Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0032673 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.000456/2012-94 Representante: SDE ex officio Representado: Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo Advogados: Luiz Felipe Souza de Salles Vieira, Luciana de Avelar Siqueira e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO VOGAL O presente Processo Administrativo foi instaurado para apurar eventual ilicitude em estudo elaborado pelo Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo (“SECIESP”) para estabelecer preços mínimos a serem cobrados por serviços de manutenção de elevadores. Às fls. 18/20 dos autos, consta cópia do referido estudo, com a indagação “qual o preço mínimo para se fazer uma boa manutenção no seu elevador” e a seguinte conclusão “este estudo resultou nos seguintes preços mínimos: contrato de manutenção básica (não incluso peças e componentes): R$ 480,00 por elevador; contrato de manutenção total (incluso peças e componentes): R$ 1.100,00 por elevador”. O i. Conselheiro-Relator votou pela condenação do SECIESP, entendendo que sua conduta configura ilícito concorrencial com base na regra da razão. Em outras palavras, o Conselheiro-Relator efetuou uma análise das estruturas do mercado em questão e chegou à conclusão de que a SECIESP detém poder de mercado suficiente para prejudicar o setor e que os efeitos líquidos derivados da prática não são favoráveis à concorrência.

Contudo, entendo que tal exame aprofundado do mercado é desnecessário, pois já é pacificado por este Conselho o entendimento de que a elaboração e a divulgação de tabela de preços mínimos constitui infração por objeto. Nesse sentido, vale aqui reproduzir trecho do voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no julgamento do Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18, que tratava de tabela de preços a serem cobrados por serviços de agência de viagens, cujo entendimento foi acolhido à unanimidade: Com esses objetivos em mente, passo a examinar, adiante, os critérios utilizados pela Lei n. 8.884/94 para determinação de ilícitos concorrenciais, especialmente em vista da dicotomia estabelecida pela lei entre (i) condutas que tem por objeto restringir a concorrência (ii) condutas que, não tendo esse propósito, podem ter, ainda que apenas potencialmente, a capacidade de produzir tal restrição como efeito. (...) Isso ocorre porque, (...), compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é “objeto”, e não a “intenção”. (...).

Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, ao meu ver, a prova objetiva de sua prática. (...) (...) a punição da conduta não independe, completamente, de uma análise concreta de seus efeitos, ainda que esta seja feita, (...), a posteriori. O ponto, aqui, é apenas perceber que essa análise de efeitos não é necessária para que se presuma, em princípio, a ilicitude. (...) Nos trechos citados acima, (...), há precisos elementos que podem servir de auxílio a compreensão do que venha a ser uma conduta ilícita “pelo próprio objeto”. Trata-se, classicamente, e por inúmeras razões, da conduta que se volta diretamente à formação de preços. Sem prejuízo disso, já manifestei anteriormente minha posição no sentido de que a melhor leitura dessa dicotomia entre acordos ilícitos pelo objeto e acordos ilícitos pelos efeitos deve de fato remontar à tradição do common Law inglês e americano, que separava as restrições à concorrência em restrições cujo “propósito principal” seja o de restringir a concorrência e restrições “acessórias a um propósito principal ilícito” que possam, contudo, atingir colateralmente o mesmo efeito.

[grifos nossos] No mesmo sentido, se manifestou a Conselheira-Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.000261/2011-63, sendo também acompanhada integralmente por este Conselho nesse quesito: Já se viu que a influência de conduta uniforme constitui infração por objeto, em que se presume a ilicitude, sendo prescindível a análise relativa à potencialidade de efeitos anticoncorrenciais. Assim, comprovado que os Representados participaram da elaboração e da divulgação da tabela de preços e não tendo sido demonstrada nenhuma justificativa razoável para a conduta, que não a restrição à livre concorrência, é forçoso reconhecer que os Representados infringiram o art. 20, I c/c art. 21, II, da Lei 8.884/94, mormente porque, como se depreende das atas citadas acima, os próprios representados reconheceram que o objetivo do quadro era a uniformização dos preços. [grifos nossos] Ou seja, em casos como o presente, mostram-se desnecessárias análises acerca das estruturas de mercado e de definições de mercado relevante, bem como considerações de poder de mercado dos agentes para que se possa determinar a presunção de ilicitude da conduta. A investigação e a análise do caso deve se pautar apenas pela comprovação ou não da existência do instrumento ou da ação tendente a influenciar a conduta comercial uniforme. Sendo assim, acompanho o i.

Conselheiro-Relator quanto à necessidade de condenação do Representado por infração contra a ordem econômica tipificada no artigo 20, inciso I, e artigo 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94, divergindo tão somente quanto ao fundamento desta condenação. É o voto. Brasília, 11 de março de 2015.