reservatórios, que resultou em um volume in situ de 676 milhões

de barris, dado que refletia a pior das hipóteses.

26. Com o término das primeiras análises, o GT apresentou os resultados em 24.09.2012,

com base nos dados obtidos a partir dos poços com pior desempenho, com a ressalva de que seriam

inconclusivos, sendo necessárias novas análises18. Afirmaram que “se projeções não podem se

basear, exclusivamente, no melhor dos resultados, de outro lado, também não é cientificamente

aceitável que se descartem os bons resultados, adotando-se os piores deles” e, por isso, a

Companhia teria solicitado estudos adicionais (fls. 483).

27. Foi ressaltado que em março de 2013, vencia o período exploratório concedido pela

ANP do bloco onde estavam os Campos, restando à Companhia a devolução ou a declaração de

comercialidade, e a segunda opção teria sido escolhida de modo a conceder aos técnicos prazo

adicional para obter e analisar novos dados. O período dos estudos teria transcorrido de 24.07.2012

a 21.06.2013 e, dessa forma, os Acusados afirmaram que não teria sido possível registrar as perdas

por ajuste ao valor recuperável dos ativos nas demonstrações financeiras apontadas pela Acusação,

pois naquele momento “inexistia um conjunto de informações sólidas e reais apto a alterá-las”

(fls. 459).

18 De acordo com a resposta apresentada por Luiz Carneiro, tais medidas seriam: “(i) verificar o efeito da injeção de

água na produção e recuperação final daqueles reservatórios, (ii) incorporar ao projeto sugestões dos especialistas

da Schlumberger e os resultados da perfuração e produção a ser realizada no poço TBAZ-1 (Tubarão Azul), (iii)

utilizar a modelagem de sistema de fraturas e dupla porosidade então eleita no campo de Tubarão Azul para que

fosse ela devidamente validada com ajuste histórico de produção; e (iv) concluir a análise de viabilidade técnica da

WCPP” (fls. 464).

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28. Nessa linha, também foi argumentado que embora as projeções fossem ruins, o

reconhecimento contábil da perda do ativo dependeria da realização dos testes pedidos pelo GT,

na forma como estabelece a seção 932 do US-GAAP19 de “Extractive Activities – Oil and Gas”,

utilizado pela Companhia, uma vez que o International Financial Reporting Standard (“IFRS”) 6

estaria em revisão e o framework do IFRS indicaria que nesse caso fosse utilizada a norma mais

avançada em vigor.

29. Adicionalmente, o acusado José Cavalcanti ressaltou que havia uma divergência

interna tão grande que tornaria “impossível qualquer pronunciamento da Companhia sobre esses

ativos antes que houvesse uma uniformização interna de entendimento” (fls. 473), que teria

ocorrido no final do segundo semestre de 2013. Além disso, argumentou que a construção pela

OSX do navio-plataforma OSX-2, que seria utilizado nos Campos, teria prosseguido de forma

regular após setembro de 2012 e, portanto, caso houvesse certeza da inviabilidade econômica dos

mesmos, a decisão lógica seria a interrupção da construção do FPSO de modo a preservar o caixa

da Companhia.

30. Além disso, o referido acusado alegou que (i) o FPSO seria um equipamento

customizado e, quão mais cedo se definisse onde seria empregado, menores seriam os custos de

adaptação do projeto às novas condições da operação; e (ii) em 01.07.2013, data de divulgação da

inviabilidade dos Campos, estaria em curso a negociação para a venda do Campo de Tubarão

Martelo, que não foi concluída. Dessa forma, caso já existisse omissão em divulgar informações,

não haveria motivo para divulgar tal fato na referida data, pois tal divulgação levaria a potencial

compradora a desistir da aquisição.

31. Luiz Carneiro afirmou que somente com a perfuração e acompanhamento do

comportamento da produção do poço TBAZ-1, o processamento, cruzamento e análise dos dados

constantes de todos os estudos, testes e simulações, durante o primeiro semestre de 2013, que se

teria concluído pela inexistência de tecnologia capaz de tornar economicamente viável a

exploração dos Campos. Apesar da existência de óleo na região, a descontinuidade dos

reservatórios teria tornado sua extração extremamente complexa, levando a inviabilidade

econômica de sua exploração, ainda que a Companhia tenha tentado reduzir os custos do projeto

inicial.

32. Eike Batista alegou, em particular, que (i) registrar uma perda nos ativos relacionados

aos referidos campos, baseando-se no cenário pessimista do GT para depois, eventualmente,

revertê-la ao constatar-se sua viabilidade comercial, desestabilizaria o mercado; e (ii) todas as

divulgações realizadas pela Companhia acompanhariam longo texto com ressalvas diretas e

expressas acerca dos riscos envolvidos na atividade petrolífera (fls. 455-461).

19 Generally Accepted Accounting Principles (United States).

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II.5 CONCLUSÕES DA SEP

33. Pelo exposto, a SEP concluiu que, quando da divulgação do Formulário 3º ITR/2012

(em 08.11.2012), administradores da Companhia já possuíam elementos para que se tivesse

reconhecida a perda do valor recuperável dos ativos ou, ao menos, para que se procedesse à

divulgação, em notas explicativas, das incertezas relacionadas à viabilidade econômica da

exploração dos Campos. Isso porque, no entender da Acusação, ao menos a partir da apresentação

pelo GT ocorrida em 24.09.12, os administradores já disporiam de uma informação relevante, nos

termos do art. 2º da Instrução CVM nº 358/0220, dado o potencial de vir a definir as perspectivas

da OGX em face das conclusões de tal relatório, ainda que se defenda que tais conclusões seriam

preliminares.

34. A SEP ressaltou que, apesar da previsão constante dos arts. 157, §5º da Lei nº

6.404/7621 e 6º da Instrução CVM nº 358/0222, no sentido de que administrador poderá deixar de

divulgar informação relevante caso entenda que sua revelação porá em risco o “interesse legítimo

da companhia”; no que se refere às demonstrações financeiras, as normas contábeis aplicáveis,

por outro lado, estabelecem que qualquer informação considerada relevante para a avaliação da

posição patrimonial e financeira, do desempenho e das mutações na posição financeira da entidade

deve ser divulgada.

35. Além disso, ao fazer tal divulgação, devem ser observados os princípios contidos nos

artigos 14 a 19 da Instrução CVM nº 480/09, notadamente no que diz respeito à necessidade de

divulgação de informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam o investidor a

erro.

36. Com relação aos procedimentos para a determinação do valor dos ativos, a Acusação

pontuou que o Pronunciamento Técnico CPC 01 (R1) – Redução ao Valor Recuperável de Ativos

(“CPC01(R1)”), em seu item 12, estabelece que a entidade deve “avaliar se há alguma indicação

de que um ativo possa ter sofrido desvalorização”, devendo para isso considerar, no mínimo,

indicações fornecidas por fontes externas ou internas e, dentre estas últimas, a alínea ‘g’:

20 Art. 2º Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer decisão de acionista controlador, deliberação

da assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter

político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que

possa influir de modo ponderável: I - na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles

referenciados; II - na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários; III - na

decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos

pela companhia ou a eles referenciados.

21 Art. 157, § 5º. Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§ 1º, alínea e), ou deixar de divulgála (§ 4º), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de

Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a

prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso.

22 Art. 6º. Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de

ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco

interesse legítimo da companhia.

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“evidência disponível, proveniente de relatório interno, que indique que o desempenho econômico

de um ativo é ou será pior que o esperado” (grifos no original).

37. A SEP reconheceu que, considerando a natureza dos ativos (de exploração e

avaliação), os quais não geravam ainda fluxos de caixa, haveria certa dificuldade em determinar

com precisão o volume de reservas recuperáveis e calcular valor justo ou em uso de modo a

comparar com o valor contábil, ou seja, realizar o teste de recuperabilidade, conforme estabelece

o CPC01(R1).

38. Alertou que o Pronunciamento do IASB, IFRS 6 – Exploration for and Evaluation of

Mineral Resources23, determina que a redução ao valor recuperável seja avaliada de acordo com

as mudanças observadas nas circunstâncias, estabelecendo premissas para esse tipo de avaliação,

tais como se há dados disponíveis suficientes para indicar que, embora o desenvolvimento da área

provavelmente acontecerá, é improvável que o valor contábil seja recuperado por completo através

da venda ou do desenvolvimento. Além disso, a SEP mencionou trechos de pronunciamentos

contábeis24 que determinam a divulgação de informação relevante em notas explicativas, ainda

que a mesma não tenha atingido os critérios para o seu reconhecimento contábil.

23 Norma ainda não traduzida pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis.

24 CPC 00 – R1 (Estrutura Conceitual para Elaboração e Divulgação de Relatório Contábil-Financeiro):

“4.43. Um item que possui as características essenciais de elemento, mas não atende aos critérios para

reconhecimento pode, contudo, requerer sua divulgação em notas explicativas, em material explicativo ou em

quadros suplementares. Isso é apropriado quando a divulgação do item for considerada relevante para a

avaliação da posição patrimonial e financeira, do desempenho e das mutações na posição financeira da

entidade por parte dos usuários das demonstrações contábeis”.

CPC 26 – R1 (Apresentação das Demonstrações Contábeis):

“125. A entidade deve divulgar, nas notas explicativas, informação acerca dos pressupostos relativos ao futuro

e outras fontes principais de incerteza nas estimativas ao término do período de reporte que possuam risco

significativo de provocar ajuste material nos valores contábeis de ativos e passivos ao longo do próximo

exercício social. Com respeito a esses ativos e passivos, as notas explicativas devem incluir detalhes

elucidativos acerca:

(a) da sua natureza; e

(b) do seu valor contábil ao término do período de reporte” .

“129. As divulgações descritas no item 125 devem ser apresentadas de forma a ajudar os usuários das

demonstrações contábeis a compreender os julgamentos que a administração fez acerca do futuro e sobre

outras principais fontes de incerteza das estimativas. A natureza e a extensão da informação a ser

divulgada variam de acordo com a natureza dos pressupostos e outras circunstâncias. Exemplos desses

tipos de divulgação são os que seguem:

(a) a natureza dos pressupostos ou de outras incertezas nas estimativas;

(b) ..............;

(c) a solução esperada de incerteza e a variedade de desfechos razoavelmente possíveis ao longo do

próximo exercício social em relação aos valores contábeis dos ativos e passivos impactados; e

(d) .............”.

“131. Por vezes, é impraticável divulgar a extensão dos possíveis efeitos de um pressuposto ou de outra fonte

principal de incerteza das estimativas ao término do período de reporte. Nessas circunstâncias, a entidade

deve divulgar que é razoavelmente possível, com base no conhecimento existente, que os valores dos

respectivos ativos ou passivos ao longo do próximo exercício social tenham que sofrer ajustes materiais em

função da observação de uma realidade distinta em relação àqueles pressupostos assumidos. Em todos os

casos, a entidade deve divulgar a natureza e o valor contábil do ativo ou passivo específico (ou classe de ativos

ou passivos) afetado por esses pressupostos”. (grifos no original)

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39. Desse modo, a SEP avaliou que, por um lado, as normas que tratam de divulgação de

informações relevantes facultam, em tese, aos administradores deixar de divulgar a informação

caso entendam que “sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia” e, por outro

lado, no momento de divulgação das demonstrações financeiras, as informações relevantes que

sejam do conhecimento da administração, que possam ser identificadas como risco significativo

de provocar ajuste material nos valores contábeis de ativos e passivos ao longo do exercício social

seguinte, devem necessariamente ser contempladas nas notas explicativas.

40. Portanto, não caberia, quando da divulgação dessas demonstrações financeiras, a

alegação da necessidade de sigilo até que confirmasse com absoluta certeza a total inviabilidade

dos campos. No entender da Acusação, admitir essa alegação corresponderia a “admitir a

divulgação de demonstrações financeiras com informações sabidamente incompletas, com o

potencial de induzir o investidor a erro e expressamente contrárias às normas contábeis

mencionadas”.

41. Quantos aos argumentos apresentados pelos Acusados em manifestação preliminar, a

área técnica reforça que as alegações não alteraram suas conclusões, pois os elementos acostados

aos autos indicariam haver incertezas relevantes quanto à viabilidade econômica dos campos em

um momento bastante anterior à apresentação dos estudos do GT de 24.09.201225, sendo a própria

constituição do GT, em julho de 2012, um forte indicativo dessas incertezas. Assim, afirma que

“não se pode desconsiderar que, em 24.09.2012, foram levadas formalmente ao conhecimento de

administradores da Companhia informações cuja relevância, pela natureza e materialidade dos

dados apontados, é inquestionável”.

42. No entender da Acusação, as alegações de Eike Batista no sentido de que (i) registrar

uma perda baseando-se no “cenário pessimista do GT” para depois, eventualmente, revertê-la ao

constatar-se sua viabilidade comercial, “desestabilizaria o mercado”, e (ii) teria constado nos

documentos da Companhia as devidas ressalvas acerca dos riscos envolvidos não são suficientes

para eximir os administradores do dever de divulgação de informações relevantes, de forma

completa e consistente, nas demonstrações financeiras.

43. Afirma que as principais informações que vinham sendo divulgadas ao mercado por

administradores da Companhia, por meio de fato relevante, a respeito dos Campos, sem prejuízo

do disclaimer padrão, eram, em regra, bastante positivas26, o que demonstraria que “as divulgações

25 A Acusação lembra que documento interno da Companhia de Junho/2013, na seção que trata dos campos TTGA,

mencionou que desde “[a]s primeiras análises da Área de Reservatórios, ainda em 2011, já sinalizavam volumes e

compartimentação muito diferentes da interpretação inicial”.

26 A título exemplificativo, reproduzo algumas declarações citada pela SEP (i) no Fato Relevante de 15.04.2011, o

presidente do Conselho de Administração e CEO, Eike Batista, bem como o então diretor geral e de exploração, P.

M., demonstravam entusiasmo com as perspectivas da Companhia, o que se observa, por exemplo, com as seguintes

declarações: “... vêm comprovar o extraordinário sucesso de nossa estratégia de atuação ...” e “... demonstrando

capacidade técnica e gerencial para descobrir bilhões de barris em acumulações ...”; (ii) Fato Relevante de 09.02.2011,

referente ao teste de formação em poço horizontal, OGX-26HP, confirma-se a vazão potencial de 40 mil barris por

dia (§ 48 retro), tendo o Diretor Geral da Companhia declarado tratar-se “de um dos melhores testes de produção que

já vi em minha vida”.

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positivas foram realizadas prontamente, após os primeiros indícios favoráveis à tese de que as

áreas de concessão eram de grande potencial. As mesmas agilidade e presteza não foram

observadas na divulgação das dificuldades e incertezas que surgiram ao longo do período

mencionado”.

44. Além disso, o fato de a OSX ter dado prosseguimento à construção do FPSO OSX-2,

em que pesem as incertezas relacionadas aos Campos para os quais essa plataforma estaria sendo

desenvolvida, conforme alegado por José Cavalcanti, também não teria o condão de rebater as

conclusões apresentadas, sendo tal fato merecer de apuração. O referido acusado apontou, ainda,

que se a intenção fosse segurar a divulgação da informação, o momento propício para divulgá-la

seria após a conclusão da participação no Campo de Tubarão Martelo27, argumento que na visão

da SEP considera que o comprador não teria opções disponíveis diante de tal situação e, ainda, que

a omissão de informações seria uma estratégia válida para desenvolver negócios.

45. De modo a atestar a responsabilidade pela irregularidade verificada, com base no art.

176 que prevê que “ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na

escrituração mercantil da companhia, as (...) demonstrações financeiras, que deverão exprimir

com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício”, a SEP

apurou que, à época dos fatos, a diretoria executiva da Companhia era composta pelos seguintes

membros, que teriam tido acesso aos referidos relatórios (fls. 490-491):

Composição da Diretoria Executiva

Diretor Cargo

Luiz Eduardo Guimarães Carneiro Diretor Presidente

Reinaldo José Belotti Vargas Diretor de Produção

José Roberto P. C. Faveret Cavalcanti Diretor Jurídico

Roberto Bernardes Monteiro Diretor Financeiro e DRI

Paulo de Tarso Martins Guimarães Diretor de Exploração

46. Em seguida, a área técnica verificou que os referidos diretores teriam assinado as

demonstrações financeiras referentes aos períodos findos em 30.09.2012, 31.12.2012 e 31.03.2013

e, além disso, teriam declarado que discutiram, reviram e concordaram com a opinião expressa

dos auditores independentes e com as referidas demonstrações financeiras (fls. 775-780).

47. Relativamente a Eike Batista, o acusado seria o único administrador da OGX presente

na reunião da diretoria executiva da OSX, realizada em 15.04.2013 para discutir uma atualização

no plano de negócios daquela sociedade (fls. 760/7). Nessa reunião, teria sido definido um ajuste

na “tripulação do OSX-2 para condição de fundeio temporário na Ásia” (fls. 762-v), plataforma

27 Sobre esse ponto, a Acusação comenta que após divulgar o impairment dos campos em 01.07.13, teria circulado na

imprensa que a potencial compradora valia-se desse fato para postergar a decisão, apresentando novas exigências de

garantias à Companhia e o negócio não avançou (Fato Relevante de 18.11.13).

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essa que seria utilizada no desenvolvimento dos Campos, conforme o fato relevante de 01.07.2013,

não tendo sido informada a razão aparente, naquele momento, para tal decisão.

48. Quando questionados, a OSX e o C.E.S.B. (presidente da OSX à época da citada

reunião) esclareceram28, em 23.10.2013, que “todos os cerca de 60 empregos gerados visando o

início de operação do FPSO OSX-2 permanecem preservados até o momento”.

49. Esses fatos levaram a Acusação a concluir que, ao menos a partir de 15.04.2013, data

da citada reunião, Eike Batista já possuiria a informação de que a plataforma OSX-2 poderia não

ser utilizada nos Campos, considerando, inclusive, a inviabilidade econômica dos mesmos,

indicada no relatório da Schlumberger de 21.09.2012, objeto de apresentação do GT de

24.09.2012.

50. Na visão da SEP, na condição de acionista controlador e presidente do conselho de

administração e, até 27.04.2012, diretor presidente da Companhia, não seria razoável supor que

Eike Batista não tivesse tomado conhecimento das incertezas existentes quanto ao potencial dos

Campos e dos divergentes pontos de vista quanto ao referido potencial entre as áreas de exploração

e de reservatórios da OGX.

51. Primeiramente porque em 2011, quando a área de reservatórios identificou que as

análises “já sinalizavam volumes e compartimentação muito diferentes da interpretação inicial

...”29 (fls. 521), Eike Batista ocupava o cargo de diretor presidente da Companhia, ou seja, as

dificuldades enfrentadas pela OGX no planejamento do desenvolvimento dos Campos já teriam

começado quando ainda exercia a presidência da Companhia.

52. Além disso, em sua manifestação preliminar, o acusado não declarou ter tomado

conhecimento dos temas ali abordados somente por ocasião da RCA de 28.06.2013 (fls. 459),

apenas afirmou ter solicitado o auxílio da Companhia para responder ao Ofício devido ao conteúdo

técnico das questões (fls. 456), o que, por si só, não invalida a conclusão de que estivesse a par

dos acontecimentos acima relatados, ocorridos durante o período compreendido entre julho de

2012 a fevereiro de 2013.

53. Dessa forma, dado que os referidos estudos versavam sobre um tema crucial para

determinar a viabilidade econômica e financeira futura da Companhia e cujos primórdios

remontavam ao período em que era o diretor presidente, não seria consistente, para a Acusação, a

hipótese de que o acionista controlador e presidente do conselho de administração não tivesse sido

mantido a par e/ou buscado manter-se informado, como era de seu dever legal e estatutário como

conselheiro, a respeito dos resultados dos estudos, os quais se revelariam adversos quando da

28 Em resposta aos OFÍCIOS/CVM/SEP/GEA-3/Nos 679 e 680/13, enviados dia 07.10.2013 (ofícios às fls. 769-771 e

respostas às fls. 772v-774v).

29 A SEP ressalta que essas mesmas análises, bem como a divergência de opinião verificadas entre as Áreas

supracitadas, vieram a contribuir para a decisão de constituição do GT, o que resultou nos estudos efetuados e

coordenados pelo mesmo GT em conjunto com a Schlumberger e posteriormente com a RATE.

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apresentação efetuada pelo GT à Diretoria Executiva em 24.09.2012, condição adversa essa que

teria sido reiterada quando da apresentação do estudo da RATE em fevereiro de 2013.

III. RESPONSABILIDADES

54. Diante dos fatos apresentados, e considerando o conjunto de informações constantes

dos autos, a SEP propôs a responsabilização de:

(a) Eike Batista, na qualidade de presidente do conselho de administração da OGX, por

infração aos arts. 142, inciso III, e 153 da Lei no 6.404/76, ao, tendo conhecimento, ao

menos a partir de 15.04.2013, das incertezas relacionadas à viabilidade econômica da

exploração dos Campos, deixar de adotar as providências compatíveis com a

relevância e natureza da matéria, de modo a assegurar que as demonstrações

financeiras intermediárias que serviram de base para o preenchimento do Formulário

1º ITR/2013 (divulgado em 09.05.2013) evidenciassem tais informações relevantes

para a compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia, fato que

caracterizou a inobservância ao disposto no item 4.43 do Pronunciamento Técnico

CPC 00(R1) e nos itens 125, 129 e 131 do Pronunciamento Técnico CPC 26(R1),

aprovados, respectivamente, por meio das Deliberações CVM 675/11 e 676/11;

(b) Luiz Carneiro, na qualidade de diretor presidente da OGX, por infração aos arts. 153

e 176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº

480/09 ao, tendo conhecimento das incertezas relacionadas à viabilidade econômica

da exploração dos Campos, fazer elaborar demonstrações financeiras de encerramento

do exercício de 31.12.2012 e demonstrações financeiras intermediárias relativas aos

períodos encerrados em 30.09.2012 e 31.03.2013, omitindo tais informações

relevantes para a compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia, em

inobservância ao disposto no item 4.43 do Pronunciamento Técnico CPC 00(R1) e nos

itens 125, 129 e 131 do Pronunciamento Técnico CPC 26(R1), aprovados,

respectivamente, por meio das Deliberações CVM 675/11 e 676/11;

(c) Reinaldo Vargas, na qualidade de diretor de produção da OGX, por infração aos arts.

153 e 176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 14, 26 e 29 da Instrução CVM

nº 480/09 ao, tendo conhecimento das incertezas relacionadas à viabilidade econômica

da exploração dos Campos, fazer elaborar demonstrações financeiras de encerramento

do exercício de 31.12.2012 e demonstrações financeiras intermediárias relativas aos

períodos encerrados em 30.09.2012 e 31.03.2013, omitindo tais informações

relevantes para a compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia, em

inobservância ao disposto no item 4.43 do Pronunciamento Técnico CPC 00(R1) e nos

itens 125, 129 e 131 do Pronunciamento Técnico CPC 26(R1), aprovados,

respectivamente, por meio das Deliberações CVM 675/11 e 676/11;

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(d) José Cavalcanti, na qualidade de diretor jurídico da OGX, por infração aos arts. 153 e

176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09

ao, tendo conhecimento das incertezas relacionadas à viabilidade econômica da

exploração dos Campos, fazer elaborar demonstrações financeiras de encerramento do

exercício de 31.12.2012 e demonstrações financeiras intermediárias relativas aos

períodos encerrados em 30.09.2012 e 31.03.2013, omitindo tais informações

relevantes para a compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia, em

inobservância ao disposto no item 4.43 do Pronunciamento Técnico CPC 00(R1) e nos

itens 125, 129 e 131 do Pronunciamento Técnico CPC 26(R1), aprovados,

respectivamente, por meio das Deliberações CVM 675/11 e 676/11;

(e) Roberto Monteiro, na qualidade de diretor financeiro e de relações com investidores

da OGX, por infração aos arts. 153 e 176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e aos arts.

14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09 ao, tendo conhecimento das incertezas

relacionadas à viabilidade econômica da exploração dos Campos, fazer elaborar

demonstrações financeiras de encerramento do exercício de 31.12.2012 e

demonstrações financeiras intermediárias relativas aos períodos encerrados em

30.09.2012 e 31.03.2013, omitindo tais informações relevantes para a compreensão da

situação financeira e patrimonial da Companhia, em inobservância ao disposto no item

4.43 do Pronunciamento Técnico CPC 00(R1) e nos itens 125, 129 e 131 do

Pronunciamento Técnico CPC 26(R1), aprovados, respectivamente, por meio das

Deliberações CVM 675/11 e 676/11; e

(f) Paulo Guimarães, na qualidade de diretor de exploração da OGX, por infração aos arts.

153 e 176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e aos arts. 14, 26 e 29 da Instrução CVM

nº 480/09 ao, tendo conhecimento das incertezas relacionadas à viabilidade econômica

da exploração dos Campos de Tubarão Tigre, Gato e Areia, fazer elaborar

demonstrações financeiras de encerramento do exercício de 31.12.2012 e

demonstrações financeiras intermediárias relativas aos períodos encerrados em

30.09.2012 e 31.03.2013, omitindo tais informações relevantes para a compreensão da

situação financeira e patrimonial da Companhia, em inobservância ao disposto no item

4.43 do Pronunciamento Técnico CPC 00(R1) e nos itens 125, 129 e 131 do

Pronunciamento Técnico CPC 26(R1), aprovados, respectivamente, por meio das

Deliberações CVM 675/11 e 676/11.

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IV. MANIFESTAÇÃO DA PFE

55. Examinada a peça acusatória, a Procuradoria Federal Especializada (“PFE”)30

entendeu estarem preenchidos os requisitos constantes dos art. 6º e art. 11, ambos da Deliberação

CVM nº 538/0831.

V. DEFESAS

56. Devidamente intimados, Eike Batista e Roberto Monteiro apresentaram suas razões de

defesa de forma individual (fls. 1.007-1.067 e 912-956, respectivamente), enquanto Luiz Carneiro,

Reinaldo Vargas, José Cavalcanti e Paulo Guimarães apresentaram defesa conjunta (fls. 9571.006).

57. Os Acusados reiteraram os argumentos apresentados nas manifestações preliminares,

tendo ratificado a tese de que inexistiria, antes de 01.07.2013, informação dotada de certeza e

credibilidade a ser divulgada ao mercado ou refletida nas demonstrações financeiras. Além disso,

foram trazidas alegações comuns a todas as defesas, resumidas a seguir:

(a) existiria legítimo interesse da Companhia a ser preservado enquanto tais estudos

estavam sendo desenvolvidos, inexistindo, portanto, qualquer irregularidade na

elaboração e divulgação das demonstrações contábeis da OGX referentes ao 3º ITR/12,

ao exercício encerrado em 31.12.2012 e ao 1º ITR/13;

(b) na administração anterior havia uma divergência entre duas áreas internas da OGX

quanto às estimativas de volume de óleo recuperável nas acumulações dos Campos, e

justamente por esse motivo teria sido proposta uma reestruturação no comando da

Companhia;

(c) no final do mês de junho de 2012, Luiz Carneiro assumiu o cargo de diretor presidente

e solicitou ao novo gerente executivo de reservatórios uma avaliação criteriosa de

alguns assets da Companhia, que teria gerado o relatório “valoração dos ativos bacias

30 PARECER/Nº 324/2014/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU, de 08.11.14 (fls. 818-827).

31 Art. 6º. Ressalvada a hipótese de que trata o art. 7º, a SPS e a PFE elaborarão relatório, do qual deverão constar:

I – nome e qualificação dos acusados;

II – narrativa dos fatos investigados que demonstre a materialidade das infrações apuradas;

III – análise de autoria das infrações apuradas, contendo a individualização da conduta dos acusados, fazendo-se

remissão expressa às provas que demonstrem sua participação nas infrações apuradas;

IV – os dispositivos legais ou regulamentares infringidos; e

V – proposta de comunicação a que se refere o art. 10, se for o caso.

Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de obter do

investigado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação, conforme o caso.

Parágrafo único. Considerar-se-á atendido o disposto no caput sempre que o acusado:

I – tenha prestado depoimento pessoal ou se manifestado voluntariamente acerca dos atos a ele imputados; ou

II – tenha sido intimado para prestar esclarecimentos sobre os atos a ele imputados, ainda que não o faça.

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de Campos e Parnaíba” (julho/12), o qual “questionava alguns dados considerados até

então como verdadeiros”32;

(d) de posse desse relatório, Luiz Carneiro teria convocado a nova diretoria da OGX e

dado ciência do seu conteúdo, tendo recomendado a criação do GT com o objetivo de

“avaliar a oportunidade de desenvolvimento da produção das acumulações de

Pipeline, Fuji, Illimani e Osorno”, sugestão que alegaram ser sido aprovada por

unanimidade;

(e) os profissionais da Schlumberger não teriam sido contratados para fazer análises de

natureza econômica ou financeira acerca da exploração dos Campos, pois, além do GT

não ter esse intuito, tal contratada não prestaria serviço de certificação de reserva;

(f) o trabalho do GT, apresentado à diretoria em 24.09.12, utilizou o projeto de engenharia

existente considerando um cenário pessimista, o qual revelou um volume in place

menor do que o considerado até então, e “não passou de um teste de robustez dos

ativos e seus resultados não devem ser tratados sequer como conclusões

preliminares”; além disso, o estudo teria sugerido uma série de providências a serem

tomadas antes de apresentar números definitivos;

(g) o setor de exploração e produção de petróleo seria volátil e incerto, motivo pelo qual

a todo momento surgiriam opiniões técnicas divergentes. Posto isso, seria necessário

uma série de estudos e testes para que o entendimento de certo profissional fosse

definitivamente demonstrado. O administrador que divulgasse ao mercado

informações suspeitas sem a necessária análise criteriosa instauraria “uma situação

absolutamente inadministrável”;

(h) até o final de junho de 2013, não haveria profissional da OGX ou das sociedades

contratadas que fosse capaz de atestar qual era a real situação dos Campos; portanto,

até o referido mês, quando foi concluído o trabalho de reavaliação de ativos, inexistia

uma informação relevante que devesse ser divulgada ao mercado como entendeu a

SEP, fosse sob a forma de fato relevante ou por meio das demonstrações financeiras;

(i) vários fatos seriam incompatíveis com premissa equivocada da SEP de que já existiria

certo grau de certeza quanto à inviabilidade econômica dos Campos antes 01.07.2013,

como (a) a recomendação do GT para que fossem tomadas diversas ações para

determinar a real situação dos Campos, cabendo destacar o comportamento do terceiro

poço de Tubarão Azul; (b) as divergências entre técnicos das áreas de exploração e de

reservatórios (a diretoria de exploração possuía uma visão muito diferente em relação

aos cenários utilizados no power point na reunião de 24.09.2012), o que demonstraria

que a OGX não estava preparada para uma tomada de decisão sobre esses ativos; (c) a

continuidade do trabalho da RATE e os demais estudos posteriormente realizados; (c)

32 A defesa menciona que o documento consta às fls. 2.514-2530 do PAS RJ2014/6517.

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a declaração de comercialidade enviada à ANP em março de 2013; e (d) o fato de, em

setembro de 2012, o conselho de administração da OSX ter decidido pela manutenção

da construção do OSX-2;

(j) o termo de acusação teria trazido dois tratamentos diferentes conferidos pela legislação

societária no que se referia ao dever dos administradores de divulgar informação

relevante: o primeiro sobre a publicação de fatos relevantes, e o segundo sobre a

elaboração de informações financeiras; para o primeiro haveria uma exceção para o

dever de pronta divulgação, sendo que para o segundo não haveria tal tolerância;

(k) haveria divergência de opiniões dentro da SEP, uma vez que no termo de acusação

referente ao PAS CVM nº RJ2014/6517 a acusação teria afirmado que (a) os dados

negativos apurados em setembro de 2012 ainda necessitavam de comprovação, (b) os

resultados do GT significavam, ainda que preliminarmente, a inviabilidade econômica

dos Campos. Dessa forma, a SEP teria reconhecido que os dados negativos

apresentados pelo GT eram preliminares e, portanto, necessitavam de estudos mais

aprofundados, então não poderia no presente processo exigir o impairment dos ativos

ainda no 3º ITR/12;

(l) a inclusão de notas explicativas sobre as incertezas relacionadas à viabilidade

econômica dos campos de Tubarão Tigre, Areia e Gato no 3º ITR/12, DF12 e 1º

ITR/13 colocaria em risco interesse legítimo da OGX, uma vez que desqualificaria o

projeto de exploração em curso antes mesmo de serem obtidos os resultados definitivos

dos estudos e projeções que ocorriam em paralelo, pois, se de um lado a reunião do

GT, a solicitação de estudos à RATE e a realização do reprocessamento da sísmica das

acumulações em questão denotam que haviam incertezas sobre a viabilidade dos

Campos, do outro, seria certo que esses mesmos fatos evidenciariam que a Companhia

acreditava que os problemas vislumbrados até aquele momento poderiam ser

transpassados, motivo pelo qual prosseguiu com a Declaração de Comercialidade junto

à ANP em março de 2013;

(m) não obstante existam dispositivos dos pronunciamentos contábeis que determinem a

divulgação de informação relevante em notas explicativas às demonstrações

financeiras ainda que a mesma não tenha atendido aos critérios para efetuar o seu

reconhecimento contábil, há permissivo legal para que as informações relevantes não

sejam divulgadas ao mercado quando isso puder colocar em risco interesse legitimo

da companhia, além da norma regulamentar que faculta a divulgação de projeções e

estimativas, as quais, se divulgadas, devem ser revisadas em até um ano (art. 20, caput,

c/c §2º da ICVM 48033);

33 Art. 20. A divulgação de projeções e estimativas é facultativa. (...) § 2º As projeções e estimativas devem ser

revisadas periodicamente, em intervalo de tempo adequado ao objeto da projeção, que, em nenhuma hipótese, deve

ultrapassar 1 (um) ano.

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(n) as demonstrações financeiras em questão não estariam eivadas de quaisquer

irregularidades, tendo sido preparadas pelos contadores da Companhia, submetidas aos

auditores independentes, que não fizeram qualquer ressalva, e aprovadas pela diretoria

e pelo conselho de administração, portanto todo o procedimento de elaboração e

aprovação desses documentos teria sido feito em conformidade com os arts. 176 e 177

da Lei nº 6.404/76.

V.1 DEFESA CONJUNTA DE LUIZ CARNEIRO, REINALDO VARGAS, PAULO GUIMARÃES E JOSÉ

CAVALCANTI

58. Além dos argumentos resumidos no item anterior, especificamente com relação a esses

acusados a defesa sustentou que os diretores não tinham competência estatutária para elaborar as

demonstrações financeiras da Companhia. A regra contida no art. 176 da Lei nº 6.404/76 deveria

ser interpretada à luz do art. 143, inciso IV da mesma lei34, que estabelece que o estatuto social

deve delimitar o âmbito de atuação específica de seus diretores, fixando as atribuições e poderes

de cada um35.

59. Luiz Carneiro, Reinaldo Vargas, Paulo Guimarães e José Cavalcanti eram,

respectivamente, diretores presidente, de produção, de exploração e jurídico da OGX e, portanto,

conforme previa o estatuto social da OGX, teriam atribuições distintas daquelas conferidas ao

diretor financeiro36, não lhes competindo diligenciar assuntos específicos relativos às

demonstrações financeiras da Companhia.

60. Além disso, a defesa alegou que a peça acusatória não teria descrito adequadamente e

individualizado a conduta dos acusados nas alegadas práticas irregulares, estando ausentes na

denúncia a descrição da ação ou omissão cometida e a demonstração de nexo de causalidade.

61. Ademais, não haveria dúvida quanto à improcedência da Acusação na medida em que

(i) vigoraria a responsabilidade individual do administrador, (ii) a SEP não teria comprovado

qualquer irregularidade cometida por estes diretores de forma efetiva e perpetrada, e (iii) tais

administradores não possuiriam competência estatutária específica para diligenciar a elaboração

das demonstrações financeiras.

62. Em seguida, a defesa afirmou que as demonstrações financeiras em questão não

estariam eivadas de quaisquer irregularidades, uma vez que todo o procedimento de elaboração e

aprovação desses documentos teria sido feito em conformidade com os arts. 176 e 177 da Lei nº

6.404/76.

34 Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo

conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia-geral, devendo o estatuto estabelecer: (...)

IV - as atribuições e poderes de cada diretor.

35 A defesa citou trecho do voto da Diretora Ana Dolores no PAS CVM nº 2014/918, julgado em 04.11.2014.

36 Afirmam que seria o diretor responsável, segundo o estatuto, por fazer elaborar as demonstrações financeiras da

Companhia.

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63. A defesa afirmou, ainda, que os acusados não teriam infringido o dever de diligência,

pois teriam atendido aos subdeveres específicos que o compõem, a saber: (i) dever de se qualificar

(todos seriam plenamente qualificados para exercer seus respectivos cargos); (ii) dever de bem

administrar (os acusados sempre teriam atuado de modo a atingir os interesses da Companhia e,

com relação às demonstrações financeiras, teriam atuado de forma diligente, pois não haveria

razão para efetuar a baixa dos ativos e, portanto, não caberia a revelação de dados inconclusivos

por meio de notas explicativas); (iii) dever de se informar e de investigar (diante das divergências

internas, solicitaram estudos que pudessem embasar as decisões relativas aos Campos, o que

demonstraria que procuravam se informar adequadamente para tomar decisões de forma embasada

e consciente); (iv) dever de vigiar (pelo exposto, não haveria dúvidas de que acompanhavam os

negócios da Companhia e, quanto às informações financeiras, as discutiram e reviram, tendo

concluído que não havia razão para questioná-las).

64. Igualmente, os acusados alegam que teriam cumprido fidedignamente com os deveres

de atuar visando aos fins e no interesse da Companhia e de servi-la com lealdade, pois (a) teriam

buscado soluções para dar continuidade à exploração dos Campos, (b) não se omitiram no

exercício de suas atribuições e na proteção dos direitos da Companhia, promovendo todos os

estudos possíveis antes de divulgarem que os Campos eram inviáveis. Além disso, argumentam

que a CVM deveria analisar a conduta dos acusados sopesando todos os deveres a que estavam

adstritos no exercício de suas funções, sem que um dever prevaleça sobre o outro (fazendo

referência ao dever de informar).

65. Por fim, foi sustentado que, no âmbito administrativo, a responsabilidade objetiva e

solidária não seria aplicável, pois vigoraria o postulado da culpa própria e concreta dos indiciados.

Considerando que a área técnica não teria logrado êxito na demonstração de culpa dos acusados,

a peça acusatória teria se baseado na inaplicável teoria da responsabilidade objetiva e, portanto,

eventual condenação seria despropositada e abusiva.

66. Diante do exposto, a defesa solicitou a absolvição dos acusados e, caso tal pedido não

seja atendido, ressaltou-se que esta Autarquia deveria levar em consideração, para fins de

dosimetria, que os acusados não são reincidentes.

V.2. DEFESA DE ROBERTO MONTEIRO (fls. 912-956)

67. A defesa de Roberto Monteiro alegou a ausência de má-fé na atuação do então diretor

financeiro, pois o acusado teria atuado de forma diligente e de boa-fé, visando à consecução do

objeto social e ao atendimento dos interesses da Companhia.

68. Além disso, o acusado não poderia ser responsabilizado pela irregularidade em questão

uma vez que (i) o administrador possuiria poder discricionário na condução dos negócios da

sociedade, (ii) o “princípio” da Business Judgment Rule conferiria proteção ao administrador que

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agisse de boa-fé e no interesse da sociedade, e (iii) esta CVM já teria reconhecido que a verificação

da prática de má-fé seria indispensável para a aplicação de penalidades37.

69. No mais, a defesa solicitou a absolvição de Roberto Monteiro e pediu para que se

levasse em consideração, em caso de punição, que o acusado não é reincidente.

V.3 DEFESA DE EIKE BATISTA (fls. 1.007-1.067)

70. Inicialmente, a defesa de Eike Batista alegou que a acusação seria inepta, pois não

foram incluídos no polo passivo os demais membros do conselho de administração, o que

configuraria violação aos princípios da legalidade e da indivisibilidade acusatória. Ademais,

sustenta que “não existe, absolutamente, norma legal que torna cada conselheiro, integrante de

um órgão que decide por maioria (Lei das Sociedades Anônimas, art. 140, IV), responsável por

atos que, colegiado o conselho, não podem gerar sua responsabilidade individual” (fl. 1.016).

71. Na visão da defesa, não poderia o acusado responder isoladamente por uma atribuição

do órgão colegiado e, sendo as demais infrações imputadas no presente processo meros

desdobramentos de atribuições do próprio conselho de administração, a preliminar de

ilegitimidade passiva abarcaria as demais imputações.

72. Quanto ao mérito, a defesa afirmou que o acusado não tinha capacitação técnica para

acompanhar de perto os estudos e teria se cercado dos melhores profissionais. Além disso, afirmou

que não detinha a informação sobre a inviabilidade econômica dos Campos nas ocasiões citadas

pela acusação (em um primeiro momento, a SEP teria citado setembro de 2012, e depois teria

afirmado que ao menos na reunião do conselho realizada em 15.04.2013), até porque não haveria

essa certeza em nenhuma dessas oportunidades.

73. Afirmou que após a divulgação do fato relevante de 01.07.2013, a OGX teria adotado

imediatamente as providências cabíveis para a atualização das projeções da Companhia, em

observância aos prazos da Instrução CVM nº 480/09, tendo registrado já no 2º trimestre de 2013 a

baixa daqueles ativos. Em que pese a SEP afirmar que a informação poderia ter sido divulgada por

meio de nota explicativa, citando dispositivos do CPC 00-R1, item 4.3, e CPC 26-R1, itens 125,

129 e 131, no entender da defesa o conteúdo de tais itens seriam eivados de subjetividade, “sendo

razoável concluir que não há, explicitamente, a determinação dos elementos específicos que

deveriam ser evidenciados”.

74. Sustentou que não poderia se exigir do acusado a produção de prova negativa, no

sentido de não dispor de elementos, antes de 01.07.13, para concluir pela inviabilidade econômica

dos Campos. De modo a demonstrar o desconhecimento de Eike Batista com relação a questão, a

defesa afirmou que:

37 A defesa citou trecho do Inquérito Administrativo CVM nº 33/98, julgado em 20.07.00.

Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2014/12838 – Relatório – Página 22 de 29

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(a) o acusado não teria o conhecimento técnico necessário para acompanhar de perto os

estudos realizados;

(b) Eike Batista outorgou uma Put à OGX no valor de R$ 1 bilhão em 2012 e comprou

ações da companhia em março de 2013, atitudes que não teria tomado caso possuísse

a dita informação relevante; e

(c) o fundeio do OSX-2 na Ásia, definido na reunião de 15.04.2013, teria se dado por

motivos exclusivamente econômicos, pois ainda não haveria qualquer definição

quanto ao local preciso de sua permanência.

75. Outro ponto ressaltado pela defesa diz respeito à impossibilidade de condenar Eike

duplamente por um mesmo fato, decorrente do princípio do non bis in idem que estabelece “a

impossibilidade de, em decorrência do cometimento de um fato unitário, a pessoa, natural ou

jurídica, ser apenada ou processada duplamente pelo Estado”. Assim, afirmou que “as múltiplas

acusações desferidas pela SEP em vários processos administrativos sancionadores a partir dos

mesmos fatos (controvérsia sobre a viabilidade econômica dos campos de petróleo) configura

claro abuso de ação punitiva estatal”.

76. No mais, alegou que as normas contábeis mencionadas na Acusação seriam eivadas

de subjetividade e a Resolução CFC nº 1.328/1138 dispõe que as informações constantes nas notas

explicativas devem “contemplar os fatores de integridade, autenticidade, sinceridade e

relevância39”. Isto posto, e considerando a incerteza quanto aos Campos, não haveria informação

que pudesse ser classificada como relevante, não havendo necessidade de notas explicativas. Além

disso, os pareceres dos auditores independentes não teriam identificado qualquer inconsistência

nas demonstrações financeiras analisadas.

77. Quanto aos deveres de diligência dos administradores, não seria possível identificar

qualquer violação, por parte do acusado, ao art. 153 da Lei nº 6.404/76, pois teriam sido

preenchidos todos os requisitos necessários para se aferir o comportamento diligente do

administrador40.

78. A defesa sustentou, ainda, que o acusado teria sido o que mais investiu e o que mais

perdeu com a derrocada das companhias do grupo, e sempre teria agido no melhor no interesse de

ambas, não sendo possível “divisar culpa na conduta do acusado”.

79. Diante do exposto, a defesa solicitou (i) a distribuição por conexão do presente

processo ao relator do PAS CVM nº RJ2014/578 ou a sua suspensão até o julgamento do referido

processo; (ii) o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva; (iii) a não punição do acusado

duas vezes pelo mesmo fato, notadamente o deduzido neste processo e no PAS CVM nº

RJ2015/1421; (iv) a absolvição do acusado ou, em caso de condenação, a aplicação de pena não

38 Regulamenta a Estrutura das Normas Brasileiras de Contabilidade.

39 NBC T 6.2.3.1, “a”

40 Os deveres indicados pela defesa seriam (i) se qualificar para o cargo; (ii) bem administrar; (iii) se informar; (iv)

investigar; e (v) vigiar.

Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2014/12838 – Relatório – Página 23 de 29

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superior à advertência e (iv) a produção de prova pericial contábil, de engenharia de petróleo e

testemunhal.

VI. PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

80. Em 16.05.2015, Luiz Carneiro, Reinaldo Vargas, Paulo Guimarães e José Cavalcanti

apresentaram proposta de termo de compromisso na qual se comprometiam a efetuar pagamento

individual no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) (fls. 1.274-1.275). Na mesma data, Roberto

Monteiro apresentou proposta de termo de compromisso que consistia no pagamento de

R$200.000,00 (duzentos mil reais) (fls. 1276-1277).

81. Em 23.02.2016, o Colegiado desta Autarquia acompanhou o entendimento exarado no

parecer do Comitê de Termo de Compromisso e deliberou pela rejeição das propostas

apresentadas, pois entendeu que um posicionamento do órgão em sede de julgamento resultaria

em um efeito paradigmático de maior relevância e visibilidade junto ao mercado (fls. 1.288-1.289).

VII. DA REDISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

82. Em 26.07.2016, o presente processo foi sorteado para minha relatoria (fls. 1.302), em

conexão com os processos sancionadores CVM nº RJ2014/0578 e nº RJ2015/1421, conforme

mencionado anteriormente.

VIII. ATOS POSTERIORES À REDISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO

83. No dia 18.09.2018, foi protocolado expediente para comunicar o falecimento do

acusado Paulo de Tarso Martins Guimarães (fls. 1.446-1.447;1.542-1.544).

84. Na mesma data, determinei, em razão do pedido de produção de provas feito por Eike

Batista, a juntada de provas produzidas no PAS CVM nº RJ2014/0578, processo distribuído em

conexão com o presente processo41, quais sejam, (i) documento intitulado “Laudo Técnico Pericial

de Engenharia de Petróleo e Geociências” elaborado pela Hill International (“Laudo de

Engenharia”)42; e (ii) prova testemunhal na qual foram ouvidas pessoas indicadas conforme rol

apresentado e quesitos formulados pelo acusado43 (fls. 1.343-1.344).

85. Além disso, foi concedido prazo para que Eike Batista apontasse justificadamente as

provas que pretendia produzir, na hipótese de tal prova ainda não ter sido juntada aos autos,

devendo indicar, ainda, o rol das testemunhas que pretende convocar com seus respectivos

endereços.

86. Em manifestação de 01.10.2018, Eike Batista requereu a juntada do documento

intitulado “Parecer Econômico sobre venda das ações da OGX e OSX realizadas por Eike Fuhrken

41 Reunião do Colegiado realizada em 07.07.2015.

42 Fls. 2.497-2.591 do PAS CVM nº RJ2014/0578.

43 Fls. 2.761 do PAS CVM nº RJ2014/0578.

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Batista entre maio e setembro de 2013” (fls. 1.456-1.457), elaborado pela Tendências Consultoria

Integrada (“Tendências”) em agosto de 2014 (“Laudo Econômico”), alegando que tal documento

“analisa com detalhes a conduta econômica do acusado e demonstra sua absoluta boa-fé com

respeito às empresas do grupo X, notadamente OGX e OSX, o que coincide e corrobora o teor da

defesa apresentada”, pedido deferido em 05.10.2018 (fls. 1.509).

VIII.1 PROVAS PRODUZIDAS

VIII.1.1 Laudo de Engenharia (fls. 1.348-1.440)

87. De maneira geral, o laudo concluiu que a Política de Divulgação e Uso de Informações

para o Mercado da OGX seria correta e adequada sob a perspectiva da boa governança e refletiria

as melhores práticas da indústria à época de sua elaboração.

88. A OGX teria se esforçado em promover, com base nos fatos de interesse da época, o

full disclosure dos acontecimentos, tratando os fatos comunicados como relevantes. A Companhia

também consideraria que a maioria deles trataria de informações que chegariam ao mercado de

qualquer forma, uma vez que a ANP as disponibilizaria em seu site.

89. Conforme o laudo, seria possível, notadamente com as tecnologias mais recentes,

efetuar estimativas de volumes de uma descoberta ainda durante a perfuração de um poço

exploratório. Para isso, a OGX teria feito uso de tecnologias como o monitoramento em

subsuperfície com LWD/MWD (Logging While Drilling/Measuring While Drilling).

VIII.1.2 Oitiva de Testemunhas (fls. 1.441)

90. Em 01.02.2017, foi realizada a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa de Eike

Batista no âmbito do PAS CVM nº RJ2014/578. Compareceram à CVM Antônio Nicolau, Raul

Silva, Ernesto Guedes e Juliano Macedo. Este último substituiu, a pedido da defesa, Marcello

Guimarães.

91. De maneira geral, os depoentes reafirmaram as informações trazidas pelas perícias e

laudos protocolados por Eike Batista.

92. Neste sentido, Raul Silva, diretor da ICTS e responsável por liderar os trabalhos que

resultaram no relatório apresentado pela defesa, ratificou o conteúdo do documento acerca (i) da

situação de dívida de Eike Batista com os credores; (ii) dos investimentos de Eike Batista nas

Companhias; (iii) do desenquadramento das garantias das obrigações referentes às dívidas; (iv)

dos instrumentos disponíveis para execução das ações pelos credores; e (v) da totalidade dos

recursos que foram direcionados ao pagamento de dívidas.

93. Referida testemunha afirmou que teria verificado a venda das ações por meio das notas

de corretagem acostadas aos anexos e que toda a documentação apresentada teria sido suficiente

para comprovar a relação entre o acusado e os credores. Ao final, também confirmou a informação

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de que Eike Batista teria aportado recursos na OSX mesmo após as alienações (entre setembro e

dezembro de 2013).

94. Ernesto Guedes, responsável pelo parecer econômico da Tendências Consultoria

Integrada, analisou as alienações de ações das Companhias realizadas pelo acusado e corroborou

com o conteúdo do parecer econômico. Quanto à participação acionária de Eike Batista na OGX

e OSX, a testemunha confirmou que, entre setembro de 2012 e setembro de 2013, a participação

do acusado pouco teria mudado mesmo após as alienações.

95. Além disso, sobre o endividamento do Grupo EBX, Ernesto Guedes respaldou o

parecer no que diz respeito ao volume de dívida do grupo:

“ (...) há uma constatação de que o grupo EBX e seu endividamento eram representativos

no panorama do mercado bancário brasileiro (...) a conclusão disso é que um colapso

súbito [das Companhias] com aceleração de suas dívidas traria algum tipo de

consequência para economia e mercado financeiro”.

96. Ernesto Guedes declarou que o acordo entre a holding EBX e a MDC tratava-se de

uma dívida no sentindo econômico devido à existência de um pool de ações da OGX como garantia

de cumprimento e que a perda de valor das ações teria suscitado o vencimento antecipado dessa

dívida.

97. Quanto ao lapso temporal das conclusões do GT e o primeiro momento de alienação,

Ernesto Guedes confirmou o entendimento de que já haveria passado muito tempo. Além disso,

também confirmou que a venda apenas parcial das ações não indicaria comportamento oportunista

de quem quer tirar proveito de informação privilegiada.

“(...) existem razões para a venda das ações que não simplesmente antecipar um fato

relevante que seria divulgado alguns dias ou semanas depois, mas simplesmente prover

recursos para resolver uma situação financeira delicadíssima (...) se o conhecimento do

que ia ser divulgado no fato relevante vinha de alguns meses, essa venda poderia ter sido

antecipada, inclusive sendo realizado um valor maior”.

98. Quanto à imputação de manipulação de preços, afirmou que o resultado concreto das

divulgações no Twitter não teria ocasionado um aumento no preço das ações, tendo ocorrido

exatamente o oposto. Não seria possível comprovar que tais divulgações influenciaram o mercado

do jeito que a Acusação faz parecer.

99. Antônio Nicolau, responsável pelo estudo técnico da APSIS sobre a evolução da

participação de Eike Batista nas Companhias, confirmou o conteúdo do laudo no que diz respeito

à queda do valor das ações de emissão da OGX e OSX desde 2011.

100. Além disso, reforçou que a primeira alienação do acusado teria ocorrido com os

valores em baixa e que o valor perdido por ele referente à desvalorização da cotação em bolsa das

ações da OGX entre 24.09.2012 e 10.06.2013 foi de 10,748 bilhões de reais. Também declarou

que ambas as vendas teriam servido para pagar os credores da holding EBX.

101. Por fim, certificou que Eike Batista teria realizado aportes nas Companhias entre os

períodos de alienação.

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102. Juliano Macedo, geólogo corresponsável pela elaboração do Laudo de Engenharia de

petróleo, também confirmou, de maneira geral, o conteúdo do documento.

103. A evolução da campanha exploratória (fase mais arriscada) da OGX teria seguido,

segundo o depoente, o esperado, em termos técnicos, de uma empresa de exploração de óleo e gás.

104. Quanto ao resultado do GT, Juliano Macedo confirmou o entendimento de que em

25.09.2012 seria impossível confirmar a inviabilidade comercial dos Campos, uma vez que apenas

em fevereiro 2013 saiu o reprocessamento da sísmica, que ajudou no melhor entendimento dos

testes passados. Desse modo, só a partir desta última data os dados teriam sido trabalhados com

mais detalhes pelos técnicos da OGX.

105. Todo esse processo de análise de fatores seria demorado. Segundo a testemunha, os

primeiros testes não demonstrariam a presença de H2S, ácido extremamente corrosivo que tornaria

toda a exploração mais cara.

106. Juliano Macedo também declarou que os prazos impostos pela ANP seriam severos,

de modo que teria sido esse o motivo que teria obrigado a OGX, cujos técnicos ainda rodavam

testes, a declarar a comercialidade dos Campos. Nessa questão, toda a cronologia estaria correta.

Seria normal que uma empresa de petróleo fizesse uma constante reavaliação de suas reservas,

pois a indústria de óleo e gás é de muito risco.

107. Por fim, declarou, em forma de “comentário pessoal”, que:

“A indústria do petróleo é diferente de qualquer outra (...) o mercado brasileiro de ações

não está acostumado com esse mercado [de petróleo] (...) O investidor não conhece o

assunto (...) e você tem que saber ler as informações porque leigo em petróleo não pode

ler da mesma forma. Quem é do ramo não se assustou [com o anúncio de que não seria

economicamente viável o desenvolvimento dos Campos] (...) a maneira de você fazer a

leitura [dos fatos relevantes] exige um certo conhecimento (...)”

VIII.1.3 Laudo Econômico (fls. 1.456-1.457)

108. Tal documento concluiu que a situação econômico-financeira das principais empresas

do Grupo X seria muito grave à época dos fatos, com insuficiente capacidade de geração de caixa

para manutenção de suas atividades e elevado endividamento.

109. A situação estaria se agravando ainda mais, pois a geração negativa de caixa nas

principais empresas acarretaria elevação adicional do endividamento e o acúmulo de prejuízos

resultaria em redução do patrimônio líquido, evidente ao se considerar de forma combinada (soma

simples) as empresas de capital aberto do grupo.

110. As dívidas descritas não refletiriam completamente, em termos econômicos, o

endividamento do grupo EBX, pois abrangeriam as empresas fechadas. Ademais, existiria um

contrato do controlador do grupo e do fundo Centennial Asset Brazilian Equity Fund LLX com o

MDC para captação de US$ 2 bilhões na forma de participação de 5,63% em ativos detidos por

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Eike Batista direta ou indiretamente. Esse contrato poderia ser considerado um contrato de

participação, mas, do ponto de vista econômico, constituiria uma dívida.

111. A ocorrência de default de dívidas garantidas da OSX resultaria em aumento do

endividamento assumido pela OGX. Dado que, naquele momento, o endividamento da Companhia

já seria de US$ 3,97 bilhões, a incorporação de mais empréstimos e financiamentos ao seu passivo

resultaria em um endividamento superior a U$ 4 bilhões. Tal situação poderia acarretar

antecipação de vencimento dos títulos emitidos pela OGX e, assim, comprometer sua liquidez.

112. Diante do elevado endividamento ao qual o grupo estaria exposto e dos prejuízos

operacionais que já se apresentavam desde o início do ano, a venda das ações OGX e OSX

ocorridas no período entre maio e junho e agosto a setembro de 2013 teria sido motivada pelo

intuito de renegociar e adimplir os contratos mencionados, que já abrangeriam as ações alienadas

por Eike Batista como garantia de pagamento aos credores.

113. A atuação do Acusado teria evitado que as posições acionárias em garantia fossem

vendidas em sua totalidade, tendo ele preservado sua condição de acionista controlador tanto na

OGX quanto na OSX até a presente data.

114. Ademais, o endividamento do Grupo EBX constituiria parte significativa do passivo

das instituições do Sistema Financeiro Nacional (SFN)44, sendo que o default do grupo acarretaria

em graves consequências, com redução de liquidez e capacidade de empréstimos do sistema

bancário brasileiro como um todo.

115. Alguns compromissos vincendos em maio e setembro de 2013, se não fossem

cumpridos ou renegociados, implicariam em default, com repercussão para todo o grupo, pois suas

empresas seriam submetidas aos efeitos da declaração pelos credores do vencimento antecipado

cruzado (cross default e acceleration default) da quase totalidade das operações de créditos

bancários e títulos mobiliários.

116. Em uma situação como essa, restaria aos credores e às empresas liquidar os ativos ou

preservar as operações, permitindo a geração de recursos, nas atividades que se mostrassem

economicamente viáveis e amenizassem as perdas. Essa última solução geralmente implicaria a

repactuação dos empréstimos concedidos e a concessão de novos empréstimos ou aporte de

recursos que permitissem a continuidade das atividades viáveis.

117. Haveria, portanto, um grande lapso temporal entre as conclusões parciais do GT que

colocaram em dúvida o potencial dos poços de petróleo da Companhia e o momento em que Eike

Batista vendeu ações. No mesmo período, a queda no preço das ações teria sido brutal, sendo

resultado das próprias divulgações trimestrais e eventuais obrigatórias que eram feitas ao mercado.

44 Do total registrado em maio de 2013, as dívidas e os avais contraídos pelo grupo com o Itaú totalizariam R$ 5,1

bilhões, representando 6,2% do Patrimônio Líquido (PL) da instituição, enquanto o total contraído com o Bradesco

corresponderia a 5,5% do seu PL, dado o endividamento de R$ 3,6 bilhões do grupo com essa instituição. Em relação

ao BTG, as dívidas seriam R$ 2,5 bilhões, que representariam 23,6% do patrimônio líquido do banco.

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118. O momento e as circunstâncias em que Eike Batista vendeu ações e a destinação dada

aos recursos financeiros obtidos permitiriam concluir que a conduta teve o objetivo econômico de

cumprir obrigações e reestruturar dívidas existentes.

VIII.2 MANIFESTAÇÕES SOBRE AS PROVAS PRODUZIDAS

119. Em 30.11.2018, os acusados Luiz Carneiro, Reinaldo Belotti, José Faveret e Roberto

Monteiro apresentaram manifestação sobre o Laudo de Engenharia, tendo ressaltado diversos

pontos do documento e, ao final, concluem da seguinte forma (fls. 1.530-1.537):

Tendo em vista a perícia realizada, restou claro que a acusação formulada em face

dos defendentes não merece prosperar, uma vez foi (sic) comprovado

tecnicamente que somente ao final de junho de 2013 foram obtidos resultados

conclusivos a respeito da inviabilidade dos Campos em questão. Dessa forma,

somente a partir de então havia justificativa para o registro de perda do valor

recuperável dos ativos. Ademais, (...) existia legítimo interesse da Companhia a

ser preservado enquanto os estudos estavam sendo desenvolvidos, inexistindo,

portanto, qualquer irregularidade na elaboração e divulgação das demonstrações

contábeis da OGX referentes ao 3º ITR/2012, ao exercício encerrado em

31.12.2012 e ao 1º ITR/2013.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 27 de maio de 2019.

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

DIRETOR RELATOR

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2014/12838

Reg. Col. nº 9756/2015

Acusados: Eike Fuhrken Batista

Luiz Eduardo Guimarães Carneiro

Reinaldo José Belotti Vargas

José Roberto Penna Chaves Faveret Cavalcanti

Roberto Bernardes Monteiro

Paulo de Tarso Martins Guimarães

Assunto: Omissão de informações relevantes para compreensão da situação

financeira e patrimonial da OGX Petróleo e Gás Participações S.A.

(atual Dommo Energia S.A.) por ex-administradores. Infração aos

artigos 142, inciso III, 153, 176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e

artigos 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09.

Diretor Relator: Henrique Machado

VOTO

I. OBJETO

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Superintendência de

Relações com Empresas (“SEP” ou “Acusação”) em face dos ex-administradores da OGX

Petróleo e Gás Participações S.A.1 (“OGX” ou “Companhia”) Eike Fuhrken Batista (“Eike

Batista”), Luiz Eduardo Guimarães Carneiro (“Luiz Carneiro”), Reinaldo José Belotti Vargas

(“Reinaldo Vargas”), José Roberto Penna Chaves Faveret Cavalcanti (“José Cavalcanti”),

Roberto Bernardes Monteiro (“Roberto Monteiro”) e Paulo de Tarso Martins Guimarães (“Paulo

Guimarães”, conjuntamente com os demais denominados “Acusados”), por terem, em síntese,

1 Para fins deste documento, utilizar-se-á o nome notoriamente conhecido à época dos fatos, conforme acima

identificado, sendo válido esclarecer que em assembleia de acionistas realizada em 06.12.2013 a denominação social

da sociedade foi alterada para Óleo e Gás Participações S.A., tendo sido incorporada à Dommo Energia S.A.,

conforme fato relevante divulgado em 26.11.2018.

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omitido nas demonstrações financeiras da OGX informações relevantes para a compreensão da

situação financeira e patrimonial da Companhia2.

2. Em reunião do Colegiado realizada em 07.07.2015, foi reconhecida a conexão entre

o PAS CVM nº RJ2014/05783, o presente processo e o PAS CVM nº RJ2015/14214, tendo os

três sido redistribuídos para minha relatoria em 26.07.2016.

3. Ao analisar os três processos vê-se claramente que as condutas avaliadas estão

ligadas pelas mesmas circunstâncias fáticas, a demonstrar a necessidade de se proceder à análise

conjunta dos fatos contidos nestes processos, notadamente o progresso das informações relativas

à dificuldade da Companhia em monetizar determinados campos de exploração de óleo e gás. O

exame destes fatos em conjunto facilitará a compreensão da controvérsia encerrada em cada um

dos processos, bem como revelará o desenrolar dos acontecimentos que resultaram no fato

relevante sobre a inviabilidade da exploração comercial dos campos em julho de 2013,

importante referência para a instauração de diversos processos de apuração nesta Autarquia.

4. Nesse contexto, antes de adentrar o mérito, entendo conveniente trazer um breve

histórico do contexto fático que será objeto de análise nesse processo e nos outros dois

distribuídos em conexão, como se segue.

II. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

5. Conforme detalhado no relatório, a OGX iniciou suas atividades em 2007, tendo

adquirido, nesse mesmo ano, diversas áreas exploratórias de petróleo e gás natural, em especial o

bloco BM-C-41, situado na Bacia de Campos, no qual situavam-se, na parcela sul, as

acumulações (reservas de petróleo) inicialmente chamadas de Pipeline, Fuji e Illimani, que

posteriormente resultaram nos campos de Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia

(“Campos”).

6. Entre 2009 e 2011, a OGX divulgou diversos fatos relevantes e comunicados ao

mercado sobre o desenvolvimento das operações no referido bloco, sendo alguns deles para

comunicar a descoberta de hidrocarbonetos em seus reservatórios5. Acerca da acumulação de

2 A SEP propôs a responsabilização de Eike Batista, na qualidade de presidente do conselho de administração da

OGX, por infração ao art. 142, inciso III, e art. 153 da Lei nº 6.404/76, e os demais acusados, na qualidade de

membros da diretoria, por infração aos arts. 153 e 176 c/c 177, §3º, da Lei nº 6.404/76 e 14, 26 e 29 da Instrução

CVM nº 480/09.

3 Processo em que se apura eventual uso de informação privilegia por Eike Batista, bem como suposta manipulação

de preços das ações de emissão da OGX e da OSX Brasil S.A. (“OSX”).

4 Processo em que se apura responsabilidade de ex-membros do conselho de administração da OSX por não terem

tomado as providências necessárias para que as demonstrações financeiras evidenciassem informações relevantes

para a compreensão da situação financeira e patrimonial da companhia.

5 Os fatos relevantes publicados nesse período estão às fls. 596-604v, 611-618, 633-641.

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Pipeline, a SEP indicou algumas divulgações das quais se destacam, para fins deste processo, as

informações a seguir:

a) em 16.12.2009, a Companhia informou a descoberta de óleo durante a

perfuração do poço OGX-2, com volume de óleo recuperável estimado entre 400

a 500 milhões de barris (fls. 597);

b) em 22.12.2009, a Companhia divulgou nova estimativa do volume de óleo

recuperável do poço OGX-2 entre 1 e 2 bilhões de barris (fls. 601);

c) em 13.05.2010, ao divulgar a conclusão da perfuração dos poços OGX-6 e

OGX-8, a Companhia comunicou também que identificou a conectividade entre

os poços OGX-2A e OGX-6 (Pipeline e Etna), tratando-se de uma mesma

acumulação com volume total de óleo recuperável estimado de 1,4 a 2,6 bilhões

de barris (fls. 613-614);

d) em 15.07.2011, no que se refere ao poço OGX-39HP, Pipeline horizontal, a

Companhia divulgou (i) a conclusão da perfuração; (ii) o resultado indicando

capacidade de produção de 10.000 barris por dia de óleo e (iii) identificação de

boas condições de reservatório (fls. 641).

7. Em relação às acumulações Fuji e Illimani, destaca-se o seguinte:

a) em 24.03.2010 e 31.03.2010, foram divulgadas detecções de hidrocarbonetos

durante a perfuração do poço OGX-8 cuja acumulação foi denominada Fuji (fls.

611-612);

b) em 13.05.2010, foi divulgada a (i) conclusão da perfuração do poço OGX-8 e

(ii) a necessidade de novos dados para verificar se estavam “diante de uma

mesma acumulação” referente à conectividade entre os poços OGX-3 e OGX-8

(fls. 613);

c) em 24.01.2011, foi divulgada a presença de hidrocarbonetos na perfuração do

poço 1-OGX-28D-RJS, cuja acumulação foi denominada Illimani (fls. 615).

8. Em 2011, os resultados dos poços exploratórios e dos testes de formação realizados

nos referidos Campos já indicavam possível compartimentação diferente da prevista

inicialmente, evidenciada notadamente pelos contatos óleo-água e pelas diferentes propriedades

de óleo encontradas nos poços. Naquele momento, a gerência executiva de reservatórios da OGX

(“Área de Reservatórios”) já sinalizava volumes de óleo e gás muito diferentes da interpretação

inicial divulgada ao mercado (fls. 292-306).

9. Em meados de 2012, a Companhia decidiu realizar uma grande revisão dos volumes

e reservas existentes nos reservatórios da OGX, bem como das suas perspectivas de produção,

dado o cenário de risco identificado pela Área de Reservatórios. Nessa linha, em 24.07.2012, a

Companhia formou um Grupo de Trabalho (“GT” ou Grupo de Trabalho”) com profissionais das

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áreas de exploração e de reservatórios da OGX e da empresa Schlumberger Serviços de Petróleo

Ltda. (“Schlumberger”), que, no dia 24.09.2012, realizou uma apresentação à diretoria executiva

da Companhia com as seguintes conclusões (fls. 101-109;115-245):

i) volume in situ6 de 676 milhões de barris de óleo equivalentes (boe) e de volume

recuperável7 entre 49,5 milhões de boe (cenário base) e 77,7 milhões de boe

(cenário otimista) para as acumulações; e

ii) para qualquer dos cenários traçados (base ou otimista), o valor presente líquido

(“VPL”) 8 para a exploração dos Campos era negativo.

10. Outro problema apontado pelo GT para o desenvolvimento dos Campos estaria

relacionado à necessidade de desenvolver unidade de produção capaz de tratar o gás

contaminante H S (sulfeto de hidrogênio) encontrado nos reservatórios.

2

11. A análise feita pelo GT confirmou o modelo concebido pela Área de Reservatórios da

OGX, o que reduziu sobremaneira o volume in situ total de óleo dos Campos para a faixa de 700

milhões de barris. Associada à redução do volume, o GT destacou ainda relevante redução do

fator de recuperação, o que resultou num volume recuperável de 80 milhões de barris no caso

mais otimista e 50 milhões no mais provável.

12. Além dos baixos volumes recuperáveis, o GT ressaltou que o projeto de exploração

precisaria realizar a perfuração de 12 poços horizontais, com produção coletada e processada em

uma unidade de produção denominada WCPP, muito diferente da WHP-1 projetada para a área,

bem como de um FPSO para receber o óleo já descontaminado para o processamento final. Essas

especificidades encontradas no projeto elevaram significativamente os custos de produção de

petróleo na área, tendo o GT concluído pela inviabilidade econômica da exploração dos Campos.

13. Em fevereiro de 2013, a empresa Rameshini Associates Tecnology & Enginerring,

LLC (“RATE”), contratada pela OGX, entregou estudo afirmando que o projeto da Companhia

para solucionar o alto teor de gás contaminante (H S) nos Campos resultou em equipamentos de

2

grandes dimensões e elevados custos, tendo sugerido à Companhia que avaliasse outras

tecnologias para monetizar o projeto.

14. Importante registrar que, ainda que o projeto de desenvolvimento dos Campos fosse

viável, os técnicos da OGX afirmaram que a Companhia teria grande dificuldade de obter

licenças para o seu desenvolvimento em função dos altos teores de gás contaminante encontrados

6 “Volume estimado de petróleo existente no reservatório e expresso em condições ditas padrão, standard ou

básicas” (fonte: http://dicionariodopetroleo.com.br/dictionary/volume-de-oleo-in-situ/, acesso em 15.02.2019).

7 Volume recuperável é a “[q]uantidade de óleo ou gás que se estima produzir de uma jazida de petróleo pelos

métodos disponíveis” (fonte: http://dicionariodopetroleo.com.br/dictionary/volume-recuperavel/, acesso em

20.02.2019).

8 Método utilizado para determinar a viabilidade de um investimento em certo período de tempo.

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nos poços e, por conseguinte, do alto risco para os trabalhadores e para o meio ambiente (fls.

300).

15. Em 13.03.2013, a OGX divulgou fato relevante no qual informou que submeteu à

ANP a declaração de comercialidade das acumulações Pipeline, Fuji e Ilimani. Como

mencionado anteriormente, a divisão da acumulação Pipeline resultou nos campos de Tubarão

Tigre e Tubarão Gato, enquanto as acumulações Fuji e Illimani receberam, conjuntamente, o

nome de campo de Tubarão Areia. A tabela abaixo apresenta total estimado do volume in

situ9dos Campos divulgado pela Companhia (fls. 613):

Volume in situ estimado (mmboe10)11

P90 P50 P10

Tubarão Tigre 314 461 675

Tubarão Gato 50 71 101

Tubarão Areia 157 291 563

Total 521 823 1339

16. Ainda em março de 2013, a empresa CGG Brasil realizou o reprocessamento da

sísmica dos reservatórios da OGX com dados mais precisos sobre as características da área,

notadamente o comportamento dos poços produtores de Tubarão Azul. A elaboração do novo

modelo de reservatório confirmou a intensa compartimentalização e descontinuidade dos

reservatórios dos Campos.

17. Em junho de 2013, a Área de Reservatórios da Companhia emitiu relatório, em

conjunto com a área de exploração, intitulado “Reavaliação dos Ativos da OGX na Bacia de

Campos” (“Relatório de Reavaliação de Ativos”), contendo uma análise de todos os ativos da

OGX na Bacia de Campos, no qual a Companhia formalizou a inviabilidade econômica da

exploração dos campos de Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia (fls. 292-306).

18. Em 01.07.2013, a OGX divulgou fato relevante no qual informou não dispor de

tecnologia capaz de tornar economicamente viável o desenvolvimento dos campos de Tubarão

Tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia (fls. 729-731).

III. ANÁLISE DO CASO CONCRETO

III.1 PRELIMINARES

19. Em sua defesa, Eike Batista alegou ser impossível condená-lo duplamente por um

mesmo fato, decorrente do princípio do non bis in idem, sob o argumento de que “as múltiplas

9 “Volume estimado de petróleo existente no reservatório e expresso em condições ditas padrão, standard ou

básicas” (fonte: http://dicionariodopetroleo.com.br/dictionary/volume-de-oleo-in-situ/, acesso em 15.02.2019).

10 Milhões de barris e óleo equivalente.

11 Os três cenários fazem referência aos percentuais de certeza quanto à produção.

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acusações desferidas pela SEP em vários processos administrativos sancionadores a partir dos

mesmos fatos (controvérsia sobre a viabilidade econômica dos campos de petróleo) configura

claro abuso de ação punitiva estatal” referindo-se às acusações constantes dos PAS CVM nº

RJ2014/12838 e RJ2015/142112.

20. Quanto ao tema, inicialmente cabe ressaltar que esta Autarquia já tem o

entendimento pacificado13 no sentido de que, apesar da ausência de previsão legal sobre sua

aplicação nos processos administrativos sancionadores, a adoção do non bis in idem se justifica

em decorrência do princípio da segurança jurídica, como se extrai do voto do Diretor Eli Loria

proferido no PAS CVM nº 03/2006, julgado em 01.12.2010:

No que respeita ao princípio do non bis in idem, sabe-se que não existe

normatização a respeito de sua aplicação no âmbito do processo administrativo

sancionador. Entretanto, entendo que o referido princípio é consentâneo com o

princípio da segurança jurídica e, esta sim, deve ser resguardada em todas as

esferas, inclusive na que pertine a esta Autarquia, conforme preceitua o art. 2º,

caput, da Lei nº 9.784/99.

21. Nesse sentido, a diretora Ana Novaes, em voto proferido no PAS CVM nº 04/2010,

destacou que “[s]ão três os pressupostos necessários para a configuração de uma hipótese de

non bis in idem: (i) a identidade de sujeitos; (ii) a identidade de fatos; e (iii) a identidade de

fundamentos entre acusações feitas em momentos distintos.”

22. No caso concreto, ainda que haja identidade de sujeitos, não se verifica identidade de

fatos nem de fundamentos utilizados para as acusações, sendo os atos comissivos ou omissivos

praticados e investigados distintos, ainda que relativos ao mesmo período de tempo e decorrentes

de fatos semelhantes.

23. Em ambos os processos é proposta a responsabilização de Eike Batista por ter

deixado de adotar as providências compatíveis com a relevância e a natureza da matéria, de

modo a assegurar que as demonstrações financeiras evidenciassem informações relevantes para a

compreensão da situação financeira e patrimonial, em um caso, da OGX, e no outro, da OSX.

24. Em outras palavras, os processos analisam a atuação do acusado sob diferentes

perspectivas14, no exercício de duas funções distintas em sociedades distintas, cada qual com

objeto social específico, sendo ao acusado imputada responsabilidade por razões que não se

confundem, embora tendo sido ocasionadas pelo mesmo fato gerador, qual seja, a inviabilidade

dos Campos.

25. Por tais razões, a preliminar não merece acolhida.

12 Fls. 1.065-1.066, PAS CVM nº RJ2014/12838 e fls. 611-612, PAS CVM nº RJ2015/1421.

13 V. PAS CVM 04/2010, julgado em 23.09.2014.

14 Eike Batista é acusado a qualidade de presidente do conselho de administração da OGX neste processo e como

presidente do conselho da OSX no âmbito do PAS CVM nº RJ2015/1421.

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26. Alegam também que a peça acusatória não teria descrito adequadamente a conduta

dos acusados nas alegadas práticas irregulares, estando ausentes na denúncia a descrição da ação

ou omissão cometida e a demonstração de nexo de causalidade.

27. Quanto a essa alegação, entendo não assistir razão aos acusados, pois o termo de

acusação traz elementos que permitem a individualização da conduta de cada um, especificando

as infrações a eles imputadas. Há uma descrição detalhada das informações que teriam sido

omitidas nas demonstrações financeiras e que fizeram com que não correspondessem à

verdadeira situação econômica da Companhia.

28. Constatadas as infrações a normas que regem a divulgação de informações em

demonstrações financeiras, consta no documento a identificação dos administradores que, na

visão da Acusação, teriam sido responsáveis por sua elaboração e/ou revisão e, por

consequência, pelas omissões apontadas. Por esse motivo, entendo que o argumento suscitado

não merece prosperar.

29. Por fim, cumpre reconhecer a extinção da punibilidade15 com relação ao acusado

Paulo de Tarso Martins Guimarães, em razão do seu falecimento em 07.09.2018, conforme

noticiado às fls. 1.446-1.447 e 1.542-1.544 dos autos.

III.2 MATERIALIDADE DO DELITO

30. Conforme afirmado pelos Acusados, havia uma divergência entre duas áreas técnicas

da OGX acerca do volume de óleo recuperável nas acumulações Pipeline, Fuji e Illimani; a área

de exploração e a área de reservatórios, sendo essa última conservadora em suas expectativas

quanto aos volumes de óleo in situ e recuperável dos Campos. Afirmam que tal divergência teria

motivado uma reestruturação da administração em junho de 2012, ocasião em que o acusado

Luiz Carneiro assumiu o cargo de diretor presidente e alterou a estrutura organizacional da

Companhia ao transferir a área de reservatórios, que antes se reportava diretamente ao diretor de

exploração, para a presidência.

31. Ao assumir o cargo, Luiz Carneiro “solicitou ao novo gerente executivo de

reservatórios (...) uma avaliação criteriosa de alguns assets da Companhia, o que gerou o

relatório ‘Valoração dos Ativos Bacias de Campos e Parnaíba’ (julho/12), o qual questionava

alguns dados considerados até então como verdadeiros (...)” (fls. 962). Afirma a defesa que Luiz

Carneiro convocou a nova diretoria da OGX e deu ciência do resultado da análise, tendo

recomendado a criação de um grupo de trabalho com o objetivo de “avaliação de oportunidade

de desenvolvimento da produção das acumulações de Pipeline, Fuji, Illimani e Osorno, sugestão

esta que foi aprovada por unanimidade” (fls. 282v).

15 Com base no disposto nos arts. 107, I, do Código Penal, art. 52 da Lei nº 9.784/99 c/c art. 27 da Deliberação CVM

nº 538/08.

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32. Esse histórico inicial é particularmente importante porque demonstra que havia uma

dissensão dentro da própria Companhia quanto às estimativas de produção das acumulações, ou

seja, as provisões que eram divulgadas aos investidores, as mais positivas dentre as possíveis,

não eram unanimidade entre os técnicos. Isso pode ser comprovado pelo já citado documento

produzido pela Companhia em junho de 2013, o Relatório de Reavaliação de Ativos, em que

consta que já em 2011 as análises da área de reservatórios já haviam sinalizado “volumes e

compartimentação muito diferentes da interpretação inicial”.

33. No referido relatório, os técnicos da Companhia relatam o histórico, cujo teor

entendo relevante reproduzir (fls. 521):

Durante a fase exploratória foram perfurados e testados nestas áreas vários

poços no carbonato Albiano, a maioria deles apresentando altos teores de H2S,

embora bastante variáveis. Este fato sugeria a possibilidade de termos áreas

com teores de H2S baixos, como foi o caso de Tubarão Azul. Além desta

contaminação, os testes evidenciaram baixos índices de produtividade.

Entretanto, o modelo de reservatório vigente até então era de que a

produtividade seria muito maior com a utilização de poços horizontais, em

função do sistema de fraturas, tomando como referência o caso positivo do poço

horizontal de Tubarão Azul, o 9-OGX-26HP-RJS, que também tinha

apresentado baixo IP no teste de poço vertical.

Apesar da contaminação com H2S e dos baixos índices de produtividade,

ter encontrado óleo nos diversos poços perfurados levou a uma estimativa

bastante elevada de volume in-place de óleo, na faixa de dois bilhões de

barris, o que permitiria a viabilização de um projeto mais caro, fruto da grande

extensão areal e da tecnologia e material necessários para trabalhar com H2S.

Nesta área, os resultados dos poços exploratórios e dos testes de formação

realizados já indicavam que a compartimentação poderia ser um

complicador adicional, evidenciada por contatos óleo-água e propriedades de

óleo diferentes em diversos blocos. As primeiras análises da Área de

Reservatórios, ainda em 2011, já sinalizavam volumes e compartimentação

muito diferentes da interpretação inicial. Decidiu-se então pela contratação

de uma consultoria externa, no caso a Schlumberger, que aportou técnicos com

experiência em reservatórios carbonáticos de todo o mundo. (grifou-se)

34. Ou seja, desde 2011 a Companhia já sabia que havia problemas em potencial

relacionados aos altos teores de H S e baixos índices de produtividade e, em que pese tal

2

constatação, tomou como referência o cenário positivo de um dos poços do campo de Tubarão

Azul (9-OGX-26HP-RJS) para calcular uma estimativa “bastante elevada” dos volumes de óleo,

apesar de os resultados dos poços exploratórios e dos testes de formação já terem indicado,

conforme apontado, que a compartimentação poderia ser um complicador adicional.

35. Dessa forma, a administração tomou como base as estimativas mais positivas da área

de exploração para fins de divulgação ao mercado e, tendo em vista o entendimento divergente

da área de reservatórios, mais conservadora, decidiu pela contratação de uma consultoria externa,

no caso a Schlumberger, tendo formado um Grupo de Trabalho, conforme já detalhado no início

deste voto.

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36. Na apresentação de suas conclusões à diretoria executiva da Companhia no dia

24.09.2012, o GT apontou um volume in situ de 676 milhões de boe e um volume recuperável

que variava entre 49,5 milhões de boe (caso base) a 77,7 milhões de boe (caso otimista).

Tomando por base as informações do fato relevante de 13.05.2010, em que foi divulgado que as

acumulações de Etna e Pipeline, somadas, continham entre 1,4 a 2,6 bilhões de barris de óleo

recuperáveis, as estimativas de volume de óleo recuperável confirmadas pelo GT representavam

diminuição nas previsões iniciais em, no mínimo, 94%.

37. Com relação a esse ponto, os Acusados alegam que à Schlumberger não teria sido

dada a tarefa de averiguar os volumes de óleo in situ e recuperável ou de realizar uma análise

econômico-financeira dos Campos, e sim propor soluções capazes de maximizar a recuperação

de óleo dessas acumulações, e seus técnicos teriam apenas dado suporte às avaliações, testes e

simulações realizadas pela OGX naqueles reservatórios. Nesse sentido, o GT não teria chegado a

conclusões quanto aos volumes, e sim adotado como premissa o modelo elaborado pela área de

reservatórios, que refletiria a pior das hipóteses.

38. Sustentam que o GT teria apresentado os resultados com base nos dados obtidos a

partir dos poços com pior desempenho, com a ressalva de que seriam inconclusivos, sendo

necessárias novas análises, tendo afirmado que “se projeções não podem se basear,

exclusivamente, no melhor dos resultados, de outro lado, também não é cientificamente aceitável

que se descartem os bons resultados, adotando-se os piores deles” e, por isso, a Companhia teria

solicitado estudos adicionais (fls. 483).

39. Não assiste razão aos Acusados.

40. Na verdade, no documento em que são sumarizadas as conclusões do GT, é

mencionada, dentre as atividades que foram realizadas, a “elaboração do conceito de produção,

estimativa de prazos, ajuste na previsão de produção, estimativas de custo e prazo e análise

econômica” (fls. 283v), o que derruba a tese defendida pelos Acusados.

41. Outros trechos do Relatório de Reavaliação de Ativos permitem afirmar que os

argumentos de defesa tentam distorcer o real objetivo dos estudos conduzidos pelo grupo. Na

verdade, a Companhia contratou uma consultoria especializada em carbonatos similares para,

diante da divergência interna quanto à real viabilidade dos Campos, verificar, juntamente com os

técnicos da OGX, se o modelo levantado pela área de reservatórios era apenas conservador e

pessimista ou, se na verdade, tratava-se de um cenário realista:

Essa análise foi então realizada pela Schlumberger (...) e praticamente

confirmou o modelo concebido pela Área de Reservatórios, com um volume in

place total de óleo na faixa de 700 milhões de barris. Associado à redução do

volume, tivemos também uma redução significativa do fato de recuperação,

inicialmente estimado em 20% para algo inferior a 10%. Esse estudo resultou

num volume recuperável de cerca de 80 milhões de barris no caso mais

otimista, com um fator de recuperação de 12%, e de 50 milhões de barris no

caso mais provável, o que representa uma recuperação de 7,3%. Nessas

avaliações já se considerou o resultado do poço horizontal 9-OGX-39HP-RJS

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perfurado na área que, diferentemente do 9-OGX-26HP-RJS em Tubarão Azul,

apresentou também um baixo índice de produtividade, comprovando que, a

exemplo do bloco sudoeste de Tubarão Azul, o reservatório é de baixa

permeabilidade e não existe um sistema de fraturas competente para alavancar a

produtividade. (grifou-se)

42. Além de ter confirmado o modelo elaborado pela área de reservatórios, o GT

identificou, em três diferentes cenários de CAPEX, VPLs negativos. Dito de outra forma, ao

analisar o retorno econômico para a Companhia diante do investimento em três tipos distintos de

plataformas para operar os Campos (FPSO de 75 kbblpd, FPSO de 60 kbblpd e OSX-1

adaptada), verificou-se que em todas as alternativas o retorno era negativo, tanto no cenário base

como no otimista.

43. Portanto, é possível afirmar que no dia 24.09.2012, a administração da OGX já

possuía a informação de que o entendimento da área de reservatórios havia sido confirmado e

que, portanto, a estimativa inicial, divulgada ao mercado, não mais se mantinha e deveria ser

alterada, confirmando, desde então, a existência de uma informação relevante ainda não

divulgada ao mercado.

44. Os Acusados sustentam que nesse momento não haveria certeza ainda quanto à

inviabilidade dos Campos, com base nas seguintes premissas: (a) a recomendação do GT para

que fossem tomadas diversas ações para determinar a real situação dos Campos, cabendo

destacar o comportamento do terceiro poço de Tubarão Azul; (b) as divergências entre técnicos

das áreas de exploração e de reservatórios (a diretoria de exploração possuía uma visão muito

diferente em relação aos cenários utilizados no power point apresentado na reunião de

24.09.2012), o que demonstraria que a OGX não estava preparada para uma tomada de decisão

sobre esses ativos; (c) a continuidade do trabalho da RATE e os demais estudos posteriormente

realizados; (d) a declaração de comercialidade enviada à ANP em março de 2013; e (e) o fato de,

em setembro de 2012, o conselho de administração da OSX ter decidido pela manutenção da

construção do OSX-2.

45. Quanto a esses argumentos, inicialmente cabe ressaltar que o fato de o GT ter

recomendado ações adicionais não prejudica a conclusão de que a administração tinha

conhecimento de que as estimativas feitas pela área de exploração não mais se sustentavam.

Diante da confirmação das estimativas chamadas de pessimistas, o trabalho seguinte seria

aprofundar estudos e fazer testes de modo a tentar encontrar alternativas que pudessem tornar a

exploração viável diante das dificuldades encontradas.

46. Nesse mesmo sentido foi a contratação da análise da RATE e demais estudos

posteriores, vistos mais como uma tentativa de reduzir prejuízos, e não como uma prova de que

as condições ruins não haviam sido confirmadas.

47. A decisão pela não interrupção da construção do OSX-2 e pelo envio da declaração

de comercialidade dos Campos enviada à ANP em março de 2013, assim como outros atos

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ordinários das atividades de uma Companhia de exploração de petróleo, da mesma forma, não

são capazes de demonstrar que a Companhia acreditava que a exploração econômica dos

Campos era plenamente possível da forma como inicialmente prevista.

48. Ao longo de 2012, a visão chamada de pessimista dos engenheiros de reservatórios

foi sendo confirmada, mas ainda assim a Companhia tentava achar uma alternativa que tornasse

viável a exploração. Em março de 2013, com o estudo da RATE e as novas sísmicas, já se tinha

certeza de que não era economicamente viável a exploração, mas a Companhia decidiu postergar

a divulgação deste fato até julho de 2013.

49. Neste particular, a própria Companhia afirmou no Relatório de Reavaliação de

Ativos (2013) que “as comercialidades destas áreas foram declaradas com a perspectiva de até

setembro deste ano se apresentar uma proposta para a ANP de postergação do desenvolvimento

das mesmas, com o objetivo de se encontrar alguma solução tecnológica mais barata” (fls. 301).

50. Ou seja, a essa altura a administração já estava ciente de que o desenvolvimento não

era possível, e mesmo assim declarou a comercialidade a fim de postergar a suspensão do

desenvolvimento dos Campos, tendo optado por reter informação de extrema relevância e

impacto direto na decisão de investimento que, quando finalmente divulgada e refletida nas

demonstrações financeiras, reverteu dramaticamente o desempenho da Companhia.

51. E nesse contexto, assiste razão à Acusação ao afirmar que os dados oriundos da

análise do GT já indicavam, no mínimo, a necessidade de divulgação, em notas explicativas, das

incertezas relevantes quanto à viabilidade econômica da exploração dos Campos. Ainda que a

administração não tivesse absoluta certeza com relação ao montante equivalente à perda por

redução ao valor recuperável dos ativos, pois alega que naquele momento “inexistia um conjunto

de informações sólidas e reais apto a alterá-las [se referindo às demonstrações financeiras]” (fls.

459), havia, por certo, a obrigação de informar acerca das incertezas existentes.

52. Com efeito, o CPC 00 (R1) – Estrutura Conceitual para Elaboração e Divulgação

de Relatório Contábil-Financeiro (“CPC00 (R1)”), dispõe, no item 4.43, in verbis:

“4.43. Um item que possui as características essenciais de elemento, mas não

atende aos critérios para reconhecimento pode, contudo, requerer sua

divulgação em notas explicativas, em material explicativo ou em quadros

suplementares. Isso é apropriado quando a divulgação do item for

considerada relevante para a avaliação da posição patrimonial e financeira,

do desempenho e das mutações na posição financeira da entidade por parte dos

usuários das demonstrações contábeis” (grifou-se).

53. Da mesma forma dispõe o CPC 26 (R1) – Apresentação das Demonstrações

Contábeis (“CPC26 (R1)”), que nos itens 12516 e 12917 estabelece que a entidade deve divulgar

16 125. A entidade deve divulgar, nas notas explicativas, informação acerca dos pressupostos relativos ao

futuro e outras fontes principais de incerteza nas estimativas ao término do período de reporte que possuam

risco significativo de provocar ajuste material nos valores contábeis de ativos e passivos ao longo do

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em notas explicativas fontes de incerteza nas estimativas que possuam risco significativo de

provocar ajuste material nos valores contábeis de ativos e passivos, com a finalidade de ajudar os

“usuários das demonstrações contábeis a compreender os julgamentos que a administração fez

acerca do futuro e sobre outras principais fontes de incerteza das estimativas”.

54. O item 13118 vai além e prevê que em situações em que não seja possível divulgar a

extensão dos possíveis efeitos de um “pressuposto ou de outra fonte principal de incerteza”, a

entidade deve divulgar “que é razoavelmente possível, com base no conhecimento existente, que

os valores dos respectivos ativos ou passivos ao longo do próximo exercício social tenham que

sofrer ajustes materiais em função da observação de uma realidade distinta em relação àqueles

pressupostos assumidos”.

55. Portanto, não resta dúvida de que naquele momento, pelo menos a partir da ciência

dos resultados trazidos pelo GT, a administração da OGX estava diante de uma fonte de

incerteza, pois se havia dúvidas quanto à extensão do problema, por outro lado havia plena

certeza de que os ativos teriam que sofrer ajustes com relação às premissas inicialmente

adotadas, o que é suficiente para que a informação seja divulgada em notas explicativas, em

linha com os preceitos dos CPCs citados.

56. Embora em sua manifestação preliminar Roberto Monteiro, diretor financeiro à

época, tenha afirmado que o reconhecimento contábil da perda do ativo dependeria da realização

dos testes pedidos pelo GT, na forma como estabelece a seção 932 do US-GAAP19 de

“Extractive Activities – Oil and Gas”, não indicou qual dispositivo da norma americana trazida

próximo exercício social. Com respeito a esses ativos e passivos, as notas explicativas devem incluir detalhes

elucidativos acerca:

(a) da sua natureza; e

(b) do seu valor contábil ao término do período de reporte. (grifou-se)

17 129. As divulgações descritas no item 125 devem ser apresentadas de forma a ajudar os usuários das

demonstrações contábeis a compreender os julgamentos que a administração fez acerca do futuro e sobre

outras principais fontes de incerteza das estimativas. A natureza e a extensão da informação a ser divulgada

variam de acordo com a natureza dos pressupostos e outras circunstâncias. Exemplos desses tipos de

divulgação são os que seguem:

(a) a natureza dos pressupostos ou de outras incertezas nas estimativas;

(b) ..............;

(c) a solução esperada de incerteza e a variedade de desfechos razoavelmente possíveis ao longo do

próximo exercício social em relação aos valores contábeis dos ativos e passivos impactados; e

(d) ............. (grifou-se).

18 131. Por vezes, é impraticável divulgar a extensão dos possíveis efeitos de um pressuposto ou de outra

fonte principal de incerteza das estimativas ao término do período de reporte. Nessas circunstâncias, a

entidade deve divulgar que é razoavelmente possível, com base no conhecimento existente, que os valores

dos respectivos ativos ou passivos ao longo do próximo exercício social tenham que sofrer ajustes materiais

em função da observação de uma realidade distinta em relação àqueles pressupostos assumidos. Em todos

os casos, a entidade deve divulgar a natureza e o valor contábil do ativo ou passivo específico (ou classe de

ativos ou passivos) afetado por esses pressupostos. (grifou-se)

19 Generally Accepted Accounting Principles (United States).

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indicaria a necessidade de aguardar os testes e, ainda que existisse tal previsão supostamente em

contradição às regras do CPC00 (R1), prevaleceria o disposto na norma contábil brasileira.

57. Ainda que as defesas aleguem que em setembro de 2012 não havia certeza quanto às

perdas decorrentes dos resultados do estudo do GT, o mesmo não se pode afirmar quanto à

situação existente em março de 2013, quando a inviabilidade já havia sido confirmada tanto pelo

relatório da RATE como pelas novas sísmicas realizadas.

58. Naquele momento, a administração já possuía uma visão mais acurada da situação

dos Campos, o que permite concluir que a partir da divulgação das demonstrações financeiras do

exercício findo em 2012, divulgadas em 26.03.2013 (“DF/2012”), a Companhia já dispunha de

elementos suficientes para divulgar a informação e reconhecer a perda por redução ao valor

recuperável dos ativos.

59. Conforme definido no CPC00 (R1), ativo é um recurso controlado pela entidade

como resultado de eventos passados e do qual se espera que fluam futuros benefícios

econômicos para a entidade. A característica mais importante de um ativo e que deve ser

evidenciada é, portanto, sua capacidade de gerar benefícios futuros para a sociedade que o

controla; caso ocorra perda, parcial ou total, desta capacidade, o ativo sofreu uma redução, em

inglês impairment, que necessariamente deve ser reconhecido no resultado do exercício contábil.

60. A matéria é tratada no Pronunciamento Técnico CPC 01 (R1) – Redução ao Valor

Recuperável de Ativos (“CPC 01 (R1)”), que tem por objetivo “estabelecer procedimentos que a

entidade deve aplicar para assegurar que seus ativos estejam registrados contabilmente por

valor que não exceda seus valores de recuperação”.

61. O item 12 do referido pronunciamento dispõe que a entidade deve “avaliar se há

alguma indicação de que um ativo possa ter sofrido desvalorização”, devendo para isso

considerar, no mínimo, indicações fornecidas por fontes externas ou internas e, dentre estas

últimas, a alínea ‘g’ cita “evidência disponível, proveniente de relatório interno, que indique que

o desempenho econômico de um ativo é ou será pior que o esperado” (grifou-se).

62. Como se vê, a previsão da alínea transcrita enquadra-se na hipótese dos autos em que

havia farta evidência, ao menos em 26.03.2013, data da publicação das DF/2012, a indicar que o

desempenho econômico dos Campos havia sido substancialmente reduzido.

63. A OGX, no item “i”, “Redução ao valor recuperável”, das DF/2012, menciona que

“[e]specificamente em relação aos ativos relacionados às atividades de exploração de petróleo e

gás, a Companhia considera alguns fatores como indicativos de que um ativo não é recuperável,

como por exemplo (...) os hidrocarbonetos encontrados não são suficientes para constituírem

uma reserva, ou seja, não são recuperáveis dadas as atuais condições econômicas e

tecnológicas.” (fls. 712).

64. No mesmo item, a Companhia informou que “efetua anualmente um teste específico

de análise de indicativos de impairment que consiste em comparar o valor presente do fluxo de

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caixa futuro estimado, com o valor contábil”, sendo uma das premissas utilizadas para esse

cálculo o volume de produção estimado.

65. O item 8 do CPC 01 (R1) estabelece, ainda, que se houver qualquer indício de

possível desvalorização do ativo, o que se verifica caso existente algum indicativo oriundo de

fontes externas ou internas, a entidade deve fazer uma estimativa formal do valor recuperável.

66. Diante desses elementos, vê-se que a administração falhou ao ter deixado de realizar

o impairment, pois, seja pelos critérios fixados no CPC 01 (R1), seja pelas premissas da

Companhia, em qualquer dos casos havia uma sinalização no sentido de que o valor dos ativos

registrados na contabilidade não mais representavam fidedignamente a situação financeira e

patrimonial da OGX em março de 2013 (até mesmo antes, em setembro de 2012, como já

mencionado), momento em que o valor contábil excedia consideravelmente o valor recuperável

dos ativos imobilizados.

67. O mesmo cenário se repetiu nas informações financeiras trimestrais referentes ao 1º

trimestre de 2013, entregues em 09.05.2013, em que a Companhia informa que “exceto pelos

poços secos/subcomerciais já baixados, a Companhia não identificou indicativos de impairment

associados aos ativos de exploração e produção”.

68. Sobre a necessidade de ampla divulgação de informações, Eizirik20 comenta que para

os acionistas de companhias abertas, “a transparência das informações financeiras reduz o risco

de atuação incompetente ou desonesta dos administradores, assim como de utilização de

informações privilegiadas”. Afirma que, para os credores, o disclosure também seria essencial,

pois lhes “possibilita melhor avaliar o risco de negociar com uma entidade cuja única garantia

é o seu próprio patrimônio”, sendo relevante também para o mercado, pois permitiria uma

melhor precificação dos títulos emitidos.

69. A relevância da veracidade e transparência das demonstrações financeiras também

restou consignada no voto proferido pela então diretora Norma Jonssen Parente no julgamento

do PAS CVM nº 17/01, realizado em 16.10.2003, do qual extraio o seguinte trecho:

De outro lado, os balanços representam um instrumento de proteção dos

acionistas e de terceiros. São praticamente o único meio do qual dispõem para

acompanhar o desenvolvimento da sociedade e conhecer sua situação

econômico-financeira.

Dessa forma a transparência informativa é o pilar básico sobre o qual os

investidores assentam suas decisões, já que sem uma contabilidade regular, que

de certo modo permita prever os futuros resultados da atividade empresária, não

é possível dar passos seguros no terreno movediço dos negócios.

Assim é imprescindível que as empresas elaborem demonstrações financeiras

capazes de informar de forma correta, consoante normas contábeis

convencionalmente aceitas, sob pena de induzir a erro o seu leitor.

20 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S.A. Comentada. Volume II - Arts. 121 a 188. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p.

385-386.

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70. Em relação à necessidade de impairment, Eike Batista alegou que registrar uma

perda nos ativos relacionados aos referidos Campos, baseando-se no cenário pessimista do GT

para depois, eventualmente, revertê-la ao constatar-se sua viabilidade comercial, desestabilizaria

o mercado.

71. O argumento não merece prosperar. Em primeiro lugar, ainda que a Companhia

acreditasse que a viabilidade dos Campos fosse possível, deveria ter observado a regra do full

disclousure e ter informado aos investidores os entraves encontrados para sua exploração,

esclarecendo que estudos estavam sendo conduzidos para tentar encontrar um projeto viável.

72. Em segundo lugar, como já foi analisado no início deste voto, o GT analisou os

aspectos técnicos e econômicos do projeto exploratório da Companhia e concluiu que a

concepção inicialmente idealizada não mais se sustentava, tendo afirmado que as condições reais

dos Campos se assemelhavam àquelas apontadas pela área de reservatórios já em 2011. Isso em

nada se assemelha a adotar um “cenário pessimista do GT”, como quer fazer crer a defesa,

tratando-se, na verdade, de números reais corroborados por técnicos especializados.

73. Na verdade, a administração, ao criar uma situação de extrema assimetria

informacional, em que investidores tomaram decisões de comprar ou vender as ações de emissão

da OGX com base em dados incorretos e inverídicos, é que levou a uma desestabilização do

mercado e trouxe um clima de desconfiança com relação ao sistema como um todo. Além do

mais, a desvalorização de que trata este voto é relacionada aos ativos de maior valor da

Companhia, tanto é assim que a descoberta da inviabilidade dos Campos levou a OGX a

apresentar pedido de recuperação judicial, além de ter tido grande contribuição no declínio do

chamado “Grupo X”.

74. Verifica-se, portanto, que já havia informações suficientes para concluir que o valor

dos ativos em questão não era mais aquele informado inicialmente e, não estando a

administração confortável em reconhecer as perdas ainda em 2012, como alegam os Acusados, o

mínimo exigido era que a informação fosse divulgada nas notas explicativas por serem de

extrema relevância para a “avaliação da posição patrimonial e financeira da entidade”.

III.2.1 Interesse legítimo da Companhia

75. Como já tive oportunidade de destacar ao analisar o PAS CVM RJ2014/1271021,

prevalece no nosso ordenamento jurídico o princípio do full disclosure, segundo o qual as

companhias emissoras são obrigadas a dar total publicidade de atos e fatos que possam influir de

21 Processo julgado em sessão realizada em 05.12.2017, em que se apurou eventual responsabilidade de Gelson da

Silva Batista, na qualidade de diretor de relações com investidores e diretor presidente da CCX Carvão da Colômbia

S.A., pelo suposto descumprimento ao parágrafo único do art. 6º da Instrução CVM nº 358/02 c/c o art. 157, §4º, da

Lei nº 6.404/76 e art. 3º, caput e §5º, da Instrução CVM nº 358/02.

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modo ponderável na cotação de valores mobiliários e/ou na decisão dos investidores de negociar

ou exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titulares de tais ativos.

76. Considerando que os investidores são livres para tomar suas decisões de

investimento, a lógica do sistema consiste no fornecimento de todas as informações relevantes e

disponíveis pela companhia, a fim de propiciar uma tomada de decisão bem informada, o que

contribui para promover a integridade e a eficiência do mercado de capitais, na medida em que

os preços negociados irão refletir exatamente as legítimas expectativas dos investidores.

77. Tal dever de informar dos administradores de companhias abertas está previsto no

art. 157 da Lei nº 6.404/76, cabendo ressaltar o disposto nos parágrafos 4º e 5º, a seguir

transcritos:

Art. 157. (...)

§4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar

imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer

deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia,

ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo

ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar

valores mobiliários emitidos pela companhia.

§ 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§ 1º, alínea

e), ou deixar de divulgá-la (§ 4º), se entenderem que sua revelação porá em

risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores

Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por

iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os

administradores, se for o caso. (...) (grifou-se)

78. A matéria é regulada pela Instrução CVM nº 358/02 que, além de trazer uma

definição do que seria relevante para fins da instrução e listar alguns exemplos de atos ou fatos

potencialmente relevantes, prevê a obrigação de divulgação de qualquer ato ou fato relevante

ocorrido ou relacionado aos negócios da companhia.

79. Não obstante, a norma faculta aos administradores ou controladores deixarem de

divulgar, excepcionalmente, os atos ou fatos relevantes, caso entendam que sua revelação porá

em risco “interesse legítimo da companhia”. Entretanto, essa faculdade cessa quando a

informação escapar ao controle ou ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade

negociada dos valores mobiliários, nos termos do art. 6º da Instrução CVM nº 358/0222, hipótese

na qual deverá o fato relevante deverá ser divulgado imediatamente.

22

Art. 6º Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de

ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco

interesse legítimo da companhia. Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput ficam obrigadas a, diretamente

ou através do Diretor de Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da

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80. Voltando ao caso dos autos, os Acusados sustentam que a inclusão de notas

explicativas sobre as incertezas relacionadas à viabilidade econômica dos campos de Tubarão

Tigre, Areia e Gato no 3º ITR/12, DF/2012 e 1º ITR/13 colocaria em risco interesse legítimo da

OGX, uma vez que desqualificaria o projeto de exploração em curso antes mesmo de serem

obtidos os resultados definitivos dos estudos e projeções que ocorriam em paralelo.

81. A norma não define exatamente o que é interesse legítimo, deixando o conceito

aberto para que a própria administração, diante do caso concreto, defina a sua aplicabilidade. Ao

analisar os precedentes desta casa, vê-se que, ainda que a definição do termo “interesse legítimo”

não fosse a questão central objeto da análise, em alguns julgados foram fixados parâmetros

considerados válidos para que a administração deixasse de divulgar a informação.

82. Ao proferir voto no PAS CVM nº RJ2006/4776, em 17.01.2007, o diretor relator

Pedro Marcílio destacou que deve haver um “legítimo propósito empresarial na manutenção do

sigilo”, não se enquadrando no conceito a ausência de divulgação em decorrência do impacto

negativo no preço das ações da Companhia:

56. Assim, se a divulgação de uma informação que deveria ser tornada pública,

de acordo com as regras de divulgação de informação, pode impedir a

conclusão de um negócio, a conquista de um cliente ou o desenvolvimento de

um produto ou serviço ou pode prejudicar legítimos interesses negociais da

companhia, a companhia poderá, de acordo com a legislação específica, deixar

de divulgar a informação.

57. Isso não significa que as companhias podem deixar de prestar informações

simplesmente porque acreditam que seus negócios podem ser prejudicados pela

divulgação. É preciso que haja um legítimo propósito empresarial na

manutenção do sigilo. Assim, por exemplo, um negócio em que se beneficie

um acionista específico não pode deixar de ser divulgado porque essa

informação impactaria negativamente o preço das ações da companhia,

aumentando o seu custo de captação.

58. Mesmo com relação a negócios legítimos e desinteressados, essa exceção à

divulgação não é absoluta, pois, de acordo com o parágrafo único do art. 6º da

Instrução 358/02, é obrigatório “divulgar imediatamente o ato ou fato relevante,

na hipótese da informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na

cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da

companhia aberta ou a eles referenciados”.

83. A diretora Luciana Dias, em seu voto proferido no PAS CVM nº RJ2013/240023

acrescentou que “as operações não concluídas, ainda em negociação, são os exemplos mais

típicos em que a divulgação pode gerar prejuízos à companhia. Nesse sentido, as negociações

sobre novos contratos ou reorganizações societárias podem e devem ser mantidas em sigilo se a

informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos

valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados.

23 PAS julgado em 18 de março de 2015.

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divulgação das tratativas puder pôr em risco o fechamento dos contratos ou mesmo puder

prejudicar a negociação de seus termos”.

84. Da mesma forma, Alfredo Lamy Filho e Bulhões Pedreira afirmam que essa previsão

do §5º do art. 157, presente na maior parte das legislações desenvolvidas, é uma cláusula de

proteção que tem como objetivo equilibrar o direito à informação dos acionistas ao invés de

tratá-lo de forma absoluta, citando como causas legítimas para a não divulgação possíveis

prejuízos a terceiros, podendo implicar inclusive responsabilidade para a companhia, como por

exemplo a divulgação de contratos confidenciais, além de situações envolvendo “os interesses da

confiança, o good will, o segredo profissional, as normas reguladoras e de salvaguarda da

concorrência, o segredo industrial” dentre outros, cuja legitimidade para recusa deve ser

apreciada no caso concreto24 .

85. Na hipótese vertente, vê-se que a informação relevante não divulgada referia-se, em

um primeiro momento, a uma grande mudança nas estimativas de volume recuperável

inicialmente divulgadas e, um pouco mais adiante, à inviabilidade dos Campos detidos pela

Companhia. Portanto, não se trata de informação de cunho concorrencial ou cuja revelação

poderia atrapalhar interesses da Companhia em concluir um negócio específico ou o

desenvolvimento de um produto.

86. Pelo contrário, tratava-se, como já ressaltado anteriormente neste voto, de

informação de suma importância para a Companhia e para a continuidade de suas atividades, não

sendo legitima a retenção da informação por receio dos efeitos no preço do papel, até porque, na

grande maioria dos casos, a divulgação de um fato relevante tem esse poder, uma vez que tem

potencial para afetar a decisão de compra ou venda dos valores mobiliários de emissão daquela

companhia.

87. Além disso, soam contraditórias as alegações dos Acusados no sentido de que

existiria legítimo interesse da Companhia a ser preservado enquanto tais estudos estavam sendo

desenvolvidos, sendo que o administrador que divulgasse ao mercado informações suspeitas sem

a necessária análise criteriosa instauraria “uma situação absolutamente inadministrável”.

88. Por um lado, a administração decide revelar estimativas otimistas a partir de 2010,

com base em estudos preliminares, ainda que não tivesse certeza absoluta do real valor das

reservas e diante de uma divergência interna quanto aos números, levando os investidores a

acreditarem que aqueles números eram possíveis e bem prováveis. Por outro, diante de um

cenário negativo para a OGX, quando as incertezas começam a se confirmar após o recebimento

das conclusões do Grupo de Trabalho, informando que a situação inicial havia sido

substancialmente modificada, a administração decide não revelar os números negativos pois

24 LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz (coord.), Direito das Companhias, Rio de Janeiro:

Forense, 2017, 2ª edição, p. 856.

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afetaria “interesse legítimo” da Companhia. Exsurge evidente, no mínimo, falta de coerência por

parte dos executivos.

89. Em verdade, o interesse legítimo a ser tutelado é o do investidor em obter

informações verdadeiras, completas, consistentes e que não o induzam a erro, não sendo dado a

administração de uma companhia aberta apresentar informações financeiras incorretas ou

incompletas a fim de não revelar a depreciação de seus ativos. Para as companhias abertas, que

escolheram captar poupança pública no âmbito do mercado de capitais, prevalece a regra da

publicidade e transparência de suas informações.

90. Em casos que tais, no momento da divulgação das demonstrações financeiras, as

informações relevantes que forem do conhecimento da administração e que puderem ser

identificadas como de risco significativo de provocar ajuste material imediato nos valores

contábeis de ativos da Companhia, devem necessariamente ser contempladas nas notas

explicativas, não se aplicando a hipótese de sigilo que faculta, em tese, aos administradores

deixar de divulgar a informação caso entendam que sua revelação porá em risco interesse

legítimo da companhia.

91. Portanto, restou caracterizada a infração, por parte da administração da OGX, ao,

tendo conhecimento das fundadas incertezas relacionadas à viabilidade econômica da exploração

dos Campos, fazer elaborar demonstrações financeiras omitindo informações de extrema

relevância para a compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia, em

inobservância ao disposto no item 4.43 do Pronunciamento Técnico CPC 00 (R1) e nos itens

125, 129 e 131 do Pronunciamento Técnico CPC 26 (R1).

III.3 AUTORIA DO DELITO

III.3.1 DA RESPONSABILIDADE DO DIRETOR ROBERTO MONTEIRO

92. Como visto no relatório, a Acusação propôs a responsabilização de todos os

integrantes da diretoria estatutária da Companhia pelas irregularidades apontadas nas

demonstrações financeiras em questão. Com relação a Roberto Monteiro, diretor financeiro e de

relações com investidores da OGX à época dos fatos, não resta dúvidas de que fazia parte de

suas atribuições preparar as demonstrações financeiras, sendo o responsável pela contabilidade

da Companhia com relação ao atendimento das determinações legais, conforme previsão

estatutária:

Art. 14 (...) (e) Cabe ao Diretor Financeiro: (...) (ix) preparar as demonstrações

financeiras da Companhia; (x) responsabilizar-se pela contabilidade da

Companhia para atendimento das determinações legais; e (xi) exercer outras

funções ou atribuições que lhe forem, de tempos em tempos, determinadas pelo

Diretor Presidente;

93. Assim, a ele cabia, além de fazer elaborar todas as informações financeiras da OGX,

zelar para que atendessem às normas aplicáveis, empregando todo o cuidado e diligência para

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que o documento revelasse a verdadeira situação da Companhia aos usuários das demonstrações

contábeis, devendo divulgar fontes de incerteza que constituíssem risco significativo de provocar

ajuste material nos valores contábeis, conforme estabelece o CPC 26 (R1).

94. Isso porque a inclusão dessas incertezas nas demonstrações, além de colocar os

investidores a par das alterações ocorridas com relação os números inicialmente divulgados, e de

possíveis ajustes nos ativos da OGX, permitiria que o destinatário entendesse “os julgamentos

que a administração fez acerca do futuro e sobre outras principais fontes de incerteza das

estimativas”25. E nada disso se verifica no caso concreto.

95. Em sua defesa, o acusado alega a ausência de má-fé, pois teria atuado de forma

diligente e de boa-fé, visando à consecução do objeto social e ao atendimento dos interesses da

Companhia. Nesse sentido, e considerando que o administrador possui poder discricionário na

condução dos negócios da Companhia e que a businness judgment rule confere proteção ao

administrador que age de boa-fé e no interesse da sociedade, o acusado não poderia ser

responsabilizado pela irregularidade em questão.

96. Os argumentos trazidos pelo Acusado não merecem prosperar.

97. Inicialmente, convém ressaltar que a comprovação de má-fé não é requisito para a

configuração da irregularidade aqui apreciada, bastando a comprovação do descumprimento dos

preceitos contidos nos dispositivos, conforme indicados pela Acusação. Ademais, o padrão de

revisão de conduta da business judgment rule tem como um dos requisitos para sua aplicação a

existência de uma decisão negocial, o que não se vislumbra no caso concreto.

98. Como afirmado pela ex-diretora Luciana Dias26, “a doutrina da decisão negocial não

diz respeito a toda e qualquer decisão da administração de uma companhia, mas volta-se a

decisões de cunho negocial e afasta decisões relacionadas a questões organizacionais, ou ao

mero cumprimento de obrigações impostas pela regulamentação ou pelo estatuto da

companhia”.

99. Com efeito, a decisão de divulgar ou não um fato relevante ou, para melhor adequar

ao que aqui se analisa, ajustar ou não as demonstrações financeiras de forma a refletir

informação de extrema relevância para a Companhia e para o mercado e, mais importante,

exigida por lei e pela regulamentação, em nada se assemelha a uma decisão negocial. Trata-se de

cumprimento de uma determinação legal, não cabendo ao administrador, como já afirmado, juízo

de valor acerca da divulgação.

100. Quanto ao argumento de que as demonstrações não estariam eivadas de quaisquer

irregularidades, pois foram preparadas pelos contadores da Companhia e submetidas aos

auditores independentes, que não fizeram qualquer observação, tenho que esse fato não é

25 Nos termos do CPC 26(R1).

26 Nos termos do voto proferido em 21.07.2015, no âmbito do PAS CVM nº 09/2009.

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suficiente para elidir a responsabilidade dos administradores, conforme já decidido por esta

Comissão27.

101. Na verdade, a existência de ressalvas pode constituir sinal ou indício de

irregularidade contábil, entretanto sua ausência não tem o condão de afastar o dever do

administrador de agir de forma diligente, não os isentando dos deveres de se informar, investigar

e vigiar.

102. Nesse sentido, ao fazer elaborar as demonstrações financeiras da OGX de 31.12.2012

e os ITRs referentes aos períodos encerrados em 30.09.2012 e 31.03.2013 omitindo informações

relevantes para uma correta avaliação da situação financeira e patrimonial da Companhia, em

desacordo com as normas contábeis citadas neste voto, Roberto Monteiro não agiu com a devida

diligência, tendo violado suas obrigações estatutárias e a lei societária (153, 176 c/c 177, §3º),

assim como os arts. 1428, 2629 e 2930 da Instrução CVM nº 480/09.

III.3.2 DA RESPONSABILIDADE DO DIRETOR LUIZ CARNEIRO

103. Luiz Carneiro exerceu o cargo de diretor presidente da OGX de junho de 2012 a

outubro de 2013, exatamente durante o período em que os estudos relativos aos Campos foram

conduzidos e chegou-se à conclusão que eram inviáveis economicamente.

104. Inicialmente, cabe ressaltar que o diretor presidente exerce cargo de extrema

importância dentro de uma companhia e espera-se que alguém que exerça tal função esteja

ciente, ainda que sem grande aprofundamento em todos os casos, de todas as questões relevantes

que estejam em andamento, especialmente aquelas de cunho estratégico, que possam impactar

diretamente a continuidade dos negócios da companhia ou a sua sustentabilidade financeira.

105. Nesse sentido, entendo oportuno citar trecho do voto do então diretor Gustavo Borba

que, ao abordar o assunto, fez as seguintes ponderações, com as quais me filio31:

Gostaria de ressaltar, contudo, em relação ao Diretor Presidente, que embora

não fosse sua atribuição estatutária fazer elaborar as demonstrações financeiras

(que foi a acusação contra ele formulada), poder-se-ia cogitar, diante das

27 PAS CVM nº RJ2014/2426, julgado em 12.07.2018; PAS CVM nº 18/08, julgado em 14.12.2010.

28 Art. 14. O emissor deve divulgar informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam o investidor

a erro.

29 Art. 26. As demonstrações financeiras de emissores nacionais devem ser:

I – elaboradas de acordo com a Lei nº 6.404, de 1976 e as normas da CVM; e

II – auditadas por auditor independente registrado na CVM.

30 Art. 29. Ao final de cada trimestre, a diretoria fará elaborar o formulário de informações trimestrais – ITR,

documento eletrônico que deve ser:

I – preenchido com os dados das informações contábeis trimestrais elaboradas de acordo com as regras contábeis

aplicáveis ao emissor, nos termos dos arts. 25 a 27 da presente Instrução; e

II – entregue pelo emissor no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de encerramento de cada

trimestre.

31 Voto proferido no âmbito do PAS CVM nº RJ2014/7072, julgado em 27.03.2018.

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atribuições mais panorâmicas de qualquer Presidente de companhia, de eventual

violação ao dever fiduciário de se aprofundar na análise e na discussão das

relevantes questões contábeis que foram objeto de ressalva pelo auditor

independente.

106. A própria defesa comenta que por conta das divergências entre duas áreas da

Companhia sobre a estimativa de volume de óleo recuperável nos Campos, foi proposta uma

reestruturação da administração tendo, inicialmente, P.M. assumido o cargo de diretor presidente

no lugar de Eike Batista e, em junho de 2012, o acusado assumiu a presidência. Sobre esse

momento, a defesa destaca:

(...) imediatamente após ser empossado, [Luiz Carneiro] promoveu uma

importante mudança na OGX, ao transferir a área de reservatórios, que se

reportava anteriormente ao Diretor de Exploração, para a própria Presidência da

Companhia (...).

(...)

A primeira tarefa que o Sr. Luiz Carneiro designou ao novo gerente executivo

de reservatórios foi a avaliação criteriosa de alguns assets da Companhia, o que

gerou o relatório ‘Valoração dos Ativos Bacias de Campos e Parnaíba’ de julho

de 2012, o qual questionava alguns dados considerados até então como

verdadeiros, inclusive aqueles resultantes do workshop.

De posse desse relatório, o Sr. Luiz Carneiro convocou a nova Diretoria da

OGX e deu ciência do seu resultado a todos os seus membros, tendo

recomendado a criação de um grupo de trabalho com o objetivo de ‘avaliação

de oportunidade de desenvolvimento da produção das acumulações de Pipeline,

Fuji, Illimani e Osorno’, sugestão aprovada por unanimidade.

107. Entendo particularmente importante ressaltar esses pontos trazidos pela defesa

porque demonstram que acusado estava não só administrando os ativos e investigando possíveis

problemas que pudessem afetar as atividades da OGX, no âmbito de suas funções de administrar

e gerir os negócios da Companhia; mais do que isso, Luiz Carneiro estava diretamente envolvido

e à frente dos esforços envolvendo as questões relativas às divergências técnicas relativas aos

Campos e às possíveis alternativas para tentar solucionar o problema.

108. Tanto foi assim que o acusado imediatamente alterou a estrutura para que a área de

reservatórios, a mais conservadora quanto às estimativas, passasse a responder diretamente a ele,

a demonstrar, primeiro, que havia indícios de possível distorção das avaliações e reportes quando

a referida área era subordinada à diretoria de exploração; e, segundo, que o seu ingresso na OGX

estava intimamente ligado às questões envolvendo a exploração dos Campos, ativos

extremamente valiosos para a Companhia, competindo a ele, portanto, acompanhar de perto as

análises e os estudos conduzidos.

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109. Neste sentido, não há dúvidas de que o acusado acompanhava os estudos e seus

resultados, ações esperadas à luz de suas atribuições estatutárias32, e participava ativamente das

decisões ligadas à matéria. Seguindo esse raciocínio, esperava-se de um administrador

minimamente diligente que, diante das conclusões do GT e, mais tarde, com os resultados das

análises da RATE e as sísmicas adicionais, tomasse as providências necessárias para assegurar

que essa mudança de cenário – em que os dados inicialmente divulgados, extremamente

otimistas, deram lugar a números bem mais modestos (set/12) e, posteriormente, à declaração de

inviabilidade – fosse divulgada ao mercado, assim como refletida nas informações financeiras da

OGX.

110. Como ressalta Flávia Parente, ao analisar o dever de diligência dos

administradores33:

(...) o dever de investigar impõe aos administradores a obrigação de analisarem

criticamente as informações que lhes foram fornecidas a fim de detectar

potenciais problemas que possam vir a afetar as atividades desenvolvidas pela

companhia”.

(...)

Ou seja, o dever de investigar obriga os administradores não apenas a

examinarem se as informações disponíveis são suficientes ou se devem ser

complementadas, como também lhes impõem o dever de averiguar se os fatos

ou informações de que tenham conhecimento possam causar algum prejuízo à

sociedade, hipótese em que deverão tomar as providências necessárias para

evita-lo.

111. Portanto, resta claro que o acusado, na qualidade de diretor presidente da OGX, ao não

ter adotado as providências necessárias para que nas demonstrações financeiras da OGX de

32 Nos termos do Estatuto Social da OGX (aprovado em assembleia geral ordinária e extraordinária em 26.04.2012):

“Artigo 14 - A Diretoria é composta de, no mínimo, 3 (três) e, no máximo, 9 (nove) membros, acionistas ou não,

todos residentes no país, eleitos pelo Conselho de Administração da Companhia, dos quais poderão ser designados

um Diretor-Presidente, um Diretor Geral, um Diretor de Exploração, um Diretor de Produção, um Diretor

Financeiro, um Diretor de Relações com Investidores, um Diretor Jurídico, e os demais Diretores terão a designação

indicada pelo Conselho de Administração à época de sua eleição. Os Diretores da Companhia terão as seguintes

atribuições: (a) Cabe ao Diretor Presidente administrar e gerir os negócios da Companhia, especialmente: (i) fazer

com que sejam observados o presente Estatuto Social e as deliberações do Conselho de Administração e da

Assembleia Geral; (ii) submeter, anualmente, à apreciação do Conselho de Administração, o Relatório da

Administração e as contas da Diretoria, juntamente com o relatório dos auditores independentes, bem como a

proposta para alocação dos lucros auferidos no exercício fiscal precedente; (iii) elaborar e propor, para o Conselho

de Administração, o orçamento anual e plurianual, os planos estratégicos, projetos de expansão e programas de

investimento; e (iv) conduzir e coordenar as atividades dos Diretores no âmbito dos deveres e atribuições

estabelecidos para os respectivos Diretores pelo Conselho de Administração e pelo presente Estatuto Social,

convocando e presidindo as reuniões da Diretoria;” (grifou-se)

33

PARENTE, Flávia. O dever de diligência dos administradores de sociedades anônimas. Rio de. Janeiro: Renovar,

2005, p. 120-121.

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31.12.2012 e nos ITRs referentes aos períodos encerrados em 30.09.2012 e 31.03.2013

constassem informações de extrema relevância para uma correta avaliação da situação financeira

e patrimonial, não agiu com a devida diligência, tendo induzido investidores e o mercado a erro

e, consequentemente, violado suas obrigações estatutárias e a lei societária (arts. 153, 176 c/c

177, §3º), assim como os arts. 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09.

III.3.3 DA RESPONSABILIDADE DOS DIRETORES REINALDO VARGAS E JOSÉ CAVALCANTI

112. Assim como os acusados anteriormente citados, Reinaldo Vargas e José Cavalcanti,

que exerciam, respectivamente, os cargos de diretor de produção e diretor jurídico na OGX, são

acusados por terem omitido as informações relativas às incertezas relacionadas à viabilidade

econômica da exploração dos Campos das demonstrações financeiras de encerramento do

exercício de 31.12.2012 e demonstrações financeiras intermediárias relativas aos períodos

encerrados em 30.09.2012 e 31.03.2013.

113. Com relação a esses acusados, incialmente cabe ressaltar que, de fato, não lhes cabia

fazer elaborar as demonstrações financeiras, atribuição, conforme definido no estatuto, do diretor

financeiro. No que diz respeito ao comportamento dos acusados diante dos acontecimentos que

levaram à declaração pública de inviabilidade dos Campos apenas em 01.07.2013, não se

verifica que os diretores não tenham agido com a devida diligência ou de forma descuidada.

114. Ao examinar o estatuto da OGX, vê-se que os acusados tinham as seguintes funções:

(d) Cabe ao Diretor de Produção: (i) auxiliar o Diretor Geral em suas funções;

(ii) coordenar as atividades de Desenvolvimento da Produção e dos

investimentos aprovados pelo Conselho de Administração; (iii) gerenciar a

implantação dos projetos da Companhia; e (iv) planejar, coordenar, desenvolver

e controlar as atividades e projetos que compõem o portfolio da Companhia de

forma otimizada;

(...)

(g) Cabe ao Diretor Jurídico: (i) auxiliar o Diretor Geral em suas funções; e

(ii) planejar, coordenar, organizar, supervisionar e dirigir as atividades e

assuntos de natureza jurídica (Contratos, Societário, Cível, Trabalhista, Penal,

Ambiental e Tributário) da Companhia, através da definição e/ou execução de

planos, metas e estratégias, garantindo a observância dos requisitos legais e

regulatórios vinculados às atividades da Companhia e de suas subsidiárias,

realizadas de forma independente ou em parceria com terceiros;

115. Neste contexto, tem-se que ambos exerciam atividades extremamente técnicas e

específicas em suas áreas de atuação, com foco, no caso de Reinaldo Vargas, na produção da

Companhia, e, no caso de José Cavalcanti, nas questões jurídicas afetas à OGX.

116. Com efeito, verifica-se que as funções desempenhadas pelos acusados não estavam

ligadas diretamente à descoberta e delimitação de acumulações de hidrocarbonetos, como no

caso da diretoria de exploração, motivo pelo qual não me parece razoável exigir que ambos

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tivessem tomado qualquer atitude diferente com relação ao que foi divulgado nas demonstrações

financeiras analisadas.

117. Ademais, o fato de constar uma relação com todos os nomes dos diretores ao final

das demonstrações financeiras não tem, por si só, o condão de responsabilizá-los pela elaboração

das informações e seu conteúdo. Tampouco o fato de constar a declaração dos membros da

diretoria executiva no sentido de que discutiram, reviram e concordaram com a opinião expressa

nos relatórios dos auditores independentes e com as respectivas demonstrações financeiras (fls.

778-780), em observância às disposições do art. 25, da Instrução CVM nº 480/09, implica em

responsabilização automática de toda diretoria pelas irregularidades identificadas nas

demonstrações financeiras da OGX.

118. Conclui-se então que, no caso concreto, tal obrigação não era exigível dos diretores

Reinaldo Vargas e José Cavalcanti, não tendo os referidos acusados violado os preceitos dos

artigos 153, 176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09.

III.3.1.3 DA RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

119. A Acusação afirma que Eike Batista tinha conhecimento, ao menos quando da

divulgação das demonstrações financeiras intermediárias de 31.03.2013, que se deu em

09.05.2013, das relevantes incertezas quanto à viabilidade econômica da exploração dos

Campos.

120. Nesse sentido, na qualidade de presidente do conselho de administração da

Companhia, o acusado teria descumprido o disposto nos arts. 142, inciso III, 153 da Lei no

6.404/76, ao ter deixado de adotar as providências compatíveis com a relevância e natureza da

matéria, de modo a assegurar que o 1º ITR/2013 evidenciasse tais informações relevantes para a

compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia, em desacordo com os CPCs 00

(R1) e 26 (R1).

121. A Acusação acredita que o acusado detinha a informação porque em 15.04.2013, ao

participar, na qualidade de presidente do conselho de administração da OSX, de reunião com a

diretoria executiva da mencionada companhia para discutir uma atualização no seu plano de

negócios (fls. 760-767), uma das ações discutidas era o ajuste da tripulação do OSX-2 “para

condição de fundeio temporário na Ásia” (fls. 762v), plataforma que seria utilizada no

desenvolvimento dos Campos, conforme o Fato Relevante de 01.07.2013.

122. A SEP ressaltou que não teria sido informada a razão aparente, naquele momento,

para a OSX manter a plataforma OSX-2 fundeada temporariamente na Ásia e, além disso, Eike

Batista era o único participante da citada reunião que tinha vínculo formal com a OGX,

sociedade afretadora da plataforma.

123. Além disso, afirma a área técnica que ao tempo das primeiras análises em que a área

de reservatórios afirmou que a compartimentação e os volumes poderiam ser diferentes da

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interpretação inicial e das divergências entre as áreas técnicas da OGX, em 2011, Eike Batista

ocupava o cargo de presidente da Companhia.

124. Portanto, a Acusação concluiu que dado que os estudos versavam sobre um tema

crucial para determinar a viabilidade econômica e financeira futura da Companhia e cujos

primórdios remontavam ao período em que era o diretor presidente da mesma, não se

apresentaria consistente a hipótese de que o acionista controlador e presidente do conselho de

administração não tivesse sido mantido a par e/ou buscado manter-se informado, como

decorreria de seu dever legal e estatutário como conselheiro, a respeito dos resultados dos

estudos, os quais se revelariam adversos quando da apresentação efetuada pelo GT à diretoria

executiva em 24.09.2012, condição essa corroborada com as conclusões do estudo da RATE em

fevereiro de 2013.

125. Não nego assistir razão ao Acusado no tocante às delimitações de suas atribuições,

que não alcançariam o acompanhamento do dia a dia da gestão, e, por isso, não seria dele

esperado participar da decisão, por exemplo, de criar o GT ou de contratar terceiros para buscar

alternativas para viabilizar a exploração dos Campos. No entanto, não considero que Eike Batista

estivesse completamente alheio aos resultados técnicos produzidos que demonstravam a

inviabilidade econômica dos Campos.

126. Neste particular, forçoso reconhecer que os problemas detectados na exploração dos

Campos tinham potencial de impactar o fluxo de caixa e os resultados da OGX, que, caso

confirmasse aquele contexto, poderia vir a enfrentar problemas significativos em seus negócios,

como posteriormente restou materializado. Deste modo, o insucesso daquela empreitada tinha

reflexos na própria continuidade da Companhia, a demonstrar que não se tratava de mera questão

operacional restrita aos técnicos da Companhia, como alega Eike Batista.

127. Como já extensamente abordado ao longo deste voto, ao final de março de 2013 a

Companhia já detinha a informação de que não seria viável economicamente a exploração dos

Campos, respaldada por farta documentação, cuja consequência afetava a continuidade dos

negócios da OGX e, por isso, de ciência obrigatória da alta administração da Companhia.

128. Nesta direção, na reunião realizada em 15.04.2013, foi discutida a alteração do plano

de negócios da OSX, sendo que o novo plano estratégico previa um cenário extremamente difícil

no tocante às atividades sociais da companhia, com a necessidade de vender participações nas

plataformas em operação e em construção relacionadas justamente à exploração dos Campos,

bem como concluir junto a OGX o pagamento de despesas com os projetos de plataformas

paralisados (fls. 752-767).

129. Com efeito, os problemas da OGX relacionados ao desenvolvimento dos Campos

estavam sendo discutidos e, principalmente, decididos no âmbito do conselho de administração

da OSX, do qual Eike Batista fazia parte, a demonstrar que a matéria era não somente de sua

ciência como também já estava repercutindo severamente no desempenho de outras companhias

do grupo.

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130. O assunto em questão versava não somente sobre a direção e condução geral dos

negócios sociais da Companhia; mais do que isso, era questão vital para a continuidade da OGX,

com potencial de definir o sucesso ou o fracasso da sociedade, como de fato aconteceu, tanto é

que aproximadamente três meses após a divulgação do fato relevante informando sobre a

inviabilidade dos Campos, a OGX publicou novo comunicado informando que havia ajuizado

pedido de recuperação judicial (fls. 174).

131. Portanto, é possível afirmar, com convicção, que o acusado, principal executivo e

idealizador de todo o chamado “Grupo X”, acionista controlador e presidente da OGX até abril

de 2012, além de presidente do conselho de administração à época dos fatos, era um dos maiores

interessados em acompanhar a matéria, e que seriam de seu conhecimento quaisquer informações

relevantes sobre os negócios da Companhia, ainda não divulgadas ao público.

132. Diante do exposto, concluo que Eike Batista tinha conhecimento das questões

envolvendo a inviabilidade econômica da exploração de óleo e gás dos Campos quando da

divulgação do 1º ITR/13, em 09.05.2013.

133. Passo a analisar o papel do conselho de administração e das obrigações de Eike

Batista, na qualidade de presidente do conselho da OGX, na elaboração e divulgação de

informações financeiras da OGX.

134. Como se sabe, cabe aos membros do conselho de administração, nos termos do art.

142, incisos III e V34, da Lei nº 6.404/76, fiscalizar a gestão da diretoria e manifestar-se sobre o

relatório da administração e as contas da diretoria. Apesar de ser, por definição, órgão de

deliberação colegiada, merece reparo o argumento da defesa no sentido de que Eike Batista não

poderia responder isoladamente por uma atribuição de um órgão colegiado.

135. De fato, trata-se de órgão de deliberação colegiada, nos termos do art. 138, §1º, da lei

societária, o que não significa que cada membro, individualmente, não tenha poderes-deveres de

fiscalização dos atos da diretoria.

136. Sobre essa matéria já me manifestei ao analisar o PAS CVM 01/2011, no qual

ressaltei que “embora o conselho de administração seja um órgão de deliberação colegiada, isto

é, o conselheiro não tem poder individual de isoladamente manifestar a vontade do órgão, nos

termos do art. 138, §1º, da Lei 6.404/7635, as responsabilidades de seus membros podem ser

individualizadas, desde que existam elementos aptos a justificar a diferenciação das condutas,

34 Art. 142. Compete ao conselho de administração: (...)

III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar

informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; (...) V - manifestar-se

sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;

35 Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e

à diretoria, ou somente à diretoria. §1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a

representação da companhia privativa dos diretores.

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como ocorre no presente caso”. Marcelo Adamek analisa a questão e faz os seguintes

apontamentos36-37:

(...) A LSA não prevê competência individual para os membros do conselho de

administração, mas pressupõe, e previu, deveres próprios de sua atuação

isolada. O exemplo talvez mais evidente patenteia-se no dever geral de

fiscalização (pautado pelo standard legal de diligência) que cabe a cada um dos

conselheiros e de cujo descumprimento resulta a responsabilidade solidária

(LSA, art. 158, §1º). (grifou-se)

137. Desse modo, havendo elementos aptos a justificar sua atuação individualizada, como

ocorreu no presente caso, o membro do conselho de administração pode, e deve, agir.

138. Cabendo-lhe fiscalizar os atos da diretoria e acompanhar a gestão dos negócios da

Companhia, esperava-se do acusado, ao tomar conhecimento de que a exploração dos principais

ativos da OGX na Bacia de Campos era economicamente inviável, uma atuação diligente no

sentido de, no mínimo, verificar junto à diretoria quais as providências estavam sendo tomadas

para tratar a questão, tanto interna corporis como externamente.

139. E dentre essas providências estava a correta e adequada divulgação das

demonstrações financeiras de modo a refletir a real situação patrimonial e financeira da

Companhia, de acordo com a lei e a regulamentação aplicável, o que claramente não ocorreu.

Diante de matéria de extrema relevância para as atividades da Companhia, de grande impacto no

core business da OGX, esperava-se uma conduta muito mais proativa por parte do administrador

e acionista controlador da sociedade.

36 ADAMEK, Marcelo Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S.A. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 22.

37 No mesmo sentido, o REsp 512.418-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.12.2004, em que a ministra relatora

decidiu: “Devidamente prequestionada a matéria, cinge-se a controvérsia em saber se é permitido ao membro do

conselho de administração de sociedade empresária exercer o poder de fiscalização de forma individual, mesmo

quando detentor de percentual de ações inferior aos 5% estabelecidos pela Lei das S/As. O TJSP afastou a

aplicação do art. 105 da Lei n.º 6.404/76, por entender que o pedido formulado pelo recorrido está fundamentado

no art. 142 da mesma lei, ao postular "na condição de membro integrante do conselho de administração da

sociedade" (fl. 218), entendimento esse que adoto para afastar de plano a violação alegada.

No tocante ao art. 142 da Lei das S/As, verifica-se que o exercício individual das atribuições conferidas ao

conselho de administração é decorrência lógica das funções de fiscalização inerentes ao órgão do qual fazem parte

os seus membros. Por certo, não se pode conceber a restrição aventada pelo recorrente sob pena de redução da

capacidade do próprio conselho em fiscalizar os atos da diretoria.

Fiscalização importa, entre outras condições, em agilidade e flexibilidade por parte dos agentes que estejam

encarregados dessa função, mesmo porque advém da pronta execução dessa atividade a possibilidade de se

interromper atos danosos à estrutura da sociedade empresária. (...)

Impõe-se então, o reconhecimento de que o exercício da fiscalização outorgada ao conselho de administração

somente se dará a contento se os seus componentes tiverem condições de, agindo individualmente, fiscalizarem os

atos da diretoria para, na presença de indícios de possível ilegalidade ou ato contrário aos interesses da sociedade,

alçar à debate a questão perante o colegiado.”

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140. Questão similar foi por mim analisada ao verificar a responsabilidade dos membros

do conselho de administração do Banco Panamericano acusados de não terem analisado

criticamente as demonstrações financeiras do banco38. Naquela oportunidade, ressaltei que “o

dever de diligência do administrador deve ser avaliado em relação a sua atuação nas atividades

de maior relevo da companhia, na medida em que estas operações podem causar maiores

impactos nos resultados da sociedade. Em outros termos, a monitoração exigida pela lei aos

conselheiros deve levar em consideração as características operacionais e os riscos mais

relevantes enfrentados pela companhia, a demandar atenção nas atividades que podem

comprometer a continuidade da companhia” (grifou-se).

141. Pelo exposto, resta claro que Eike Batista, na qualidade de presidente do conselho de

administração da OGX, faltou com seu dever de diligência, violando o padrão de conduta

exigido pelo art. 153 da lei societária, ao, tendo conhecimento, ao menos a partir de 15.04.2013,

das incertezas relacionadas à viabilidade econômica da exploração dos Campos, ter deixado de

adotar as providências compatíveis com a relevância e natureza da matéria de modo a assegurar

que as demonstrações financeiras intermediárias que serviram de base para o preenchimento do

Formulário 1º ITR/2013 (divulgado em 09.05.2013) evidenciassem tais informações relevantes

para a compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia.

IV. CONCLUSÃO E PENALIDADES

142. Por todo o exposto, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, considerando a

gravidade das infrações, os antecedentes dos acusados39, a alta dispersão acionária da

Companhia e grande volume de negócios à época40, além dos danos à imagem do mercado de

valores mobiliários, voto pela condenação de:

i) Eike Fuhrken Batista, na qualidade de presidente do conselho de administração da

OGX, à penalidade de multa pecuniária, no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e

cinquenta mil reais), por infração ao artigo 142, inciso III, e artigo 153 da Lei nº

6.404/76, ao, tendo conhecimento, ao menos a partir de 15.04.2013, das incertezas

relacionadas à viabilidade econômica da exploração dos Campos de Tubarão Tigre,

Gato e Areia, deixar de adotar as providências compatíveis com a relevância e

natureza da matéria, de modo a assegurar que as demonstrações financeiras

intermediárias que serviram de base para o preenchimento do Formulário 1º

38 PAS CVM 01/2011, julgado em 27.02.2018.

39 Eike Batista foi condenado em diversos processos no âmbito da CVM (PAS CVM RJ2013/10321, julgado em

18.03.2015; PAS CVM RJ2013/7916, julgado em 18.03.2015; PAS CVM RJ2013/2400, julgado em 18.03.2015;

PAS CVM RJ2013/10909, julgado em 18.03.2015; PAS CVM RJ2013/10060, julgado em 10.11.2015; PAS CVM

RJ2013/13172, julgado em 18.06.2017); Roberto Bernardes Monteiro e Luiz Eduardo Guimarães Carneiro foram

condenados no PAS CVM RJ2013/7916, julgado em 18.03.2015.

40 A ação OGXP3, ação ordinária de emissão da OGX, chegou a integrar a carteira teórica de ativos do IBOVESPA,

que leva em consideração, além de outros elementos, critérios como volume financeiro e índice de negociabilidade.

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ITR/2013 (divulgado em 09.05.2013) evidenciassem tais informações relevantes para

a compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia, fato que

caracterizou a inobservância ao disposto no item 4.43 do Pronunciamento Técnico

CPC 00 (R1) e nos itens 125, 129 e 131 do Pronunciamento Técnico CPC 26 (R1),

aprovados, respectivamente, por meio das Deliberações CVM 675/11 e 676/11;

ii) Roberto Bernardes Monteiro, na qualidade de diretor financeiro, à penalidade de

multa pecuniária, no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), por infração aos

artigos 153, 176 c/c 177, §3º, da Lei nº 6.404/76 e 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº

480/09 ao, tendo conhecimento das incertezas relacionadas à viabilidade econômica

da exploração dos Campos de Tubarão Tigre, Gato e Areia, fazer elaborar

demonstrações financeiras de encerramento do exercício de 31.12.2012 e

demonstrações financeiras intermediárias relativas aos períodos encerrados em

30.09.2012 e 31.03.2013, omitindo tais informações relevantes para a compreensão

da situação financeira e patrimonial da Companhia, em inobservância ao disposto no

item 4.43 do Pronunciamento Técnico CPC 00 (R1) e nos itens 125, 129 e 131 do

Pronunciamento Técnico CPC 26 (R1), aprovados, respectivamente, por meio das

Deliberações CVM 675/11 e 676/11; e

iii) Luiz Eduardo Guimarães Carneiro, na qualidade de diretor presidente, à

penalidade de multa pecuniária, no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais),

por infração aos artigos 153, 176 c/c 177, §3º, da Lei nº 6.404/76 e 14, 26 e 29 da

Instrução CVM nº 480/09 ao, tendo conhecimento das incertezas relacionadas à

viabilidade econômica da exploração dos Campos de Tubarão Tigre, Gato e Areia,

fazer elaborar demonstrações financeiras de encerramento do exercício de

31.12.2012 e demonstrações financeiras intermediárias relativas aos períodos

encerrados em 30.09.2012 e 31.03.2013, omitindo tais informações relevantes para a

compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia, em inobservância

ao disposto no item 4.43 do Pronunciamento Técnico CPC 00(R1) e nos itens 125,

129 e 131 do Pronunciamento Técnico CPC 26(R1), aprovados, respectivamente, por

meio das Deliberações CVM 675/11 e 676/11.

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143. Por fim, voto pela extinção da punibilidade de Paulo de Tarso Martins Guimarães,

em razão do seu falecimento em 07.09.2018, e pela absolvição de Reinaldo José Belotti Vargas

e José Roberto Penna Chaves Faveret Cavalcanti da acusação de violação aos artigos 153,

176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09.

É o voto.

Rio de Janeiro, 27 de maio de 2019.

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

DIRETOR RELATOR

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2014/12838

Acusados: Eike Fuhrken Batista

José Roberto Penna Chaves Faveret Cavalcanti

Luiz Eduardo Guimarães Carneiro

Paulo de Tarso Martins Guimarães

Reinaldo José Belotti Vargas

Roberto Bernardes Monteiro

Assunto: Apurar responsabilidade de ex-membros da Diretoria e do Conselho de

Administração da OGX Petróleo e Gás Participações S.A. (atual Dommo

Energia S.A.) por não terem tomado as providências necessárias para que

as demonstrações financeiras evidenciassem informações relevantes para

a compreensão da situação financeira e patrimonial da companhia. Infração

aos arts. 142, III, 153 e 176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e dos arts. 14,

26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09.

Diretor Relator: Henrique Machado

MANIFESTAÇÃO DE VOTO

1. Pedi vistas do presente processo administrativo sancionador por entender necessário

analisar mais detidamente os fundamentos da acusação formulada com base na ausência de

cuidado e diligência na preparação de determinadas informações financeiras da OGX Petróleo e

Gás Participações S.A. (“OGX” ou “Companhia”), notadamente, o Formulário 3º ITR/2012, as

Demonstrações Financeiras anuais referentes ao exercício social de 2012 (“DF2012”) e o

Formulário 1º ITR/2013 (em conjunto, “Informações Financeiras”), bem como as razões

consideradas pelo Diretor Relator para sua conclusão pela condenação do Diretor Presidente e do

Presidente do Conselho de Administração da Companhia.

Contexto

2. A acusação busca responsabilizar, pelo descumprimento dos arts. 153 e 176 c/c 177, § 3º,

da Lei nº 6.404/76 e dos arts. 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09, (i) o Diretor Financeiro e

de Relações com Investidores da OGX à época dos fatos, Roberto Monteiro, bem como (ii) Luiz

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 1 de 25

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Carneiro, na qualidade de Diretor Presidente da OGX; (iii) Reinaldo Vargas, na qualidade de

Diretor de Produção da OGX; (iv) José Roberto Faveret, na qualidade de Diretor Jurídico da

OGX; e (v) Paulo Guimarães, na qualidade de Diretor de Exploração da Companhia.

3. Segundo consta do termo de acusação, os acusados, “tendo conhecimento das incertezas

relacionadas à viabilidade econômica da exploração dos Campos de Tubarão Tigre, Gato e

Areia” (“Fatos” ou “Incertezas”), teriam feito elaborar “demonstrações financeiras de

encerramento do exercício de 31.12.2012 e demonstrações financeiras intermediárias relativas

aos períodos encerrados em 30.09.2012 e 31.03.2013, omitindo tais informações relevantes para

a compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia, em inobservância ao

disposto no item 4.43 do Pronunciamento Técnico CPC 00(R1) e nos itens 125, 129 e 131 do

Pronunciamento Técnico CPC 26(R1), aprovados, respectivamente, por meio das Deliberações

CVM 675/11 e 676/11” (fls. 809).

4. Tais Incertezas teriam sido identificadas em estudos preliminares da companhia (vide

apresentação feita pelo GT1 em setembro de 2012), que indicariam redução substancial da

estimativa de volume de óleo recuperável em relação aos volumes originalmente divulgados ao

mercado, bem como retornos negativos para o desenvolvimento da exploração dos Campos, tendo

se confirmado ao longo do período de elaboração das Informações Financeiras, na medida em

que análises adicionais (estudo da RATE2 e estudos sísmicos adicionais3) foram sendo realizadas

e concluídas.

5. Além dos Diretores acima identificados, o então Presidente do Conselho de

Administração da OGX, Eike Batista, também foi acusado no âmbito deste processo, por infração

aos arts. 142, III, e 153 da Lei nº 6.404/76, ao, “tendo conhecimento, ao menos a partir de

15.04.2013” das Incertezas, “deixa[do] de adotar as providências compatíveis com a relevância

e natureza da matéria, de modo a assegurar que” o Formulário 1º ITR/2013 (divulgado em

09.05.2013) evidenciasse “tais informações relevantes para a compreensão da situação

1 Os termos iniciados em letra maiúscula utilizados nesta manifestação de voto e que não estiverem aqui definidos têm

o significado que lhes foi atribuído no Relatório.

2 Em 06 de fevereiro de 2013 (fls. 458), a RATE encerrou seus trabalhos, concluindo que o projeto de exploração dos

Campos demandaria “equipamentos de grandes dimensões e consequentemente elevados custos”, sugerindo que

“fossem avaliadas outras tecnologias buscando a viabilidade do projeto” (fls. 307).

3 A OGX afirmou que “em março de 2013 foi entregue à Companhia o reprocessamento da sísmica dos reservatórios

localizados nestes quatro campos, feito pela empresa CGG Brasil, com dados mais precisos sobre as características

da área, para permitir à OGX uma melhor avaliação do modelo geológico dos campos, tendo em vista os

comportamentos distintos dos poços perfurados e concluídos para produção” (fls. 113-119).

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 2 de 25

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financeira e patrimonial da Companhia”, fato que caracterizaria inobservância aos mesmos

pronunciamentos técnicos referidos acima (fls. 127).

6. Na sessão de julgamento iniciada em 27.05.2019, o Diretor Relator votou (i) pela extinção

da punibilidade de Paulo Guimarães, (ii) pela absolvição de Reinaldo Vargas e José Roberto

Faveret e (iii) pela condenação de Roberto Monteiro, Luiz Carneiro e Eike Batista.

7. De minha parte, tenho dúvidas se a alegada falha por parte de Luiz Carneiro e Eike

Batista, no que toca ao conteúdo de determinadas informações financeiras da Companhia, pode

ser atribuída a uma suposta falta de cuidado e diligência de que trata o art. 153 da Lei das S.A.

por parte desses acusados. Como procurarei deixar claro, embora entenda que a decisão dos

administradores da OGX sobre a divulgação dos Fatos não se deu de modo tempestivo ou

completo, penso que o enquadramento escolhido pela acusação (falta de diligência) requer a

consideração de elementos específicos distintos, os quais, a meu ver, não foram suficientemente

explorados nos autos a ponto de levar à conclusão de que Luiz Carneiro e Eike Batista faltaram

com seu dever de diligência.

8. Neste ponto, entendo pertinente destacar que as seguintes ponderações feitas em minha

manifestação de voto no PAS CVM nº RJ2014/6517 – cujos fatos são coincidentes com os deste

processo – não são de forma alguma afetadas pelas razões que serão esposadas abaixo, senão para

reforçá-las: (i) Luiz Carneiro se desincumbiu de seus deveres de se informar, investigar e vigiar

naquilo que concerne à exploração dos Campos; (ii) Luiz Carneiro se mostrou, na prática,

responsável pela forma indevida (incompleta e intempestiva) que foi realizada a divulgacão dos

Fatos ao mercado, juntamente com o Diretor de Relações com Investidores da Companhia; e (iii)

a avaliação sob a ótica da diligência pode ser feita no âmbito de seu dever de revelar ao mercado

atos ou fatos relevantes sobre os negócios da Companhia, constante do art. 157 da Lei das S.A. e

da Instrução CVM nº 358/02, escolha esta que não foi feita pela acusação nem naquele, nem neste

caso4.

Dever de diligência

9. À semelhança do que fiz em minha manifestação no âmbito do PAS CVM nº

RJ2014/6517, em benefício da clareza, farei algumas observações a respeito do dever de

4 Conforme será melhor analisado no item V desta manifestação de voto, entendo que o processo decisório que levou

à não divulgação de um fato relevante específico a respeito dos Fatos e à sua não divulgação no fato relevante de 13 de

março de 2013 não necessariamente coincide com o processo decisório sobre a inclusão de tais fatos em notas

explicativas ou demais registros contábeis específicos.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 3 de 25

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diligência que julgo relevantes. A importância do dever de diligência no sistema disciplinar da lei

societária mais do que justifica, impõe o estabelecimento de parâmetros conceituais claros que

permitam sua compreensão e aplicação.

10. O legislador de 1976 optou por definir o dever de diligência como um conceito aberto,

conferindo ao intérprete ampla liberdade para conformá-lo às circunstâncias e à realidade do caso

concreto. A lei, portanto, não reflete uma escolha por abordagem mais prescritiva ou exaustiva

do conceito, com requisitos apresentados de forma detalhada, o que permite melhor

adaptabilidade às mudanças impostas pela rápida evolução das práticas empresariais,

impulsionadas pelas mudanças culturais e tecnológicas5.

11. Naturalmente, por ser estabelecido como um padrão aberto, é de se esperar que o

atendimento do dever de diligência seja possível, via de regra, de múltiplas formas. Se é verdade

que cada decisão ou ato tomado pelo administrador deve refletir uma convicção formada no

interesse da companhia ao final da devida reflexão, isso não quer dizer que todo administrador,

diante da mesma situação, somente terá um caminho a seguir6. Igualmente, a razoabilidade e

adequação dos esforços empregados na supervisão de determinado assunto ou pessoa podem ser

alcançadas através de diversos meios empregados pelo administrador.

12. Por outro lado, o que torna determinada conduta questionável sob o ponto de vista da

diligência é a ausência dos elementos necessários para o atingimento do padrão de cuidado

exigido pelo art. 153 da Lei das S.A. A doutrina e o Colegiado elencaram, respeitadas algumas

variações7-8, três principais ordens de comportamentos que compõem o padrão de diligência

previsto na lei e, por isso, são empregados como parâmetros para a aferição da diligência das

condutas adotadas pelos administradores, em sede de revisão jurisdicional9.

5 Sobre esse padrão, ver ZANINI, Carlos Klein. A doutrina dos “fiduciary duties” no direito norte-americano e a tutela

das sociedades e acionistas minoritários frente aos administradores das sociedades anônimas. In: Revista de direito

Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 109, 1998, p. 139. Ver ainda IA

CVM 04/99, j. 17.04.02.

6 Em outras palavras, o sistema da lei societária aceita uma pluralidade de respostas diante das mesmas situações, e o

que diferencia uma resposta de outra não impede que sejam ambas legítimas e adequadas à moldura da lei.

7 Vide RIBEIRO, Renato Ventura. Dever de diligência dos administradores de sociedades. São Paulo: Quartier Latin,

2006, pp. 221-231; EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada – Artigos 138 ao 205. 2ª ed. São Paulo: Quartier Latin,

2015. v. III, pp. 120-124; PARENTE, Flávia. O Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades Anônimas.

Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 101-131; BRIGAGÃO, Pedro Henrique Castello. A Administração de Companhias

e a Business Judgment Rule. São Paulo: Quartier Latin, 2017, pp. 60-68).

8 Vide: PAS CVM nº 21/04, j. em 15.05.2007; PAS CVM nº RJ2008/9574, j. em 27.11.2012; PAS CVM nº 11/2002,

j. em 26.02.2013; e PAS CVM nº 02/2008, j. em 05.03.2013, entre outros.

9 A respeito, veja-se voto do Diretor Gustavo Gonzalez: “De plano, parece-me importante registrar – sem nenhuma

pretensão, todavia, de esgotar o assunto – a importante distinção entre os padrões de conduta e os padrões de revisão

adotados para verificar, ex post, o cumprimento dos deveres fiduciários. (...) Embora por vezes inadvertidamente

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 4 de 25

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13. Refiro-me, aqui, aos deveres do administrador de se informar, vigiar e investigar, os quais

lhe impõem, em linhas muito gerais, a obrigação de, respectivamente, pautar seus atos e tomar

decisões de maneira informada, monitorar as políticas e atividades da companhia – dirigidas ou

fiscalizadas pelo administrador – e investigar fatos quando surjam sinais de alerta que venham a

conhecer ou que devam conhecer.

14. Pelo que se vê, a análise da aderência de determinada conduta ao padrão de diligência

previsto em lei deve ser feita com foco no aspecto procedimental. Ou seja, o que deve ser objeto

de exame para aferir o cumprimento desses ditos subdeveres – e, por consequência, do dever de

diligência – é a forma segundo a qual o administrador atua e não o conteúdo final de suas

decisões10. Não seria mesmo possível admitir outra interpretação, uma vez que esta é a única que

se coaduna com a natureza do dever de diligência. Isso significa que importa para a aferição do

cumprimento deste dever que seja verificado, na prática, o emprego, pelo administrador, de

esforços necessários e suficientes para o alcance de determinado resultado. Se o resultado não

tiver sido satisfatório, isso não servirá, portanto, como demonstração de falta de diligência.

15. Tipicamente, a diligência de determinada conduta é usualmente examinada sob dois

aspectos: negocial ou fiscalizatório11. O primeiro refere-se às decisões tipicamente negociais,

tomadas pelo próprio administrador, em face das quais impõe-se o teste da business judgment

rule. O segundo abarca dimensão voltada à supervisão das mais variadas atividades da

companhia, primariamente dirigidas por outros administradores, no âmbito da qual, a princípio,

a diligência é aferida a partir da verificação da razoabilidade e adequação dos esforços

despendidos pelo administrador no desempenho de sua função fiscalizatória.

considerados como intercambiáveis, o dever de diligência é padrão de conduta, que não se confunde com um padrão

de revisão. A regra da decisão negocial, por sua vez, é um padrão de revisão, que em nossa jurisprudência

administrativa protege decisões tomadas de modo informado, refletido e desinteressado. Confundir o dever de

diligência com a business judgment rule conduziria à conclusão de que uma decisão interessada não poderia ser

considerada diligente, o que, a toda evidência, não corresponde à realidade, nem reflete o sistema da nossa lei. O

administrador interessado que toma uma decisão negocial pode não estar protegido pela business judgment rule, fato

que não lhe exime, de modo algum, de atuar de forma diligente e tampouco permite concluir, sozinho, pela falta de

diligência”. (PAS CVM nº RJ2013/11703, j. em 31.07.2018)

10 Sobre o tema: CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres e responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo;

PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coords.). Direito das Companhias. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 805;

GONZALEZ, Jesus Quijano. La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anonima: aspectos

sustantivos. Universidade de Valladolid, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Salamanca, 1985, pp. 186/187.

11 Conforme expôs o então Diretor Otavio Yazbek, “o conteúdo do dever de diligência possui duas naturezas distintas:

uma de cunho negocial, sujeita ao teste da business-judgment rule; e outra de natureza fiscalizatória, sujeita a uma

análise de razoabilidade e de adequação” (PAS CVM nº 24/2006, j. em 18.02.2013). Esta lógica foi explorada com

mais detalhe por referido Diretor em artigo sobre o tema: YAZBEK, Otavio. Representações do Dever de Diligência

na Doutrina Jurídica Brasileira. In: KUYVEN, Luiz Fernando Martins (Coord.). Temas essenciais de direito

empresarial – Estudos em homenagem a Modesto Carvalhosa. São Paulo: Saraiva, 2012, vide p. 944.

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16. E nesse ponto cabe notar que o dever de diligência vale para todos os administradores,

independentemente de suas funções e poderes12, inclusive sob o prisma fiscalizatório. Quero com

isso dizer que, não obstante a Lei das S.A. ser expressa no que toca ao dever dos Conselheiros de

fiscalizar a gestão dos Diretores (art. 142, III), é natural que um Diretor atento à gestão da

Companhia tenha ciência de iniciativas que estejam sendo conduzidas por outros Diretores e que,

por suas características, mereçam sua atenção e postura vigilante13.

17. Dito isso, entendo que, neste caso, consideradas todas suas circunstâncias, a verificação

da observância, por Luiz Carneiro e Eike Batista, de seu dever de diligência, consistirá,

essencialmente, em um exercício de análise de sua atuação na supervisão dos atos relacionados à

preparação das Informações Financeiras.

A situação dos Diretores da OGX

18. Conforme consta do termo de acusação, “em 24.09.2012, foram levadas formalmente ao

conhecimento de administradores da Companhia informações cuja relevância, pela natureza e

materialidade dos dados apontados, é inquestionável” (fls. 807). Apurou-se que todos os

membros da Diretoria da OGX à época dos fatos “tiveram acesso à apresentação do GT de

24.09.2012 e ao relatório da RATE de fevereiro/2013”, havendo, ainda, assinado as Informações

Financeiras e declarado que “discutiram, reviram e concordaram com a opinião expressa nos

relatórios dos auditores independentes” e com as referidas informações (fls. 809).

19. Em seu voto, o Diretor Relator absolveu Reinaldo Vargas e José Roberto Faveret por

entender que a elaboração das demonstrações financeiras não estava compreendida em suas

atribuições estatutárias, as quais seriam pertinentes a domínio técnico estranho a seu cargo e não

estariam relacionadas “diretamente à descoberta e delimitação de acumulações de

hidrocarbonetos, como no caso da diretoria de exploração”, não parecendo razoável lhes exigir

que “tivessem tomado qualquer atitude diferente com relação ao que foi divulgado nas

demonstrações financeiras analisadas” (§§116-117). Também considerou que a assinatura e

12 Nesse sentido, ver RIBEIRO, Renato Ventura. Dever de diligência dos administradores de sociedades. São Paulo:

Quartier Latin, 2006, p. 218.

13 O papel fiscalizatório dos diretores é reconhecido no Direito das Companhias: “[a]s atribuições [dos Diretores] em

geral são definidas segundo cargos usualmente designados, entre outros, Diretor-Presidente, industrial, financeiro,

comercial e administrativo, que compreendem a direção e fiscalização de determinadas atividades e serviços da

empresa. Os poderes de diretores são de gestão ou administração e de representação.” (DE SOUZA JR., Luciano.

Título VI - Órgãos Sociais In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coords.). Direito das

Companhias. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 772).

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declaração acima mencionadas não seriam suficientes para responsabilizá-los pela elaboração e

conteúdo das Informações Financeiras.

20. No entanto, a conclusão foi distinta no caso do Diretor Presidente da Companhia.

Segundo o Relator, “o diretor presidente exerce cargo de extrema importância dentro de uma

companhia e espera-se que alguém que exerça tal função esteja ciente, ainda que sem grande

aprofundamento em todos os casos, de todas as questões relevantes que estejam em andamento,

especialmente aquelas de cunho estratégico, que possam impactar diretamente a continuidade

dos negócios da companhia ou a sua sustentabilidade financeira”. A fim de reforçar tal

afirmação, foi feita referência ao voto do ex-Diretor Gustavo Borba no âmbito do PAS CVM nº

RJ2014/7072, julgado em 27.03.201814.

21. Referindo-se ao caso concreto, o Diretor Relator concluiu que o acusado estava

“diretamente envolvido e à frente dos esforços envolvendo as questões relativas às divergências

técnicas relativas aos Campos e às possíveis alternativas para tentar solucionar o problema”,

bem como que “acompanhava os estudos e seus resultados, ações esperadas à luz de suas

atribuições estatutárias, e participava ativamente das decisões ligadas à matéria”15.

22. Para o Diretor Relator, um administrador minimamente diligente deveria, diante das

conclusões do GT, da RATE e dos dados sísmicos da CGC, ter tomado “as providências

necessárias para assegurar que essa mudança de cenário – em que os dados inicialmente

divulgados, extremamente otimistas, deram lugar a números bem mais modestos (set/12) e,

posteriormente, à declaração de inviabilidade – fosse divulgada ao mercado, assim como

refletida nas informações financeiras da OGX” (§109 do Voto).

23. Não tenho dúvidas quanto à maior amplitude dos encargos daquele que é investido no

cargo de Diretor Presidente de uma companhia. De tal pessoa legitimamente se espera ciência e

envolvimento em um espectro de questões bem mais abrangente do que de qualquer outro

executivo. Entretanto, disso não decorre, necessariamente, que se poderá exigir do Diretor

14 Vide §111 do Voto: “...embora não fosse sua atribuição estatutária fazer elaborar as demonstrações financeiras

(que foi a acusação contra ele formulada), poder-se-ia cogitar, diante das atribuições mais panorâmicas de qualquer

Presidente de companhia, de eventual violação ao dever fiduciário de se aprofundar na análise e na discussão das

relevantes questões contábeis que foram objeto de ressalva pelo auditor independente” (trecho do voto do ex-Diretor

Gustavo Borba no âmbito do PAS CVM nº RJ2014/7072, julgado em 27.03.2018, grifos meus).

15 Vide §§ 107 e 109 do Voto. Nesse tocante, ressaltou-se ainda o fato de que o acusado “imediatamente alterou a

estrutura para que a área de reservatórios, a mais conservadora quanto às estimativas, passasse a responder

diretamente a ele” o que demonstraria “primeiro, que havia indícios de possível distorção das avaliações e reportes

quando a referida área era subordinada à diretoria de exploração; e, segundo, que o seu ingresso na OGX estava

intimamente ligado às questões envolvendo a exploração dos Campos, ativos extremamente valiosos para a

Companhia, competindo a ele, portanto, acompanhar de perto as análises e os estudos conduzidos” (§108 do Voto).

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 7 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Presidente o mesmo grau de conhecimento e envolvimento sobre todos os assuntos afetos aos

demais Diretores.

Pontos de análise do dever de diligência

24. Com efeito, na análise do cumprimento do dever de diligência por determinado

administrador – inclusive se este for o Diretor Presidente – deve-se considerar, ao menos:

(i) suas competências legais e estatutárias (e, eventualmente, atribuições adicionais

desempenhadas na prática), as quais definirão se o acusado tinha um dever de conduzir

pessoalmente determinado assunto ou realizar determinado ato, ou se sua atribuição consistia em

fiscalizar a execução de referido trabalho;

(ii) o grau de tecnicidade da matéria analisada, cuja medida determinará o envolvimento

direto do administrador nas discussões a respeito ou então exigirá e justificará a contratação de

especialistas internos ou a contratação de externos (reliance defense16); e

(iii) a existência de sinais de alerta que apontem para a irregularidade posteriormente

identificada pela acusação, os quais justificarão a exigência de uma fiscalização mais atenta e

assídua quanto a assuntos ou atos específicos.

25. Assim, a análise desses três aspectos permitirá aferir o cumprimento dos já referidos

subdeveres de se informar, vigiar e investigar, e determinar se os acusados escolheram meios

adequados e empregaram esforços proporcionais aos esperados de um administrador diligente na

mesma função, considerando-se os fatos e ambiente então vigentes17.

16 Teoria que resulta de construção jurisprudencial norte-americana, segundo a qual um administrador pode alegar, em

resposta a acusação por conduta negligente, que contava com a atuação de outro administrador, de especialista ou de

comitê de assessoramento, por exemplo, para o tratamento do assunto em questão. Obviamente, tal defesa não pode ser

utilizada irrestritamente nem servirá para que um administrador a empregue por mera conveniência. Vejamos exemplo

de aplicação desta defesa: “...o conselho de administração buscou o auxílio de profissionais externos e especializados

para confirmar a razoabilidade dos termos negociados. Dentre tais profissionais encontram-se tanto advogados

externos quanto um consultor de recrutamento, que em sua análise concluiu que os tipos de gatilho e os valores

propostos estavam em linha com as práticas de mercado. Não existe nenhum elemento nos autos que desabone o

aconselhamento prestado ou que indique que os administradores não atuaram de boa-fé, ignorando sinais de alerta,

razão pela qual esse aconselhamento também deve ser reconhecido como defesa.” (Manifestação de Voto apresentada

pelo Dir. Gustavo Gonzalez, em 31.07.2018, nos autos do PAS CVM nº RJ2013/11703).

17 Cabe lembrar que: “[a]o contrastar a conduta do administrador à luz do dever de diligência, o intérprete não pode

olvidar a necessidade de, em sede de juízo retrospectivo, aferir as alternativas disponíveis por ocasião da tomada da

decisão, à luz da realidade e dos fatos da época, e não depois dos fatos consumiados. Não há de perquirir propriamente

se a decisão tomada foi a melhor possível, à vista do que posteriormente sucedeu. Deve-se analisar, sim, se, por

ocasião da tomada da decisão, a conduta do administrador foi razoável e apropriada à luz dos fatos e do ambiente

então vigentes.” (ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as ações

correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 128)

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 8 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

26. No caso concreto, a acusação sustenta que a falta de diligência na conduta de Luiz

Carneiro, bem como na dos demais Diretores acusados, consistiu em ter feito elaborar as

Informações Financeiras de modo incompleto, sem conter informações a respeito das Incertezas

(sobre as quais teria ciência), que seriam relevantes para a compreensão da situação financeira e

patrimonial da Companhia (de acordo com os CPCs 00(R1) e 26(R1)) e, portanto, não poderiam

ser omitidas das Informações Financeiras.

27. Neste ponto, portanto, cabe nos determos na análise dos três elementos acima

identificados, de forma a podermos, ao final, atingir alguma conclusão a respeito da acusação.

Atribuições legais e estatutárias e o aspecto fiscalizatório

28. O art. 176 da Lei das S.A. dispõe que compete à Diretoria fazer elaborar as demonstrações

financeiras, o que não significa dizer que caberá a um ou mais integrantes da Diretoria o trabalho

de elaborá-las, mas ao órgão, de maneira geral, assegurar que os técnicos responsáveis executem

a tarefa de forma adequada, de modo a que tais informações fundamentais sejam preparadas de

acordo com a boa técnica.

29. Afinal, cabe lembrar que a Lei das S.A. não exige do administrador de sociedades

anônimas nenhum atributo técnico específico, como, por exemplo, conhecimentos em

contabilidade. Me parece, por outro lado, que o Diretor Presidente da Companhia, Luiz Carneiro,

tinha conhecimento e experiência tanto na área de exploração de petróleo, quanto em gestão

empresarial. Sendo assim, entendo que cumpriu com o que dele se poderia esperar conforme o

padrão estabelecido na lei societária18.

30. Ao mesmo tempo, e conforme reconhecido nos autos, o estatuto social da Companhia

atribuía diretamente ao Diretor Financeiro da Companhia a incumbência de fazer elaborar suas

demonstrações financeiras.

18 Sobre tal padrão legal: “O mais apropriado meio de operacionalização do standard do dever de diligência, segundo

penso, é o de considera-lo em relação aos cânones da ‘ciência’ da administração de empresas. (...) Diligente, de

acordo com esta solução, é o administrador que observa os postulados daquele corpo de conhecimentos técnicos,

fazendo o que nele se recomenda e não fazendo o que se desaconselha. Tal forma de operacionalizar a norma do art.

153 da LSA parece-me extremamente objetiva, de modo a tornar o cumprimento do dever passível de aferição através

de perícia. Ou seja, se o administrador adotou determinada providência na condução dos negócios sociais, a

indagação jurídica acerca do atendimento ao dever de diligência na hipótese deve ocupar-se em compará-la ao que é

assente entre os experts em administração de empresa.” COELHO, Fábio Ulhoa. Código comercial e legislações

complementares anotadas. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 244.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 9 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

31. Por outro lado, não há nos autos evidências de que, além de suas atribuições estatutárias,

Luiz Carneiro também se envolvia diretamente com a elaboração das demonstrações financeiras

da Companhia (como verifiquei no que toca à elaboração dos fatos relevantes da OGX)19. Com

efeito, como era de se esperar, a acusação somente trouxe evidências sobre o acompanhamento

da elaboração das Informações Financeiras que cobrem toda a Diretoria da OGX à época dos

fatos (vide §18 acima).

32. Considerando os fatos relacionados ao caso e havendo os arts. 142, inciso II e 143, IV da

Lei das S.A. expressamente permitido que o estatuto social atribua competências específicas aos

Diretores, bem como o art. 158, §3º disposto que a responsabilidade por “prejuízos causados em

virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento

normal da companhia” aberta ficará restrita aos “administradores que, por disposição do

estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres”, não há razões para

se diferenciar a aplicação de tal dispositivo legal entre membros do mesmo órgão.

33. Do raciocínio acima decorre que, se é verdade que fazer elaborar as demonstrações

financeiras de uma companhia é atribuição colegiada da Diretoria, devem ser somados, no

contexto de uma apreciação de responsabilidades em caso concreto, outros fatores importantes.

Por exemplo, a competência estatutária especifica atribuída ao Diretor Financeiro.

34. Sendo assim, não se deveria ter imputado responsabilidade a toda a Diretoria pelo

cometimento das mesmas infrações20. Isto é, deveria a acusação ter diferenciado a situação do

Diretor Financeiro da OGX (responsável pelo descumprimento do art. 176 e afins) daquela dos

responsáveis por supervisionar o papel deste de fazer elaborar as Informações Financeiras (nos

termos do art. 153 da Lei das S.A.).

35. Partindo-se da premissa de que Luiz Carneiro não era corresponsável pela elaboração de

demonstrações financeiras, é necessário reforçar que eventual falta de diligência de sua parte deve

ser analisada sob um viés fiscalizatório, conforme feito pelo Diretor Relator quanto aos acusados

Reinaldo Vargas e José Roberto Faveret.

19 Conduta que aqui não se pretende de forma alguma incentivar.

20 Em que pese minha opinião pessoal, me parece que o Diretor Relator entendeu suficiente e adequada a construção

feita pela acusação: “Há uma descrição detalhada das informações que teriam sido omitidas nas demonstrações

financeiras e que fizeram com que não correspondessem à verdadeira situação econômica da Companhia. Constatadas

as infrações a normas que regem a divulgação de informações em demonstrações financeiras, consta no documento a

identificação dos administradores que, na visão da Acusação, teriam sido responsáveis por sua elaboração e/ou

revisão e, por consequência, pelas omissões apontadas.” (§§27-28 do Voto, grifou-se).

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 10 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

36. Esse é, aliás, o entendimento que o Colegiado vem adotando em casos análogos21. A título

de exemplo, vejamos que a ex-Diretora Ana Novaes, nos autos do PAS CVM nº RJ2014/918, j.

em 04.11.2014, optou por absolver Diretores da acusação de elaboração das demonstrações

financeiras em desrespeito às regras contábeis aplicáveis, tendo em vista que o estatuto social

atribuía essa responsabilidade exclusivamente ao Diretor Financeiro (os Diretores absolvidos não

foram acusados de descumprimento do art. 153). Não obstante – e tal como proponho neste voto

– a Diretora analisou o descumprimento do dever de diligência dos demais administradores

(acusados de infringirem o art. 153) sob o aspecto fiscalizatório. Nas palavras da Relatora:

“A Acusação corretamente pontuou infração a vários pronunciamentos contábeis (CPCs) que

foram devidamente aprovados por Deliberações desta CVM e que devem ser seguidos pelas

companhias abertas na preparação de suas demonstrações contábeis, conforme exige o art. 177,

§ 3º da Lei nº 6.404/76. (...) A elaboração das demonstrações financeiras de uma sociedade

anônima é uma obrigação da diretoria, enquanto órgão da administração da companhia, nos

termos do art. 176 da Lei nº 6.404/76. Quando o Estatuto atribui a um determinado diretor as

funções de Diretor Responsável pelas informações financeiras e eventuais a serem enviadas a

CVM, a responsabilização recai apenas sobre este diretor especificamente. (...) Com base no

entendimento de que apenas a diretora-financeira deva ser responsabilizada pela preparação das

demonstrações financeiras, absolvo todos os demais diretores e os conselheiros de administração

de infração ao art. 176 c/c 177, e ao art. 26, I e ao art. 29, I. 21. Contudo, entendo que os

conselheiros de administração devam ser responsabilizados pela sua falta de diligência. A

infração ao art. 153 c/c o art. 142, V fica clara nos autos. (...) Faz parte das competências do

conselho de administração fiscalizar a gestão dos diretores e manifestar-se sobre o relatório de

administração (art. 142, incisos II e V da Lei nº 6.404/1976).”

37. Trazendo tal lógica jurisprudencial para o presente caso, em verdade, não se trata de

analisar se Luiz Carneiro fez tudo que estava a seu alcance para que as Informações Financeiras

elaboradas após a identificação dos Fatos os refletissem contabilmente. Esta função não lhe

competia, mas ao Diretor Financeiro.

38. Isso posto, do mesmo modo que o Diretor Relator, entendo pela responsabilidade de

Roberto Monteiro pelo ocorrido, seja por não ter feito informações sobre as Incertezas chegarem

ao conhecimento dos auditores independentes, seja pelo fato de que não procurou se informar

adequadamente sobre o eventual enquadramento dos Fatos sobre os quais tomou ciência em

21 Note-se que, talvez em razão do enquadramento genérico feito pela acusação, acima apontado, bem como da

atribuição fiscalizatória prevista no art. 142, III da Lei das S.A., na maioria dos precedentes em que se abordou o viés

fiscalizatório do dever de diligência foram feitas acusações contra conselheiros de administração. No mais, por óbvio,

não se está tratando aqui dos precedentes sobre irregularidades em demonstrações financeiras em que não havia

atribuição específica ao Diretor Financeiro. Em tais casos, justificadamente, o Colegiado condenou toda a diretoria por

infração ao art. 153 da Lei das S.A., inclusive o Diretor Presidente. Vide PAS CVM nº RJ2015/6280, RJ2015/2651,

RJ2015/4456 e RJ2015/1823.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 11 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

24.09.2012 nos normativos atinentes ao desempenho de sua atribuição de “fazer elaborar” as

Informações Financeiras22.

39. Com efeito, não se questiona nesta manifestação a regularidade do ocorrido. O que se

busca analisar aqui é a extensão da responsabilidade decorrente, que não deve ser estendida a

outros administradores sem justificativa plausível, sob pena de se criar incentivos indesejáveis à

administração empresarial.

40. Essa interpretação mais ampla pode produzir efeitos práticos relevantes, como por

exemplo dificultar sobremaneira a compreensão, pelos próprios administradores, dos padrões de

conduta que a lei lhes impõe, afastando pessoas capazes e honestas da administração das

companhias23. Por esse motivo, entendo que a responsabilização de administradores de

companhias abertas por falta de diligência deve ser construída nos exatos contornos que a lei

conferiu a este dever – e que a doutrina e a jurisprudência da CVM esmiuçou –, notadamente

quando se avalia determinada conduta sob a perspectiva procedimental e quando ausentes os

elementos que demonstram o cuidado necessário por parte do administrador. Deve-se, assim,

reconhecer que o descumprimento de um dispositivo legal ou regulamentar específico nem

sempre será motivado pela falta de diligência.

41. Dessa forma, ausente indicação clara de falta de diligência, corre-se o risco de alargar o

conceito de um dever fiduciário previsto em lei que, a despeito de sua centralidade no sistema

disciplinar dos administradores de companhias, não pode se prestar a garantir responsabilização

que, embora possa parecer adequada em uma primeira análise, é genérica e não se sustenta tanto

mais em sede de formação de juízo sancionador.

42. Feitas as ponderações acima sobre o dever previsto no art. 153 da Lei das S.A., cabe

assinalar que o envolvimento de Luiz Carneiro com a temática da viabilidade econômica dos

22 A título de exemplo, o item 131 do Pronunciamento Técnico CPC 26(R1), apontado pela acusação, dispõe que:

“[p]or vezes, é impraticável divulgar a extensão dos possíveis efeitos de um pressuposto ou de outra fonte principal

de incerteza das estimativas ao término do período de reporte. Nessas circunstâncias, a entidade deve divulgar que é

razoavelmente possível, com base no conhecimento existente, que os valores dos respectivos ativos ou passivos ao

longo do próximo exercício social tenham que sofrer ajustes materiais em função da observação de uma realidade

distinta em relação àqueles pressupostos assumidos.”

23 Ao discorrer sobre a individualidade dos deveres dos integrantes do conselho de administração, Luiz Antonio

Sampaio Campos constrói lógica que se aplica a essa consideração: “[a] estrutura dualista na administração da

companhia não pode ser ignorada, sob pena de afugentar pessoas capazes, honestas e competentes, de aceitarem

participar do Conselho de Administração, por conta da eventual extensão dos deveres e responsabilidades dos

administradores a excessos utópicos, que tornaria o risco da posição inaceitável à luz das contrapartidas que teriam

no exercício do cargo e culminaria por desvirtuar, por completo, a estrutura do Conselho de Administração. Esses

preceitos devem pautar a atuação do intérprete e do aplicador da lei” (CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Deveres

e responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coords.). Direito das Companhias.

Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 798).

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 12 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Campos não pode ser confundido com seu envolvimento na elaboração das Informações

Financeiras. Afinal, a ciência sobre os Fatos por parte do Diretor Presidente da Companhia não

lhe atribui automaticamente o suposto dever de saber a melhor forma de refletir contabilmente

tais Fatos nos documentos financeiros da OGX ou que certos normativos contábeis demandariam

sua evidenciação imediata nos documentos financeiros da OGX.

43. E, como visto, a responsabilidade por “fazer elaborar” as Informações Financeiras deve

ser imputada ao Diretor Financeiro. Ainda que assim não fosse, tanto o modo como liderou e

conduziu a análise dos Fatos (a qual se revelou informada, refletida e desinteressada, como visto

em minha manifestação de voto no âmbito do PAS CVM nº RJ2014/6517) quanto o grau de

especificidade técnica da matéria objeto da acusação e a inexistência de sinais de alerta, conforme

explicarei adiante, tampouco indicam que Luiz Carneiro não atingiu o padrão de conduta dele

esperado.

44. Estando claro que cabia a Luiz Carneiro a atividade de fiscalização, falta entender o que

era razoável se esperar do Presidente de uma companhia aberta como a OGX em seu exercício de

supervisão sobre “fazer elaborar” as Informações Financeiras e se houve alguma falha nesse

percurso.

45. Partindo das balizas identificadas acima, entendo que a responsabilização do acusado por

violação ao dever de diligência de que trata o art. 153 da Lei nº 6.404/76 requer o convencimento

de que: (i) houve uma falha por parte de Luiz Carneiro em seu dever de diligência; (ii) tal falha

contribuiu para a produção inadequada das Informações Financeiras; e (iii) tal falha é aquela

apontada pela acusação e igualmente destacada no voto do Diretor Relator como violadora do art.

153 da Lei nº 6.404/76. Em outras palavras, a falta de diligência terá que estar compreendida em

seu dever de fiscalizar a atuação do Diretor Financeiro quanto à elaboração das Informações

Financeiras.

O grau de especificidade técnica do tema e a ausência de sinais de alerta

46. É perceptível o caráter eminentemente técnico-contábil do conteúdo dos itens do

Pronunciamento Técnico CPC 00(R1) e do Pronunciamento Técnico CPC 26(R1) (mais

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 13 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

especificamente, sobre o item 4.43 do primeiro e itens 125, 129 e 131 do segundo), os quais a

acusação apontou terem sido inobservados na elaboração das Informações Financeiras24.

47. Não por outro motivo, as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade - CFC

e nos pronunciamentos técnicos do Instituto Brasileiro de Contadores – IBRACON, para que

sejam de observância obrigatória pelos regulados da CVM, têm que ser aprovadas pela CVM e

internalizadas como Deliberações. Tais normas são destinadas aos contadores da sociedade,

realizadores diretos dos registros contábeis – os quais inclusive têm que assinar as demonstrações

financeiras –, aos auditores independentes, que têm o papel de revisar com uma visão

independente a fotografia contábil da sociedade e, finalmente, à própria companhia elaboradora

do documento, bem como aos administradores designados para dirigir tal intrincado

procedimento – no caso da OGX, seu Diretor Financeiro. Nessa linha, cabe novamente a remissão

ao art. 176 da Lei das S.A., que dispõe caber à Diretoria “fazer elaborar” as demonstrações

financeiras e não elaborar diretamente tal documento financeiro, possivelmente fora da

competência dos administradores incumbidos de dirigir sua preparação.

48. Vejamos também que, conforme apontado nas defesas dos acusados, a própria

regulamentação da CVM contém normativo dispondo ser “facultativa” a divulgação de

“estimativas” nas demonstrações financeiras da Companhia (art. 20 da Instrução CVM nº

480/09), sendo as Incertezas justamente sobre estimativas contábeis. Na mesma linha, observo

que a própria acusação deixou aberta a possibilidade de a Companhia ter feito o impairment dos

Campos ou incluído os Fatos descobertos em notas explicativas, seja em razão dos resultados

preliminares do GT em setembro de 2012, seja em razão dos estudos concluídos em fevereiro e

março de 2013, o que milita em favor do reconhecimento da subjetividade e complexidade da

matéria.

49. Ademais, a acusação não identificou a existência de informações falsas ou de evidências

de fraude contábil na conduta dos acusados, de modo que a análise a posteriori feita pela acusação

e corroborada pelo Diretor Relator envolve informações que, na opinião de ambos, deveriam ter

sido refletidas nas demonstrações financeiras da Companhia antes do que o foram.

50. Diante desse contexto, a não ser que se comprove a inércia frente a sinais de alerta, ou

outra circunstância que os dotasse de conhecimento sobre a necessidade de evidenciação das

24 Em vista da tecnicidade contábil da matéria em tela, pensando em casos futuros, entendo recomendável o

envolvimento da Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria da CVM – SNC na apuração dos fatos.

Seguindo a mesma lógica, em casos envolvendo companhias abertas do setor de petróleo ou de outros setores no âmbito

de competência da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, agregaria ao processo uma

relação mais próxima da área técnica acusadora com a ANP.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 14 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Incertezas, entendo não ser razoável estender a Diretores que não o Diretor Financeiro a

responsabilidade de assegurar a observância dos Pronunciamentos Técnicos indicados pela

acusação.

51. E, no caso em tela, diferentemente do que ocorreu em um dos precedentes considerados

pelo Diretor Relator para concluir pela responsabilização do Presidente da Companhia, acima

citado25, os auditores independentes da OGX não apresentaram ressalvas às Informações

Financeiras, o que seria um típico sinal de alerta em casos envolvendo informações técnicocontábeis como as presentes26. E me parece que, nesse ponto, a acusação não apontou nenhuma

falha da administração da Companhia no que toca ao fornecimento de informações sobre os Fatos

para os auditores independentes. Não constam dos autos a análise de eventuais papéis de trabalho

que revelariam alguma impropriedade nesse sentido.

52. Nesse tocante, vale notar que, em 05 de agosto de 2013, a Companhia encaminhou

manifestação da Ernst & Young Terco Auditores Independentes S.S. contendo a seguinte

afirmação: “com base em nossa revisão sobre o 1º ITR/2013 efetuada de acordo com a

NBCTR2410, nada chegou a nosso conhecimento até a data de 06 de maio de 2013 (data de

emissão de nosso relatório), que indicasse a não recuperação dos ativos da Companhia (...)”

(fls. 12). Diante do exposto, não se pode desconsiderar na presente análise a falta de ressalvas por

parte dos auditores independentes.

53. Não me parece plausível tratar as conclusões do GT como sinais de alerta para fins de

identificação de possível irregularidade contábil. Em verdade, os resultados preliminares do GT

– e até antes disso, a ciência sobre as divergências entre a Área de Exploração e a Área de

Reservatórios – foram exatamente os fatos que justificaram a realização dos estudos subsequentes

(RATE, CGC, estudos sísmicos, etc.). Ou seja, a administração os enxergou como indicativos de

que providências adicionais deveriam ser tomadas, mas em outro contexto e com outros objetivos.

54. Assim, inexistindo sinais de alerta, não me parece razoável sustentar que Luiz Carneiro

– ainda que ocupante do cargo de Presidente da Companhia – deveria ter aprofundado seu

25 Vide §111 do Voto e §20 acima: “...embora não fosse sua atribuição estatutária fazer elaborar as demonstrações

financeiras (que foi a acusação contra ele formulada), poder-se-ia cogitar, diante das atribuições mais panorâmicas

de qualquer Presidente de companhia, de eventual violação ao dever fiduciário de se aprofundar na análise e na

discussão das relevantes questões contábeis que foram objeto de ressalva pelo auditor independente” (trecho do voto

do ex-Diretor Gustavo Borba no âmbito do PAS CVM nº RJ2014/7072, julgado em 27.03.2018, grifos meus).

26 No sentido de ter sido determinante para a condenação de administradores, com base na falta de diligência verificada

na inércia dos administradores diante da existência de ressalvas dos auditores independentes ver: PAS CVM nº

RJ2014/918 citado no §36 acima e PAS CVM nº RJ2015/6280, RJ2015/2651, RJ2015/4456, nº RJ2015/1823 e nº

RJ2016/2159.

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

conhecimento sobre o conteúdo dos referidos Pronunciamentos Técnicos ou mesmo questionado

o Diretor Financeiro ou os auditores independentes a respeito da potencial não observância de

normativos contábeis, em vista da ocorrência dos Fatos27.

55. Ainda que não pareça razoavelmente exigível de Luiz Carneiro a adoção das providências

acima, vale notar que o Diretor Presidente da OGX não se esquivou de mencionar no Relatório

de Administração que acompanhou as DF2012 o fato de que a Companhia estava enfrentando

desafios no que toca à exploração do Campo de Tubarão Azul – primeiro a produzir na região dos

Campos e cuja análise da evolução da produtividade serviu de base para se concluir por sua

inviabilidade –, que o volume total de barris recuperáveis seria reduzido e que a Companhia

continuava com seus “estudos para definir a melhor maneira de realizar seu desenvolvimento”

(fls. 699)28.

56. Com base nessa conjuntura, a dificuldade que enxergo em relação à configuração do

descumprimento do art. 153 da Lei nº 6.404/76 no caso concreto é justamente a ausência dos

elementos caracterizadores da falta de diligência na conduta do acusado, seja na condução de

atividade crucial para o êxito da Companhia – exploração dos Campos –, seja na tradução deste

tema para informações técnico-contábeis, a serem inseridas nas Informações Financeiras.

57. Não encontrei no termo de acusação o apontamento de nenhuma falha procedimental que

seria atribuível ao acusado. Tampouco avaliou-se em que medida o referido administrador teria

agido com inércia em seu dever de monitorar as atividades contábeis em tela. Desse modo,

diversamente do que entendeu o Diretor Relator29, não estou convencido de que a não execução,

por Luiz Carneiro, de seu “dever de informar” através de notas explicativas nas Informações

Financeiras denotaria falta de diligência; não sendo possível identificar nos autos em que medida

27 Não há que se falar, tampouco, que o acusado deveria ter requerido pareceres de outros experts externos à Companhia

sobre como e quando refletir os Fatos nas Informações Financeiras. Observo que, ainda que fosse este o caso, a acusação

não se debruçou sobre essas hipóteses. A esse respeito, transcrevo voto da ex-Presidente e Diretora Maria Helena dos

Santos: “Uma vez detectados sinais de alerta que levem o administrador a suspeitar de que algo não está correto,

incide sobre ele o dever de investigar esses pontos buscando esclarecimentos até que esteja seguro de que está lidando

com a situação corretamente. Esse dever de investigar, naturalmente, não incide sobre toda e qualquer informação

disponibilizada ao administrador, tendo em vista que ele goza do direito de confiar na opinião de terceiros, inclusive

de especialistas contratados por disporem dessa qualidade. O dever de investigação torna-se imperioso somente diante

da presença dos citados sinais de alerta, revelados por meio da análise crítica obrigatória.” (PAS CVM nº 25/03, j.

em 25.03.2008).

28 Valendo a ressalva de que uma coisa é entendermos que teria sido uma boa prática de governança corporativa o

Diretor Presidente ir além e demandar a evidenciação contábil de tais informações e outra coisa é dizer que havia um

dever por parte do Diretor Presidente de assegurar que tal informação estivesse refletida em notas explicativas.

29 Sobre os requisitos que deverão estar demonstrados para uma condenação com base em falhas no dever de fiscalizar

e investigar a atuação de administradores, ver PAS 01/2007, j. em 22.09.2016, de relatoria do ex-Diretor Pablo Renteria.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 16 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

o acusado deixou de adotar “as providências necessárias”, havendo contribuído para a ocorrência

da irregularidade verificada e “induzido investidores e o mercado a erro” (cf. §111 do Voto).

58. Diante do quadro acima descrito, concluo que a conduta que a acusação esperava que

fosse adotada por Luiz Carneiro não resultou de falta de diligência em seu exercício fiscalizatório.

A situação do Presidente do Conselho da OGX

59. Em processo julgado recentemente por este Colegiado, o Diretor Gustavo Gonzalez

suscitou questão relevante a respeito de acusações de falta de diligência imputadas a Conselheiros

de administração, tendo alertado para a necessidade de se ter cuidado para que “as diversas

representações do dever de diligência – em especial, aquela associada ao dever de fiscalizar –

não sejam construídas de modo excessivamente abrangente, o que fatalmente resultaria na

criação de expectativas irreais de comportamento e de parâmetros despropositadamente

rigorosos de revisão”30. A meu ver, como se percebe pelas considerações feitas acima, tal

preocupação se justifica neste caso31.

60. A acusação indica que, em 15 de abril de 2013 (i.e., antes da divulgação do Formulário

1º ITR/2013 em 09 de maio de 2013), teria havido uma reunião entre a Diretoria da OSX e o

Presidente do Conselho de Administração da mesma companhia, Eike Batista, para discutir uma

atualização no plano de negócios daquela sociedade (fls. 809), tendo-se deliberado, sem “razão

aparente”32, pela “(i) permanência da plataforma OSX-2, que seria utilizada no desenvolvimento

dos Campos TTGA, na Ásia, e (ii) manutenção dos empregos das 60 pessoas vinculadas à

plataforma OSX-2”. No entender da acusação, tendo em vista a decisão tomada e sua condição

30 Trecho da manifestação de voto apresentada pelo Diretor Gustavo Gonzalez no âmbito do julgamento do PAS nº

RJ2013/8880, j. em 11 de junho de 2019.

31 É útil entender a referência adotada pelo legislador brasileiro ao estabelecer os contornos do dever de diligência de

conselheiros de administração. Me refiro, como se sabe, ao direito norte-americano: “The characteristics of

directorship ‘duties’ are determined by the corporate context. Court decisions are determined on a case-by-case review

and with consideration of the unique structure of a particular corporation. Case-by-case review has led to the creation

of subsidiary duties as courts define the parameters of proper director behavior. For example, the duty of care gives

rise to the duty to monitor and to exercise oversight, the duty to remain informed about the corporation, the duty to

regularly review financial statements and devote attention to board duties and the duty to inquire into corporate affairs.

(…) These subsidiary duties often overlap. Although directors are always expected to discharge their obligations in

accordance with their fiduciary duties and in the best interests of the corporation, the standard of conduct to which

directors are to aspire traditionally has been defined by legally binding case law and statute and by non-binding

standards of business best practice.” (BURCH, Regina Frances. Director Oversight and Monitoring: The Standard of

Care and the Standard of Liability Post-Enron. Wyoming Law Review, v. 6, nº 2, 2006, pp. 487-488)

32 Segundo a acusação, “[n]ão foi informada a razão aparente, naquele momento, para a OSX manter a plataforma

OSX-2 fundeada temporariamente na Ásia e o Sr. Eike Fuhrken Batista era o único participante da citada reunião que

tinha vínculo formal com a OGX, sociedade afretadora da plataforma. Assim sendo, pode-se concluir que, ao menos

em 15.04.2013, o Sr. Eike Fuhrken Batista já possuía a informação de que a plataforma OSX-2 poderia não ser

efetivamente utilizada nos Campos TTGA, considerando, inclusive, a inviabilidade econômica dos mesmos, indicada

no relatório da Schumberger de 21.09.2012, objeto de apresentação do GT de 24.09.2012”.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 17 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

de “acionista controlador e Presidente do Conselho de Administração e, até 27.04.2012, DiretorPresidente da Companhia, não seria razoável supor” que Eike Batista não tivesse tomado

conhecimento dos Fatos e dos “divergentes pontos de vista quanto ao referido potencial entre as

Áreas de Exploração e de Reservatórios da Óleo e Gás” (fls. 810)33.

61. Com base nesses fatos, concluiu-se que o acusado teria descumprido o disposto nos arts.

142, inciso III e 153 da Lei nº 6.404/76, ao ter deixado de adotar as providências compatíveis com

a relevância e natureza da matéria, de modo a assegurar que o 1º ITR/2013 evidenciasse tais

informações relevantes para a compreensão da situação financeira e patrimonial da Companhia,

em desacordo com os CPCs 00 (R1) e 26 (R1).

62. Já quanto aos demais membros do Conselho de Administração da Companhia, a acusação

afirmou que não obteve evidências de que o GT e seus estudos sobre a viabilidade dos Campos

“tivessem sido objeto de deliberações de reuniões” entre seus membros (fls. 811-812), não lhes

incluindo no pólo passivo deste sancionador.

63. Segundo o Diretor Relator, seria “possível afirmar, com convicção, que o acusado,

principal executivo e idealizador de todo o chamado ‘Grupo X’, acionista controlador e

presidente da OGX até abril de 2012, além de presidente do conselho de administração à época

dos fatos, era um dos maiores interessados em acompanhar a matéria, e que seriam de seu

conhecimento quaisquer informações relevantes sobre os negócios da Companhia, ainda não

divulgadas ao público”34.

64. Considerando o conhecimento do acusado sobre os Fatos e dado que lhe cabia

supervisionar os atos da Diretoria e acompanhar a gestão dos negócios da Companhia, entendeu

33 Adicionalmente, para a construção da autoria da infração, a acusação considerou que em resposta à Ofício enviado

a Eike Batista, o acusado “não declarou ter tomado conhecimento dos temas ali abordados somente por ocasião da

RCA de 28.06.2013” (fls. 811).

34 Cf. § 131 do Voto. O Diretor Relator manifestou-se, ademais, nos seguintes termos quanto ao conhecimento de Eike

Batista sobre os Fatos: “[n]ão nego assistir razão ao Acusado no tocante às delimitações de suas atribuições, que não

alcançariam o acompanhamento do dia a dia da gestão, e, por isso, não seria dele esperado participar da decisão,

por exemplo, de criar o GT ou de contratar terceiros para buscar alternativas para viabilizar a exploração dos

Campos. No entanto, não considero que Eike Batista estivesse completamente alheio aos resultados técnicos

produzidos que demonstravam a inviabilidade econômica dos Campos. Neste particular, forçoso reconhecer que os

problemas detectados na exploração dos Campos tinham potencial de impactar o fluxo de caixa e os resultados da

OGX, que, caso confirmasse aquele contexto, poderia vir a enfrentar problemas significativos em seus negócios, como

posteriormente restou materializado. Deste modo, o insucesso daquela empreitada tinha reflexos na própria

continuidade da Companhia, a demonstrar que não se tratava de mera questão operacional restrita aos técnicos da

Companhia, como alega Eike Batista. Como já extensamente abordado ao longo deste voto, ao final de março de 2013

a Companhia já detinha a informação de que não seria viável economicamente a exploração dos Campos, respaldada

por farta documentação, cuja consequência afetava a continuidade dos negócios da OGX e, por isso, de ciência

obrigatória da alta administração da Companhia” (§§125-127, grifou-se).

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 18 de 25

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o Diretor Relator que uma atuação diligente exigiria uma conduta muito mais proativa do acusado,

de modo que este deveria, no mínimo, ter verificado junto à Diretoria “quais as providências que

estavam sendo tomadas para tratar a questão, tanto interna corporis como externamente” (§138),

inclusive “a correta e adequada divulgação das demonstrações financeiras de modo a refletir a

real situação patrimonial e financeira da Companhia, de acordo com a lei e a regulamentação

aplicável” (§139).

65. A leitura que faço dos fatos é diferente. É indiscutível que a responsabilização de

membros do Conselho de Administração por irregularidades verificadas na elaboração das

demonstrações financeiras da Companhia deve ser analisada sob a ótica fiscalizatória35. Com

efeito, feitas as necessárias adaptações, entendo cabível aqui o mesmo raciocínio utilizado

anteriormente para a análise da situação de Luiz Carneiro.

66. Em primeiro lugar, não me parece razoável presumir que sua posição de acionista

controlador e Presidente do Conselho de Administração automaticamente lhe atribuiria “superdeveres” de vigilância neste particular e, mais que isso, a ciência de exigências normativas

técnico-contábeis. Como visto, a mera ciência sobre os Fatos não impõe, necessariamente,

cuidados adicionais na fiscalização da feitura do Formulário 1º ITR/2013 da Companhia, como

investigações sobre como e quando os Fatos seriam refletidos em tal documento contábil36.

67. Além disso, não identifiquei nos autos apontamento de falhas específicas por parte de

Eike Batista no que toca à supervisão da elaboração do Formulário 1º ITR/2013 ou sinais de alerta

aptos a elevar o padrão de conduta esperado de Eike Batista em seu dever de fiscalizar a

elaboração das demonstrações financeiras da OGX e, assim, justificar eventual inquirição do

Diretor Financeiro ou do auditor independente ou investigações quanto à (técnica) decisão sobre

a necessidade ou o modo de inclusão das Incertezas.

35 Nesse sentido: “[d]iferentemente dos diretores, os membros do conselho de administração não são direta e

primariamente responsáveis pela correta elaboração das demonstrações contábeis da companhia. Desta feita, a

constatação da infração contábil, por si só, não enseja a responsabilidade do conselheiro. A questão deve ser

examinada sob a perspectiva do dever de fiscalização da gestão dos diretores, que recai sobre os membros do conselho

de administração, nos termos do artigo 142, incisos III e V, da Lei nº 6.404/1976, bem como sob a perspectiva do dever

de diligência dos membros do conselho de administração, nos termos do artigo 153 da Lei nº 6.404/1976.

Especificamente em relação às demonstrações financeiras, o conselheiro pode, a princípio, confiar nas informações

recebidas dos diretores, de modo que os deveres de fiscalização e diligência se impõem quando há sinais de alerta a

respeito da provável ocorrência de infrações contábeis.” (PAS RJ2015/6229, j. em 20.03.2018, Relator Diretor

Gustavo Gonzalez). No mesmo sentido: PAS CVM nº RJ2014/12056, j. em 12.12.2017 e PAS RJ2015/2651, j. em

26.05.2017.

36 Lembremos aqui que não se está discutindo eventual fiscalização do Presidente do Conselho quanto à elucidação dos

Fatos ao mercado com base em seu dever de informar, questão por mim analisada no âmbito do PAS CVM nº

RJ2014/6517.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 19 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

68. Como se viu, era do Diretor Financeiro da Companhia a responsabilidade primária pela

condução dos trabalhos tendentes à elaboração das demonstrações financeiras, devendo-se a ele

imputar a responsabilidade pela irregularidade contábil verificada e os resultantes danos. Atribuir

tal responsabilidade, na mesma medida, ao Presidente do Conselho de Administração, me parece

excessivo.

69. Aqui vale a ressalva de que não se está de forma alguma defendendo a ausência de

responsabilidade de Eike Batista no que toca ao uso indevido de informações relacionadas aos

Fatos ou mesmo à derrocada da OGX como um todo. Como se sabe, tais questões foram apuradas

em outros processos, tanto na CVM quanto em outras esferas, havendo inclusive resultado na

condenação de Eike Batista pelo Colegiado em 27.05.2019. Mas o presente processo não trata

dessas questões.

70. Seguindo em minha análise, tampouco vislumbro que a não observância de disposições

contidas em Pronunciamentos Técnicos pode ser considerada como evidência suficiente de

flagrante irregularidade na gestão da Companhia — traduzidas na não inclusão dos Fatos nas

notas explicativas —,perceptível pelo Presidente do Conselho37 com base em um exame

perfunctório.

71. No mais, vale mencionar que o Colegiado38 já se manifestou em mais de uma ocasião

pela importância da instalação de mecanismos de monitoramento, como comitês de auditoria ou

37 A título de exemplo, situação diversa ocorreu no PAS 07/2014, j. em 26.03.2019, em que membro do Conselho de

Administração foi condenado por falta de diligência no processo de fixação da remuneração da administração.

Conforme apontado pelo Diretor Relator Gustavo Gonzalez, nesse caso havia um erro flagrante: “a discrepância entre

o valor aprovado e o efetivamente praticado era enorme e deixa a impressão de que a administração sequer analisou

os documentos que aprovou e submeteu à assembleia geral. Esse mesmo motivo me leva a rechaçar de plano a

possibilidade de afastar a responsabilidade da conselheira sob o argumento de que essa se fiou em documentos

preparados por terceiros. Não se está aqui dizendo que os membros do conselho de administração precisam preparar

pessoalmente os documentos, nem que não possam se fiar no trabalho preparado por terceiros, fato já consagrado na

nossa jurisprudência administrativa. Todavia, a defesa somente é disponível quando o administrador analisou os

documentos e não encontrou sinais de alerta. No caso em tela, o erro era flagrante e a simples leitura do documento

indicaria que havia algo errado. Afinal de contas, nenhum administrador recebia mensalmente apenas um salário

mínimo”. Na mesma linha, no âmbito do PAS RJ2016/7389, j. em 2018, o ex-Diretor Pablo Renteria concluiu pela

responsabilidade dos membros do conselho de administração, posto que comprovado que eles “não fiscalizavam

minimamente a gestão da diretoria da Ferrífera, uma vez que se mantiveram omissos ante as graves e flagrantes

irregularidades cometidas pelos diretores” quanto o preenchimento dos livros sociais obrigatórios da companhia

administrada e sua escrituração contábil.

38 Merecem transcrição trechos do voto do Diretor Otavio Yazbek, proferido nos autos do PAS CVM nº 18/08, julgado

em 14.12.2010: “[S]e os conselheiros não podem fiscalizar diretamente, se muitas vezes lhes falta habilidade técnica,

que se criem mecanismos que lhes permitam, de maneira mediada, apreender essa realidade e deliberar, ao cabo, de

maneira informada. É aí que entram comitês consultivos e uma série de outros mecanismos, regras e procedimentos,

usualmente caracterizados sob a rubrica "controles internos". (...) Não é razoável que se presuma que conselheiros

que não raro nem tem expertise financeira sequer reconheçam, em alguns casos, red flags que, para especialistas,

seriam evidentes. Mas esses conselheiros devem, por outro lado, preocupar-se com a adequação dos controles

internos, com a capacidade que estes têm de impedir determinadas situações ou de gerar sinais de alerta. Vale dizer,

diligência é, também, zelar pela estruturação dos controles internos, daqueles mecanismos com que se lidará com a

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 20 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

sistemas de controle interno efetivos e eficientes, os quais podem, inclusive, funcionar como

meios de prova de que agiram de acordo com o padrão de diligência esperado39. Todavia, esse

aspecto não foi explorado pela acusação, não cabendo, por conseguinte, explorá-lo em sede de

julgamento.

72. Em síntese, não logrei identificar, na narrativa da acusação, elementos que permitissem

o enquadramento da conduta de Eike Batista como falta de diligência em relação ao seu dever de

fiscalizar a atuação do Diretor Financeiro sobre a elaboração do Formulário 1º ITR/2013.

Os limites da exceção legal prevista no art. 157, parágrafo 5º, da Lei das S.A.

73. Conforme observado, este processo trata de determinados Fatos que foram não apenas

analisados sob a ótica da diligência na elaboração das demonstrações financeiras de uma

companhia aberta (e em sua consequente divulgação por meio de tais documentos), mas também

sob o aspecto da divulgação de tais informações econômico-financeiras por meio de fatos

complexidade do ambiente em que a companhia atua. E isso, a bem da verdade, não é invencionice: trata-se tão

somente de leitura dos deveres de ‘bem administrar’ e de ‘vigiar’, que sempre estiveram no núcleo do mais amplo

dever de diligência. (...) [A] mera criação de comitês consultivos, em si, não exime os administradores de sua

responsabilidade. Mas os casos devem ser julgados tendo em vista as condições concretas e acredito que a constituição

de mecanismos adequados de controle pode, quando devidamente comprovada, demonstrar que as obrigações cabíveis

foram cumpridas e até mesmo afastar a responsabilização dos conselheiros. Tudo depende do que se apurar no caso

concreto, das condições materiais, das condutas identificadas.” Na mesma linha: “A diligência é um dos mais

recorrentes argumentos de defesa nos processos instaurados pela CVM. A tese é geralmente construída a partir de

citações doutrinárias e precedentes. Muito mais raros são os casos em que os acusados trazem elementos que

comprovam sua diligência, muito embora essa se manifeste, sobretudo, a partir da adoção de procedimentos razoáveis

e adequados. (...) Nesse contexto, parece-me evidente que um diretor com relações com investidores pode, em certas

situações, se eximir de responsabilidade administrativa por não ter divulgado fato relevante quando a notícia fugiu do

controle mediante demonstração de que a companhia possuía controles razoáveis para monitorar o mercado que,

todavia, não identificaram um pequeno vazamento. A decisão final, naturalmente, dependerá das circunstâncias

específicas do caso concreto.” (PAS CVM nº RJ2014/3402, Dir. Rel. Gustavo Gonzalez, j. em 13.12.2018). Também

para ilustrar esse ângulo do dever de diligência, vejamos a seguinte passagem de voto proferido pelo então Diretor

Otavio Yazbek: “[s]e não por outro motivo porque, ao proceder dessa maneira, ignora-se que o dever de diligência

não se resume ao dever de tomar decisões negociais diligentes, envolvendo, também, toda uma dimensão voltada à

supervisão das atividades da companhia, à qual não se aplicam os mesmos parâmetros (i.e., se se trata de decisões

tomadas de maneira informada, refletida e desinteressada). (...) Em casos como esse, mais do que uma ênfase no

procedimento, a apuração da conduta dos administradores, ao que me parece, deve passar pela análise concreta da

forma pela qual se ‘procedimentalizaram’ as atividades dentro da sociedade. Há que se avaliar se os procedimentos

criam uma razoável segurança para as atividades da companhia e, para que isto aconteça, é necessário verificar se a

‘procedimentalização’ dos controles internos é razoável e adequada” (PAS CVM nº 24/2006, j. em 18.02.2013).

39 Aqui cabe notar que a ausência de tais mecanismos não denota, por si, uma infração a seus deveres fiduciários.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 21 de 25

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relevantes. Nesse contexto, acusação40, defesas41 e Diretor Relator42 terminaram por relacionar

conceitos de relevância a meu ver distintos, valendo, assim, algumas considerações teóricas a

respeito, que em nada mudam as conclusões desta manifestação quanto às imputações feitas a

Luiz Carneiro e Eike Batista.

74. Ao regular o dever de informar previsto no art. 157, §4º da Lei das S.A., o art. 2º da

Instrução CVM nº 358/02 dispõe que se considera relevante, para os fins de tal Instrução (i.e., de

divulgação ao mercado de comunicado de fato relevante), qualquer ato ou fato de caráter

econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo

40 Segundo a acusação, ao menos a partir da apresentação do GT em 24.09.12, os administradores da Companhia

“dispunham de uma informação relevante, nos termos do art. 2º da I-CVM no. 358/02”, mas que, não obstante a

previsão nas “normas que tratam de divulgação de informações relevantes” da licitude de se deixar de divulgar

informação relevante caso se entenda que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia (vide art. 157,

§ 5º da Lei nº 6.404/76 e no art. 6º da I-CVM nº 358/02), “ao divulgar a informação sobre a matéria, essa divulgação

deve atender aos princípios contidos nos artigos 14 e 19 da I-CVM 480/09, notadamente no que diz respeito à

necessidade de divulgação de informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam o investidor a erro”

(fls. 804). No que se refere às demonstrações financeiras, a acusação destacou que “as normas contábeis aplicáveis

estabelecem que qualquer informação considerada relevante para a avaliação da posição patrimonial e financeira,

do desempenho e das mutações na posição financeira da entidade deve ser divulgada” (fls. 804) e que “no momento

de divulgação das demonstrações financeiras, as informações relevantes, que sejam do conhecimento da

administração que possam ser identificadas como risco significativo de provocar ajuste material nos valores contábeis

de ativos e passivos ao longo do exercício social seguinte, devem necessariamente ser contempladas nas notas

explicativas.” Dessa forma, concluiu a acusação que: “[n]ão caberia, quando da divulgação dessas demonstrações

financeiras, a alegação da necessidade de sigilo até que confirmasse com absoluta certeza a total inviabilidade dos

campos. Admitir essa alegação corresponderia a admitir a divulgação de demonstrações financeiras com informações

sabidamente incompletas, com o potencial de induzir o investidor a erro e expressamente contrárias às normas

contábeis mencionadas” (fls. 806).

41 Segundo os diretores acusados, o termo de acusação pareceria sustentar “que a legislação societária apresenta 2

(dois) tratamentos diferentes no que se refere ao dever dos administradores de divulgar informações relevantes: o

primeiro, sobre a publicação de fatos relevantes propriamente ditos, e, o segundo, sobre a elaboração das

demonstrações financeiras. Com relação à publicação de fatos relevantes, caso a divulgação coloque em risco

interesses legítimos da companhia, existe uma exceção para o dever de pronta divulgação; porém, no que tange à

elaboração das demonstrações financeiras, não vigora igual tolerância: o administrador é obrigado a refletir a

informação relevante neste documento imediatamente”. Com efeito, sustentou-se que “se existe o direito de não

divulgar uma informação por força do artigo 157, § 4º, da Lei das S.A., surge como corolário o direito de não refletir

essa informação nas demonstrações financeiras” (fls. 968-970). Em outras palavras, “às obrigações relativas às notas

explicativas de demonstrações contábeis de companhias abertas, constantes de pronunciamentos aprovados por meio

de Deliberações da CVM, aplica-se o disposto no artigo 157, § 5º (sic), da Lei das S.A. e no artigo 6º da Instrução

CVM nº 358/2002, especialmente no que diz respeito à proteção de informações relevantes que, se divulgadas, podem

por (sic) em risco interesses legítimos da companhia” (fls. 984).

42 Especificamente quanto ao argumento de que haveria legítimo interesse em não divulgar as Incertezas, o Diretor

Relator entendeu que “a informação relevante não divulgada referia-se, em um primeiro momento, a uma grande

mudança nas estimativas de volume recuperável inicialmente divulgadas e, um pouco mais adiante, à inviabilidade

dos Campos detidos pela Companhia. Portanto, não se trata de informação de cunho concorrencial ou cuja revelação

poderia atrapalhar interesses da Companhia em concluir um negócio específico ou o desenvolvimento de um produto.

Pelo contrário, tratava-se, como já ressaltado anteriormente neste voto, de informação de suma importância para a

Companhia e para a continuidade de suas atividades, não sendo legitima a retenção da informação por receio dos

efeitos no preço do papel, até porque, na grande maioria dos casos, a divulgação de um fato relevante tem esse poder,

uma vez que tem potencial para afetar a decisão de compra ou venda dos valores mobiliários de emissão daquela

companhia” (§§85-86). Nesse sentido, complementou: “[e]m casos que tais, no momento da divulgação das

demonstrações financeiras, as informações relevantes que forem do conhecimento da administração e que puderem

ser identificadas como de risco significativo de provocar ajuste material imediato nos valores contábeis de ativos da

Companhia, devem necessariamente ser contempladas nas notas explicativas, não se aplicando a hipótese de sigilo

que faculta, em tese, aos administradores deixar de divulgar a informação caso entendam que sua revelação porá em

risco interesse legítimo da companhia” (§90).

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ponderável: “(i) na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles

referenciados; (ii) na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores

mobiliários; ou (iii) na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à

condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados”.

75. Diversamente, os normativos contábeis vigentes – dentre os quais se encontram aqueles

que embasaram a acusação sob exame – contêm uma série de critérios específicos para fins de

aferição da necessidade de incluir novas informações econômico-financeiras nas demonstrações

financeiras ou de se alterar informações presentes em documentos pretéritos, as quais o regulador

entende relevantes para que os usuários das demonstrações financeiras consigam avaliar a

situação econômico-financeira de uma companhia aberta adequadamente.

76. Portanto, de fato estamos diante de duas análises de relevância apartadas, com

embasamento normativo, responsáveis, propósitos e destinatários distintos. Com efeito, apesar de

ser possível que a inclusão de determinada informação nas demonstrações financeiras de uma

companhia também se enquadre na definição de fato relevante da Instrução CVM nº 358/02 e,

assim, enseje a divulgação de uma comunicação específica a respeito, simultaneamente à

publicação das demonstrações financeiras, não há uma correlação necessária entre elas.

77. Mas há também a hipótese do caso em tela: determinada informação econômicofinanceira satisfaz os dois critérios de relevância tratados acima, porém, com base na faculdade

prevista no art. 157, §5º da Lei das S.A. e no art. 6º da Instrução CVM nº 358/02, a administração

da sociedade decide não divulgá-la ao mercado imediatamente.

78. Defendem os acusados que, nessa situação, a divulgação da informação relevante por

meio das demonstrações financeiras tornaria inócua tal disposição normativa. Por outro lado,

apesar de utilizarem embasamentos distintos, acusação e relator concluíram pela inaplicabilidade

de tal faculdade no caso concreto. Na minha opinião, tanto os argumentos utilizados pela acusação

quanto aqueles da defesa têm mérito, sendo possível e necessária sua compatibilização. Afinal, é

certo que a interpretação sistemática da Lei das S.A. e da regulamentação da CVM deve ser feita

de forma a alcançar um resultado de harmonia entre seus dispositivos.

79. Não obstante o art. 6º, parágrafo único da Instrução CVM nº 358/02 prever apenas duas

hipóteses em que cessa a possibilidade de não revelação de fato relevante (oscilação atípica e a

informação escapar do controle), tal exceção sempre estará suscetível à existência de um terceiro

elemento limitador: outras obrigações legais e regulamentares que, por sua natureza, não

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permitem que a administração da sociedade discricionariamente postergue seu cumprimento ou

as realize de forma parcial.

80. Afinal, não há, nesses casos, margem de discricionariedade para decidir quanto ao

cumprimento de tais obrigações. A Lei existe e deve ser cumprida, não podendo o administrador

alegar que uma decisão informada e refletida tomada com base em permissivo legal genérico o

levou a concluir pela violação de comando específico que estava obrigado a cumprir.

81. Este é o caso da obrigação de fazer elaborar e publicar as demonstrações financeiras

anuais e intermediárias da companhia, em até 3 meses43 depois do fim do período sobre o qual se

refere. E, publicando-se tais documentos44, recai sobre a administração o dever de garantir que a

companhia divulgue “informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam o

investidor a erro”, nos termos do art. 14 da Instrução CVM nº 480/09. Sobre este caso específico,

vale lembrar que a demonstração financeira é, provavelmente, a informação periódica mais

relevante que uma companhia aberta disponibiliza ao público45.

82. Com efeito, no caso em tela, entendo que a exceção à imediata divulgação encontra um

limite temporal objetivo, de modo que a divulgação de “informações econômico-financeiras

relevantes” relativas aos Fatos se tornou inadiável diante das obrigações previstas nos arts. 176 e

177 da Lei das S.A., bem como nos arts. 14 e 29 da Instrução CVM nº 480/09, deixando de ser

juridicamente aceitável.

Conclusão

43 Art. 25 da Instrução CVM nº 480/09: “O emissor deve entregar as demonstrações financeiras à CVM na data em

que forem colocadas à disposição do público. (...) § 2º A data a que se refere o caput não deve ultrapassar, no caso de

emissores nacionais, 3 (três) meses, ou, no caso de emissores estrangeiros, 4 (quatro) meses do encerramento do

exercício social.”

44 Veja-se aqui que o mesmo racionício pode ser aplicado no que toca à divulgação de fatos relevantes.

45 Quanto à importância da inclusão de informações adequadas e suficientes nas demonstrações financeiras, veja-se o

que dispõe Alecxandro Broedel Lopes a respeito do tratamento contábil trazido com a Lei alteradora nº 11.638/2007:

“A nova contabilidade altera o ambiente informacional do mercado de capitais, na medida em que as demonstrações

financeiras, especialmente as notas explicativas, passam a conter um volume mais completo de informações sobre o

desempenho das companhias. As IFRS são direcionadas especificamente para investidores atuantes dentro de

mercados ativos, de forma que a evidenciação ganha peso em relação à mensuração. (...) Descrições detalhadas de

operações com instrumentos financeiros, transações com partes relacionadas, impairment de ativos, somente para

citar alguns exemplos, passam a fazer parte das demonstrações financeiras. Temos, então, um aumento importante do

volume de informações obrigatórias que a companhia deve levar ao mercado. Tais informações têm como objetivo

propiciar que os usuários possam extrapolar a situação presente da companhia e projetar fluxos futuros de caixa

oriundos de suas operações.” LOPES, Alecxandro. O Novo Regime Jurídico das Demonstrações Financeiras In In:

KUYVEN, Luiz Fernando Martins (Coord.). Temas essenciais de direito empresarial – Estudos em homenagem a

Modesto Carvalhosa. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 444-445.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 24 de 25

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

83. Embora reconheça que a atuação de Luiz Carneiro e de Eike Batista não atendeu ao que

deles se poderia esperar, com base na lei societária, do ponto de vista informacional46, não vejo

como responsabilizá-los pelo descumprimento do art. 153 da Lei nº 6.404/76 no que toca ao

acompanhamento da elaboração das Informações Financeiras da OGX, pilar da acusação contra

ambos.

84. Sendo assim, pelas razões expostas ao longo desta manifestação, voto: (i) pela absolvição

de Luiz Carneiro da acusação de infração aos arts. 153 e 176 c/c 177, § 3º, da Lei nº 6.404/76 e

dos arts. 14, 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09; e (ii) pela absolvição de Eike Batista da

acusação de infração aos arts. 142, III, e 153 da Lei nº 6.404/76.

85. Por fim, ressalto que, com relação aos demais acusados deste processo, acompanho as

conclusões do voto do Diretor Relator.

É como voto.

Rio de Janeiro, 25 de junho de 2019.

Marcelo Barbosa

Presidente

46 Vide manifestação de voto que apresentei no âmbito do PAS CVM nº RJ2014/6517, ressaltando-se que não caberia,

neste momento, depois de iniciado o julgamento, propor nova definição jurídica aos fatos objeto deste processo, nos

termos do art. 25 da Deliberação CVM nº 538/08 e, tampouco, alterar a tese acusatória, o que seria inoportuno e

contrário ao regime que rege a tramitação dos processos sancionadores no âmbito desta autarquia.

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12838 – Manifestação de Voto – página 25 de 25