Atividades de Apoio à Agricultura

SEI/CADE - 0430978 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 3/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.000270/2018-72 Representadas: Monsanto Company e Bayer Aktiengesellchaft Representante: CADE ex officio EMENTA: Monsanto Company. Bayer Aktiengesellchaft. Supostas práticas anticoncorrenciais nos mercados de eventos transgênicos e sementes. Condutas restritivas verticais. Instauração de Inquérito Administrativo. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Em 20 de fevereiro de 2017 foi notificado o ato de concentração nº 08700.0001097/2017-49, entre Bayer Aktiengesellchaft e Monsanto Company. Foi apresentada emenda em 20 de abril, tendo sido o edital do caso publicado no Diário Oficial da União em 12 de maio. Ingressaram como terceiros interessados no referido ato de concentração os seguintes agentes: Associação Brasileira dos Produtores de Sementes de Soja (“ABRASS”), Associação Brasileira dos Produtores de Algodão (“ABRAPA”), Associação Brasileira dos Produtores de Soja (“APROSOJA”), E.I. Du Pont de Nemours and Company (“DuPont”), e Dow Agrosciences Sementes & Biotecnologia Brasil Ltda. Durante a instrução do referido ato de concentração foram consultados concorrentes, clientes e associações, bem como se manifestaram os terceiros interessados. Todas as manifestações recebidas foram analisadas, e se verificou que alguns pontos noticiados não guardavam nexo de causalidade com a operação.

Entretanto, parte das informações trazidas aos autos poderia, eventualmente, configurar infrações à ordem econômica. Impende apurar, portanto, as denúncias formuladas naqueles autos e adotar as medidas cabíveis para a investigação e apuração de eventuais infrações à ordem econômica. Portanto, na seção seguinte serão relatadas as supostas condutas noticiadas nos autos do ato de concentração supramencionado. iI. ANÁLISE A seguir se procederá a um breve resumo dos fatos noticiados nos autos do Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto que poderiam, eventualmente, configurar infrações à ordem econômica, carecendo, portanto, de apuração. O primeiro ponto se refere à denúncia de que Bayer e Monsanto praticariam descontos não-lineares no pagamento de royalties através de programas de desconto. Tal denúncia, promovida pela Abrapa, terceira interessada naqueles autos, não vem acompanhada de provas ou indícios suficientes para autorizar a instauração de processo administrativo. Isso porque, em que pese a Associação afirmar que há a prática de descontos não-lineares, solicita que sejam oficiadas Bayer e Monsanto para que apresentem contratos de licenciamento de forma a comprovar a prática. Entretanto, a própria Associação afirma que os descontos previstos nos contratos de licenciamento de Bayer e Monsanto, por ela trazidos àqueles autos, constituem descontos lineares, como se verifica no trecho abaixo reproduzido:

(...) tanto a Monsanto quanto a Bayer trazem, nos seus respectivos instrumentos de licenciamento, a previsão dos volumes de isenção (políticas de descontos), (...). As políticas de descontos são semelhantes entre as empresas muito embora os volumes de isenção difiram entre a Monsanto e a Bayer (...). Para a Monsanto o volume de isenção se materializa em [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já para a Bayer o volume de isenção se refere a um número determinado de [ACESSO RESTRITO AO CADE], variando por tipo de tecnologia. Em ambos os casos, o desconto é concedido com base em parâmetros fixos [ACESSO RESTRITO AO CADE], tratando-se, dessa forma, de descontos lineares. Também a Aprosoja afirma que a Monsanto pratica descontos não-lineares, afirmando que (...) as obtentoras geram políticas de desconto não lineares (não competitivas) que aumentam ainda mais o benefício da utilização da sua semente matriz em detrimento da semente matriz do concorrente (com mesma tecnologia ou com tecnologia distinta). Assim, temos que: a. As empresas multiplicadoras são conduzidas à exclusividade com a tecnologia da Monsanto por meio de contratos de licenciamento com as empresas obtentoras; b. As empresas multiplicadoras são conduzidas à exclusividade com a tecnologia da Monsanto por meio de políticas de descontos não lineares.

Segundo a Aprosoja, tal prática de descontos não-lineares teria o condão, por exemplo, de gerar benefícios para empresas obtentoras para que tais empresas passem a produzir variedades de soja com a biotecnologia Intacta RR2 PRO, com patente vigente, em detrimento da tecnologia RR, já em domínio público. Ressalta-se que tal denúncia foi também promovida pela Abrass, com base, em linhas gerais, nos mesmos argumentos. A Abrass, em adição, analisou o Programa Monsoy Multiplica (PMM), que define como “um programa de descontos e fidelização idealizado pela Monsoy com o intuito de gerar descontos para as empresas produtoras de sementes de soja que utilizam a cultivar da Monsoy”. Assim, em que pese não haver indícios que autorizem a instauração, por ora, de processo administrativo acerca desta denúncia, e tendo em vista que descontos não-lineares têm o potencial de gerar danos concorrenciais, considera-se relevante apurar a concessão de descontos não-lineares do licenciamento de biotecnologia e de cultivares, pela Monsanto e pela Bayer, em sede de inquérito administrativo. Outra suposta prática noticiada nos autos do AC mencionado diz respeito à alegação de que Bayer e Monsanto proibiriam a combinação cruzada de suas biotecnologias por parte de empresas obtentoras.

Segundo a Abrapa, na relação vertical existente entre os detentores de biotecnologia e os obtentores melhoristas, há restrições expressas nos contratos de licenciamento apresentados pelas requerentes no que se refere à liberdade de combinação cruzada de biotecnologias adquiridas pelas obtentoras. Ainda segundo a Associação, essa prática cercearia a liberdade de iniciativa das empresas obtentoras “pela utilização de biotecnologias devidamente remuneradas e não trazem nenhum prejuízo nem patrimonial, tampouco concorrencial para os detentores das biotecnologias”. Sobre os possíveis prejuízos concorrenciais desta prática, a Superintendência-Geral já se pronunciou, no Parecer nº 9/2017/CGAA1/SGA1/CADE, referente ao Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto, no sentido de que tal prática poderia elevar as barreiras à entrada e dificultar o desenvolvimento de concorrentes, tendo em vista que caso Bayer e Monsanto, considerando o reforço de suas posições na inovação em biotecnologia, decidam por não permitir o stacking de suas tecnologias com tecnologias de terceiros, ou seja, a introgressão de eventos de concorrentes junto a seus eventos, no mesmo germoplasma, a entrada seria dificultada, senão impedida, uma vez que os eventos da Monsanto, atualmente, são considerados essenciais pelo mercado.

Isso ocorre porque os produtores já sabem o potencial de retorno dos eventos da empresa, já extensivamente testados por eles, e a utilização de um novo evento envolve risco de perdas, queda de produtividade, ou quebra de safra. Há, também, um custo de troca incorrido pelo obtentor, caso deseje substituir os eventos da Monsanto por eventos de concorrentes lançados no futuro, referente à introgressão do evento e aos aspectos tecnológicos dessa atividade. Em suma, a operação, além de gerar reforço significativo da posição das Requerentes no desenvolvimento de eventos transgênicos, também pode elevar as barreiras à entrada de novos concorrentes. Nos autos do AC referido, a preocupação acerca dos efeitos dessa prática foi manifestada também por outros agentes, além das Associações que ingressaram como terceiros interessados. De maneira semelhante, a Embrapa Algodão também afirma que o stacking de genes produzidos por empresas concorrentes é raro, e que a combinação de tecnologias deve ter o aval da empresa detentora. Nesse sentido, a Embrapa aduziu, naqueles autos, que, após a operação, ainda que a não seja possível prever se Bayer e Monsanto tenderiam a não permitir o stacking com tecnologias concorrentes, elas teriam capacidade de fazê-lo. Veja-se, nesse sentido, o trecho abaixo. As empresas detentoras de determinadas tecnologias não permitem que a combinação com outras tecnologias ocorra sem seu aval.

Em cada caso, elas avaliam se o stacking seria vantajoso dentro de suas estratégias de exploração da tecnologia. Esse procedimento é feito por elas próprias, mas não é autorizada para as empresas que licenciam suas tecnologias para inserir em variedades. Se houver tecnologias combinadas, a própria detentora faz as negociações e a junção dos genes. Na prática, a combinação de transgenes produzidos por empresas concorrentes é muito rara, embora existam alguns casos. Não podemos afirmar se as empresas tomariam ou não a atitude de proibir a combinação de suas tecnologias com a de empresas concorrentes, mas é possível prever que elas teriam condição de fazer isso se o desejarem. Somente se houvesse competição intensa entre biotecnologias concorrendo para um mesmo nicho, as empresas seriam incentivadas a maximizarem as combinações com outras empresas por meio de licenciamentos. Cabe ressaltar, entretanto, que não foram apresentadas provas consistentes da ocorrência da prática nos autos do ato de concentração. Ademais, caso se constate a ocorrência da prática, é necessário apurar se há racionalidade na conduta. Tendo em vista os potenciais prejuízos concorrenciais decorrentes da prática, caso ocorra, considera-se relevante apurar a suposta proibição de combinação cruzada de suas biotecnologias com biotecnologias concorrentes, pela Monsanto e pela Bayer, em sede de inquérito administrativo.

Uma terceira denúncia promovida nos autos do referido ato de concentração respeita a suposta prática perpetrada pela Monsanto de atrasar o licenciamento de suas biotecnologias para obtentores concorrentes, de forma a lançar primeiro a nova tecnologia no mercado, capturando share de concorrentes. Segundo a Abrapa, com essa prática, as requerentes disponibilizam primeiro a sua biotecnologia para as suas empresas verticalizadas, atrasando o lançamento de variedades com a dita "novidade" pelas obtentoras não pertencentes ao grupo econômico das requerentes. Durante a instrução do ato de concentração entre Bayer e Monsanto, outros agentes do mercado também expressaram preocupação em relação aos efeitos dessa possível prática. Cabe ressaltar, entretanto, que tais agentes, ao contrário da Abrapa, não afirmaram expressamente que tal prática ocorreria, mas sim que tais práticas teriam efeitos negativos, caso viessem a ocorrer em decorrência da operação. A Embrapa Algodão, por exemplo, afirmou que Outro fator que pode ser considerado relevante é que a empresa que detém a biotecnologia consegue obter e disponibilizar cultivares transgênicas antes das demais empresas de genética. Isso cria uma vantagem competitiva, pois essa empresa tem possibilidade de lançar as cultivares com a biotecnologia que o produtor precisa antes dos demais players do mercado.

Também [ACESSO RESTRITO AO CADE]afirma “não ter acesso a esses eventos ou tê-los em atraso é uma grande barreira às empresas que não detêm eventos transgênicos”. [ACESSO RESTRITO AO CADE] defende, ainda, ser muito provável que a nova empresa use sua força para colocar regras mais severas nos contratos de licenciamento para dificultar o trabalho dos concorrentes e assim lançar cultivares com novos eventos antecipadamente no mercado, obtendo vantagem competitiva. De toda forma, dada a potencialidade de que tal prática tenha efeitos concorrenciais negativos, considera-se relevante apurá-la em sede de inquérito administrativo. Outra suposta prática denunciada pela Abrapa, que ingressou como terceira interessada nos autos do AC entre Bayer e Monsanto, diz respeito ao fato de que a Monsanto proibiria, nos contratos de licenciamento entre detentores de biotecnologia e obtentoras e entre obtentoras e multiplicadoras, a utilização de biotecnologias com patentes expiradas, sob pena de o licenciado não ter acesso às novas tecnologias das requerentes, ou seja, mesmo com as patentes expiradas, o domínio sobre essas biotecnologias permanecem com as requerentes. Na prática, isso significa que, para ter acesso à tecnologia mais recente, as empresas obtentoras deveriam abdicar do uso do evento Roundup Ready, em domínio público.

Considerando a posição dominante da Monsanto no mercado de biotecnologia de soja, tendo em vista a importância da biotecnologia para a participação no mercado de sementes de soja, dada a ampla adoção de sementes transgênicas no Brasil, de cerca de 96%, e tendo em vista, também, o fato de que o mercado demanda as tecnologias mais novas, essa conduta significaria, na prática, o impedimento do uso de tecnologia em domínio público pelo mercado, bem como uma garantia da maximização pelo recebimento de royalties pela Monsanto. Dados os potenciais efeitos concorrenciais negativos desta prática, com características de abuso de posição dominante, impende apurar, em sede de inquérito administrativo, a sua ocorrência e a eventual infração à ordem econômica. Por fim, a Abrapa noticia que a metodologia dos cálculos de royalties de Bayer e Monsanto extrapolariam o direito de propriedade intelectual das empresas, já que afeririam “receitas sobre elementos estranhos à biotecnologia [ACESSO RESTRITO AO CADE] e não sobre o benefício que essas biotecnologias dão aos agricultores licenciados”. Segundo a Associação, para a Monsanto o valor do royalty é cobrado com base [ACESSO RESTRITO AO CADE] e para a Bayer o valor do royalty é cobrado com base em [ACESSO RESTRITO AO CADE]. No primeiro caso, o valor do royalty está atrelado [ACESSO RESTRITO AO CADE], independentemente da produtividade, ao passo que no segundo caso o valor do royalty está atrelado [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Dessa forma, essa suposta prática faria com que as licenciantes de biotecnologia extraíssem valor de elementos estranhos ao objeto do licenciamento, como o germoplasma, havendo transferência de receitas dos obtentores para os detentores de biotecnologia de forma indevida. Segundo a Associação, a cobrança de royalty deve ser aplicada sobre o ganho de produtividade de se utilizar uma determinada biotecnologia e não sobre o ganho absoluto da aplicação dessa biotecnologia. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Entende-se, por ora, que os elementos trazidos aos autos do ato de concentração por diversos agentes e listados acima devem ser devidamente apurados em sede de investigação própria, tendo em vista o potencial dano à concorrência das condutas relatadas, caso comprovadas. Deve-se salientar que a investigação independe da aprovação do ato de concentração envolvendo a Bayer e a Monsanto, pois, como se verificou na análise daquele caso, esses agentes já possuem parcela importante dos mercados sob análise, e comprovação de algumas das práticas listadas acima pode indicar uma situação de abuso de posição dominante, culminando em infrações listadas no art. 36 da Lei 12.529/11. III. CONCLUSÃO Pelo exposto, conclui-se pela necessidade de apuração dos fatos noticiados, com a realização de diligências em sede de Inquérito Administrativo, sugerindo-se, portanto, a instauração desta modalidade de processo nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões.

Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.