Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0061742 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51 Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., Mineoro Indústria Eletrônica Ltda., MPCI Metal Protector Ltda., Preserv Manutenção Eletrônica Ltda., SDM Sistemas de Detectores de Metais Ltda., Carlos Alberto Kapper Damasio, Cléber Francisco Rizzo, José Diogo Fernandes Damasio, Juliano Inácio Paviani, Ledair Malheiros Bogado, Luiz Moacir Zermiani, Michel Joseph Stephanne Simon, Nathalie Simon, Patrícia Alves de Jesus e Rochele Rhoden Maldonado Advogados: Marcello Daniel Cristalino, Pedro Portella Nunes, Marcelo de Sá Pontes, Flávio Nunes, Aline dos Santos Nunes, Dilmar Volpato Dela Justina, Joel Paulo Biondo, Guilherme Vendruscolo, Daniel Satacattina Flores, Oscar Machado Moreira, Denison Schiocchet, Roberto Alexandre Carmes, Ernesto Paulozzi Júnior, Ricardo Petereit Gonçalves, Bruno Alves da Silva, Marcela Baroni Scussel Mauad, Amir José Finocchiaro Sarti, Saulo Sarti, Lia Sarti, Marco Aurélio dos Santos Caminha, Aroldo Rodrigues Rocha, Ludmilla Guimarães Rocha, Cauê Martins Simon, Walter Roberto Barcellos Poli, Lucca Silveira Finocchiaro e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO EMENTA: Processo Administrativo.

Cartel no mercado nacional de portas de segurança detectoras de metais. Condenação por infração ao artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, III e IV, c/c § 3º, I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/11). Conduta colusiva. Embargos de Declaração. Parecer da Procuradoria pelo não conhecimento dos embargos declaratórios por pretender rediscussão da matéria julgada. Conhecimento, mas rejeição dos Embargos de Declaração opostos pelos Representados. Palavras-chave: portas giratórias; cartel; condenação; embargos de declaração; conhecimento; rejeição. I. RELATÓRIO Trata-se de 4 Embargos de Declaração opostos em face de decisão proferida na 56ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 10 de dezembro de 2014, por meio da qual as seguintes pessoas físicas e jurídicas foram condenadas por prática de cartel no mercado de portas de segurança detectoras de metais (“PSDM”): Beringhs Indústria e Comércio Ltda., IECO Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda. (“IECO”), Mineoro Indústria Eletrônica Ltda. (“Mineoro”), MPCI Metal Protector Ltda. (“MPCI”), Carlos Alberto Kapper Damasio, Cléber Francisco Rizzo, José Diogo Fernandes Damasio, Juliano Inácio Paviani, Ledair Malheiros Bogado, Luiz Moacir Zermiani, Michel Joseph Stephanne Simon, Nathalie Simon, Patrícia Alves de Jesus e Rochele Rhoden Maldonado. A Sra.

Maria Neuza Kapper Damásio (a qual não é parte do presente Processo Administrativo) arguiu que o sócio fundador da Mineoro, o Sr. Jonas Paulo Fernandes Damásio, faleceu em 2009 e que, desde então, há lide quanto à partilha de seus bens. Nesse sentido, alegou que um dos inventariantes seria o Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio (ora Representado), o qual não tem legitimidade para responder pela empresa. Segundo a Sra. Maria Neuza Kapper Damasio, a única pessoa legitimada a representar a Mineoro seria ela mesma e, apesar disso, não teria sido, em momento algum, intimada do presente Processo Administrativo, de modo que todo o processamento, bem como a decisão, seriam nulos em relação à Mineoro. A Mineoro e o Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio opuseram conjuntamente Embargos de Declaração. Em síntese, a Mineoro alegou que: O estudo realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) para estimar o sobrepreço de cada unidade de produto vendido no cartel não seria documento válido a fazer prova contra ela, pois não foi oportunizada “qualquer vista para impugnação” nem foi demonstrada a dosimetria aplicada; Não houve prejuízo decorrente da conduta, já que não há provas nos autos de que o Banco do Brasil teria realmente adquirido as PSDMs; Não poderia ser condenada pela infração investigada, na medida em que não possui posição dominante no mercado. O Sr.

Carlos Alberto Kapper Damasio, por sua vez, afirmou que, desde o início das investigações, representava a Mineoro na qualidade de inventariante, sendo que sua condição de administrador da empresa é posterior aos fatos investigados, que, segundo ele, vão de 2002 a 2008. Sendo assim, não poderia a ele ser cominada penalidade como exercente de cargo de diretoria. Os Representados IECO, Michel Joseph Stephanne Simon, Cleber Francisco Rizzo e Juliano Paviani também opuseram Embargos de Declaração conjuntamente e argumentaram que: A sessão de julgamento na qual o presente Processo Administrativo foi julgado deveria ser declarada nula, na medida em que “nem os Representados, nem seus representantes foram intimados, seja por carta, telegrama ou mesmo pela publicação em jornais de grande circulação, conjuntamente com a publicação no Diário Oficial da União”. O voto foi omisso em relação aos parâmetros utilizados para a fixação das multas aplicadas. Nesse sentido, os Representados também questionaram o estudo do DEE para estimar o sobrepreço de cada unidade de produto vendido no cartel, já que tal cálculo não foi objeto de contraditório e ampla defesa. Por fim, a MPCI arguiu os seguintes pontos: Ausência de concessão de prazo para apresentação de alegações finais, o que “trouxe grande prejuízo às partes, pois não puderam tecer comentários aos argumentos da Procuradoria Federal junto ao CADE”. Omissão em relação a certas particularidades inerentes ao caso concreto:

(i) necessidade de homologação exigida pelo Banco do Brasil, o que reduziu o número de fornecedores; (ii) os preços cobrados pelos Representados nos certames eram compatíveis com os cobrados pelos demais fornecedores; (iii) existência de conflitos concorrenciais em ações judiciais e processos administrativos entre a MPCI e outros Representados; (iv) a MPCI não presta serviços a bancos privados; (v) os diálogos e e-mails que constituem provas nos autos não foram obtidos nos computadores da MPCI; e (vi) se a MPCI participou do cartel, foi por período inferior às demais Representadas condenadas, não podendo ser apenada de igual forma. Erro na base de cálculo da multa, pois foi utilizado o faturamento de 2010, ano anterior ao da instauração do Processo Administrativo, quando deveria ser o de 2007, ano anterior à promoção da Averiguação Preliminar. Violação ao princípio da proporcionalidade ao proibir que a MPCI participe de licitações, pois isso levaria a empresa à falência uma vez que só oferta PSDMs a bancos públicos. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE e artigo 535 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias contados da publicação da decisão em ata de julgamento, contado em dobro em caso de procuradores diferentes. Considerando que a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 17 de dezembro de 2014 e que os Embargos (i) da Sra.

Maria Neuza Kapper Damásio, (ii) da Mineoro e Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio, (iii) da IECO e Sra. Michel Joseph Stephanne Simon, Cleber Francisco Rizzo e Juliano Paviani e (iv) da MPCI foram opostos, respectivamente em (i) e (ii) 22 de dezembro, (iii) 26 de dezembro e (iv) 29 de dezembro de 2014, constata-se a tempestividade dos referidos recursos. Além disso, verifica-se que os procuradores das Embargantes encontram-se regularmente constituídos nos autos. Portanto, conheço dos Embargos. III. MÉRITO III.1 Ausência de intimação da Sra. Maria Neuza Kapper Damásio A Sra. Maria Neuza Kapper Damásio (que não é parte no presente Processo Administrativo) opôs Embargos de Declaração, alegando que o Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio (ora Representado) não teria legitimidade para responder pela Mineoro. Consoante a Sra. Maria Neuza Kapper Damásio, ela seria a única pessoa legitimada a representar a empresa e, a despeito disso, jamais teria sido citada para apresentar defesa no Processo Administrativo. Antes de analisar a argumentação suscitada, destaco que a apreciação do argumento dar-se-á excepcionalmente, apesar da ilegitimidade da Sra. Maria Neuza Kapper Damásio nos autos, por dizer respeito à eventual nulidade processual que poderia atingir a Representada Mineoro. Primeiramente, observa-se que a empresa Mineoro e o Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio foram intimados acerca da instauração do Processo Administrativo separadamente. Contudo, como demonstrado abaixo, o Sr.

Carlos Alberto Kapper Damasio se apresentou nos autos conjuntamente com a Mineoro, apresentando a mesma defesa administrativa e fornecendo, inclusive, procuração em nome da empresa: Além disso, como será fartamente demonstrado no item III.4, o Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio era sócio da Mineoro, o que lhe dava ainda mais a aparência de poder representar legitimamente a empresa. Como se não bastasse, ao examinar a documentação acostada pela própria Sra. Maria Neuza Kapper Damásio, nota-se que, nos termos da audiência conciliatória, realizada em 25 de outubro de 2011 no âmbito do processo judicial nº 167.10.000851-3 da Comarca de Garopaba (SC) (fls. 256/257), “os atos gerenciais praticados pelo administrador Carlos Alberto Kapper Damásio” foram convalidados. Ou seja, todos os atos desempenhados pelo Sr. Carlos Alberto Kapper Damásio em nome da Mineoro até 25 de outubro de 2011 foram reconhecidos como atos legítimos da empresa. Assim, como a citação da Mineoro se deu em 28 de março de 2011 (fl. 2184) e que sua defesa foi apresentada em 03 de junho de 2011 (fl. 3386), com a devida juntada de procuração assinada pelo Sr. Carlos Alberto Kapper Damásio (fl. 3441), ambas as ocasiões ocorreram antes da realização da audiência e foram, portanto, convalidadas como legítimas por esta. Ante o exposto, seja pela regularidade de representação do sócio, pela teoria da aparência, ou mesmo pela decisão judicial, a argumentação não merece ser acolhida.

III.2 Nulidade do estudo do DEE Os Representados Mineoro, IECO, Michel Joseph Stephanne Simon, Cleber Francisco Rizzo e Juliano Paviani alegaram que o estudo do DEE, feito para estimar o sobrepreço de cada unidade de produto vendido no cartel, não foi submetido ao contraditório e à ampla defesa e não poderia, portanto, ser utilizado como parâmetro na dosimetria da pena. Como já afirmado, o estudo é parte integrante do voto e se prestou a, levando em consideração dados e informações públicas, dar parâmetros de proporcionalidade a sanção aplicada, haja vista a imposição legal de observação dos critérios de dosimetria. A estimativa não constitui elemento probatório que indica existência ou inexistência do ilícito, mas tão-somente uma necessária exposição social do impacto que o ilícito traz à coletividade. Além de julgar é importante dimensionar o ilícito. Tal fato foi, inclusive, destacado no voto: Para tentar dimensionar os prejuízos decorrentes do cartel, solicitei que o Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”) fizesse um estudo sobre a estimativa de sobrepreço no valor das PSDM cobrado em licitações. [grifo nosso] O estudo jamais pretendeu estipular um valor concreto em si. Tanto é assim que utilizou expressões como “majoração estimada” e “prejuízo estimado”. Assim, o argumento não merece ser acolhido.

III.3 Ausência de provas de prejuízos decorrentes do cartel e de poder de mercado A Representada Mineoro defendeu não poderia haver condenação do cartel investigado, pois os participantes da conduta não disporiam de poder de mercado e não há provas nos autos de que o Banco do Brasil teria realmente adquirido as PSDMs, não havendo, portanto, qualquer prejuízo decorrente da conduta. Como já pacificado pela jurisprudência do CADE, cartel é um ilícito pelo objeto, em que são desnecessárias considerações acerca do poder de mercado dos agentes ou análises sobre o efetivo prejuízo. A Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 36, é de clareza hialina ao indicar que constituem ilícitos os atos sob qualquer forma manifestados “que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos”. Assim, o fato de eventualmente os Representados não deterem poder de mercado e/ou o Banco do Brasil não ter chegado a adquirir as PSDMs não exclui a efetiva consumação do cartel. Sendo assim, afasta-se a alegação da Representada. III.4 Qualidade do Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio como sócio administrador da Mineoro O Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio afirmou que, desde o início das investigações, representava a Mineoro na qualidade de inventariante, sendo que sua condição de sócio administrador da empresa é posterior aos fatos investigados, o que exigiria adequação da pena a ele aplicada.

Este Tribunal, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02 (“Cartel das Cargas Aéreas”), distinguiu quais pessoas físicas seriam enquadradas como administradoras e como não-administradoras das empresas, nos seguintes termos: Para se distinguir as pessoas físicas que devem ser enquadradas como administrador será avaliado o tipo de cargo de que estavam revestidos e se estes têm cunho estratégico e decisório na empresa. Como já registrado e mencionado neste voto, não há dúvidas de que se enquadram nesta hipótese Presidente e Cargos de Diretoria. Nestes casos, a multa terá como referência a alíquota aplicada à empresa: seu limite inferior será de 1% e o limite superior será de 20%. Quanto às pessoas físicas não-administradoras, serão aquelas com limitada capacidade decisória, tanto no cartel quanto internamente em cada empresa envolvida, em que destaco, por exemplo, cargo de gerente. Para estes casos, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIR). [grifos nossos] Ora, como já comprovado no voto embargado, o Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio detinha posição protagonista na conduta praticada, exemplificada pelo diálogo de fl. 43 do voto embargado (fls. 1365 dos autos), no qual o Sr. Cléber Francisco Rizzo (funcionário da IECO) diz à Sra.

Patrícia Alves de Jesus (funcionária da Mineoro) que já registrou, para um pregão que ocorreria na “na segunda próxima”, “as propostas com valores lá encima [sic]” após conversar com o Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio. Além disso, ao examinar a documentação acostada pela Sra. Maria Neuza Kapper Damásio, nota-se que, nos termos da audiência conciliatória realizada em 25 de outubro de 2011, no âmbito do processo judicial nº 167.10.000851-3 da Comarca de Garopaba (SC) (fls. 256/257), o Sr. Carlos Alberto Kapper Damásio foi expressamente denominado administrador da Mineoro até aquela data. In verbis: Os demandados reconhecem a nulidade da 20ª alteração do contrato social convalidando os atos gerenciais praticados pelo administrador Carlos Alberto Kapper Damásio, ressalvando a apuração de eventual responsabilidade do mesmo. [grifo nosso] Por fim, vale destacar que nas alterações contratuais da Mineoro juntadas às fls. 338/380, todas assinadas pelo Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio, ele é mencionado como sócio da empresa desde 1986. Ou seja, ao contrário do alegado pelo Sr. Carlos Alberto Kapper Damasio, ele constava como sócio da empresa não só ao longo do período investigado, como antes disso, desde 1986. Assim, considerando ainda que o Representado não trouxe aos autos nenhum elemento probatório que demonstrasse que não atuava como administrador da empresa, a alegação não comporta acolhimento.

III.5 Ausência de intimação da sessão de julgamento Os Representados IECO, Michel Joseph Stephanne Simon, Cleber Francisco Rizzo e Juliano Paviani alegaram que a sessão de julgamento no qual o presente Processo Administrativo foi julgado deveria ser declarada nula, uma vez que foram intimados apenas pelo Diário Oficial da União. Conforme demonstra a imagem abaixo, a intimação das partes quanto ao julgamento seguiu exatamente as prescrições legais vigentes atinentes à matéria (artigos 70 da Lei nº 12.529/2011[1] e 57 do Regimento Interno do CADE[2]), as quais dispõem que “as demais intimações de atos processuais poderão ser efetivadas por meio de publicação no Diário Oficial da União”: Assim, não há que se falar em nulidade do julgamento. III.6 Omissão em relação aos parâmetros utilizados para a fixação das multas aplicadas e a certas particularidades inerentes ao caso concreto As Representadas Mineoro e MPCI argumentaram que a decisão embargada não foi clara em relação aos parâmetros utilizados na dosimetria das penas nem abordou questões importantes do caso concreto. As condutas praticadas pelos Representados foram bem delineadas e individualizadas pela decisão. O princípio constitucional da individualização das penas garante que estas sejam analisadas de forma individual, mesmo que tenham sido praticados ilícitos idênticos.

Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada apenado possui peculiaridades na conduta, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida. Tal contexto, contudo, não impede que sejam feitas referências comuns aos infratores, mormente naquilo que guarda certa similaridade na conduta. Assim, no presente caso, uma vez identificada certa comunicação de estratégia comum anticompetitiva entre os Representados, empreendeu-se uma análise conjunta dos critérios trazidos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011. Nesse ponto, não há nenhuma contradição/omissão/obscuridade na decisão atacada. Veja-se: É inegável a gravidade da conduta de cartel, pois dela decorrem diversos efeitos nocivos, tais como o aumento de preços, a transferência de renda dos consumidores para as empresas cartelizadas e a criação de barreiras à entrada de novos concorrentes. Cartéis em licitações são ainda mais nefastos na medida em que prejudicam “os esforços do Estado Brasileiro em empregar seus recursos no desenvolvimento do país, ao beneficiar indevidamente empresas”. A consciência do ilícito praticado para obter vantagem indevida (com a tentativa clara de, muitas vezes, conferir artificialmente um caráter de competição aos procedimentos licitatórios) descaracteriza a boa-fé dos infratores. Aqui, vale destacar que poucas vezes esse Conselho se deparou com um Processo com tantas provas diretas contra os Representados, que, sem qualquer pudor, arquitetavam estratégias para fraudar as licitações.

Não restam dúvidas de que os agentes envolvidos auferiram vantagens indevidas, visto que superfaturaram os preços de seus produtos e obtiveram margem elevada de venda. Aqui, vale ressaltar que o Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) deste Conselho elaborou um documento intitulado “Estimativa de Sobrepreço de Cartel de PSDM” (Anexo I) para fazer uma inferência acerca do aumento nos preços praticados por um cartel em uma licitação para aquisição de PSDM. A conclusão foi que o valor cobrado por unidade de PSDM 25% superior àquele que seria praticado em uma situação de concorrência. As provas acostadas aos autos permitem concluir com segurança que houve consumação da infração, já que, como demonstrado, os agentes envolvidos passaram anos implementando as estratégias do cartel (IECO e Mineoro participaram do cartel, pelo menos, desde 2002, Beringhs participou, pelo menos, desde 2005 e MPCI participou, pelo menos, desde 2006). O cartel, por si só, já é considerado a infração contra a ordem econômica de maior potencial lesivo à livre concorrência. Tal situação é agravada quando o cartel ocorre em licitações, possibilitando o desvio de recursos de áreas de extrema importância à sociedade (tais como, saúde, educação e segurança) e, consequentemente, prejudicando o Estado a cumprir suas funções primordiais. Como já explanado, cartel, em especial os que ocorrem em licitações públicas, gera efeitos econômicos negativos aos consumidores, aos concorrentes e à economia como um todo.

Em relação à situação econômica dos infratores, verifica-se que os Representados envolvidos na conduta são, há anos, integram o mercado de PSDM e movimentam milhões de reais por ano. Não houve reincidência em relação aos Representados, tendo em vista que nenhum deles já foi condenado pela mesma conduta, qual seja cartel. Como se observa, a infração perpetrada pelos Representados foi considerada como de extrema gravidade por se tratar de um cartel, conduta que mais gera efeitos lesivos ao mercado. Além disso, destacou-se que o presente caso trata de cartel em licitações, que causam “efeitos ainda mais nefastos”. Além disso, não foi possível verificar qualquer indício de boa-fé dos Representados. Pelo contrário, ressaltou-se que “poucas vezes esse Conselho se deparou com um Processo com tantas provas diretas contra os Representados, que, sem qualquer pudor, arquitetavam estratégias para fraudar as licitações”. E, nesse sentido, restou comprovada a participação ativa de cada Representado, ainda que não por documentos nela apreendidos. Ademais, a decisão atestou que vantagem auferida ou pretendida foi de superfaturar os preços de seus produtos e obter margem elevada de venda. Aqui, o CADE inclusive solicitou um estudo do DEE para se ter uma ideia do aumento nos preços praticados pelo cartel. A consumação da infração foi atestada com segurança pelas provas dos autos que mostraram que “os agentes envolvidos passaram anos implementando as estratégias do cartel”.

Além disso, vale novamente frisar que, ainda que os Representados não tivessem de fato efetuado vendas para seus consumidores, o conluio entre eles no processo licitatório (seja para entidades públicas ou privadas) representou a violação do caráter concorrencial, materializando, portanto, o objeto anticompetitivo da conduta. Ademais, a decisão destacou ainda que o potencial lesivo à livre concorrência era elevado, já que o cartel em licitações possibilita “o desvio de recursos de áreas de extrema importância à sociedade (tais como, saúde, educação e segurança) e, consequentemente, prejudica o Estado a cumprir suas funções primordiais”. Nessa linha, em relação aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, a decisão atacada ressaltou mais uma vez que não há eficiências advindas da prática de cartel. No que tange à situação econômica dos infratores, observou-se que os Representados envolvidos na conduta, há anos, integram o mercado de PSDM e movimentam milhões de reais por ano. Por fim, constatou-se que não houve reincidência em relação aos Representados, tendo em vista que nenhum deles já foi condenado pela mesma conduta, qual seja cartel. Assim, todos os critérios elencados pela lei foram levados em consideração na definição das alíquotas aplicadas, atendo-se às particularidades eventualmente existentes em relação a cada Representado.

Ademais, vale lembrar que precedentes anteriores deste Conselho bastante similares ao presente aplicaram uma alíquota superior à ora utilizada, o que demonstra ainda mais que todas as particularidades do caso concreto foram devidamente consideradas no cálculo da multa. Portanto, quanto aos aspectos abordados neste tópico, entendo pela inexistência de qualquer omissão/contradição/obscuridade na decisão embargada. III.7 Ausência de concessão de prazo para alegações finais A MPCI argumentou que sofreu prejuízo em relação a sua defesa, pois não lhe foi concedido prazo para apresentação de alegações finais, impedindo-a de “tecer comentários aos argumentos da Procuradoria Federal junto ao CADE” A concessão de prazo para alegações finais tem lugar quando surgem diligências complementares no trâmite do processo no Tribunal, nos termos do art. 76 da Lei nº 12.529/2011. Não há lugar para alegações após manifestação opinativa de Procuradoria ou do Ministério Público. Aliás, tal procedimento é o mesmo trilhado nas lides judiciais: há alegação final após parecer do Ministério Público, sem tenha havido instrução? Não me parece que haja qualquer supedâneo à alegação das representadas. Assim, afasta-se a alegação suscitada.

III.8 Erro na base de cálculo da multa A MPCI questionou a utilização do faturamento de 2010 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo) como base de cálculo da multa, sendo que deveria ter sido adotado o faturamento de 2007 (ano anterior à promoção da Averiguação Preliminar). O artigo 37, inciso I, da Lei 12.529/2011, é patente no sentido de que a multa aplicada à empresa deve ser “de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto no último exercício anterior à instauração do Processo Administrativo”. Ora, com base no princípio da legalidade, a Autarquia não pode interpretar qual seria a base de cálculo aplicável, mormente quando a terminologia “Processo Administrativo” é contemplada de forma explícita em diversas passagens na Lei. Quando a lei indica “averiguação preliminar”, ela também o faz nas hipóteses específicas, não havendo margem para que o aplicador faça cambiar a base de cálculo da sanção. Ou seja, ainda que o presente Processo derive de uma Averiguação Preliminar (a qual, frise-se, sequer é processo preliminar necessário), não há qualquer fundamento legal para tomar como base de cálculo ano diverso ao da instauração do Processo Administrativo. III.9 Violação ao princípio da proporcionalidade A MPCI alegou que houve violação ao princípio da proporcionalidade ao proibir que a empresa participe de licitações. Consoante a MPCI, tal medida levaria a empresa à falência, uma vez que só oferta PSDMs a bancos públicos.

Primeiramente, observa-se que o artigo 38 da Lei nº 12.529/2011 dispõe expressamente que o CADE pode impor outras sanções, e não só a aplicação de multas, quando assim exigir a gravidade dos fatos. Dentre tais sanções adicionais, está a proibição de participar de licitações com a Administração Pública direta e indireta. Ora, como demonstrado no voto embargado, a conduta perpetrada pelos Representados foi extremamente grave e produziu imensuráveis prejuízos à economia, principalmente por se tratar de cartel em licitações realizadas por entidade da Administração Pública. Vale aqui reproduzir trecho do referido voto: É inegável a gravidade da conduta de cartel, pois dela decorrem diversos efeitos nocivos, tais como o aumento de preços, a transferência de renda dos consumidores para as empresas cartelizadas e a criação de barreiras à entrada de novos concorrentes. Cartéis em licitações são ainda mais nefastos na medida em que prejudicam “os esforços do Estado Brasileiro em empregar seus recursos no desenvolvimento do país, ao beneficiar indevidamente empresas”. Além disso, destaca-se que, antes de determinar uma medida dessa magnitude, o CADE se certificou de que, no mercado em tela, existem diversas outras empresas (que não as ora Representadas) atuantes, de modo que os consumidores não sofreriam com falta de oferta de PSDMs.

Por meio de uma simples busca na internet, este Conselho verificou vários outros agentes espalhados por todo o Brasil que poderiam suprir a demanda pelo produto, tais como: Empresa Localização Site Detronix RS www.detronix.com.br Brasil Detectores GO www.brasildetectores.com.br Magnetec RS www.magnetec.com.br DB Detectores SP www.detectoresbrasil.com.br MS Sistemas de Segurança SC www.mssistemasdeseguranca.com.br Active Engenharia SP www.active.com.br Santana Sistemas de Segurança MG www.santanaseguranca.com.br Vale, por fim, lembrar que tal penalidade já foi aplicada pelo CADE em diversos outros casos que tratavam da mesma conduta, qual seja cartel em licitações, o que demonstra que tal medida não é desarrazoada tampouco desproporcional ao caso concreto. IV. CONCLUSÃO Pelas razões demonstradas, voto pelo conhecimento, mas pela rejeição dos Embargos de Declaração opostos. É o voto. Brasília, 20 de maio de 2015. [1] Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. § 2º.

A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. § 3º. A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome do representado e de seu procurador, se houver. [grifo nosso] [2] Artigo 57, § 3º. Na primeira intimação, deverá constar a advertência de que as demais intimações de atos processuais poderão ser efetivadas por meio de publicação no Diário Oficial da União.