Transporte Rodoviário Coletivo de Passageiros, Sob Regime de Fretamento, e Outros Transportes Rodoviários Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0049170 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 32/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.012165/2011-68 Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo Representados: Agência de Turismo Monte Alegre Ltda., Rápido Luxo Campinas Ltda., Recpaz Transportes e Turismo Ltda., SINFRECAR – Sindicato de Empresas de Transporte de Passageiros por Fretamento de Campinas e Região, Translocave Ltda., Transmimo Ltda., Transportes Capellini Ltda., Viação Princesa d’Oeste Ltda., West Side Representações, Viagens e Turismo Ltda., Belarmino da Ascenção Marta Júnior, Cássia Eliana Turini, Edmir Carlos Capellini, Fernando Antonio Rossi, José Brigeiro Júnior, José Luiz Benetton, Marcelo Pereira da Fonseca, Miguel Moreira Júnior, Regina Souza Cherácomo, Rosa Maria Landim. Advogados: Ana Cláudia Beppu dos Santos Oliveira, Beatriz Quintana Novaes, Carlos Francisco de Magalhães, Celso Renato D´Avila, Cristhiane Helena Lopes Ferrero, Eduardo Garcia de Lima, Fábio Nusdeo, Flávio Eduardo de Oliveira Martins, Filomena da Conceição Almeida Cunhal Rodrigues, Higino Emmanoel, José Inácio Gonzaga Franceschini, Kevin Louis Mundie, Lidiane Neiva Martins Lago, Maria Eugênia Del Nero Poletti, Neide Teresinha Malard, Nelson Nery Junior, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Ricardo Hasson Sayeg, Rodrigo Richter Venturole, Rosemeire Pereira Lopes e Wagner Bini. EMENTA: Processo Administrativo. Embargos de Declaração. Recebimento como pedido de reconsideração.

Deferimento parcial. 1. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo inicialmente instaurado em 29/11/2012, conforme Despacho de fls. 1642, com vistas a apurar suposto cartel no mercado de transporte de passageiros sob o regime de fretamento contínuo na cidade de Campinas e região, conduta essa passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III, V, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Dentre os indícios apontados pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) para fundamentar a instauração de Processo Administrativo, constavam interceptações telefônicas, interceptações telemáticas e materiais apreendidos oriundos da investigação criminal de nº 114.01.2011.036947-0/000000-000, em relação aos quais a autoridade antitruste obteve autorização judicial para compartilhamento de tais provas e sua utilização no presente Processo Administrativo. Por meio da Nota Técnica nº 19 (0031767) e Despacho nº 259/2015 (0033840) houve a retificação da Nota de Instauração do presente Processo Administrativo, tendo em vista a decretação da nulidade da interceptação telefônica produzida nos autos do processo crime nº 114.01.2011.036947-0/000000-000, a fim, portanto, de que a SG/Cade procedesse à análise do presente caso desconsiderando por completo tais elementos de prova. Em decorrência do referido Despacho nº 259/2015, foi determinado:

i) o desentranhamento das interceptações telefônicas dos autos, que estavam autuadas no Apartado 08700.010805/2014-90, ficando tal apartado devidamente identificado como “Interceptações telefônicas - Material anulado, conforme decisão do STJ de fls. 3468/3476, e juntado por linha, por não possuir qualquer valor probatório, tendo permanecido nos autos apenas o que se refere às interceptações telemáticas cujo conteúdo encontra-se em mídia juntada no apartado supracitado, identificada como “Poppi DVD5” pasta “E-mails”; ii) o desentranhamento dos autos da Nota Técnica nº 98 de fls. 1604/1640, que continha referências às interceptações telefônicas interceptadas, mantendo-se, porém, o Despacho nº 402, de fls. 1641/1642, para fins de coerência na compreensão dos atos processuais e por não conter qualquer referência ao material anulado; iii) a retificação da Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo, em atenção à decisão do E. STJ e da 22ª Vara Federal, ficando os Representados notificados acerca dos argumentos de fato e de direito que fundamentam a existência de indícios de infração à ordem econômica em face deles, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III, V, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, que guardam correspondência com os arts.

36, I a IV, e § 3º, I, alíneas a, c e d, II e VIII, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011; iv) notificação dos Representados, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/11, para que, querendo, manifestem-se no prazo de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade. Neste mesmo prazo, os Representados deveriam especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Em face do teor decisório do supracitado despacho, o Representado TRANSMIMO opôs Embargos de Declaração (0035408) a fim de que fossem sanadas contradições e omissões no referido Despacho nº 259/2015. Alega que a decisão foi omissa e contraditória com questões centrais de defesa da peticionária. Afirma que as interceptações telefônicas e todas as suas transcrições e remissões diretas ou indiretas constantes nos autos devem ser inutilizadas por incineração, na forma do artigo 9º da Lei nº 9.296/1996. Ademais, em que pese o fato de o Despacho reconhecer a nulidade das interceptações telefônicas decretada pelo STJ, não seguiu o procedimento estabelecido pelo referido diploma legal.

Afirma, ainda, que todos os autos e principalmente a Nota Técnica de instauração estão contaminados, inclusive as defesas apresentadas que, ao tratarem das interceptações, dão conta da existência delas, e, assim, tudo deve ser destruído e reiniciada a investigação apenas com o material legalmente disponível. Por fim, alega que nisso também foi omissa a decisão da SG/Cade, porquanto deixou de determinar que há de se retornar com os novos autos para a fase de inquérito ou, no mínimo, reelaborada a nota técnica de instauração, bem como submetida a novo exame de admissibilidade. Após a interposição dos referidos embargos, o Representado SINFRECAR requereu que fosse imediatamente esclarecido se a oposição de embargos de declaração pela TRANSMIMO suspenderia o prazo para apresentação da defesa por todos os Representados. É o sucinto relatório. 2. ANÁLISE Inicialmente, no tocante à oposição de Embargos de Declaração pelo Representado TRANSMIMO, entende-se necessário tratar do tema por meio de um breve preâmbulo. Como premissa essencial, devemos ter claro entendimento de que o rito dos Processos Administrativos para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, espécie do processo in casu, rege-se pelo disposto nos arts. 146 a 162 e 212 a 226 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), complementando a Lei nº 12.529/2011 nos termos do comando legal contido no art. 83 dessa norma.

Tal espécie de processo administrativo tramita por duas esferas distintas e complementares: a fase instrutória, de competência da Superintendência-Geral do Cade, cuja autoridade máxima é o seu Superintendente-Geral, e a fase decisória ou de julgamento, de competência do Tribunal Administrativo do Cade. Por certo, observa-se que não há previsão legal de interposição de qualquer tipo de recurso por parte dos Representados durante a fase instrutória. Tal direito restringe-se ao momento processual posterior, quando o processo é remetido ao Tribunal do Cade para confirmação ou afastamento, pelo seu plenário, das conclusões apontadas no relatório circunstanciado produzido pela Superintendência-Geral. Por outro lado, conforme disposto no Regimento Interno do Cade, na fase de julgamento são cabíveis três tipos de recursos: Recurso Voluntário (art. 212 e seguintes, RI-Cade), Embargos de Declaração (art. 218 e seguintes, RI-Cade) e Reapreciação. É forçoso inferirmos, pois, que é incabível o conhecimento da manifestação do Representado como recurso administrativo por absoluta ausência de previsão legal e, ainda, por já ter sido ela tomada pela autoridade máxima responsável pela instrução processual, ou seja, o Superintendente-Geral do Cade. Resta possível, apenas, seu recebimento como pedido de reconsideração ordinário em homenagem ao direito constitucional de petição, consagrado no art. 5º, XXXIV, a, Constituição Federal de 1988.

Admitindo-se, portanto, a manifestação do Representado TRANSMIMO nesses termos, verifica-se que seu pedido deve ser procedente em parte, nos termos abaixo indicados. Quanto à alegação de que a nota técnica de instauração e as defesas apresentadas estão contaminadas, por darem conta da existência das interceptações, devendo serem tais documentos incinerados, com fundamento no art. 9º da Lei nº 9.296/1996, o que teria sido descumprido pela SG/Cade, cabe esclarecer o que segue. Primeiramente, não há que se falar em descumprimento de decisão judicial por parte do Cade, já que esta autaquia não é a destinatária de tal ordem judicial, não sendo parte na ação que decidiu pela nulidade das interceptações telefônicas. Não obstante, destaca-se que o Cade adotou as cautelas devidas para dar o mesmo tratamento ao material que recebeu como prova emprestada, razão pela qual procedeu ao desentranhamento e juntada por linha das interceptações telefônicas anuladas, medida essa entendida como suficiente para garantir sua inutilização, já que nesse material também havia documentos que permanecem válidos, notadamente as interceptações telemáticas cujo conteúdo encontra-se em mídia juntada no Apartado 08700.010805/2014-90, identificada como “Poppi DVD5” pasta “E-mails”. Aliás, veja-se que o referido dispositivo legal da Lei nº 9.296/1996 não prevê a incineração de gravações telefônicas anuladas, e sim sua inutilização, o que foi providenciado pela SG/Cade, assim dispondo: Art.

9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal. Todavia, para não haver dúvidas acerca da legalidade do ato, sugere-se que as mídias remetidas a esta SG/Cade sejam inutilizadas, devendo-se, antes, providenciar a extração de cópia idêntica apenas das interceptações telemáticas cujo conteúdo encontra-se em mídia juntada no Apartado 08700.010787/2014-46, identificada como “Poppi DVD5” pasta “E-mails”. Para tanto, ficam as Representadas notificadas de que tal procedimento de cópia será conduzido no dia 05/05/2015, às 16 horas, na sala de reuniões da Superintendência-Geral do Cade, podendo ser tal procedimento de extração de cópia e posterior inutilização acompanhado por representantes legais dos Representados.

Por sua vez, quanto à alegação de que permanecem nos autos documentos que possuem referências diretas ou indiretas às interceptações telefônicas anuladas, tais como as defesas administrativas, o que feriria o direito à intimidade e privacidade dos Representados, ressalta-se que a SG/Cade não procedeu ao desentranhamento de tais defesas pois pode ocorrer de alguns Representados não apresentarem novas defesas, reportando-se àquelas anteriormente indicadas, sendo que a destruição de tais peças poderia importar em prejuízo à defesa ou alegações de que elas não continham referências diretas ou indiretas aos materiais anulados. Porém, para que não haja qualquer alegação de violação ao direito de intimidade e privacidade em decorrência de citação de material anulado, sugere-se, ad cautelam, o que segue: o desentranhamento das defesas dos Representados, que estão acostadas à partir das fls. 1796, e dos documentos seguintes e sua juntada em apartado de acesso restrito aos Representados, com a devida anotação na capa de que se trata de material desentranhado por conter referências diretas ou indiretas a interceptações telefônicas anuladas pela decisão do STJ de fls. 3468/3476. Portanto, os únicos documentos que devem permanecer nos autos após as fls. 1796 (primeira defesa acostada) são as procurações, a Decisão do STJ de fls. 3468/3476, a Nota Técnica nº 19 e Despacho nº 259/2015 de retificação (0031767) e (0033840 e 0033842), além de obviamente, a presente Nota Técnica.

não deve a Pro-SG proceder à digitalização de tal apartado indicado no item (i), ressaltando-se, portanto, que tal procedimento evita o acesso a tal material - o que atende ao solicitado pela TRANSMIMO - e não destroi documentação de defesa dos Representados; após o desentranhamento das defesas dos Representados e demais peças elencadas no item (i), a Pro-SG deve proceder a nova digitalização de tais volumes para a adequação do presente processo eletrônico; e por fim, devem os Representados ser notificados para que apresentem novas peças de defesa, bem como apresentem novamente os documentos correspondentes, tais como os atos constitutivos, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Por outro lado, não procede a alegação de que os autos devem retornar para a fase de inquérito ou, no mínimo, deva ser reelaborada a nota técnica de instauração, bem como submetida a novo exame de admissibilidade. Ora, a SG/Cade já procedeu à reelaboração da Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, desconsiderando por completo as provas anuladas pelo STJ, conforme Nota Técnica nº 19 (0031767) e Despacho nº 259/2015 (0033840).

Como se verifica nos itens (iii) e (iv) do Despacho nº 259/2015, com a retificação da Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo, os Representados ficaram notificados do novo teor da Nota, tendo sido retornado o prazo de defesa, oportunizando aos Representados para que, querendo, manifestem-se no prazo de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade. Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Portanto, não se vislumbra qualquer prejuízo aos Representados, estando amplamente garantido o direito ao contraditório e ampla defesa. Por fim, a partir do exposto acima, e em atenção ao pedido do SINFRECAR, sugere-se a devolução do prazo de defesa indicado no Despacho nº 259/2015, passando-se o "dies a quo" a ser a publicação do despacho que acolher a presente Nota Técnica. 3. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o recebimento dos Embargos de Declaração da Transmimo Ltda. como pedido de reconsideração, devendo ser ele considerado parcialmente procedente, nos termos da presente Nota Técnica;

que as mídias remetidas a esta SG/Cade como prova emprestada sejam inutilizadas, devendo-se, antes, providenciar a extração de cópia idêntica apenas das interceptações telemáticas cujo conteúdo encontra-se em mídia juntada no Apartado 08700.010787/2014-46, identificada como “Poppi DVD5” pasta “E-mails”. Para tanto, ficam as Representadas notificadas de que tal procedimento de cópia será conduzido no dia 05/05/2015, às 16 horas, na sala de reuniões da Superintendência-Geral do Cade, localizada no endereço SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano, CEP: 70770-504 – Brasília/DF; o desentranhamento das defesas dos Representados, bem como documentação posterior, e sua juntada em apartado de acesso restrito aos Representados, com a devida anotação na capa de que se trata de material desentranhado por conter referências diretas ou indiretas a interceptações telefônicas anuladas pela decisão do STJ de fls. 3468/3476, devendo a Pro-SG atender ao procedimento previsto no item 20 acima; que os Representados sejam notificados para que apresentem novas peças de defesa e dos documentos correspondentes, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sugerindo-se, ainda, a devolução do prazo de defesa indicado no Despacho nº 259/2015, passando-se o "dies a quo" a ser a publicação do despacho que acolher a presente Nota Técnica. Estas são as conclusões.