Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0061609 - Voto :: Processo Administrativo 08012.000456/2012-94 Representante: SDE Ex Officio Representados: Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalações de Elevadores do Estado de São Paulo - SECIESP Advogados: Luiz Felipe Souza de Salles Vieira e Luciana de Avelar Siqueira Embargantes: Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalações de Elevadores do Estado de São Paulo – SECIESP e Jomar Miguel Alegre Cardoso Advogados: Luiz Felipe Souza de Salles Vieira e Luciana de Avelar Siqueira Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Condenação por infrações previstas no art. 20, inciso I, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Não conhecimento dos Embargos opostos pelo Sr. Jomar Cardoso. Conhecimento dos Embargos opostos pelo SECIESP. Ausência de omissão, obscuridade e/ou contradição. Embargos rejeitados. Palavras-chave: embargos de declaração, influência à adoção de conduta uniforme, informações sensíveis, manutenção de elevadores, sindicato, São Paulo. 1. Dos Embargos de Declaração 1.1. Das Razões de Embargos de Declaração 2. Do Mérito 2.1. Da Admissibilidade 2.1.1. Do Conhecimento 2.1.2. Das Supostas Omissões, Contradições e Obscuridades em Relação à Configuração da Conduta 3.

Do Dispositivo Dos Embargos de Declaração Das Razões de Embargos de Declaração Em 19 de março de 2015, o Representado Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalações de Elevadores do Estado de São Paulo - SECIESP e a pessoa natural Sr. Jomar Miguel Alegre Cardoso opuseram Embargos de Declaração (SEI 0039880) contra a decisão colegiada proferida em 11 de março de 2015 pelo Plenário do CADE. Na oportunidade, alegaram a suposta existência dos seguintes vícios: Omissão e contradição quanto à má-fé do envio dos folhetos; Omissão quanto à resposta do ofício 404/2015, que teria anexado folder diferente, induzindo os demais julgadores a erro; Omissão quanto às respostas e provas anexadas aos autos em relação ao software da empresa; Omissão e contradição com relação à mensuração do poder de mercado da Representada; Omissão e contradição com relação à produção e à veracidade do conjunto probatório; Do Mérito Da Admissibilidade Do Conhecimento Os Embargos foram opostos em 19 de março de 2015 (SEI 0039880). A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes e condenadas pela decisão do CADE, da juntada do voto ocorreu em 17 de março de 2015, terça-feira (SEI 0035558). Logo, nos termos dos arts. 535 e 536 do Código de Processo Civil, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 18 de março de 2015, quarta-feira, e encerrou-se em 23 de março de 2014, segunda-feira, o que foi respeitado pelas Embargantes.

Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal dos Embargos, conheço dos Embargos de Declaração opostos pelo SECIESP. O Sr. Jomar não é parte do presente Processo, não se habilitou como terceiro interessado e não comprovou a condição de terceiro prejudicado, nos termos do art. 499 do CPC. Dessa forma, não conheço dos Embargos de Declaração por ele opostos. Das Supostas Omissões, Contradições e Obscuridades em Relação à Configuração da Conduta Inicialmente, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça para ressaltar que os Embargos de Declaração não são instrumento de infinita apreciação do processo e devem ter estrita utilização no sistema jurídico brasileiro: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO. DE RIGOR NÃO SÓ A MANUTENÇÃO DA MULTA COMO TAMBÉM SUA MAJORAÇÃO. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADEMAIS, MAIS UMA VEZ NÃO SE VISLUMBRAM OS VÍCIOS ALEGADOS. EMBARGOS REJEITADOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Em que pese o inconformismo do embargante, os aclaratórios não se prestam para a infinita apreciação do processo, visto que, na espécie, esta é a quinta vez que o Superior Tribunal de Justiça se manifesta nestes autos sem que o embargante tenha demonstrado a necessidade das reiteradas decisões. Nesse contexto, inaplicável à hipótese o enunciado n.

98 da Súmula desta Corte, notadamente porque o propósito de prequestionar a matéria objetivando à interposição de recurso extraordinário, se eventualmente presente, exauriu-se com a oposição dos primeiros embargos de declaração, os quais foram devidamente apreciados por esta Casa sem a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 2. Tratando-se dos terceiros embargos de declaração para rediscutir teses há muito decididas, afigura-se correta a sanção imposta, sendo imperiosa, ainda, a majoração da penalidade, nos termos contidos no art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. 3. No mais, o acórdão impugnado não possui vício a ser sanado por meio dos aclaratórios, pois houve a manifestação acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. O embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria já julgada de maneira suficiente e fundamentada. Essa pretensão, contudo, não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios. 4. Embargos rejeitados, com a imposição da multa de 2% sobre o valor da causa, corrigidos desde a data da distribuição, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo, nos termos do que preconiza o art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil.

(EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 307.676/MA, STJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014, sem destaques no original). Nesse contexto, o Embargante alegou suposta existência de erro na condenação do Embargante, a qual teria sido lastreada em interpretações equivocadas e presunções descabidas. É possível notar que os supostos vícios trazidos aos autos levariam à reapreciação do processo pelo CADE, o que não encontra amparo no princípio da celeridade processual. Com base nessa premissa, refutarei sinteticamente as supostas omissões, contradições e obscuridades nos parágrafos que seguem. Entendo que a discussão sobre os folhetos e o respectivo envio diz respeito à valoração de provas, o que não pode ser feito em sede de embargos. Contudo, para afastar qualquer dúvida, destaco no meu voto os pontos que atendem ao argumentado pelo Embargante. A suposta omissão quanto à indicação de todos os elementos de prova considerados para a formação da convicção do julgador não deve ser acolhida pelo CADE, uma vez que a decisão do plenário está suficientemente fundamentada, não sendo necessária a manifestação do julgador sobre todas as provas do processo. O Supremo Tribunal Federal já esclareceu que “o art.

93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 23/06/2010, Repercussão Geral – Mérito, DJe 12/08/2010). Em relação à omissão e contradição quanto à má-fé do envio dos folhetos, o Embargante alegou sua inexistência, "não existe má-fé, por que (sic) as atas foram entregues de boa fé, para melhor apreciação deste órgão, já que em caso de uma suposta má fé, estes documento (sic) sequer poderia ser enviado a esta entidade. Além disso, a ata mencionada na decisão condenatória, (fls. 257/258), como suposta má fé, em vista do envio de 5.000 mil (sic) folhetos, é alegação no mínimo omissa e contraditória as explicações prestadas nos autos". Esclareço, inicialmente, que entendi que a dosimetria não poderia considerar qualquer boa-fé da Representada, porquanto ela se contradisse nos autos em relação a não ter divulgado o Consultor Digital. Explico. Em 22 de maio de 2012, a entidade Representada alegou não ter divulgado o Consultor Digital (fl. 45). Por outro lado, em ata às fls. 257/258, houve menção ao envio de “aproximadamente 5.000 folders” sobre a matéria de preços de manutenção de elevadores.

Ademais, a Representada alegou haver boa fé porque enviou as atas ao CADE, A falta de boa-fé do agente não se refere ao envio de documentos e/ou informações pelo Representado ao CADE. A entrega das atas constitui dever geral de colaboração, sendo a parte obrigada a cooperar com o descobrimento da verdade, nos termos dos arts. 9º, inciso XVIII, 11, inciso III, 40 e 43 da Lei 12.529/2011 e dos arts. 9º, inciso XVIII, 18, inciso III, e 73 do Regimento Interno do CADE. O envio de documentos e/ou informações ao CADE se insere, portanto, no dever geral de colaboração, conforme Humberto Theodoro Júnior: “Acima dos interesses particulares das partes, há um interesse superior, de ordem pública, na justa composição da lide e na prevalência da vontade concreta da lei, como desígnios indissociáveis do ideal da manutenção da paz social e do império da ordem jurídica.” (Jr., THEODORO, Humberto. Código de Processo Civil Anotado, 16ª edição. Forense, 2012. VitalBook file.) No que se refere à suposta omissão quanto à resposta ao Ofício 404/2015, a Embargante retomou a discussão acerca da "ausência de má-fé" da Representada, alegando que o folheto citado na referida ata de reunião teria sido diferente do que foi disponibilizado nos autos, induzindo os demais julgadores a erro.

Segundo a Representada, "a decisão em questão se omitiu quanto à resposta do ofício 404/2015, que anexou outro folder, fazendo com que os demais julgadores pensassem que o folder que gerou a presente averiguação preliminar foram enviado (sic) para 5.000 pessoas, sendo ele, uma pura e simples demonstração de má fé. Referida omissão, fez como (sic) que os demais julgadores, levassem a cabo, que houve nítida má fé, quando sequer existem provas nos autos de que qualquer folheto tenha sido enviado para alguma empresa associada e, ainda, provado que a ideia era enviar outro folheto, com conteúdo diverso ao objeto da presente investigação". Entretanto, à fl. 09 dos autos, o próprio SECIESP afirma que o panfleto que gerou a presente averiguação “foi enviado para as empresas de elevadores e para clientes finais” (fl. 09). Por essa razão, afirmei em meu voto: “32. O panfleto colacionado anteriormente [que gerou a presente averiguação] foi enviado para diversos agentes do setor, inclusive para empresas atuantes no mercado e para clientes finais (fl. 09). [...].” (SEI 0033713). Em seguida, ao citar a divulgação de folders constatada em ata de reunião do SECIESP, afirmo somente que a matéria referente ao Consultor Digital para formação de preços mínimos de manutenção de elevadores foi divulgada, sem me referir ao panfleto que gerou esta averiguação. Colaciono trecho do meu voto que trata da divulgação de folders: “32. [...].

Em ata de reunião da Diretoria do SECIESP, realizada em 08 de abril de 2010, afirmou-se que a matéria foi divulgada “para todos inclusive por e-mail e na revista elevador Brasil” (fls. 248/249). O Sindicato investiu pelo menos R$ 10.000,00 (dez mil reais) apenas na publicização do programa de preços mínimos (fls. 259/260). 33. Exponho abaixo diversos trechos dos autos nos quais o Sindicato afirma ter divulgado ampla e intensivamente os mecanismos para sinalizar o “preço mínimo” de mercado. [...] 68. O Representado alegou não ter divulgado o Consultor Digital (fls. 45) quando, na realidade, enviou “aproximadamente 5.000 folders” sobre o assunto (fls. 257/258). Não há que se falar em boa-fé do Representado.” (SEI 0033713). Dessa forma, em momento algum foi atrelada a divulgação de folders, constatada na referida ata, ao panfleto que gerou esta averiguação. Portanto, o argumento da Embargante não merece prosperar. O SECIESP não apresentou quaisquer indícios e/ou contraprovas que pudessem sustentar a afirmação de que não enviou os folders citados na ata juntada às fls. 257/258 durante a instrução processual. Ainda que a Embargante tivesse razão, não haveria prejuízo de mérito, pois os dois folhetos tratam do mesmo assunto: a divulgação do Consultor Digital para formação de preços mínimos de manutenção de elevadores. Todos os panfletos visam à implementação de preços mínimos a serem praticados pelas empresas de manutenção de elevadores. Segundo a Representada;

“outra omissão vivenciada nos autos, é que na resposta dos vários ofícios, dentre eles, 3090, 3290, 404, foi anexado um cd, bem como manual de um software, que comprou (sic) que o conteúdo dos folhetos estava atrelado a este sistema, que era alimentado por informações e dados das empresas, que lhe proporcionavam administrar a atividade empresarial de uma forma que não venha gerar prejuízo ao empresário”. A alegada omissão não merece prosperar. Em meu voto, a partir de folder enviado pelas Representadas em resposta ao Ofício 404/2015 (SEI 0023515), comprovei que o SECIESP alimentou o Consultor Digital com dados reais de mercado em demonstração do programa aos empresários do setor. O folder enviado pelo SECIESP na referida resposta foi inteiramente colacionado no meu voto, entre os parágrafos 42 e 43 (SEI 0033713). Colaciono trecho do meu voto que trata da fixação de taxa de lucro ideal e da troca de dados de mercado promovida pela Embargante entre empresários do setor: “42. Nesse contexto, em reunião celebrada com “dezenas de empresários do ramo de Conservação e Manutenção de Elevadores”, o SECIESP promoveu a troca de informações sensíveis entre supostos concorrentes do setor de manutenção de elevadores em treinamento realizado pela Representada (fl. 341).” (SEI 0033713). O SECIESP não apresentou quaisquer indícios e/ou contraprovas que pudessem sustentar a afirmação de que não promoveu a troca de dados reais de mercado entre empresários do setor.

Pela análise dos supostos vícios suscitados, observo que o Embargante pretende rediscutir o conjunto probatório dos autos em sede de Embargos de Declaração, especialmente em relação à interpretação do voto e à valoração das provas, o que é incabível. Cumpre salientar que ainda que não fossem constatadas quaisquer omissões e/ou contradições referentes à mensuração dos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, a decisão proferida em 11 de março de 2015 não se alteraria. A maioria deste Tribunal entende que definições de mercado relevante e considerações de poder de mercado dos agentes seriam desnecessárias para se caracterizar a ilicitude da conduta (SEI 0032673, 0034310 e 0035558). Ademais, no que concerne à suposta ausência de provas de efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, cabe salientar que não houve contradição no voto. A constatação de poder de mercado do SECIESP se baseou nas alegações da própria Embargante, de que “54 (cinquenta e quatro) empresas de prestação de serviços de manutenção de elevadores da Região Metropolitana de São Paulo/SP são associadas ao SECIESP, representando uma participação de mercado próxima a 35%” (SEI 0033713). Note-se que tal participação extrapola os 20% da presunção legal de poder de mercado, nos termos do artigo 20, §§ 2º e 3º, da Lei 8.884/1994. Do Dispositivo Ante o exposto, não conheço dos Embargos de Declaração opostos pelo Sr. Jomar Cardoso.

Conheço dos presentes Embargos de Declaração opostos pelo SECIESP para, no mérito, rejeitá-los. Relembro que a eventual oposição de novos Embargos de Declaração com natureza manifestamente protelatória pode ensejar a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. É o voto. Brasília, 20 de maio de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro