Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0077711 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 43/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.008596/2013-33 Representante: ABRAMGE/RJ/ES e Casa de Saúde São Bernardo S/A. Advogados: Fabio Alves Maroja Gorro (ABRAMGE/RJ/ES) e Diego Gomes Dummer (Casa de Saúde São Bernardo). Representados: Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo Advogados: Paulo Henrique Cunha da Silva e outros. EMENTA: Influência a prática concertada entre urologistas. Cooperativa com grande poder de mercado. Monopolização. Restrições de não agressão (litígios comerciais obrigatórios). Descredenciamento. Tabelamento de preços. Configurada prática anticompetitiva por parte da Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo conforme disposto no artigo 36, incisos I, II e IV c/c § 3º, I, II, IV, da Lei nº 12.529/11, equivalentes aos art. 20, inciso I, II e IV, e art. 21, incisos I, II e IV, da Lei 8.884/94. Recomendação de condenação. VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO 1.1. Histórico do Processo Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 19 de janeiro de 2015, em decorrência de suposta conduta anticompetitiva praticada pela Associação de Urologia do Espírito Santo, a fim de investigar condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV c/c § 3º, I, II, IV e XII, da Lei nº 12.529/11.

Em 26 de setembro de 2013, a Associação de Medicina de Grupo do Estado do Rio de Janeiro (“ABRAMGE”) apresentou, perante a Superintendência Geral do CADE, denúncia em face da Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo. A ABRAMGE, associação sem fins lucrativos, representa algumas Operadoras de Planos de Assistência à Saúde Suplementar, na modalidade de medicina de grupo, que atuam no âmbito dos estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo. Já a Associação de Urologia do Espírito Santo, “apesar do título Associação, trata-se na verdade de uma sociedade limitada prestadora de serviços médicos em urologia, conforme consta no contrato social acostado aos autos”[1]. De acordo com a ABRAMGE, a Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo (“Associação”) estaria impondo tabelas de preços com valores de honorários muito superiores aos anteriormente praticados pelos médicos, quando individualmente considerados, incitando-os a se descredenciarem das operadoras de planos de saúde que não aceitassem os reajustes. Para fundamentar a denúncia a ABRAMGE fez juntar aos autos cópia das cartas de descredenciamento enviada pelos médicos[2], Tabela de Honorários exigidos pelos médicos urologistas[3], bem como diversos outros documentos[4]. Em 30 de setembro de 2013, a Casa de Saúde São Bernardo (“Casa de Saúde”) e a Saúde Vida Saudável apresentaram denúncia, com pedido de medida preventiva, em face da Associação.

Ambas as denunciantes são empresas atuantes no ramo de saúde suplementar e afirmam que os médicos pertencentes à Associação teriam se descredenciado a mando desta entidade, na tentativa de obterem maiores honorários para prestação de serviços, o que, na visão das denunciantes, caracterizaria cartel. Nesta linha, fez juntar aos autos diversos documentos[5]. Em 01 de outubro de 2013, a Superintendência-Geral autuou o processo como Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo e, em 09 de outubro, encaminhou ofício à ABRAMGE e à Casa de Saúde São Bernardo, solicitando algumas informações[6]. Em resposta ao ofício encaminhado por esta SG, a Casa de Saúde São Bernardo e a Vida Saudável juntaram diversos documentos[7] e informou o seguinte: Que a negociação entre a Casa de Saúde São Bernardo S/A e demais planos de saúde está sendo conduzida por uma Comissão criada pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, com participação do Ministério Público; Que os valores são definidos por meio de propostas apresentadas pela Casa de Saúde São Bernardo S/A e Vida Saudável S/A, utilizando como parâmetro a tabela CBHPM; Que não sabia o percentual de urologistas do Estado do Espírito Santo que estariam associados à Associação, mas salientou que apenas dois médicos urologistas continuaram prestando serviços a ela; Que todas as condutas praticadas pelos médicos urologistas foram orquestradas e planejadas pela Associação de Urologia do Espírito Santo;

Em 04 de dezembro de 2013, a ABRAMGE, em resposta ao ofício nº 4983/2013/CADE/SG/Gab, juntou aos autos diversos documentos[8] e apresentou as seguintes considerações: Que as negociações estariam ocorrendo através da Comissão de Conciliação do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, cujos intermediadores são os representantes do Ministério Público, da Magistratura do Espírito Santo. Que os valores dos procedimentos são definidos de acordo com a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM). Que a ABRAMGE não atuaria diretamente nas negociações, mas apenas de forma institucional e que as negociações de valores eram feitas entre cada operadora e os prestadores de serviços, o que estaria sendo interferido pela atuação da Associação dos Urologistas; Que esta associação congregaria 61 médicos urologistas do estado do Espírito Santo; Que esta associação participou nos descredenciamentos realizados; Em 09 de abril de 2014, a Superintendência Geral do CADE oficiou o CRM-ES[9], solicitando que este apresentasse o total de médicos urologistas do Estado do Espírito Santo, bem como quais estariam associados à Associação dos Urologistas. A resposta do CRM-ES foi protocolada em 02 de maio de 2014. Em 14 de maio de 2014, por meio do Despacho nº 553, foi instaurado Inquérito Administrativo em face da Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo.

Em 16 de maio de 2014, a Superintendência Geral oficiou Operadoras de Plano de Saúde[10], Hospitais[11], a Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo[12] bem como a Representada[13]. Essas respostas encontram-se acostadas aos autos[14]. Em 11 de novembro de 2014 e em 7 de janeiro de 2015, com arrimo no artigo 66, §9º da Lei 12.529/2011, o prazo de análise do presente Inquérito Administrativo foi prorrogado, em decorrência da extensa quantidade de informações apresentadas pelas Representantes, Operadoras de Planos de Saúde, Secretarias de Saúde e Hospitais que foram oficiados. Em 19 de janeiro, por meio do Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 2/2015, foi instaurado Processo Administrativo em face da Representada, a qual foi notificada para apresentar sua defesa e provas que pretendesse produzir. Regularmente notificada, a Representada apresentou sua defesa em 26 de março de 2015, não tendo sido apresentada qualquer questão preliminar. Em 06 de abril de 2015, a Representada fez juntar documento aos autos do processo. Em 07 de abril de 2015, por meio da Nota Técnica nº 21/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE, os pedidos de provas foram analisados, tendo sido deferida a produção de prova testemunhal, a qual seria realizada na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Em 05 de maio de 2015, a Representada dispensou a oitiva das testemunhas, afirmando que seria juntado aos autos declarações escritas, o que não foi feito até o momento. 1.2.

Da defesa da Associação de Urologia do Espírito Santo Em 30 de março de 2015, como já exposto, a Associação de Urologia do Espírito Santo apresentou sua defesa, onde expôs, em síntese, o seguinte: O mercado comprador estaria concentrado nas mãos das operadoras de saúde que imporiam os preços, por meio da fixação entre si de que e quanto será contratado, em detrimento da qualidade, buscando sempre o profissional mais ‘barato’; Os médicos que não seguem a cartilha de preço sofre o descredenciamento unilateral das operadoras, ou, então, tem seus procedimentos glosados; Os médicos seriam hipossuficientes na relação com os planos de saúde; Os valores dos procedimentos pagos pelas operadoras seriam aviltantes; A representada não seria uma sociedade de classe, mas uma sociedade limitada prestadora de serviços de urologia; Não haveria qualquer cláusula de exclusividade no contrato social, que vede os integrantes de contratarem individualmente; A Representada não teria praticado infração contra ordem econômica, pois teria firmado contrato com operadoras diversas prevendo valores e condições diversas para cada agente do mercado; Existiriam outros agentes do mercado capazes de serem contratados; e As resilições teriam ocorrido em decorrência das mazelas perpetradas pelas operadoras de saúde e hospitais e que esse seria um direito de qualquer médico, quando está diante de um contrato por prazo indeterminado. 1.3.

Alegações finais Em 25 de junho de 2015, a Superintendência Geral do Cade decidiu, por meio do Despacho SG nº 697/2015, pelo encerramento da fase instrutória. Posto isso, determinou que o Representado, querendo, apresentasse alegações em 05 dias úteis. A AUES apresentou suas alegações em 29 de junho de 2015, onde reproduziu as questões suscitadas em sua defesa. Este é o relatório. 2. ANÁLISE Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência Geral constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Há que se verificar se a conduta aqui analisada, independentemente de culpa, tem por objeto ou é apta a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. O ponto fulcral da denúncia em exame versa sobre a atuação da Associação dos Urologistas do Estado do Espírito Santo em razão da adoção de conduta comercialmente uniforme, além da promoção de boicotes, com a finalidade de barganhar maiores remunerações para os seus Associados. Tais práticas e suas evidências serão expostas e debatidas na presente análise. Cabe destacar inicialmente que a Representada é uma sociedade limitada prestadora de serviços médicos de urologia, ou seja, uma empresa.

Mesmo a empresa não possuindo natureza jurídica de cooperativa, esta atua de maneira semelhante às cooperativas já analisadas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, por meio da congregação de diversos médicos em uma única entidade, no caso, uma entidade empresarial. Dessa forma, de um ponto de vista concorrencial, os comentários a seguir sobre cooperativas se aplicam de forma semelhante ou de forma ainda mais incisiva a uma entidade empresarial, como é o caso. 2.1. Considerações sobre a natureza das cooperativas e da possibilidade de impactos sobre a concorrência Por definição legal, a cooperativa é uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764/71, art. 3º[15]). O fato de não visarem à obtenção direta de lucros, todavia, não significa restarem as cooperativas como entidades beneficentes ou culturais. As atividades por elas conduzidas visam à produção ou aumento de riquezas que têm o intuito de proporcionar melhores condições de trabalho aos cooperados mas que, ao final, se manifestam concretamente na oferta de bens ou serviços a um determinado consumidor, que paga por estes serviços. Nesse sentido a atuação das cooperativas, ou de sociedades empresariais com caráter similar, têm indubitável impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços e, em última instância, sobre os consumidores.

Isso ainda é mais claro no presente caso, que tem como representada uma empresa. A discussão acerca de sua natureza jurídica – se sociedade ou forma de associacionismo puro –, por outra borda, perdeu relevância com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), o qual prescreve taxativamente serem as cooperativas, independentemente de seu objeto, sociedades simples, as quais, tendo seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985). Não obstante, reputam-se de interesse à presente análise os esclarecimentos trazidos pela doutrina jurídica anteriores à promulgação da nova legislação civil, na medida em que inferem interconexões com a disciplina concorrencial. A doutrina[16]-[17] refere que, do ponto de vista econômico concorrencial, sociedade anônima e cooperativa nasceram com a mesma inspiração, justificadora da presença do interesse público como elemento essencial a parametrar a atuação de ambas, qual seja, a de que a conjugação de esforços dos membros tivesse como efeito o reforço do poder de atuação frente às exigências históricas e econômicas de crescente concorrência. Enquanto na sociedade anônima o interesse era criar um novo ente, com interesse e objetivos distintos de seus membros, a sociedade cooperativa deveria atuar como mero intermediário entre os interesses individuais dos sócios e o mundo exterior.

Quanto ao cenário nacional, após referir a política de estímulo à agregação empresarial que se instalou no Brasil a partir da década de 1960 e a conseqüente introdução de princípios favorecedores do agregacionismo econômico nas leis societárias, o autor questiona a compatibilidade de tais princípios com a realidade brasileira, sobretudo no que diz respeito às grandes cooperativas de produção. Por um lado, as proporções assumidas por tais entes seriam freqüentemente grandes a ponto de influenciar o mercado (aspecto externo da concorrência); por outro, o fato de só a cooperativa, e não os cooperados, ter acesso ao mercado tornaria importante a discussão da concorrência entre cooperado e cooperativa (aspecto interno da concorrência). Como pressuposto para tal análise, aponta-se o correto enquadramento jurídico-econômico da grande cooperativa, o que seria importante não só para definir as regras de natureza societária a serem aplicadas nos casos de lacuna da lei – demanda que foi, ao menos em parte, suprida pelo Novo Código Civil – como também para definir o tratamento concorrencial a ser dado à cooperativa como operador econômico. No que se refere à natureza econômico-jurídica da cooperativa, a doutrina mencionada defende seu enquadramento no conceito de sociedade, na medida em que, em tais arranjos associativos, o interesse social próprio – elemento essencial para a definição de sociedade – está justamente em proporcionar economias aos sócios.

Outrossim – continua o autor – isso não impede que se admita que na cooperativa exista um menor grau de destaque do interesse privado dos sócios em relação ao interesse social, comparativamente às formas típicas de sociedade. Tal diferença quantitativa autorizaria uma diferenciação com relação à separação jurídica das esferas sócio-sociedade. Assim, no caso das cooperativas, cumpriria determinar que outras relações – além daquelas previstas por lei –, no campo concorrencial e societário, deveriam ser imputadas diretamente aos cooperados e não às cooperativas, a fim de manter o equilíbrio econômico entre as partes e o equilíbrio do mercado. Quanto à concorrência sob o aspecto externo, a referida doutrina dispõe-se a verificar os problemas decorrentes da formação de cooperativas[18], ou sociedades empresariais que lhe sejam similares, como é o caso: “[...] cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços. Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 1991[19], que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise ‘impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos’.

A pergunta que se coloca, problema clássico do direito concorrencial, é saber como se posicionar com relação ao assunto: a ilegalidade se configura tão somente pela imposição de preços ou é necessário algum qualificativo que torne essa imposição abusiva. Trata-se da tradicional disputa, oriunda do direito americano, entre a chamada per se doctrine e a rule of reason. (...). Não basta, portanto, o poder econômico, caracterizado pela imposição de preços ou pela concentração econômica. É necessário que haja o abuso.” Tal análise leva, assim, a uma conclusão de que a atuação de cooperativas, ou empresas que atuam de maneira similar às cooperativas, em razão da sua própria natureza (precificar e ofertar bens e serviços de forma “cooperada”), não é per se uma conduta anticompetitiva. Não obstante, é certo que, em determinadas circunstâncias, essa atuação pode adquirir feições abusivas, com impactos anticompetitivos passivos de reprimenda antitruste. A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei nº 5.764/71, parcialmente revogada pelo Novo Código Civil, a qual definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas. Segundo a indicada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º).

Considerando-se os preceitos constitucionais, bem como os dispositivos dos referidos diplomas legais, é clara a legalidade da cooperativização de profissionais liberais[20], dentre os quais a categoria médica, ressaltando-se a possibilidade legal de adoção de qualquer gênero de serviço por objeto do ente cooperativo. Para além disso, é corolário de sua natureza jurídica autônoma a capacidade para realizar os atos pertinentes à consecução de seu objeto social. É justamente por ser dotada de personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa tem capacidade para firmar contratos em nome próprio, assim como empresas[21], comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte – como o fazem as cooperativas médicas vis a vis as empresas operadoras de planos de saúde. Dentre tais atos, insere-se a possibilidade de a cooperativa, ou empresa que atua de forma similar a esta, como agente econômico que são, determinarem seus preços àqueles que demandam seus serviços, devendo para tanto observar os ditames da Lei de Defesa da Concorrência[22]. Igualmente, é inegável que a constituição da cooperativa, ou sociedades similares, tem como finalidade proporcionar vantagens a seus membros, e no caso de empresas há uma busca fundamentada no lucro.

Deflui, assim, da própria natureza da sociedade, a capacidade de influenciar e unir os associados, que se reúnem em cooperativa com a motivação precípua de usufruir dos benefícios proporcionados pela cooperativização. Dentre esses benefícios, a análise da doutrina, bem como da jurisprudência do CADE, permite citar, de maneira sumarizada, os seguintes: (i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações, com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe[23]. Obviamente, tais argumentos explicam os incentivos à constituição de cooperativas médicas; não justificam, porém, a eventual incursão dos agentes cooperados em condutas prejudiciais à concorrência. De fato, é forçoso admitir ser inerente à constituição da sociedade e à racionalidade de seus associados a compreensão de que os resultados obtidos pela cooperativa, na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços, serão tão melhores – do ponto da própria cooperativa – quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável.

Isso pode acarretar a diminuição de incentivos para a constituição de novas organizações para o exercício da mesma atividade econômica, pois a dissipação do poder de barganha enfraqueceria as reivindicações dos profissionais filiados. De outra monta, considerando a especificidade dos serviços prestados e a indispensabilidade de profissionais devidamente habilitados para prestá-los, poderá não se vislumbrar uma substituição satisfatória da prestação dos serviços por profissionais de especialidades distintas. A cooperativa, ou empresas similares, que, por sua própria natureza, detém significativo poder de mercado, pode utilizar-se dessa característica para guerrear pelo equilíbrio nas negociações com as operadoras de planos de saúde ou, invertendo o pólo da hipossuficiência, determinar suas próprias condições, inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos planos de saúde que, em razão da necessidade de credenciamento das especialidades constantes no rol de procedimentos básicos determinados pela ANS, são compelidas a pagar os preços impostos pelos ofertantes do serviço. Nesse diapasão, indiscutível é o fato de que cooperativas, bem como sociedades empresariais semelhantes, à luz do quanto previsto no artigo art. 15 da Lei nº 8.884/94[24], não figuram como entidades imunes à intervenção antitruste.

Em que pese o texto constitucional expressamente aponte incentivos a este tipo de congregação, é mister atentar-se, conforme já decidido pelo Judiciário pátrio, que o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, do princípio da dignidade da pessoa humana ou do princípio da livre concorrência. Destaca-se, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao observar o princípio da livre concorrência, considerou ser "inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados"[25]. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, com boa razão, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência.

Aplicam-se, destarte, as disposições da Lei de Defesa da Concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, assim como a empresas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional. O fato de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus players. Como consequência desse raciocínio, tem-se que condutas infrativas à Lei Antitruste perpetradas por cooperativas, ou empresas que atuam de forma similar a estas, poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto.

A depender do poder de mercado da cooperativa, ou empresa semelhante, em questão e do seu modo de atuação – seja através da coordenação de uma parcela demasiadamente grande dos agentes que concorrem entre si em um mercado, seja dos atos expedidos para seu funcionamento e para a consecução de seus objetivos, seja através do comportamento de seus representantes ou de seus integrantes –, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados, assim como de empresas médicas, e/ou configurar abuso de poder econômico, o que traz à tona preocupações de cunho antitruste e, por isso, pode demandar a atuação repressiva da autoridade. É isto que se analisará nos presente caso concreto. Recentemente, na 56ª e na 64ª Sessão Ordinária de Julgamento, o CADE celebrou acordos com diversas cooperativas médicas, as quais verificaram que suas condutas não se compatibilizavam com o ambiente antitruste, ratificando que as práticas elencadas ao longo do presente parecer e nos pareceres da SG que embasaram os acordos são condutas anticompetitivas que tem o condão de afetar negativamente o mercado[26]-[27]. 2.2 Das teses sobre a atuação concorrencial de cooperativas na visão do CADE O exame da evolução da jurisprudência recente do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas, além de auxiliar na compreensão da complexidade da matéria, permite identificar quais os pontos nodais das discussões travadas no Conselho.

Por essa razão, entende-se apropriado trazer à baila um breve resumo dos precedentes relevantes sobre a matéria. Até 2004, as Coopanests[28] foram condenadas pelo Conselho por influência de conduta uniforme sempre que tais instituições tivessem parcela substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina – CRM local. Nos casos mais recentes, envolvendo as Cooperativas do CE, PA, BA e de PE[29], houve uma discussão mais profunda a respeito da licitude da conduta, considerando (i) em maior grau, e com maior impacto, como se mensura a possibilidade de exercício de poder de mercado das cooperativas em face do fenômeno da multimilitância[30]; e (ii) em menor grau, se é ou não necessário levar em consideração o poder de mercado de grandes planos de saúde e o equilíbrio da negociação com esses entes como justificativa para criação de grandes cooperativas. Em 2005, ao considerar que a multimilitância diminui a possibilidade de exercício de poder de mercado da Cooperativa, a maioria dos conselheiros do CADE absolveu as Coopanests do Ceará e do Pará.

Apesar de tais Cooperativas congregarem número muito superior aos médicos inscritos no CRM como anestesiologistas (249% da lista do CRM no caso do CE e 276% da lista do CRM no caso do PA), os Conselheiros entenderam que ao atuar em outras cooperativas ou oferecer seus serviços individualmente, médicos cooperados ofereceriam rivalidade às próprias Coopanests às quais eram vinculados. No caso da Coopanest da Bahia, a mesma foi condenada, não por sua própria estrutura concentrada (69% da lista do CRM), mas pelo “conluio” que estaria fazendo com a entidade GPA- Cooperativa do grupo Particular de Anestesia S/C Ltda, visto que ambas as entidades enviaram, na mesma data, cartas com idêntico teor e formatação a diversos planos de saúde solicitando o seu descredenciamento. Já no caso da Coopanest de Pernambuco (com 79% da lista do CRM), o Conselho entendeu pela configuração de infração à ordem econômica, pois se verificou a tentativa de mitigar a potencial rivalidade dos médicos associados e a Cooperativa, ao ameaçar expulsar da Coopanest aqueles que não adotassem a CBHPM, entendendo a conduta tida como antiética. Em relação à discussão sobre o poder e a negociação dos grandes planos de saúde como justificativa para criação e atuação das cooperativas, houve dois posicionamentos divergentes no Conselho.

Segundo o entendimento do Ex-Conselheiro Paulo Furquim, no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33[31], seria admissível a uniformização de conduta de comercialização pelas cooperativas, sob condições bastante restritivas: 1) a assimetria nas negociações entre operadoras de saúde suplementar e prestadores de serviço médico, em desfavor dos últimos; 2) o reconhecimento da interdependência entre ofertante e demandante dos serviços de saúde, em contraposição ao exercício unilateral de poder de mercado; 3) a inexistência de quaisquer mecanismos de coação e retaliação aos membros que prestam serviços por intermédio de outras organizações; e 4) a ausência de evidências claras de condições de exercício de poder de mercado. Já o ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no mesmo Processo Administrativo, entendeu que o fato de as empresas tomadoras de serviço (planos de saúde) deterem poder de mercado – o que eventualmente justificaria a filiação de médicos a organizações aptas a se contrapor a tal poder (cooperativas) – não é suficiente para autorizar uma ação coordenada que, fixando preços, acabe por impedir a sua formação natural, isto é, anule a possibilidade de competição no mercado.

Sugeriu, assim, a adoção de “zonas de segurança” antitruste, prescritas pela Federal Trade Comission e pelo Department of Justice, autoridades antitruste dos EUA, em que caso o arranjo de médicos em uma sociedade ou cooperativa não se enquadre na zona de segurança[32], seja feita análise estrutural segundo a “regra da razão”, em quatro etapas: (1) definição de mercado relevante; (2) avaliação dos efeitos competitivos da “joint venture” (assim tratadas nos EUA as sociedades que aqui se aproximariam das cooperativas médicas) – examinam-se a estrutura e as atividades da associação dentro do mercado relevante, centrando-se em dois aspectos principais: (i) poder de aumentar preços acima do nível competitivo e (ii) poder de impedir ou excluir concorrentes do mercado; (3) avaliação das eficiências geradas para o mercado; e (4) avaliação da existência de outros acordos ou condições para determinar se necessários para alcançar as eficiências pretendidas. Embora exista discordância entre as teses dos ex-Conselheiros Cueva e Furquim em uma determinada intersecção, ambos os testes reconhecem haver um problema concorrencial quando uma cooperativa de serviços médicos detém poder de mercado desproporcional ou ainda busque mitigar a concorrência empregando estratégias de retaliação àqueles que não sigam seu comportamento, ou de coação de seus membros, ou ainda mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar.

Dessa forma, tais testes, em alguma medida, se aproximam, uma vez que tendem a punir grandes cooperativas, com elevado poder de mercado, cuja concentração não representa ganhos de eficiência. Note-se, aliás, que em grande medida as duas teses não são excludentes. O Conselheiro Furquim defendeu, basicamente, a possibilidade de concentração e atuação legítima de cooperativas com o fim de gerar poder compensatório ou poder de barganha diante de planos de saúde, desde que ao final essa busca de equilíbrio não acabasse pendendo para o outro lado (das cooperativas), gerando condições para exercício de poder de mercado de sua parte. O Conselheiro Cueva, por outro lado, defendeu um filtro que, contudo, ao final, implica uma análise de potencialidade ou não de exercício de poder de mercado por parte da cooperativa. A verdade é que a análise antitruste a ser feita em um ou outro caso é semelhante – busca-se aferir se o nível de concentração e a forma de atuação de dada cooperativa – ou como neste caso empresa – lhe permite exercer poder de mercado, com efeitos anticompetitivos sobre a coletividade. Com esse posicionamento, o Conselho busca defender o consumidor contra eventuais abusos de poder de mercado, seja por eventuais aumentos de preços decorrentes da ausência de competição entre anestesistas, seja pela falta de atendimento no caso de paralisação do serviço, além de outros aspectos.

Cabe ressalvar, no entanto, que a jurisprudência do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas de anestesiologia em nenhum momento considerou o contexto fático abaixo descrito, qual seja, o aspecto de que há um grupo econômico nacional, bem organizado no setor, que atua de tal forma a impedir que haja rivalidade entre médicos anestesistas e outras cooperativas, com proteções territoriais e ameaça de punição a médicos que eventualmente adotem comportamento distinto do prescrito pelas cooperativas em negociações de remuneração de serviços anestesiológicos. As discussões previamente travadas pelo Conselho a respeito do tema analisaram, em grande medida, as variáveis intracompetitivas – relação entre a cooperativa e as pessoas físicas a elas associadas. Contudo, não foi investigado – pela falta de indícios nos casos precedentes – o aspecto geral do relacionamento dos agentes: (i) no âmbito local, como pessoas físicas; (ii) no estadual, como cooperativas rivais; ou (iii) no nacional, como partes do sistema Febracan-Plus. Sendo assim, por não possuir objeto totalmente coincidente ao caso em questão, a jurisprudência deve ser observada com parcimônia, analisando em que aspectos do caso pode ser aplicável. Para além disso, esta Superintendência entende que a citada jurisprudência, por razões semelhantes, possivelmente tenha falhado no exame dos impactos da multimilitância sobre o poder de mercado das cooperativas – superestimando o seu efeito no sentido de dissuadir abusos.

2.3 Dos conflitos entre os agentes no mercado de saúde suplementar O setor de assistência suplementar está se ampliando de forma consistente[33], se consolidando como um segmento de grande relevância para o Brasil. Estima-se em torno de 50 milhões o número de pessoas cobertas por pelo menos um plano de assistência médica[34]. Além disso, em 2013 atuavam nesse mercado cerca de 1.200 operadoras[35]. A evolução desse segmento, contudo, tem sido marcada por intensos conflitos distributivos, sobretudo entre médicos e operadoras de saúde. A crescente elevação dos custos de produção nos serviços de saúde, em função da incorporação de novas tecnologias[36] e da ampliação das coberturas obrigatórias definidas pela ANS, somada a importantes mudanças regulatórias impuseram às operadoras de planos de saúde novos desafios para preservar o equilíbrio econômico-financeiro de suas empresas. Até 1994, com a alta inflação, as operadoras de planos de saúde se financiavam em grande parte com o giro financeiro, não havendo muita ênfase na otimização da gestão. O fim da inflação e a regulação dos reajustes por variação de custo pela ANS vieram alterar a gestão dos planos de saúde pelas operadoras, considerando que a política de reajuste atual não possibilita mais o repasse de custo via preço.

Dentre outros fatores, o teto de reajuste para os produtos individuais faz com que as operadoras passem a ter que buscar mais eficiência nas suas atividades gerenciais, pois apenas as operadoras com custos reduzidos e controlados serão capazes de ofertar produtos competitivos. O significativo aumento dos custos enfrentados pelas operadoras e os limites colocados pelas novas medidas regulatórias impuseram duas opções às operadoras de planos de saúde: aumentar os preços ou reduzir o custo operacional. Devido à existência de limite para o aumento dos preços dos planos de saúde, na modalidade individual, as operadoras passaram a adotar como uma de suas estratégias a redução de custos, o que introduziu, por parte das operadoras de planos de saúde, incentivos à pressão por redução de despesas como a remuneração dos médicos e a remuneração pelos procedimentos médicos[37]. Os limites impostos pelas operadoras à remuneração geraram insatisfação da classe médica, que argumenta que os reajustes dos valores dos procedimentos médicos são inferiores aos reajustes obtidos pelas operadoras junto à ANS, e inferiores à inflação acumulada do período[38]-[39]. Esse contexto foi agravado pelo aumento de concentração no mercado de assistência suplementar[40], que reforçou a assimetria entre as estruturas de oferta de mão de obra nos serviços de saúde, que costuma ser pulverizada em diversas clínicas médicas[41];

e a demanda de serviços médicos por meio de operadoras de planos de saúde de médio e grande porte. Em razão do cenário apresentado e de modo a se contrapor aos tomadores de serviços, as entidades representativas passaram a negociar com as operadoras, como forma de ampliar o poder de barganha dos médicos a ela associados. Para isso, utilizaram diversos artifícios, tais como: (i) a edição de tabelas de honorários mínimos, que balizam a negociação de honorários entre prestadores e tomadores do serviço, (ii) boicotes àquelas operadoras de planos de saúde que se recusaram a adotar os valores pleiteados pelas entidades e (iii) ameaças de punição ética a médicos não alinhados ao movimento. Os posicionamentos das entidades representativas acarretaram a reação das operadoras de planos de saúde que apresentaram inúmeras denúncias ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. De fato, as estratégias adotadas pelas entidades representativas suscitam um debate antitruste, devido ao potencial prejuízo à concorrência decorrente de práticas analisadas. O presente parecer procura endereçar essas questões, observando em que medida a posição e a motivação dos médicos são legítimas e de que maneira harmonizá-las com o interesse público. 2.4 Do mercado relevante Para analisar se a Associação de Urologia do Estado Espírito Santo (“AUES”) possui poder de mercado, é importante definir o mercado relevante em questão.

As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[42]. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços”. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais.[43] Feitas essas considerações, entende-se que – no presente caso - o mercado relevante, do ponto de vista do produto, compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização.

Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática insere-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de urologia. Por outro lado, do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação dos Representados que, conforme visto anteriormente, abarca todo o Estado do Espírito Santo. Os médicos desta entidade federativa associam-se a entidades com representação em todo o Estado, que por sua vez negociam com os planos de saúde de modo a surtir efeitos em todo esse território. 2.5 Do poder de mercado da Representada Definido o mercado relevante, impende avaliar se a AUES possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelo parágrafo do artigo 36 da Lei nº 12.529/11.[44]. Para a aferição da participação de mercado da Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos urologistas atuantes na região face o número de associados da Associação. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a AUES exerce no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo.

Dessa forma, cumpre expor que dos 106 médicos urologistas atuantes no estado do Espírito Santo, 77 são associados à Associação dos Urologistas do Espírito Santo, conforme dados apresentados pelo Conselho Regional de Medicina, em resposta ao ofício nº 1412/2014/CGAA02/SG/CADE, de modo que 73% dos médicos Urologistas do Espírito Santo estão a ela credenciados, caracterizando posição dominante por parte da Associação, nos termos do artigo 36, §2º da Lei 12.529/2011[45]. Sendo assim, constatada a importante participação da Representada no mercado de serviços de urologia na região, é preciso prosseguir na análise para verificar se os atos que pratica atentam contra os princípios norteadores da livre concorrência e caracterizam, portanto, infrações contra a ordem econômica tipificadas na Lei nº 12.529/2011. Vale ressalvar que a efetividade dessas práticas é intensificada pela existência de barreiras à entrada relevante nesse mercado, como se verá a seguir. 2.6 Das barreiras à entrada no mercado de urologia A oferta inelástica de médicos urologistas pode ser considerada como um fator que dificulta a contestação do poder de mercado da associação médica aqui investigada. A atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demandam uma longa formação – em média, 6 anos para se tornar clínico.

Para se tornar especialista em alguma área específica, exige-se uma formação complementar, que costuma durar em média mais dois anos[46]-[47]. No que se refere à urologia, as sociedades de especialidade de cada estado definem critérios para que um médico seja considerado urologista e emitem os certificados assegurando o título de especialista. Tais critérios, que podem ser desde residência na área ou até mesmo provas de especialidade, são muito importantes e necessários por ser um meio de garantir qualidade do serviço. Contudo, também funcionam na prática como uma barreira à entrada. De fato, o tempo necessário para a formação de urologistas e o baixo número de vagas em urologia impedem que a possibilidade de entrada de novos especialistas no mercado seja um fator suficiente e tempestivo para inibir o exercício de poder de mercado das cooperativas e associações. Devido a esses fatores, não é uma alternativa viável para os tomadores de serviços de urologistas contratar médicos recém-saídos das especializações e residências. Todos esses fatores – vários legítimos – fazem com que a entrada no mercado de urologia seja difícil. Tal conclusão intensifica a probabilidade e a efetividade de práticas anticompetitivas nesse mercado, que, como acaba de ser visto, tem enfrentado níveis de concentração elevados nas mãos das cooperativas, tornando amplamente possíveis efeitos anticompetitivos severos derivados de eventuais condutas anticoncorrenciais.

Tais condutas serão analisadas a seguir. 2.7. Da tentativa de monopolização do mercado de urologia e da caracterização de infrações à ordem econômica Apresentado o panorama geral sobre o mercado de urologia, cumpre finalmente analisar se as informações coligidas nos autos, podem ser consideradas práticas anticoncorrenciais com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa. Como visto, a AUES agrega, em uma única entidade, a maioria absoluta dos médicos especializados em urologia de uma região. No caso em questão, mais de 70% dos médicos urologistas do Espírito Santo são associados à Representada, que firma contratos com operadoras de planos de saúde, hospitais e com secretarias de saúde, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte. Obviamente, portanto, a concorrência entre todos esses médicos, que respondem por uma parte majoritária dos profissionais disponíveis e que de outra forma competiriam entre si[48], é substituída por um formato de empresa, no qual as negociações com os adquirentes dos serviços (planos de saúde, SUS) são feitos de forma una pela entidade, assim como a formação de preços, que em regra passa a ser uniforme para todos os profissionais associados. Dessa forma, na medida em que a associação detenha grande parcela do mercado relevante, aqueles que necessitam contratar urologistas passam a ter dificuldade de encontrar serviços substitutos aos oferecidos pela AUES.

Além disso, os resultados obtidos pela associação na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços serão tão melhores – do ponto da própria associação – quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável. Tal fato aumenta excessivamente o poder de barganha da Associação, que, ao não ter concorrentes viáveis, pode definir preços mais próximos de um monopólio – e algumas vezes preços de monopólio. Dessa forma, não é possível vislumbrar, dentro da relação negocial, que os médicos sejam os hipossuficientes da relação negocial, pois, ao formarem um bloco uníssono para negociação dos preços, esses deixam de serem os mais fracos da relação negocial. É importante verificar que tal nível de concentração do mercado, por si só, já implica uma redução substancial e perigosa dos níveis de concorrência. Quer-se dizer que o mero fato de um agente deter grande poder de mercado já representa um problema potencial. Para além disso, porém, indícios constantes nos autos apontam no sentido de que a Representada adota diversas estratégias adicionais para aumentar e/ou proteger ainda mais sua posição dominante no mercado, diminuindo a concorrência substancialmente e extraindo receita daqueles que a contratam. No caso das associações de especialidade médica, nos diversos processos administrativos instruídos pela SG, foram observadas condutas que levantam preocupações antitruste perpetradas por essas entidades.

No presente processo administrativo, evidências nos autos confirmam práticas anticompetitivas por parte da Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo ao: Promover ameaças de descredenciamento em massa de planos de saúde de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos; e Tabelar preços impedindo a concorrência efetiva entre a associação e os médicos individualmente considerados[49]. Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á tais condutas em tópicos separados, embora se relacionem e se complementem. 2.8 Da promoção de descredenciamento e posterior estabelecimento de tabelas de preços É comum observar nas negociações perpetradas por cooperativas e associações, como estratégia para pressionar o SUS ou as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos, ameaças de descredenciamento ou suspensão de atendimento a pacientes. Descredenciar-se de operadoras de planos de saúde ou abster-se de renovar contratos com Secretarias de Saúde não resultaria, necessariamente, em efeitos deletérios ao mercado e aos consumidores. Se essas cooperativas detivessem pequena parcela de mercado e sofressem rivalidade de fato de seus associados ou outros agentes concorrentes, as Secretarias de Saúde e operadoras de assistência suplementar poderiam contratar novos prestadores de serviços, de maneira a evitar que o atendimento não fosse paralisado, prejudicando a população, sem que fosse necessário pagar um sobrepreço de monopólio para evitar tal problema.

Contudo, como foi discutido anteriormente, o cenário fático, em diversas regiões do país, é muito distinto desse. Pela ausência de concorrência no mercado, decorrente da conduta de monopolização dos serviços de urologia, adotada pela Representada, são observadas paralisações de médicos urologistas para reivindicar melhores remunerações, interrompendo a prestação de serviços por meio de planos de saúde, prejudicando a população. Nessa linde, a alegação de que o mercado comprador estaria concentrado nas mãos das operadoras de saúde e que os médicos que não seguem a cartilha de preços sofrem o descredenciamento por parte dos planos, não é suficiente para permitir que a associação passe a adotar condutas anticompetitivas com o objetivo de barganhar por maiores remunerações para os seus associados. No presente caso, a Representada induziu que todos os médicos a ela afiliados se descredenciassem dos planos de saúde, exclusivamente no que toca à prestação de procedimentos cirúrgicos em urologia, com o intuito de barganharem por maiores remunerações. Isto porque, após o descredenciamento dos médicos, todas as negociações para a contratação deste serviço passaram a ser realizadas, obrigatoriamente, por intermédio da Associação dos Urologistas do Espírito Santo. Isto posto, são expostas as cartas de descredenciamento coletivo enviada pelos médicos urologistas do Estado do Espírito Santo. Nota-se que todas elas são iguais e datadas de 10 de julho de 2012.

Serão expostas apenas algumas das notificações, tendo em vista que todas elas são idênticas: Cartas de Descredenciamento Enviadas à Operadora SAMP - FB MEDICINA SS Ltda., devidamente inscrita no CNPJ sob o nº 12.798343/0001-22, neste ato representada por seu sócio, vem respeitosamente à presença de V.S.a, nos termos da previsão contratual, informar que não tem interesse na manutenção do contrato firmado para a realização de Procedimentos Cirúrgicos em Urologia, assim solicita-se a Resilição do Contrato, razão pela qual pelos próximos 60 (sessenta) dias manterá o atendimento nos termos contratuais e após tal interstício não estará mais vinculado à referida Operadora de Plano de Saúde[50]. Carta de descredenciamento enviada ao Hospital e Maternidade São Pedro - Informamos a V.Sa, que solicitamos o descredenciamento para a realização de Procedimentos Cirúrgicos em Urologia dos Planos de Saúde: PHS, SAMP, São Bernardo, SM Saúde, CST e CESAN, dessa forma o contrato com os referidos planos para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia estará vigendo pelos próximos 60 (sessenta) dias. Dessa maneira, após aquele período não teremos mais qualquer relação contratual com referidos planos de saúde para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia e os pacientes em comento serão atendidos em caráter particular[51].

Carta de descredenciamento enviadas ao Hospital Evangélico - Informamos a V.Sa, que solicitamos o descredenciamento para a realização de Procedimentos Cirúrgicos em Urologia dos Planos de Saúde: PHS, SAMP, São Bernardo, SM Saúde, CST e CESAN, dessa forma o contrato com os referidos planos para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia estará vigendo pelos próximos 60 (sessenta) dias. Dessa maneira, após aquele período não teremos mais qualquer relação contratual com referidos planos de saúde para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia e os pacientes em comento serão atendidos em caráter particular.[52] Carta de descredenciamento enviado ao Hospital Santa Rita de Cássia AFECC - Informamos a V.Sa, que solicitamos o descredenciamento para a realização de Procedimentos Cirúrgicos em Urologia dos Planos de Saúde: PHS, SAMP, São Bernardo, SM Saúde, CST e CESAN, dessa forma o contrato com os referidos planos para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia estará vigendo pelos próximos 60 (sessenta) dias.

Dessa maneira, após aquele período não teremos mais qualquer relação contratual com referidos planos de saúde para Procedimentos Cirúrgicos em Urologia e os pacientes em comento serão atendidos em caráter particular[53] Além disso, nesta mesma data, os médicos urologistas filiados à Associação se descredenciaram do Plano de Saúde São Bernardo, por intermédio de uma notificação semelhante, que, curiosamente, continha o mesmo erro de grafia, consistente na utilização da expressão “por meio” duas vezes, in verbis: Alexander Hatsumura Casini, médico, portador do CRM-ES nº 7583, vêm por meio por meio do presente, denunciar o contrato firmado para a realização de Procedimentos Cirúrgicos em Urologia, assim solicita-se a Resilição do Contrato, razão pela qual pelos próximos 60 (sessenta) dias manterá o atendimento nos termos contratuais e após tal interstício não estará mais vinculado à referida Operadora de Plano de Saúde.[54] Verifica-se, assim, que o descredenciamento médico se deu, unicamente, no que se refere aos procedimentos cirúrgicos, serviço caracterizado pela inelasticidade preço-demanda, visto que o paciente, ao necessitar de uma cirurgia, submeter-se-á ao procedimento cirúrgico independentemente do valor cobrado pelo médico, tendo em vista a situação de dor e/ou risco que está submetido.

Nota-se ainda que, após estes descredenciamentos, as negociações para a prestação de procedimentos cirúrgicos de urologia passaram a ser realizadas, unicamente, pela Associação, conforme informaram diversos planos de saúde, in verbis: Bradesco Saúde - A Bradesco Saúde tentou diversas vezes realizar acordo operacional diretamente com urologistas para cirurgias urológicas sem sucesso[55]. SulAmerica - É possível a contratação direta de médicos urologistas somente para realização de consultas. Para os demais procedimentos é exigido que a contratação seja feita por intermédio da Associação dos Urologistas do Estado do Espírito Santo. (...) os médicos urologistas e cirurgiões urológicos do estado do Espírito Santo só aceitam realizar procedimentos diversos de consulta por intermédio da Associação dos Urologistas do Estado do Espírito Santo.[56]" (Grifo nosso). Acesso Restrito - Atualmente, a contratação de médicos cirurgiões da referida especialidade sofre enorme pressão para ser realizada por intermédio de entidade associativa, não sendo possível a contratação direta dos médicos pela OPS. (..) A AUES não permite a contratação direta para a realização de exames e cirurgias, sendo possível a contratação apenas por intermédio da referida entidade.(...)a AUES negocia em nome de todos os seus médicos associados, não permitindo que os médicos negociem os honorários diretamente com a OPS.

(...) A Acesso Restrito informa que os honorários para atendimentos em consultas eletivas são negociados entre as partes. Já os valores para realização de exames e procedimentos cirúrgicos são definidos pela AUES sem qualquer possibilidade de negociação.[57] Primeiramente, é importante notar que as supracitadas alegações, opostas por diversas operadoras de planos de saúde, demonstram, de maneira cabal, ao contrário do que argumentou a Representada em sua defesa, que é inviável a contratação de médicos urologistas de forma individualizada, ou seja, sem a participação da Representada no processo de contratação dos médicos para a realização de procedimentos cirúrgicos em urologia. Assim sendo, a alegação da AUES de que não haveria exclusividade no contrato firmado com os médicos não impediu a existência de uma exclusividade de fato, como supraexposto, onde os médicos, para serem contratados pelos Planos de Saúde para a realização de procedimentos cirúrgicos, precisariam ser contratados por meio da Associação de Urologia do Espírito Santo. Além disso, a alegação apresentada pela Representada de que existiriam outros agentes capazes de serem contratados não se mostra real, de modo que a contratação de serviços de urologia no Espírito Santo é feita através da AUES, a qual detém cerca de 70% do mercado de urologia nesse Estado.

Como se viu, após a realização dos descredenciamentos[58] dos médicos filiados à Associação, as negociações para a prestação de procedimentos cirúrgicos de urologia passaram a ser realizadas pela Associação de Urologia, não sendo facultado aos médicos urologistas negociarem os valores a serem cobrados pelos procedimentos cirúrgicos. Tanto é assim que em Resposta ao ofício nº 1992/2014/CGAA02/SG/CADE, o Hospital Meridional expôs o seguinte: Tentamos intermediar negociações entre grupos de urologistas diretamente com as Operadoras de planos de saúde, entretanto essa negociação não evoluiu. Sabemos que os valores dos procedimentos foram definidos pela Associação dos Urologistas do ES e os médicos individualmente informam que não podem fazer valores diferentes dos definidos pela Associação[59]. Uma vez que somente a Associação passou a negociar os valores dos honorários médicos relativos aos procedimentos cirúrgicos em urologia, tendo em vista a ausência de concorrência dos médicos associados, esta passou a exigir das operadoras de planos de saúde valores inexequíveis, que acarretavam em um aumento que chegavam a até 3000% dos valores anteriormente cobrados por procedimento cirúrgico, como exposto pela Casa de Saúde São Bernardo Quanto aos valores definidos unilateralmente pela Associação de Urologia do Espírito Santo, que impuseram reajustes de mais de 3000% em alguns casos, não se sabe qual foi o parâmetro adotado que se aproxime dos valores pretendidos.

(...) Pode se afirmar com segurança que todos os atos praticados pelos médicos urologistas foram orquestrados e planejados pela Associação de Urologia do Espírito Santo[60] Para comprovar estes aumentos a Casa de Saúde São Bernardo apresentou a tabela de preço imposta pela Associação dos Urologistas, a qual tinha o objetivo da “valorização de honorário dos médicos urologistas”. Todavia, a Associação objetiva, a partir da imposição da referida tabela, promover um aumento abrupto dos honorários médicos, com o único objetivo de, ilegalmente, aumentar os lucros dos médicos urologistas. A referida tabela apresenta os valores cobrados após à resilição contratual, além de expor a variação, em termos percentuais, dos valores propostos pela Associação e os valores anteriormente cobrados, conforme se verifica da imagem abaixo: Figura 1 - Tabela Imposta pela Associação dos Urologistas do Espírito Santo à Casa de Saúde São Bernardo Este aumento expressivo tornou inviável a contratação de cirurgiões urológicos para a prestação de cirurgia por diversos planos de saúde, os quais passaram a não ter mais nenhum médico credenciado a sua rede prestadora[61].

A Justiça Estadual concluiu pela ilegalidade da referida conduta por parte da Associação, tendo o Douto Magistrado Maurício Camatta Rangel, no bojo do Processo Nº 0019591-57.2012.8.08.0024[62], determinando que a referida Associação se abstivesse de interferir na negociação entre os médicos e as Operadoras de Planos de Saúde e que o contrato firmado entre os médicos e as operadoras deveriam ser cumpridos, sem que houvesse o referido descredenciamento, in verbis: A ré, na condição de credenciada da prestadora de serviços aos consumidores e usuários do plano de saúde, teria aderido a um movimento ilegal de formação de cartel, liderado por uma entidade recém constituída, denominada ASSOCIAÇÃO DE UROLOGIA DO ESPÍRITO SANTO (...) Com efeito, o contrato de prestação de serviços estabelecido entre o plano de saúde e a Ré deve ser cumprido na forma ajustada, sem a noticiada ingerência de terceiros, com a finalidade de obter vantagens não ajustadas, máxime por se tratar de serviço essencial prestado aos consumidores, cuja interrupção, de forma abruta, pode levar à morte o paciente, principalmente em área tão delicada como a urologia.[63] Este mesmo Magistrado, em processo semelhante ao supra exposto, decidiu, em Medida Liminar, que a Associação deveria abster-se de interferir nas negociações entre os médicos e as operadoras de planos de saúde, in verbis:

No caso concreto, o fundamento jurídico do pedido, em sede de antecipação de tutela, é idêntico ao do processo conexo, i.é, que a Ré esta liderando um movimento ilegal de formação de cartel, liderado por uma entidade recém-constituída, reunindo todos os médicos urologistas do Estado, disseminando a ordem de descredenciamento em massa e passando a exigir em seu próprio nome o pagamento de honorários adiantados, na modalidade particular e mediante depósito em sua própria conta-corrente.[64] Nota-se que a conduta de cartelização do mercado, por parte da Associação dos Urologistas do Espírito Santo, resta cristalina. Isto posto, esta Associação, após congregar os médicos urologistas do Espírito Santo, passou a exigir que estes se descredenciassem dos planos de saúde, no que se refere aos procedimentos cirúrgicos, e, posteriormente ao descredenciamento, a Associação passou a negociar diretamente com os Planos de Saúde, exigindo valores muito superiores aos anteriormente praticados, conduta esta que é ilegal do ponto de vista antitruste. Assim, é no mínimo curiosa a alegação apresentada pela AUES, que os valores pagos aos médicos seriam aviltantes. Ora, ainda que assim o fossem, tal fato não permitiria a união desses agentes em um bloco uníssono para determinação dos valores a serem cobrados pelos honorários médicos e exigindo valores abusivos, fruto de uma decisão unilateral da Associação, sem a possibilidade de negociação bilateral, tem como principal prejudicado o paciente.

Assim, em decorrência das provas colacionadas, verifica-se que a Associação dos Urologistas do Espírito Santo agiu de maneira anticoncorrencial, ferindo os ditames da Lei nº 12.529/2011. 2.8. Conclusões Conforme se depreende da análise efetuada até o momento, o que se verifica é que a Representada adotou diversas estratégias para aumentar e/ou proteger sua posição dominante no mercado, quais sejam: Reunir, em uma mesma associação, grande parte dos médicos urologistas, diminuindo consideravelmente o número de agentes concorrentes no mercado, e muitas vezes efetivamente gerando um monopólio na prestação dos serviços médicos de urologia, facilitando a uniformização de sua conduta em um setor com consideráveis barreiras à entrada. Promover ameaças de descredenciamento em massa de médicos urologistas contra planos de saúde de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos; e Tabelar preços impedindo a concorrência efetiva entre a cooperativa e os médicos individualmente considerados. Da análise dos pontos suscitados na presente nota, o que se verifica é uma real e efetiva cartelização dos serviços médicos de urologia, com todos os efeitos deletérios severos resultantes de um conluio.

Por meio das práticas acima relatadas, os urologistas criam uma assimetria nas negociações, antes inexistente, que lhes permite impor preços mais elevados, uma vez que deixa de ser possível para os tomadores de serviços desviar seus contratos para os agentes econômicos rivais, restando a eles apenas adotar as condições impostas pela associação. Consequentemente, há o aumento de ganhos privados para os médicos urologistas – que passam a receber mais por cada procedimento realizado e perdas à sociedade como um todo. Os beneficiários de planos de saúde possivelmente pagarão preços mais altos repassados pelas operadoras em razão do aumento de custos devido à remuneração artificialmente exigida pela Representada. Além disso, há prejuízos advindos de boicotes coletivos, paralisações e descredenciamento conjunto. No caso das paralisações de atendimento ao SUS, os pacientes podem ser afetados uma vez que deixam de receber atendimento adequado, sendo necessário, muitas vezes, que procedimentos cirúrgicos sejam adiados, o que, em alguns casos, podem comprometer a saúde dos indivíduos. Já os beneficiários de planos de saúde, nos períodos de descredenciamento em massa, para obter serviços de urologistas, são instados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do plano de assistência suplementar.

As entidades médicas e associações costumam aduzir que os boicotes não teriam efeitos sobre os consumidores, pois os prestadores de serviços emitem notas para que os pacientes solicitem reembolso às operadoras de planos de saúde. Contudo, são poucos os planos que cobrem despesas fora da rede credenciada, permitindo, portanto, que os consumidores se beneficiem de algum tipo de reembolso. Além disto, mesmo quando o reembolso efetivamente existe, no médio prazo, o preço do plano de saúde irá incorporar a elevação do custo do serviço médico, o que acaba afetando novamente o próprio consumidor. Dessa forma, como resultado das paralisações de atendimento, o consumidor, elo mais fraco da relação, acabará sempre incorrendo em maior gasto com saúde. Considerando-se o histórico de análise sobre a constituição e o funcionamento das associações médicas, as atuais e constantes denúncias de abuso de posição dominante por essas entidades, bem como os efeitos negativos decorrentes das práticas das associações médicas, se faz necessário reavaliar o nível atual de enforcement contra as associações que continuam a praticar condutas anticompetitivas, apesar das diversas condenações do CADE. As condenações impostas até recentemente pelo Tribunal se limitavam, basicamente, na aplicação de multas às associações e na obrigação de informar aos seus cooperados e à sociedade da pena imposta.

Apesar dessas condenações, observa-se que continuam a chegar ao CADE, de forma contínua, diversas denúncias de práticas anticompetitivas envolvendo cooperativas e associações de diversas áreas médicas[65]. Portanto, torna-se imperiosa a adoção de outras medidas punitivas de forma a impedir que as condutas relatadas ao longo da nota não sejam reiteradas pelos agentes do mercado. Nesse sentido, em vista da gravidade das condutas ora praticadas e da ineficácia de sanções meramente pecuniárias, recomenda-se ao Tribunal do CADE que, em eventualmente entendendo pela condenação da Representada, considere a possibilidade de aplicar outras sanções, com vistas a obstar de forma mais perene e efetiva práticas anticompetitivas tais como as aqui relatadas. Eventuais sanções adicionais podem, inclusive, a depender das necessidades do caso, incluir a cisão[66]- da cooperativa condenada, além de outras medidas possíveis[67]. 3. RECOMENDAÇÕES Dessa forma, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, opinando-se pela condenação da Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo em relação a infrações contra a ordem econômica referidas nos termos do artigo 36, incisos I, II e IV c/c §3º, I, II e IV da Lei nº 12.529/11. Encaminhe-se ao Superintendente Geral Interino. [1] Trecho extraído da defesa da Representada (número SEI 0041451).

[2] Páginas 31 a 88 dos autos públicos. [3] Página 89 a 95 [4] A ABRAMGE ainda juntou a resposta das suas operadoras ao descredenciamento, bem como proposta de reajuste (fls.96 a 126), Contrato das Operadoras de Planos de Saúde com os médicos (fls. 127 a 289) e Precedentes judiciais (fls. 289 a 332). [5] A denúncia foi instruída dos seguintes documentos: (1) procurações e atos constitutivos (fls.350-368); (2) Emenda à representação em face das advogadas Flávia Grecco Milanezi e Larissa Loureiro Marques junto à OAB/ES (fls. 369-465); (3) cópia de petição protocolada junto ao MP/ES (fls. 466-2375); decisão antecipatória proferida pela 6ª Vara Cível de Vila Velha/ES nos autos n. 0025317-42.2013.8.08.0035 (fls. 2376-2378). [6] A Superintendência Geral solicitou as seguintes informações: (i) Como vem ocorrendo a negociação entre essa Casa de Saúde e os Urologistas do Estado do ES?; (ii) Quem participa das negociações; (iii) Como são definidos os valores dos procedimentos?; (iv) Qual o percentual de Urologistas do Estado do Espírito Santo está associado à Associação dos Urologistas do ES?; (v) Houve participação da Associação dos Urologistas do ES nos descredenciamentos realizados?; (vi) Houve algum edital, manifesto, declaração ou algo similar da Associação convocando os urologistas para as práticas denunciadas?; (vii) Quem são os dirigentes da Associação dos Urologistas do Espírito Santo?

[7] Foram juntados diversos documentos, os quais estão acostados às folhas 2384 a 4229 dos autos. [8] A resposta apresentada pela ABRAMGE veio instruída de documentos adicionais: (a) esclarecimento prestados pelas operadoras acerca do histórico fático do descredenciamento coletivo de urologistas no Espírito Santo (fls. 4237-4240); (b) instrumentos contratuais entre operadoras e prestadores (fls. 4241-4411); (c) cartas de descredenciamento e pedido de reconsideração (fls. 4412-4465); (d) relato de beneficiário denunciando orientação da “Associação dos Urologistas” ao ajuizamento de ação judicial (4466-4475); (e) proposta da “Associação”, contra proposta da operadoras e última proposta da “Associação” (fls. 4476-4499); (f) cartas de descredenciamento de médicos que sequer credenciados eram às operadoras (fls. 4500-4561); (g) atos de constituição da “Associação dos Urologistas” (fls. 4562-4590); (h) liminar judicial e sua cassação (fls. 4591-4601); (i) atas das reuniões da Comissão de Conciliação (fls. 4602-4678). [9] (I) Quantos médicos de cada especialidade são filiados à Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo? Fornecer o nome, CRM e local de atuação de cada um dos médicos filiados, segmentando-os pela especialidade; (II) Informar o total de médicos urologistas atuantes no Estado do Espírito Santo. Fornecer o nome, CRM e local de atuação de cada um dos médicos filiados. Informar o total de médicos cirurgiões urologistas atuantes no Estado do Espírito Santo.

(III) Fornecer o nome, CRM e local de atuação de cada um dos médicos filiados. [10] Bradesco Saúde – Ofício 1989/2014/CGAA02/SG/CADE; Amil Planos de Saúde – Ofício 1990/2014/CGAA02SG/CADE; Sul América Seguro Saúde S/A – Ofício 1997/2014/CGAA02/SG/CADE e CIAS, Unimed Vitória – Ofício 1991/2014/CGAA02/SG/CADE. [11] Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo – Ofício 1993/2014/CGAA02/SG/CADE; Hospital São Luiz – Ofício 1992/2014/CGAA02/SG/CADE. [12] Ofício 1996/2014/CGAA02/SG/CADE. [13] Ofício 1998/2014/CGAA02/SG/CADE. [14] Folhas 4758 a 4880 dos autos públicos. [15] Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providência. [16] SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in: Revista de Direito Mercantil, a. 32, n. 89, jan./mar. 1993, pp. 27-37. [18] O texto em questão do autor foi essencialmente direcionado às grandes cooperativas de produção, mas é útil ao presente caso. [19] Ressalta-se que o autor versou sobre legislação antitruste hoje revogada. O conteúdo essencial de tal norma, contudo, permanece na legislação vigente (Leis nº 8.884/94 e 12.259/11). [20] Bem como a formação de empresas por esses profissionais. [21] Tendo em vista que a representada em foco é uma empresa. [22] Anteriormente, da lei nº 8.884/94 e, atualmente, da Lei nº 12.529/11 [23] Ver, a esse respeito, POLONIO, Wilson Alves.

Manual das Sociedades Cooperativas. 3. ed. São Paulo: Altas, 2001, p. 25. Sobre a finalidade histórica da cooperativa e seu objetivo primordial de conferir aos associados poder de barganha, conferir ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. 2009. Ver, ainda, o acórdão do PA nº 08012.007042/2001-33. [24] Na Lei nº 12.529/11, o artigo 31 versa sobre esse tópico. [25] EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. [26] Nessa linha, impende expor os acordos celebrados na 56º sessão: (i) Requerimento nº 08700.009977/2014-10; Requerente: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado da Paraíba. (ii) Requerimento nº 08700.010000/2014-46; Requerente: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Goiás; (iii) Requerimento nº 08700.009973/2014-32; Requerente: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Rio Grande do Norte – COOPANEST-RN. (iv) Requerimento nº 08700.009960/2014-63; Requerente: COOPANEST/ES – Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Espírito Santo (v) Requerimento nº 08700.009974/2014-87; Requerente: COOPANEST/AM – Cooperativa dos Anestesiologistas do Estado do Amazonas (vi) Requerimento nº 08700.009949/2014-01; Requerente: COOPANEST/MT – Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Mato Grosso (vii) Requerimento nº 08700.009978/2014-65; Requerente:

Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado da Bahia; e (viii) Requerimento nº 08700.010172/2014-10; Requerente: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado de Goiás. [27] Os celebrados na 64ª sessão foram os seguintes: Requerimento nº 08700.000573 2015-42; Requerente: CEANEST Central de Anestesia Ltda. e Requerimento nº 08700.002867/2015-17; Requerente: Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Espírito Santo – COOPCARDIO/ES. [28] Cooperativas de médicos anestesiologistas encontradas em diversas unidades da federação, normalmente de abrangência estadual. [29] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007. [30] A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica. [31] Figuram como Representante o CIEFAS e como Representadas a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (COOPANEST-BA) e a Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda (GPA). [32] O teste define uma chamada “zona de segurança antitruste” (antitrust safety zone), conforme três critérios: (i) utilização de cláusula de exclusividade; (ii) compartilhamento de riscos financeiros;

e (iii) percentual dos integrantes em relação ao número total de profissionais do mercado relevante geográfico. Segundo o roteiro apresentado, não provocarão preocupações concorrenciais as “joint ventures” em que: (a) possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 20% (vinte por cento) do mercado relevante geográfico; e (b) não possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 30% (trinta por cento) ou menos do mercado relevante geográfico. [33] Entre 2001 a 2011, o segmento apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano [34] Tendo em vista que uma mesma pessoa física pode estar vinculada a mais de um plano – particular e coletivo –, o número de beneficiários cadastrados é superior ao número de indivíduos que possuem planos privados de assistência à saúde. [35] http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/qualidade-da-saude/2670-ans-divulga-raio-x-das-operadoras-de-planos-de-saude. [36] Esta, a seu turno, caracteriza-se por estar precipuamente direcionada aos meios de complementação diagnóstica (tomografia computadorizada e imagem por ressonância magnética, pet scan, são alguns exemplos), pressionando mais ainda os preços dos serviços, na medida em que o ingresso da inovação tecnológica não necessariamente representa uma redução do custo da produção ou um aumento de produtividade em si. [37] Como registrou a Secretaria de Acompanhamento Econômico, SEAE/MF, no Documento de Trabalho n.

31, de outubro de 2004: a redução de custos teria como estratégia a imposição de limites aos preços cobrados pelos prestadores de serviços. Contudo, tais limites não se distribuem uniformemente pelo mercado - hospitais têm maior poder de resistir do que os médicos isoladamente. Isto gera distorções que impactam negativamente na prestação dos serviços de saúde, por exemplo, os médicos podem reduzir o tempo de atendimento para atender um maior número de pacientes e assegurar determinada renda, aumentando a probabilidade de erros de diagnóstico. O problema agrava-se pelo fato de a ANS não regular o mercado de prestadores de serviços. [38] Em 30 de julho de 2007, em razão de algumas operadoras obterem reajustes aprovados pela ANS, mais uma vez a discussão se apresentou porque os percentuais permitidos ficaram muito acima da variação do Índice de Preços ao Consumidor-Amplo (IPCA). Enquanto o IPCA acumulado (maio/2006 entre maio/2007) era de 2,48%, as operadoras receberam autorizações de reajuste entre 6,64% e 9,94%. http://www.idec.org.br/emacao.asp?id=1338. Destaca-se, no entanto, que os reajustes autorizados pela ANS não se referem apenas às despesas médicas, mas também, às despesas administrativas, comerciais e o impacto financeiro sofrido pelas operadoras com a ampliação do rol obrigatório de cobertura e no avanço da tecnologia.

Além disso, os valores de reajuste autorizados pela ANS não estão relacionados diretamente com o aumento de custo incorrido pelos prestadores de serviços médicos para ofertar seus serviços. Dessa forma, o índice aprovado pela Agência Reguladora não necessariamente é o melhor índice para balizar os reajustes de honorários médicos. [39] Outros fatores destacados pelos prestadores de serviços são: pressões dos planos de saúde sobre os médicos para que estes adotem procedimentos de redução dos exames e custos de internação; o uso indiscriminado de glosa; a deterioração da qualidade dos planos de saúde; pouca demanda particular e necessidade de assegurar a dignidade e o respeito ao profissional de saúde. [40] Frente às mudanças regulatórias do início de 2000, as operadoras de menor porte não conseguiram manter-se no setor: houve uma diminuição superior a 30% no número de operadoras ativas no mercado de saúde suplementar, que passou de 2.639 em 1999 para 1.360 em 2011. Além disso, destaca-se que o índice C4[40] vem aumentando reiteradamente: em 2006 era de 17,08 enquanto em 2008 era de 19,73 (Fonte: Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 – Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009). [41] Considera-se haver uma assimetria nas negociações entre médicos e operadoras. Com relação a hospitais e laboratórios, entende-se que, em geral, estas entidades possuem suficiente poder de barganha para neutralizar a posição das operadoras de planos de saúde.

Vide parecer final da SDE no Processo Administrativo 08012.010187/2004-64. [42] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [43] Conforme BLUMENTHAL e BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition.

But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). [44] Os parágrafos correspondentes na legislação atual são: §§ 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 12.529/11. [45] § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

[46] Algumas especialidades podem durar período ainda maior, tendo em vista a necessidade de realizar uma especialização anterior, como por exemplo, as cirurgias em regiões determinadas (cirurgia cardíaca, por exemplo), que demanda o conhecimento anterior em cirurgia geral. [47] Em anestesiologia, a SBA conta com 84 centros formadores em anestesiologia (CET/SBA), em todo o Brasil, com o propósito de ministrar ensino especializado em anestesiologia para médicos, com duração de 3 anos. Fonte: http://www.sba.com.br/comunicacao/anestesia_especialista.asp, aceso 18 de julho de 2013. [48] Evidentemente dentro das regras procedimentais, regulatórias e de ética médica. [49] É importante salientar que, em sua defesa, a Representada expôs que seria possível a contratação de médicos urologistas de maneira individualizada, ou seja, sem a participação da AUES no processo de contratação desses. Assim, não haveria qualquer exclusividade no contrato que obrigaria que os médicos urologistas fossem contratados por meio da Associação. Conforme se verá a seguir, todavia, apesar de não existir uma exclusividade de direito, há uma exclusividade de fato, onde os médicos urologistas, para procedimentos cirúrgicos, só são contratados por meio da Associação de Urologia do Estado do Espírito Santo, sendo impossível a contratação direta. [50] Página 32 a 43, 45 a 50, 52, 54 a 72, 74 a 81 dos Autos Públicos. [51] Página 44 dos autos públicos. [52] Folha 51, 53 e 73 dos autos.

[53] Folha 3887 a 3403 dos autos. [54] Folhas 3310 a 3341 dos autos. [55] Além disso, a Bradesco informou que não existiria negociação com a Associação, que esta estabelece os valores e cabe ao Plano de Saúde aceitar ou não os valores propostos. – Resposta ao ofício 1989/2014/CGAA02/SG/CADE – Folhas 4809 e 4810 dos autos. [56] Folha 4842 dos autos públicos. [57] Folha 02 e 04 dos autos de Acesso Restrito ao CADE. [58] É interessante notar, inclusive, que alguns médicos do quadro da Associação dos Urologistas do ES, que não eram filiados aos Planos de Saúde da SAMP, notificaram-no afirmando que suspenderiam o atendimento para esta Operadora de Planos de Saúde, ou seja, notificaram-na sem ter existido qualquer vínculo ou acordo bilateral entre as partes. Verifica-se, assim, que esta notificação se deu, simplesmente, por estes médicos pertencerem ao quadro da Associação dos Urologistas do Espírito Santo, conforme se verifica das folhas 4501 a 4541 dos autos públicos. [59] Folha 4803 dos autos públicos. [60] Folhas 2385 e 2386 dos autos públicos. [61] A Bradesco e a Amil pararam de ofertar para os seus usuários estes serviços, os quais devem ser realizados individualmente para posterior reembolso. [62] Requerentes: Golden Cross Assistencia Internacional de Saude Ltda. Requerido: Centro Avançado de Urologia S.C Ltda. Urocentro. [63] Folha 293 e 294 dos autos públicos. [64] Requerente: Unidas. Requerida: Associação dos Urologistas do Espírito Santo. Folha 301 dos autos públicos.

[65] PA 08012.013467/2007-77 (Representada: COOPANEST-AM), PA 08012.101470/2005-77 (Representada: Cardiotórax-BA), PA 08012.006859/2008-61 (Representado: Clineuro-RN), entre outros. [66] A possibilidade de desmembramento de cooperativas está prevista no artigo 60 da própria Lei 5.764/71, que rege as sociedades cooperativas, e pode ser combinado com o artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 38, inciso V, da Lei 12.529/11), que prevê a possibilidade de cisão como medida de intervenção no caso de infrações à ordem econômica. Lei 5.734/71: Art. 60. As sociedades cooperativas poderão desmembrar-se em tantas quantas forem necessárias para atender aos interesses dos seus associados, podendo uma das novas entidades ser constituída como cooperativa central ou federação de cooperativas, cujas autorizações de funcionamento e os arquivamentos serão requeridos conforme o disposto nos artigos 17 e seguintes. Lei 8.884/94: Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (...) V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

Uma decisão nestes moldes já foi feita (embora encontre-se atualmente suspensa), em decisão da 4ª Vara da Justiça Federal do Rio Grande do Norte, na Ação Civil Pública nº 0011318-43.2008.4.05.8400, contra a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte – COOPANEST/RN, trazendo as seguintes determinações: à cisão, nos termos do art. 24, inciso V, da Lei nº 8.884/94, para que passe a congregar, no máximo, 20% (vinte por cento) dos médicos anestesiologistas em cada Município e no Estado do Rio Grande do Norte como um todo, devendo a Entidade, para atingir tal finalidade, promover no prazo de 60 (sessenta) dias: a1) a desfiliação voluntária do número de médicos que exceda o percentual fixado, os quais poderão atuar individualmente ou através da nova(s) cooperativa(s) objeto da cisão, a(s) qual(is) também não poderá(ão) superar o mencionado limite em relação ao total de médicos da especialidade; a2) caso não se apresentem voluntários no prazo fixado, a desfiliação compulsória dos cooperados mais recentemente filiados, no prazo de 30 (trinta dias) seguintes ao término do prazo anterior, até atingir o limite máximo imposto por esta sentença, podendo igualmente os desfiliados atuarem individualmente ou através de nova(s) cooperativa(s), sob as condições fixadas na cláusula anterior;

na abstenção de realizar qualquer tipo de ameaça ou paralisação dos serviços contratados, bem assim de ajustar ou executar abusivamente cláusula de denúncia do contrato durante a sua vigência, sob pena de multa diária que fixo para caso de continuidade das infrações, no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), correspondente a 5.000 UFIR, com fulcro no art. 25 da Lei nº 8.884/94 (grifos nossos). [67] Outras punições legalmente cabíveis passivas de serem aplicadas vão desde medidas de cunho comportamental, como obrigações de não fazer, e outras medidas estruturais, como a proibição de novos médicos na cooperativa ou a mesmo dissolução desta. O problema das medidas comportamentais decorre da pouca efetividade delas para determinados casos, pois a simples proibição das cooperativas de decretarem litígio comercial, promoverem descredenciamento em massa contra os planos de saúde e hospitais públicos e privados, e boicotes contra concursos públicos, entre outras condutas praticadas pelas cooperativas nos diversos processos que tramitam no CADE, possivelmente não seriam suficientes para se afastar a possibilidade de danos à concorrência – e, por conseguinte, ao consumidor –, pois o que permite à cooperativa praticar essas condutas é a sua característica estrutural de monopólio ou elevado poder de mercado.

Além disso, o fato de não existir uma agência para regular os preços e condições de funcionamento de uma cooperativa, que não é (nem deve ser) papel do CADE, dificulta o monitoramento da adoção de medidas comportamentais. As medidas estruturais podem atingir diretamente o problema da monopolização da cooperativa no seu mercado de atuação, sendo mais eficazes na resolução das condutas citadas ao longo da nota. Contudo, medidas estruturais também podem ser de aplicação não trivial, e, algumas delas, podem ser ineficazes. Por exemplo, a proibição de entrada de novos médicos na cooperativa, em um mercado com elevadas barrerias à entrada, pode simplesmente resultar em redução da oferta de especialistas, sem necessariamente incentivar o surgimento de uma nova cooperativa concorrente. A dissolução da cooperativa, por outro lado, pode ser demasiadamente interventiva, sem necessários resultados práticos de maior eficiência.