Transporte Rodoviário Coletivo de Passageiros, Sob Regime de Fretamento, e Outros Transportes Rodoviários Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0090389 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 66/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.012165/2011-68 Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo Representados: Agência de Turismo Monte Alegre Ltda., Rápido Luxo Campinas Ltda., Recpaz Transportes e Turismo Ltda., SINFRECAR – Sindicato de Empresas de Transporte de Passageiros por Fretamento de Campinas e Região, Translocave Ltda., Transmimo Ltda., Transportes Capellini Ltda., Viação Princesa d’Oeste Ltda., West Side Representações, Viagens e Turismo Ltda., Belarmino da Ascenção Marta Júnior, Cássia Eliana Turini, Edmir Carlos Capellini, Fernando Antonio Rossi, José Brigeiro Júnior, José Luiz Benetton, Marcelo Pereira da Fonseca, Miguel Moreira Júnior, Regina Souza Cherácomo, Rosa Maria Landim. Advogados: Ana Cláudia Beppu dos Santos Oliveira, Beatriz Quintana Novaes, Carlos Francisco de Magalhães, Celso Renato D´Avila, Cláudio Bini, Cristhiane Helena Lopes Ferrero, Eduardo Garcia de Lima, Fábio Nusdeo, Flávio Eduardo de Oliveira Martins, Filomena da Conceição Almeida Cunhal Rodrigues, Higino Emmanoel, José Inácio Gonzaga Franceschini, Kevin Louis Mundie, Lidiane Neiva Martins Lago, Maria Eugênia Del Nero Poletti, Neide Teresinha Malard, Nelson Nery Junior, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Ricardo Hasson Sayeg, Rodrigo Richter Venturole, Rosemeire Pereira Lopes e Wagner Bini. EMENTA: Processo Administrativo.

Suposto cartel no transporte de passageiros sob o regime de fretamento contínuo na cidade de Campinas e região. Análise das questões preliminares. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 12/03/2015, conforme Nota Técnica 19 (0028608) e Despacho SG 259 (0031759) que retificou Nota de Instauração previamente exarada, com vistas a apurar suposto cartel no mercado de transporte de passageiros sob o regime de fretamento contínuo na cidade de Campinas e região, conduta essa passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III, V, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, que guardam correspondência com os arts. 36, I a IV, e § 3º, I, alíneas a, c e d, II e VIII, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Posteriormente, por meio da Nota Técnica nº 32 e Despacho SG nº 456/2015 (0049170) e (0052927), a SG/Cade analisou os Embargos de Declaração da Transmimo Ltda. em relação à retificação da instauração do Processo Administrativo e determinou: (i) o recebimento dos Embargos de Declaração como pedido de reconsideração, tendo sido considerado parcialmente procedente;

(ii) a extração de cópia idêntica apenas das interceptações telemáticas cujo conteúdo encontrava-se em mídia juntada no Apartado 08700.010787/2014-46, e a inutilização das mídias remetidas a esta SG/Cade como prova emprestada, em razão de as interceptações telefônicas terem sido anuladas por decisão transitada em julgado do STJ. Para tanto, ficaram as Representadas notificadas de que tal procedimento de cópia seria inicialmente conduzido no dia 05/05/2015; (iii) o desentranhamento das defesas dos Representados, bem como documentação posterior, e sua juntada em apartado de acesso restrito aos Representados, com a devida anotação na capa de que se trata de material desentranhado por conter referências diretas ou indiretas a interceptações telefônicas anuladas pela decisão do STJ de fls. 3468/3476; (iv) que os Representados fossem notificados para que apresentassem novas peças de defesa e dos documentos correspondentes, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sugerindo-se, ainda, a devolução do prazo de defesa indicado no Despacho nº 259/2015, passando-se o "dies a quo" a ser a publicação do despacho que acolheu a Nota Técnica, qual seja dia 29/04/2015. Em relação ao procedimento de inutilização das mídias contendo as interceptações telefônicas agendado para 05/05/2015, nenhum representante legal constituído pelos Representados se fez presente no dia e horário agendados.

Portanto, sugeriu-se, por meio da Nota Técnica nº 37 e Despacho SG nº 584/2015 (0061899) e (0064511): (i) o reagendamento do procedimento de inutilização das mídias e extração de cópia do material não atingido pela nulidade, para o dia 03/06/2015 às 14:30 horas, ficando notificados os Representados de que, em caso de não comparecimento, tal procedimento seria feito na presença de testemunhas; (ii) o desentranhamento da peça de defesa da Representada MONTE ALEGRE, por fazer menção a trechos da interceptação telefônica já anulada por decisão do STJ, bem como sua notificação para que apresentasse nova defesa, em garantia aos princípios do contraditório e ampla defesa. Em 03/06/2015, realizou-se o procedimento de extração de cópias e inutilização das mídias com as interceptações telefônicas, conforme documento SEI nº 0071396. Os Representados RECPAZ e RÁPIDO LUXO interpuseram petições com requerimentos diversos acerca do procedimento de extração e cópia das mídias, requerimentos estes que foram apreciados conjuntamente por meio da Nota Técnica nº 48 (0075136)e Despacho SG nº 699 (0075587), tendo sido indeferidas as alegações de cerceamento de defesa, bem como os pedidos de devolução ou suspensão do prazo de defesa. As Representadas então apresentaram suas defesas, que restaram acostadas no SEI, conforme tabela abaixo: Representadas Defesas Nº SEI. Agência de Turismo Monte Alegre Ltda. ("MONTE ALEGRE") (0068956) Rápido Luxo Campinas Ltda.

("RÁPIDO LUXO") (0077924) Recpaz Transportes e Turismo Ltda. ("RECPAZ") (0077958) Sinfrecar – Sindicato de Empresas de Transporte de Passageiros por Fretamento de Campinas e Região ("SINFRECAR") (0077234) Translocave Ltda. ("TRANSLOCAVE") (0077269) Transmimo Ltda. ("TRANSMIMO") (0077269) Transportes Capellini Ltda. (" TRANSPORTES CAPELLINI") (0077924) Viação Princesa d´Oeste Ltda. ("PRINCESA D´OESTE") (0077920) West Side Representações, Viagens e Turismo Ltda. ("WEST SIDE") X Belarmino da Ascenção Marta Júnior ("Belarmino Junior") (0077924) Cássia Eliana Turini ("Cássia Turini") (0077530) e (0078613) Edmir Carlos Capellini (Edmir Capellini") X Fernando Antônio Rossi ("Fernando Rossi") (0077924) José Brigeiro Júnior ("José Brigeiro") (0077958) José Luiz Benetton ("José Benetton") (0068956) Marcelo Pereira da Fonseca ("Marcelo Fonseca") (0077958) Miguel Moreira Júnior (Miguel Junior") (0077269) Regina Souza Cherácomo ("Regina Cherácomo") (0078379) e (0080518) Rosa Maria Landin ("Rosa Landin") (0077234) O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa.

Passa-se, portanto, à análise das questões preliminares suscitadas pelos Representados. II. DA REVELIA DOS REPRESENTADOS WEST SIDE E EDMIR CAPELLINI Conforme notificação e aviso de recebimento juntados respectivamente às fls. 1663 e 1675 dos autos, o Representado WEST SIDE foi devidamente notificado da instauração do presente Processo Administrativo. Observa-se que a notificação à época foi encaminhada ao endereço Rua Gervásio de Moraes, nº 143, Bairro Jardim Aurélia, Campinas/SP, endereço esse que corresponde ao localizado na base de dados da Receita Federal do Brasil, conforme documento abaixo, e em referências à empresa na internet, inclusive em sua página virtual[1]. Da mesma forma, conforme notificação e aviso de recebimento juntados às fls. 1658, 1659 e 1676 dos autos, o Representado Edmir Capellini também foi notificado da instauração do presente Processo Administrativo, tendo sido a notificação encaminhada ao endereço [ACESSO RESTRITO], sendo esse o endereço constante do sistema Infoseg, cujo documento comprobatório será juntado ao apartado de acesso restrito ao Cade. Estando eles cientes de que publicações futuras ocorreriam pelo Diário Oficial da União, após a publicação da Nota Técnica nº (0028608) e Despacho SG 259 (0031759), que retificou a nota de Instauração, foi oportunizado novo momento para os Representados apresentarem suas defesas, conforme publicação de 12/03/2015. Novamente os Representados supracitados não se manifestaram.

Assim, devidamente notificados os Representados WEST SIDE e Edmir Capellini, e, concedido o prazo legal, não tendo eles apresentado defesa, resta configurada a sua revelia, nos termos do art. 34 da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos, e do art. 71, da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de que possam intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES[2] De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelas Representadas em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo: Representados Preliminares SINFRECAR e Rosa Landin I- Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado; II- Nulidade da decisão de compartilhamento da prova emprestada devido à ausência de fundamentação, conforme art. 93, IX, da CF/88; III- Nulidade das interceptações telemáticas MONTE ALEGRE e José Benetton I-Ilegitimidade passiva dos Representados, tendo em vista a anulação das interceptações telefônicas. TRANSMIMO, TRANSLOCAVE e Miguel Junior I- Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado; II- Nulidade das interceptações telemáticas. Cássia Turini I- Ilegitimidade passiva;

II- Ilegalidade das interceptações de mensagens eletrônicas. Regina Cherácomo I- Nulidade do processo Administrativo: i) nulidade da interceptação telefônica e consequente nulidade das demais provas (interceptações telemáticas e busca e apreensão); ii) Prova emprestada: nulidade por haja vista que não submetidas ao contraditório e ampla defesa; iii) Nota técnica de instauração do processo administrativo genérica por ausência de indícios .RECPAZ José Brigeiro e Marcelo Fonseca I- A impossibilidade de utilização das interceptações telemáticas e do material apreendido nas operações de busca; II- Inexistência de elementos de prova para fundamentar a instauração de processo administrativo; III- A rejeição da denúncia oferecida pelo Ministério Público; IV- Ausência de análise do mercado relevante e poder de mercado; V- Incompetência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica: motivação privada da empresa Expresso Poppi; VI- Irregularidade na utilização da prova emprestada. RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi I- Provas ilícitas por derivação devem ser excluídas do processo. Nulidade ab initio do processo embasado exclusivamente em provas ilícitas; II- Cerceamento do direito constitucional de ampla defesa dos Representados quando do procedimento de extração de cópia das interceptações telemáticas; III-Inconstitucionalidade do procedimento investigatório por afronta ao principio do juiz natural;

IV- Incompetência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, em razão da matéria; V- Da antecipação da intenção punitiva da Administração: ofensa ao art. 5º, LVII, da CF; VI- Ilegalidade da instauração do processo administrativo por ausência de indícios e prova de materialidade; VII- Ausência de documentos do Inquérito Policial nº 1104/11; VIII- Reabertura do inquérito civil nº 118194/10; IX – Nulidade da prova emprestada. PRINCESA D’OESTE I- Nulidade da interceptação telefônica e consequente nulidade das demais provas (interceptações telemáticas e busca e apreensão); II- Nulidade da prova emprestada; III- Nulidade do ato de instauração do processo administrativo por acusação genérica, ausência de indícios, circunstâncias em que se deu a conduta e o período de participação. Verifica-se, portanto, que as preliminares suscitadas podem ser assim sintetizadas, sendo analisadas conjuntamente aquelas que abordarem o mesmo objeto: i. Da nulidade da interceptação telefônica e consequente nulidade das demais provas (interceptações telemáticas e busca e apreensão); ii. Cerceamento do direito de ampla defesa dos Representados quando do procedimento de extração de cópia das interceptações telemáticas; iii. Da incompetência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por se tratar de lide privada; iv. Da nulidade da prova emprestada; v.

Da ofensa à ampla defesa por ausência de documentos do Inquérito Policial nº 1104/11 e impossibilidade de acesso a parte dos documentos aprendidos; vi. Da desmotivada reabertura do Inquérito Civil nº 118194/10; vii. Da rejeição da denúncia ofertada pelo Ministério Público e seu impacto no processo administrativo; viii. Da inconstitucionalidade do procedimento investigatório por afronta ao princípio do juiz natural; ix. Da nulidade do ato de instauração do processo administrativo por ausência de indícios e delimitação do período temporal da conduta investigada; x. Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado; xi. Da ilegitimidade passiva dos Representados Cássia Eliana Turini, MONTE ALEGRE e José Luiz Benetton; xii. Da antecipação da intenção punitiva da Administração: ofensa ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. III.1 Da nulidade da interceptação telefônica e consequente nulidade das demais provas (interceptações telemáticas e busca e apreensão) Os Representados SINFRECAR e Rosa Landin, em defesa conjunta, e os Representados TRANSLOCAVE, TRANSMIMO e Miguel Junior, também conjuntamente, alegam que o c. STJ, nos autos do HC 251540-SP, declarou a nulidade da medida cautelar de interceptações telefônicas que deram suporte procedimento in casu, conforme está informado nos autos.

No entanto, esta SG/Cade, ao invés de deferir a inutilização das interceptações declaradas nulas entendeu pela validade das interceptações telemáticas. Alegam que foi declarada a nulidade da Cautelar de Interceptações como um todo, e, portanto, qualquer suposto elemento nela contido. Sustentam que a interceptação telemática foi autorizada dentro da medida cautelar de interceptação declarada nula, sendo parte desta, e, portanto, sua inutilização também é de rigor, apesar do entendimento contrário proferido na NT 32/2015. A Representada Cássia Turini alega que se restaram reconhecidas como ilegais as interceptações telefônicas, a mesma conclusão deve ser aplicada à interceptação de mensagens eletrônicas. A Representada PRINCESA D´OESTE alega que o STJ anulou todas as provas decorrentes das interceptações telefônicas, ordenando que o material resultante desta prova ilícita e nula fosse envelopado e lacrado, e, que a partir dessa decisão, todos os elementos em poder desta SG/Cade - tanto escutas, quanto as demais provas dela derivadas - foram declaradas prova absolutamente ilícita, com vedação de seu emprego pelas autoridades concorrenciais. Alegam ainda, que o MM. Juízo da 22ª Vara da Justiça Federal de Brasília, no Mandado de Segurança nº 0049052-28.2013.4.01.3400, interposto pela TRANSMIMO e outros, concedeu medida liminar reiterando a impossibilidade de uso das provas ilícitas.

Entretanto, esta SG/Cade deu apenas meio cumprimento à ordem judicial, pois não foram também destruídas e inutilizadas as provas derivadas das escutas telefônicas, tais como as interceptações telemáticas e os documentos que foram objeto de busca e apreensão. Os Representados RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi, em defesa conjunta, alegaram que a exclusão parcial (apenas das interceptações telefônicas) é insuficiente. Primeiro, porque as evidências colhidas nas ações de busca e apreensão no mesmo processo criminal são também ilícitas, por derivação, sendo igualmente inadmissíveis. Segundo, porque todo o Processo Administrativo e, especialmente a decisão sobre a Nota Técnica que instaurou o procedimento está viciada, devendo ser anulada. De acordo com a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, uma vez que a árvore se encontra envenenada, consequentemente os frutos também o estarão. Assim, a prova obtida a partir de uma primeira prova alcançada por meios ilícitos, adquire o vício desta, pois a eiva é transmitida à prova que dela derivar. Os Representados RECPAZ, José Brigeiro e Marcelo Fonseca, em defesa conjunta, alegaram que, de início, não há requisitos formais ou materiais que separem as modalidades de interceptação telefônica e telemática. Tanto é assim que, no presente caso, ambas as interceptações foram autorizadas pela mesma decisão judicial, sem que qualquer discriminação substancial tenha sido aventada.

Resta evidente, portanto, que o fundamento utilizado na decisão que concedeu ordem de habeas corpus para decretar a nulidade das interceptações telefônicas é integralmente aplicável às interceptações telemáticas. Além disso, deve-se registrar que, ao retificar a Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente processo administrativo, a SG/Cade deixou de considerar que os demais atos instrutórios que seguiram as intercepções telefônicas estão também eivados de nulidade, haja vista que decorreram de um ato julgado ilegal pelo Judiciário. Em outras palavras, se não fossem pelas interceptações telefônicas, o parquet não teria elementos que formassem sua opinião e convicção para solicitar as buscas e apreensões - e, da mesma forma, o juízo competente não teria elementos para deferir tal pedido. Ou seja, os mandados de busca e apreensão são nulos, por se fundamentarem em prova ilícita, e que, consequentemente, as provas obtidas por essa via são igualmente nulas por derivação. A Representada Regina Cherácomo alega em sua defesa que entende que a decisão do STJ anulou as interceptações telefônicas e todas as demais provas dela derivadas, por falta de motivação, e eivam o processo de nulidade absoluta. Entretanto, tais alegações não merecem prosperar, tendo em vista que esta SG/Cade deu cumprimento fiel às decisões que trataram sobe a nulidade incidente no processo criminal. Em cumprimento à decisão do E.

STJ proferida em relação à investigação criminal, fez-se necessária a retificação da Nota Técnica de Instauração Processo Administrativo, a fim de que fossem excluídas as interceptações telefônicas, já que tanto a decisão do STJ quanto a decisão do Juízo da 22ª Vara Federal foram específicas quanto à nulidade da interceptação telefônica. Com efeito, temos que a decisão do STJ assim determina: “Contudo, de ofício , concedo a ordem a fim de declarar nula a evidência resultante da interceptação telefônica ocorrida nos autos do Processo n.° 0009997-05.20l3.8.26.0114, Controle nº 307/2013, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP, determinando que seja envelopado, lacrado e entregue aos acusados o material resultante da medida de monitoramento”. O Juiz da 22ª Vara Federal assim decidiu: “Com estas considerações, com espeque no poder geral de cautela, si et in quantum, defiro medida liminar para suspender a eficácia da Decisão proferida pelo CADE, no Processo Administrativo n° 08012.012165/2011-68, em relação às Impetrantes, e nos estritos lindes da discussão travada em relação à prova relativa à interceptação telefônica, questionada no HC n° 251 .540/SP, no que couber.” O fato é que, no contexto da investigação criminal, o Judiciário entendeu pela declaração de nulidade da evidência oriunda da interceptação telefônica. Não cabe à SG/Cade discutir a legalidade das decisões judiciais que declararam nula apenas tal medida de monitoramento.

Não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando a nulidade das interceptações telemáticas e das evidências provenientes da busca e apreensão, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. Assim, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.2 Cerceamento do direito de ampla defesa dos Representados quando do procedimento de extração de cópia das interceptações telemáticas Os Representados RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi, em defesa conjunta, alegaram que não conseguiram visualizar os arquivos que constam do CD, entregue aos cuidados de seu representante legal quando do procedimento de extração de cópias das interceptações telemáticas e inutilização das interceptações telefônicas. Alegaram que mesmo após utilizar todos os programas mencionados no Termo de extração não lograram êxito em abrir a mídia, seja porque estaria corrompida, seja porque existiria um conhecimento técnico/profissional muito específico. O cerceamento ao acesso à “cópia idêntica” das interceptações telemáticas originais que continuam de posse desta SG/Cade configura clara ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa. Tal argumento, portanto, não merece prosperar, conforme já exaustivamente elucidado pela Nota Técnica nº 48 (0075136) que tratou da matéria.

Quanto à integridade das cópias entregues aos representantes legais dos Representados, deve-se ressaltar, primeiramente, que as mídias foram conferidas na presença dos representantes e entregues a eles em perfeitas condições de leitura e acesso. Todo o procedimento de cópia, aliás, foi feito com acompanhamento dos representantes legais, que foram chamados para verificar os arquivos, sua extensão, quais pastas seriam copiados e quais seriam excluídos. Primeiramente, é importante ressaltar que foi devidamente informado a eles que o procedimento tratava-se de cópia forense e, como tal, seria necessário um software específico para abrir as mídias. Conforme consta no Termo de Extração de Cópias e Inutilização de originais (0071396) às fls. 2/4, “para a execução da cópia fiel da interceptação telemática contida no DVD, foi utilizado o equipamento programa FTK Imager 3.4.0.1. Foi, então, realizado o procedimento de cópia no formato AD1, obtido e conferido o número de HASH SHA1 2d37a6223c79f4196af413ac57fada5e1b3641d9 e MD5 6a72417f81b8bc9e42d69d042e489e0c para o disco de origem e para sua imagem no pendrive de destino”. Ademais, todos os presentes foram devidamente instruídos a anotar o nome do software, e orientados a baixá-lo gratuitamente na internet, bastando digitar seu nome “FTK IMAGER” em qualquer site de busca.

Diante do exposto, em relação às alegações de problemas com a mídia ou dificuldade de acesso, entende-se que isso se deve ao fato de os Representados não terem seguido o caminho apontado pela SG/Cade na ocasião do procedimento de extração de cópia e inutilização. Quanto à alegação de que os arquivos contidos no SEI devem ser retirados por terem sido incluídos meses antes do procedimento de cópia e não têm os Representados como se resguardar, por ora, que os documentos que constam no SEI representam cópia fiel e integral das interceptações telemáticas originais, cumpre-se esclarecer o que segue. Primeiramente, destaca-se que tais interceptações telemáticas (contidas no DVD 5) estão disponibilizadas aos Representados desde 09/05/2013, ou seja, há mais de dois anos, podendo eles não só acessarem desde então tal material para exercerem seu direito de defesa como até mesmo conferirem se consta no SEI algum material diverso das interceptações telemáticas não abarcadas pela decisão de nulidade do E. STJ. Aliás, conforme consta de petição de fls. 3122/3124, verifica-se que os Representados que agora alegam o cerceamento de defesa por não conseguirem acessar o material em questão, já tiveram acesso ao conteúdo das mídias desde 15/05/2013, não se vislumbrando, portanto, qualquer prejuízo à defesa. Além disso, quanto à disponibilização de tais interceptações telemáticas no SEI, destaca-se que, para atender o previsto na decisão do E.

STJ, antes mesmo do procedimento de cópia e inutilização das interceptações telefônicas, a SG/Cade providenciou a inclusão no SEI apenas de tais interceptações telemáticas, não havendo no SEI sequer um arquivo de áudio que contenha interceptação telefônica, tratando-se apenas de interceptações telemáticas com arquivos de e-mail e texto, que não foram atingidos pela decisão de nulidade do STJ. Afirma-se que tal medida teve por objetivo possibilitar a todos os Representados o acesso a tal material para que assim pudessem se defender dos fatos que lhe foram imputados na Nota Técnica e Despacho nº SEI (0028608 e 0031759). Aliás, até mesmo por isso não é possível retirar do SEI tais documentos, como solicitado pela RÁPIDO LUXO e outros, fato esse sim que representaria prejuízo ao processo e aos direitos dos demais Representados que não receberam uma cópia no procedimento do dia 03/06/2015. Veja-se que os Representados fazem parecer que apenas por ocasião do procedimento de extração de cópia das interceptações telemáticas é que teriam tido acesso à prova que efetivamente pode ser utilizada no processo. Ora, tais elementos de prova estão disponibilizados há mais de dois anos e o que consta do SEI já foi uma cópia do material original, não tendo sido demonstrado que lá constam outros arquivos que ali não deveriam constar.

Depreende-se, portanto, que não procedem os argumentos trazidos pelos Representados, não havendo que se falar em qualquer cerceamento de defesa, razão pela qual deve ser indeferida tal preliminar. III.3 Da incompetência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por se tratar de lide privada Os Representados RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi, em defesa conjunta, alegaram incompetência do Cade para o processamento e julgamento do processo administrativo, pois restou evidenciado que as práticas investigadas não ensejaram alterações no mercado ou infrações à ordem econômica. Alegam que os fatos consistem em conflitos de natureza privada, de ordem circunstancial, ou de disputa político-eleitoral, não caracterizando abuso da liberdade de comércio ou de posição dominante e não comprometendo o funcionamento regular do mercado. Os Representados RECPAZ, José Brigeiro e Marcelo Fonseca, em defesa conjunta, alegaram que o presente processo administrativo foi instaurado a partir da análise de documentos encaminhados pelo Ministério Público, que investiga denúncias feitas pela empresa Expresso Poppi (“POPPI”), e, caso esta SG/Cade tivesse conduzido uma análise rigorosa antes de instaurar o processo, concluiria que os fatos sob investigação constituem lide privada entre dois agentes de mercado, inexistindo qualquer impacto à livre concorrência.

Em suma, os Representados alegaram que o Cade seria incompetente para analisar e julgar os fatos suscitados no presente processo, em razão de estes constituírem conflitos de natureza privada. Contudo, conforme verificado a seguir, não assiste razão aos Representados. Conforme indicado na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, transparece nos autos indícios robustos de que os Representados RÁPIDO LUXO, RECPAZ, TRANSLOCAVE, TRANSMIMO, CAPELLINI, PRINCESA D’OESTE, MONTE ALEGRE, WEST SIDE, Belarmino Júnior, Cássia Turini, Edmir Capellini, Fernando Rossi, José Brigeiro, José Benetton, Marcelo Fonseca, Miguel Júnior e Regina Cherácomo, teriam celebrado ajustes entre si com a finalidade de fixar preços e condições de venda, dividir mercados e clientes, criar dificuldades a concorrentes, combinar previamente preços e vantagens em licitações públicas e regular o mercado para controlar a prestação de serviços entre concorrentes. Além disso, há indícios robustos de que tais ajustes entre concorrentes contariam com a participação do SINFRECAR, especialmente por meio da Sra. Rosa Landim, que auxiliaria os Representados na coordenação e monitoramento do alegado cartel, condutas essas que teriam influenciado e supostamente obtido a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, bem como regulado o mercado para controlar a prestação de serviços entre concorrentes.

Assim, não restam dúvidas de que os indícios acima indicados são passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, notadamente nos arts. 20, I a IV, e 21, I, II, III, V, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, não se tratando, pois, de meros indícios de lide privada entre concorrentes. Assim, não procedem os argumentos de incompetência do Cade em razão da matéria. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.4 Da nulidade da prova emprestada O Representado SINFRECAR alega que a decisão de compartilhamento no presente Processo limitada a um “J. Defiro” é manifestamente nula por vício de fundamentação, e, assim, o compartilhamento ocorrido é inconstitucional, impondo-se o arquivamento do presente, na forma do art. 93, IX, da CF. A Representada Regina Cherácomo alegou que a prova emprestada foi obtida em caráter cautelar e não submetida ao contraditório. Os Representados RECPAZ, José Brigeiro e Marcelo Fonseca, em defesa conjunta, alegaram carecer de motivação a decisão que deferiu o encaminhamento de provas à então SDE. Os Representados RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi, em defesa conjunta, alegaram que carece de fundamentação a decisão que autorizou o compartilhamento de prova. A Representada PRINCESA D’OESTE alegou a nulidade da prova emprestada por não coincidência de partes e inexistência de contraditório no procedimento investigatório criminal.

Em resumo, os Representados pleiteiam a nulidade da instauração do Processo Administrativo, pois esta estaria fundamentada em provas emprestadas de ação penal, argumentando: (i) nulidade da autorização judicial para o uso de tais provas em processo administrativo, por falta de fundamentação; (ii) as provas produzidas no processo criminal não podem ser utilizadas contra pessoas físicas e jurídicas que dele não fizeram parte, devendo haver identidade de partes; e (iii) nulidade da prova emprestada pela inexistência do contraditório no processo de origem. Observa-se, porém, que nenhuma das alegações deve prosperar. Em análise ao item (i) acima, houve a competente autorização judicial, recebida pela então SDE em 06/03/2012, conforme despacho da Juíza de Direito Carla dos Santos Fullim Gomes, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP (fls. 1580), para que se procedesse ao compartilhamento com a autoridade administrativa das provas colhidas na investigação criminal. Assim, o uso de tais documentos está lastreado em permissão judicial, sendo que a indignação do Representado dirige-se mais uma vez à via inadequada, já que a seara administrativa não é o foro apropriado para contestar tal decisão, já que, como apontado, não cabe à Administração rever decisões judiciais.

Outrossim, a alegação dos Representados referente à ausência de fundamentação dessa decisão não prospera, já que, por óbvio, a Excelentíssima Magistrada deferiu o compartilhamento de provas nos termos do requerimento do Ministério Publico do Estado de São Paulo, estando o uso de tais documentos regularmente fundamentado e lastreado em permissão judicial. Ainda em relação ao item (ii), apenas ad argumentandum, cumpre esclarecer que, como a autorização de compartilhamento é anterior a 30 de novembro de 2012 - data de instauração do processo administrativo -, a utilização da prova pela SG/Cade para instaurar o presente feito é absolutamente regular. Em atenção aos itens seguintes, cumpre à SG/Cade fazer alguns esclarecimentos adicionais no que se refere à admissão de provas emprestadas em processo administrativo. A prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto[3]. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa.

Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado[4]. Sobre o tema, colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso, que torna expressa a possibilidade de empréstimo de provas decorrentes de interceptação telefônica para processos administrativos: [...] Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimante desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade. Outra interpretação do art. 5º, inc. XII, da Constituição da República, e do art.

1º da Lei nº 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na órbita penal, ou que o conheceu no procedimento investigatório, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei (due process of law), no procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico. E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova, que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades ou agentes investidos nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso compreender – para usar eloqüente expressão de FRANCO CORDERO (‘Procedura Penale’, Milano, Giuffrè, 7ª ed., 2003, p. 659, nº 64.31) – essa como ‘fobia della prova’, que levaria à ficção de se reputarem os fatos, cuja existência já é conhecida do mesmo Estado, ´tamquam non essent’.

Não é lícito fingir que o Estado ignore a prática de ilícitos administrativos, cujos indícios lhe foram relevados na produção legítima da prova, ainda quando orientada a investigar comportamento de outras pessoas. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos) Aliás, nesse mesmo voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso encontra-se o fundamento para se considerar improcedente a alegação dos Representados indicada no item (ii), ou seja, de que as provas produzidas no processo criminal não podem ser utilizadas contra pessoas físicas e jurídicas que dele não fizeram parte, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Destaca-se: EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos) Diante do exposto, uma vez autorizada pelo juízo criminal competente, para instruir investigação criminal ou processo crime, tal prova poderá ser posteriormente emprestada ao processo administrativo, empréstimo esse que, no presente caso, foi deferido por autoridade competente e, portanto, está plenamente apta a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, inclusive contra pessoas físicas e jurídicas que não constaram no polo passivo da ação penal. No que tange ao indicado no item (iii) acima, também não procede a alegação de nulidade da prova emprestada pela inexistência do contraditório no processo de origem. Inicialmente, destaca-se que a doutrina e a jurisprudência pátrias estabelecem o princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal, sendo permitida, portanto, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três instâncias.

A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Ademais, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo – tendo em vista que os fatos também poderiam constituir infração à ordem econômica –, tem-se que o contraditório em relação a tais provas deve ser cumprido no presente processo, o que vem sendo devidamente atendido pela autoridade antitruste, tanto que as pessoas físicas e jurídicas, em suas defesas, rebateram ponto a ponto os indícios que lhe foram imputados. Aliás, vê-se que novamente a autoridade antitruste atendeu ao previsto no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso no Inquérito nº 2424/RJ, ou seja, de que o contraditório deve ser assegurado na esfera em que os fatos e as provas são a eles imputados. Destaca-se: Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica.

O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativo (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos Assim, constata-se que o empréstimo das provas utilizadas na esfera criminal não ofende dispositivos legais, nem tampouco implica o desrespeito a direitos e garantias fundamentais dos Representados, sugerindo-se, pois, sejam rejeitadas as preliminares acima. III.5 Da ofensa à ampla defesa por ausência de documentos do Inquérito Policial nº 1104/11 e impossibilidade de acesso a parte dos documentos aprendidos Os Representados RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi, em defesa conjunta, alegaram que a instrução processual baseia-se exclusivamente nas cópias encaminhadas pelo Ministério Público, sendo que os documentos acostados aos autos não correspondem a íntegra do Inquérito Policial nº 1104/11. Argumentam, ainda, terem sido os documentos acostados escolhidos e, caso tivesse sido juntada a íntegra do referido Inquérito, seria corroborado que não há no presente caso qualquer ilícito anticoncorrencial no setor.

Primeiramente, ao contrário do alegado pelos Representados, observa-se que o Ministério Público de São Paulo encaminhou à então SDE cópia integral dos autos do Inquérito Policial nº 1104/11, em trâmite perante a 1ª Vara Criminal de Campinas, conforme observado a partir do Ofício nº 660/2011, que também encaminhou cópia das mídias contendo emails que instruíam o processo criminal. Por sua vez, conforme já demonstrado acima, as informações e os documentos utilizados para formar o convencimento da SDE acerca da presença de indícios de infrações à ordem econômica foram devidamente indicados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo e foram disponibilizados aos Representados. Assim, não foram utilizados quaisquer outros elementos para fundamentar a decisão de instauração de processo administrativo, não havendo que se falar em nulidade ou qualquer cerceamento de defesa. Ressalta-se, ainda, que os Representados devem se defender apenas dos fatos que lhe são apresentados e que compõem os autos do presente processo administrativo – não se confundindo este processo com a investigação criminal, sugerindo-se, pois, o indeferimento da preliminar suscitada.

III.6 Da desmotivada reabertura do Inquérito Civil nº 118194/10 Os Representados RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi, em defesa comum, alegaram que o Inquérito Civil nº 118194/10, iniciado para apurar supostas irregularidades em licitações de linhas de ônibus fretado em Campinas/SP, foi inicialmente arquivado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e, posteriormente, por ele reaberto sem nenhum elemento novo que justificasse tal reabertura, constando apenas denúncias da Expresso Poppi Ltda., que não teriam qualquer fundamento. Assim, na visão dos Representados, a interceptação telefônica foi baseada em fatos que haviam sido anteriormente arquivados pelo Ministério Público, alegando, ainda, que o Parquet, na verdade, utilizou-se desse procedimento investigatório para apurar fatos diversos, relacionados a questões políticas na cidade de Campinas/SP, relacionadas a irregularidades em contratos entre a Prefeitura e a Sociedade de Abastecimento de Água e Saneamento de Campinas. Em análise à alegação acima, reitera-se que não cabe a esta SG/Cade discutir se o arquivamento do Inquérito Civil nº 118194/10 – ou mesmo sua reabertura – foi devidamente fundamentado ou não, visto que se trata de discussão estranha a esta autoridade administrativa.

III.7 Da rejeição da denúncia ofertada pelo Ministério Público e seu impacto no processo administrativo A PRINCESA D’OESTE requereu o arquivamento do Processo Administrativo, por não haver indícios suficientes de autoria e materialidade da conduta considerada ilícita, tendo em vista que, em 12 de abril de 2013, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Campinas rejeitou a denúncia oferecida pelo Parquet, com o fundamento de que os elementos da acusação não atendiam aos mínimos requisitos legais. Nesse sentido, a Representada alegou que o Juízo Criminal concluiu que a denúncia não “[concatena] em detalhes o conteúdo da imputação de modo a permitir aos investigados a exata compreensão da amplitude da acusação, e, por conseguinte, [negam-lhe] a possibilidade de contraditório e ampla defesa” (fl. 2904), e entendeu faltar justa causa para o exercício da ação penal, devendo aplicar-se o mesmo ao presente Processo Administrativo. No mesmo sentido, os Representados RECPAZ, José Brigeiro e Marcelo Fonseca alegam que a despeito de todas as ferramentas de investigação e do longo período de análise do qual dispôs, a denúncia criminal oferecida pelo Ministério Público foi rejeitada pelo juízo da 1ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Comarca de Campinas. O motivo da rejeição foi a “inexistência de indícios suficientes para sustentar a instauração da correspondente ação penal, além de não estarem presentes os requisitos legais mínimos para que a denúncia fosse aceita”.

Além disso, alegam que, apesar de dispor de recurso em sentido estrito contra rejeição da denúncia, nos termos do art. 581, I, do Código de Processo Penal, o Ministério Público resignou-se e sequer tentou reverter a decisão. Portanto, as conclusões a que chegou o juízo ao rejeitar a denúncia do Ministério Público deveriam ser aplicadas pelo Cade, uma vez que não há concatenação do "conteúdo da imputação, permitindo aos réus a exata compreensão da amplitude da acusação, garantindo-lhes, por conseguinte, a possibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa", razão pela qual pugnam pelo arquivamento imediato do presente processo. Tal preliminar, contudo, não merece prosperar. Isso porque tal argumentação desconsidera a independência entre as esferas penal, civil e administrativa (arts. 935 do Código Civil e 66 do Código de Processo Penal), sob pena de violação à separação dos poderes, consoante pacificamente estabelecido na jurisprudência dos tribunais superiores[5]. Portanto, a rejeição da denúncia não torna insubsistentes ou nulos os argumentos e atos administrativos produzidos por esta SG/Cade. Com efeito, a premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. É dizer, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes.

Não obstante, destaca-se que, conforme decisão acostada aos autos pela Representada, o juízo de admissibilidade realizado pela 1º Vara Criminal da Comarca de Campinas foi quanto à denúncia e não quanto aos fatos supostamente criminosos, não tendo ele decidido pela inexistência dos fatos ou pela negativa de autoria. Conforme referida decisão, a denúncia foi rejeitada por não ser clara e objetiva, uma vez que a “descrição dos fatos é truncada e em certos momentos extensa de modo a tornar incompreensível o cerne da imputação” (fls. 2913). Além disso, apenas a título de argumentação, observou-se que o único momento que a Magistrada afirma não haver o estabelecimento de vínculo entre as condutas atribuídas aos acusados e os atos ilícitos supostamente praticados é aquele que faz referência ao delito previsto no artigo 288, do Código de Processo Penal – formação de quadrilha, delito este que não guarda relação com o objeto da presente investigação. Dessa forma, a instauração de Processo Administrativo para a apuração de infração à ordem econômica prescinde da propositura de ação penal ou mesmo da averiguação dos fatos tidos como ilícitos em sede de inquérito criminal. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pela Representada.

III.8 Da inconstitucionalidade do procedimento investigatório por afronta ao princípio do juiz natural Os Representados RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi, em defesa conjunta, alegaram que a estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) representa afronta ao princípio do juiz natural, cláusula pétrea prevista da Constituição Federal disposta em seu art. 5º, LIII. Segundo os Representados, seria ilegal que uma autoridade ou órgão judicante, sem ter presidido a coleta de provas, viesse a proferir decisão cujos consectários são de extrema gravidade. Alegam que não seria constitucional um sistema no qual a hoje SG/Cade – então SDE – venha a realizar a instrução, emitir juízo de admissibilidade e, por fim, encaminhar o processo a julgamento pelo juiz natural da causa, sem que o Tribunal Administrativo, até então, tenha tido qualquer participação no feito. Preliminarmente, é importante enfatizar que a SG/Cade não representa o foro adequado para debater questões atinentes ao controle de constitucionalidade das leis, cabendo-lhe apenas aplicar as leis em observância ao princípio da legalidade. Em que pese a inexistência de atribuição institucional para análise de constitucionalidade das leis, a SG/Cade considera pertinente esclarecer o alcance e o sentido da norma invocada pelos Representados. O princípio do juiz natural, esculpido no inciso LIII do art.

5º da Constituição Federal pode ser traduzido, segundo Nelson Nery Junior , nos seguintes termos[6]: Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais (...); b) garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); c) fixação da competência, vale dizer, o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação de procedimento relativo à divisão funcional interna (...). Tal entendimento permite-nos aferir que não havia e não há – seja nos termos da Lei nº 8.884/94, seja nos termos da Lei nº 12.529/2011 – qualquer inconstitucionalidade nos dispositivos que regulam as competências dos órgãos do SBDC. A SG/Cade e o Tribunal Administrativo do Cade possuem competências legalmente fixadas – que o foram em momento anterior ao início da investigação ora em curso – não constituindo, portanto, tribunal de exceção. Tampouco o princípio do juiz natural denota a necessidade de junção das funções de instrução e julgamento sob um mesmo órgão. A Constituição Federal de 1988 não determina, em nenhum dispositivo, que a pessoa deve ser processada e sentenciada pela mesma autoridade, assegurando tão somente que ambos – processo e sentença – serão realizados por autoridade competente.

No caso, a garantia conformada pelo princípio do juiz natural – ninguém será processado ou julgado senão por autoridade prévia e legalmente estabelecida – é plenamente atendida e respeitada pelo disposto na Lei de Defesa da Concorrência, que dispõe sobre as competências da SG/Cade e do Tribunal Administrativo do Cade. Tal previsão legal, portanto, afasta qualquer alegação de ofensa ao inciso LIII do art. 5º da Constituição Federal, haja vista estabelecer expressamente a competência, de um lado, da SG/Cade para apurar e instruir as investigações das infrações à ordem econômica e, de outro, do Tribunal Administrativo do Cade para julgar tais feitos. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.9 Da nulidade do ato de instauração do processo administrativo por ausência de indícios e delimitação do período temporal da conduta investigada A Representada Regina Cherácomo alegou que a Nota Técnica de instauração do processo administrativo é genérica quanto à Representada, tendo em vista não haver um único indício de sua atuação irregular, não podendo ser considerada como tal uma única ligação fora de contexto e mal interpretada pela autoridade policial. Os Representados RECPAZ, José Brigeiro e Marcelo Fonseca alegaram, em defesa conjunta, ausência de delimitação temporal da conduta investigada.

Esta SG/Cade teria apontado apenas um marco inicial, a partir de um documento que os Representados não possuem notícia, acrescentando que os indícios referentes a eles seriam mais recentes. Os Representados RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi alegaram, em defesa conjunta, a ilegalidade da instauração do processo administrativo devido à ausência de suporte fático da acusação – indícios de autoria e prova de materialidade. Sustentam que a mera presunção não pode ser considerada como elemento suficiente à comprovação de conduta anticoncorrencial, devendo a instauração do processo ser declarada nula e o processo administrativo arquivado. A Representada PRINCESA D’OESTE suscitou a nulidade da instauração do presente processo administrativo, pois não teriam sido indicados os indícios mínimos e as circunstâncias em que teria se dado a conduta imputada a ela, bem como o período no qual teria participado do cartel. Verifica-se que as alegações trazidas pelos Representados possuem elemento comum, qual seja, o argumento acerca da incapacidade de a Nota Técnica imputar a eles quaisquer provas, indícios e delimitação temporal quanto à suposta infração à ordem econômica. Não há nesse ponto, porém, como se acolher os argumentos apresentados.

Primeiramente, cumpre à SG/Cade esclarecer, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. A essência do processo administrativo é justamente chegar a essas informações, por meio da colheita de dados e informações sob a égide do contraditório, a fim de que o direito material seja aplicado com maior segurança e correção. Assim, exigir tal comprovação antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a consequente realização de injustiças. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[7].

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque, tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Nesse sentido, a Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo, apresenta de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Com efeito, restou claro na referida Nota Técnica que o escopo da investigação em face dos Representados centra-se na suposta adoção de condutas concertadas no mercado de prestação de serviços de transporte de passageiros, sob o regime de fretamento contínuo, na cidade de Campinas/SP e região, conluio esse que também teria supostamente contado com a participação do Sindicato do mercado em questão.

Além disso, a SG/Cade analisou pontualmente os indícios de supostas condutas anticompetitivas constantes nos autos, especialmente as obtidas pelas investigações criminais, tudo de forma a permitir que os Representados tivessem plena ciência dos fatos e razões que fundamentaram a instauração de Processo Administrativo. Analisando-se mais detidamente os indícios relativos aos Representados que arguiram a presente preliminar, verifica-se também não haver qualquer obscuridade em relação aos indícios que fundamentaram suas inclusões no polo passivo da investigação. Além disso, quanto à alegação de ausência de delimitação temporal da conduta investigada, observa-se que a nota técnica de instauração do processo administrativo aponta os indícios imputados aos Representados, alguns dos quais contendo o período investigado, sendo isso, pois, o necessário para o que os Representados defendam-se dos fatos apontados. No mais, a exata delimitação temporal da conduta investigada é matéria que se confunde com o mérito, não sendo exigida a sua definição antes do encerramento da instrução probatória. A partir do apontado acima, verifica-se que a SG/Cade apontou devidamente os robustos indícios das condutas anticompetitivas a serem investigadas no presente feito, bem como os indícios imputados em face dos Representados, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa e nem em qualquer nulidade na Nota Técnica de instauração do processo e no respectivo despacho que a acolheu.

Assim, conclui-se pela insubsistência das preliminares arguidas. III.10 Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado O Representado SINFRECAR e Rosa Landin, em defesa conjunta, e os Representados TRANSMIMO, TRANSLOCAVE e Miguel Junior, em defesa conjunta, alegaram inépcia da Nota Técnica de instauração do processo administrativo, uma vez que esta se limitaria a um exercício retórico a partir de informações obtidas de um inquérito criminal, sem a mínima análise razoável das estruturas de mercado. Acrescentam que tal nota técnica parte da premissa que as Representadas têm participação superior a 20% do mercado, não analisa devidamente critérios importantes para definição de mercado relevante, bem como barreiras regulatórias. Afirmam, ainda, que a ausência de análise das estruturas de mercado prejudica o direito de defesa dos Representados. Os Representados RECPAZ, José Brigeiro e Marcelo Fonseca alegaram que a SG/Cade não analisou o mercado relevante e o consequente poder de mercado, aceitando como verdadeiras as definições infundadas do Ministério Público. Em resumo, os Representados alegaram inépcia da Nota Técnica de instauração do processo administrativo e cerceamento de defesa, em razão da ausência de análise das estruturas de mercado, do mercado relevante e do poder de mercado dos Representados. Observa-se, todavia, que tal preliminar não merece prosperar.

Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta (aliás, este aspecto também pode ser verificado, em maior ou menor medida, em outras práticas anticompetitivas). O próprio comportamento dos agentes do mercado (ao fixar preços de determinado produto e/ou serviço em determinada localidade) serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Não obstante, a então SDE, conforme nota técnica de instauração do Processo Administrativo (fls. 1604-1640), analisou as condições estruturais do mercado e apontou o mercado relevante supostamente afetado pela prática anticoncorrencial ora investigada. Portanto, tal definição e análise, além de ter sido clara para fins de inserção das práticas inicialmente apontadas como atentatórias à ordem econômica, foi absolutamente condizente com a etapa inicial do feito, sendo suficiente, pois, para o início do processo administrativo.

Frise-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta e o poder de mercado dos agentes é questão a ser desenvolvida na fase probatória. Seria incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Por fim, a descrição do mercado constante da Nota Técnica de instauração do processo permitiu plenamente o exercício do contraditório e da ampla defesa, como se depreende das peças de defesa apresentadas, demonstrando que os Representados assimilaram seu conteúdo, manifestando inclusive suas discordâncias de mérito a respeito da definição do mercado adotada. Assim, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.11 Da ilegitimidade passiva da Representada Cássia Turini, MONTE ALEGRE e José Benetton A Representada Cássia Turini alegou que, por não exercer nenhuma função de dirigente ou de administradora, não poderia ser considerada agente de infração à ordem econômica, sendo a Representada mera empregada e subordinada hierárquica do Sr. Miguel Moreira Júnior.

Alega, ainda, que as mensagens trocadas com o também Representado Marcelo Pereira da Fonseca sempre se baseavam na gentileza e na solicitude, pois a requerida nutria um sentimento afetivo íntimo por Marcelo Fonseca, cujo sentimento não chegou a ser externado, e cuja motivação está declarada em escritura pública, conforme fls. 7/8 de sua Defesa. Os Representados MONTE ALEGRE e José Benetton alegam que o único indício em desfavor deles seria um contato telefônico com o também Representado Belarmino Junior, indício este que fora anulado, por se tratar de interceptação telefônica. Assim, alegam que se faria necessária a exclusão da lide dos mesmos, por total falta de provas e nexo causal com os fatos apurados no presente procedimento. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da então vigente Lei nº 8.884/94, não havia – e não há na Lei nº 12.529/2011 – qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, sendo que, com relação à Representada Cássia Turini, a Nota Técnica transcreve comunicações supostamente ocorridas entre ela e outros Representados, que demonstrariam suposta adoção de conduta concertada entre concorrentes, por exemplo [ACESSO RESTRITO] Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão da Representada Cássia Turini no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada.

Da mesma forma, quanto ao pedido de exclusão da lide dos Representados MONTE ALEGRE e José Benetton, entende-se que apenas após a conclusão da instrução probatória pode-se verificar a eventual participação ou não de tais Representados na conduta investigada. Veja-se que a SG/Cade ainda realizará diligências para apurar o comportamento das Representadas em concorrências públicas e privadas, com vistas a verificar, por exemplo, se eles atuariam de forma racional economicamente ou não, fatos que poderiam indicar a ocorrência de acordos colusivos entre concorrentes, fatos esses a serem investigados pela SG/Cade. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. III.12 Da antecipação da intenção punitiva da Administração: ofensa ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal Os Representados RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi, em defesa comum, suscitaram o descumprimento do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, por parte desta SG/Cade. Alegam que a Notificação nº 283/2012, que os comunicou acerca da instauração do Processo Administrativo, solicitou o encaminhamento de diversas informações que, via de regra, são utilizadas na fixação de parâmetros e valores de multas aplicados em casos de condenação. Assim, como a instrução probatória está em fase inicial, eles alegam que tal solicitação representaria uma espécie de prejulgamento por parte da SG/Cade, afetando, ademais, a imparcialidade dos futuros juízos externados no decorrer da investigação.

Tal preliminar, contudo, não merece prosperar. Ressalta-se que a referida requisição de informações aos Representados encontra fundamento na competência legal conferida a esta SG/Cade, conforme o art. 13, VI da Lei nº 12.529/11: Lei 12.529/11: Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções. Nesse sentido, no âmbito da investigação administrativa, a solicitação de informações representa o exercício de competência legal estrita, que, ademais, constitui meio para a reunião de informações importantes para a apuração dos fatos e das supostas condutas das Representadas, a subsidiar a decisão do Tribunal Administrativo do Cade. Ademais, por certo não procede a alegação de que a solicitação de tais informações consiste em prejulgamento. Primeiramente, trata-se de procedimento padrão adotado quando da instauração de processos administrativos. Em segundo lugar, o processo administrativo é o meio legalmente previsto para a reunião de todas as informações que sirvam ao julgamento da conduta pelo Tribunal Administrativo do Cade e que garantam a eficácia de sua decisão final, seja ela condenatória ou absolutória.

Assim, a antecipação de pedido que visa garantir a efetividade de uma decisão do Conselho constitui requisito necessário de uma escorreita instrução processual, em nada se confundindo com prejulgamento. A finalidade do pedido, além de sua utilização para a própria investigação da SG/Cade, é garantir que o decurso do tempo não torne mais difícil, para o Cade e para as Representadas, a obtenção de qualquer informação que venha a ser necessária para a instrução e para o julgamento do processo. Além disso, não é possível sustentar que tal pedido acarrete qualquer ofensa a direito dos Representados, uma vez que as informações requeridas serão usadas apenas na instrução do presente feito, sendo assegurado o acesso restrito ao Representado e ao Cade aos documentos que sejam considerados sigilosos em virtude de lei ou que possam constituir informação relativa à atividade empresarial, nos termos do Regimento Interno do Cade. Dessa forma, reputa-se insubsistente a preliminar arguida. IV. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS Em análise às defesas dos Representados, verificou-se que eles assim se manifestaram quanto às provas que pretendiam produzir: Representados Provas requeridas Agência de Turismo Monte Alegre Ltda. (“MONTE ALEGRE”) e José Luiz Benetton X SINFRECAR e Rosa Landin (i) prova pericial:

análises econômicas e estruturais de mercado referidas na defesa administrativa, bem como, a constatação da inexistência de posição dominante, de danos de mercado e de barreiras de entrada no caso concreto; e (ii) prova testemunhal: pela sinfrecar: José Brigeiro Júnior, Miguel Moreira Junior e Jorge Miguel dos Santos pela Sra. Rosa Maria: Regina Rocha de Souza Pinto. TRANSMIMO, TRANSLOCAVE e Miguel Junior (i) prova pericial: análises econômicas e estruturais de mercado referidas na defesa administrativa, bem como, a constatação da inexistência de posição dominante, de danos de mercado e de barreiras de entrada no caso concreto; e (ii) prova testemunhal: Jose Narciso Sturaro e Farid Amirali Jamal. Cássia Turini (i) prova documental: seja pelos documentos inclusos, seja por outros que ainda possam ser apresentados; e (ii) prova testemunhal: Marcos Andre Finhold e José Narciso Sturaro. Regina Cherácomo (i) pedido genérico: juntada de documentos e produção de qualquer outra prova que se faça necessária no curso do processo para demonstração da sua inocência e veracidade das alegações apresentadas. RECPAZ, José Brigeiro e Marcelo Fonseca X RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi (i) prova testemunhal: Vanderley Gama da Silva e João Marcos Lucas. PRINCESA D’OESTE X Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art.

155 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados.

IV.1 SINFRECAR e Rosa Landin Os Representados SINFRECAR e Rosa Landin requereram a produção de (i) prova pericial, que terá por objeto a análise econômica e estrutural do mercado – conforme apontado na defesa administrativa –, bem como a constatação da inexistência de posição dominante, de danos de mercado e de barreiras à entrada no caso concreto, e (ii) prova testemunhal, tendo o SINFRECAR arrolado: José Brigeiro Júnior, [ACESSO RESTRITO]; Miguel Moreira Junior, [ACESSO RESTRITO]; Jorge Miguel dos Santos, [ACESSO RESTRITO]. A Representada Rosa Maria Júlio Landin arrolou como testemunha: Regina Rocha de Souza Pinto, [ACESSO RESTRITO]. Quanto ao pedido de produção de prova pericial, considerando a justificativa apresentada e tendo em vista recentes decisões do Tribunal Administrativo do Cade[9], onde foi demonstrado e decidido ser secundária a análise do mercado relevante e consequente poder de mercado dos Representados em casos de cartéis, sugere-se o indeferimento do pedido de produção de tal prova por esta SG/Cade, sem prejuízo de os Representados a produzirem e apresentarem estudos e pareceres com tais dados, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução probatória. Quanto ao pedido de produção de prova oral, considerando que os Srs.

José Brigeiro Júnior e Miguel Moreira Junior são Representados no presente Processo Administrativo, sugere-se o deferimento do pedido, ressalvando-se, porém, que eles serão ouvidos em sede de depoimento pessoal. Por sua vez, sugere-se o deferimento do pedido de realização de oitiva do Sr. Jorge Miguel dos Santos (arrolado por SINFRECAR) e da Sra. Regina Rocha de Souza Pinto (arrolada por Rosa Landim). Importante ressalvar, contudo, que as referidas pessoas físicas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização das oitivas, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal[10]. Por fim, destaca-se que tais oitivas serão agendadas oportunamente, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do Regimento Interno do Cade. IV.2 TRANSMIMO, TRANSLOCAVE e Miguel Junior Os Representados TRANSMIMO, TRANSLOCAVE e Miguel Junior requereram a produção de (i) prova pericial, que terá por objeto a análise econômica e estrutural do mercado – conforme apontado na defesa administrativa –, bem como a constatação da inexistência de posição dominante, de danos de mercado e de barreiras à entrada no caso concreto; e (ii) prova testemunhal, por meio da oitiva de: José Narciso Sturaro, [ACESSO RESTRITO]; e Farid Amirali Jamal. [ACESSO RESTRITO].

Quanto ao pedido de produção de prova pericial, pelos motivos apontados no item IV.1, sugere-se o indeferimento do pedido de produção de tal prova por esta SG/Cade, sem prejuízo de os Representados a produzirem e apresentarem estudos e pareceres com esses dados, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução probatória. Quanto ao pedido de realização de oitiva do Srs. José Narciso Sturaro e Farid Amirali Jamal, sugere-se o deferimento do pedido, reiterando-se a ressalva de que tais pessoas poderão ser ouvidas como “informantes”, nos termos do art. 405 do CPC, bem como que tais oitivas serão oportunamente agendadas pela SG/Cade. IV.3 Cássia Turini A Representada requereu a produção de prova documental, com a juntada de novos documentos, e de prova testemunhal, por meio da oitiva de: Marcos Andre Finhold, [ACESSO RESTRITO]. José Narciso Sturaro. [ACESSO RESTRITO]. No que tange ao pedido de prova documental, sugere-se o deferimento do pedido, destacando-se que os Representados podem apresentar novos documentos até o encerramento da instrução probatória. Quanto à realização de oitiva dos Srs. Marcos Andre Finhold e José Narciso Sturaro[11], sugere-se o deferimento do pedido, reiterando-se a ressalva de que tais pessoas poderão ser ouvidas como “informantes”, nos termos do art. 405 do CPC, bem como que tais oitivas serão oportunamente agendadas pela SG/Cade.

IV.4 Regina Cherácomo A Representada Regina Cherácomo apresentou pedido genérico de produção de prova, consistente na juntada de documentos e produção de qualquer outra prova que se faça necessária no curso do processo, para demonstração da sua inocência e veracidade das alegações apresentadas. No que tange ao pedido genérico de prova, ressalta-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Diante disso, ressalta-se que poderá a Representada apresentar novos documentos até o encerramento da instrução probatória. IV.5 RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino da Ascenção Marta Junior e Fernando Antônio Rossi Os Representados RÁPIDO LUXO, CAPELLINI, Belarmino Junior e Fernando Rossi requereram produção de prova testemunhal, por meio da oitiva de: Vanderley Gama da Silva, [ACESSO RESTRITO]. João Marcos Lucas. [ACESSO RESTRITO]. Quanto à realização de oitiva dos Srs. Vanderley Gama da Silva e João Marcos Lucas, sugere-se o deferimento do pedido, reiterando-se a ressalva de que tais pessoas poderão ser ouvidas como “informantes”, nos termos do art. 405 do CPC, bem como que tais oitivas serão oportunamente agendadas pela SG/Cade.

IV.6 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e desde logo requer a oitiva, em sede de depoimento pessoal, dos demais Representados (além dos já requeridos por SINFRECAR e Rosa Landin), quais sejam: Belarmino Júnior, Cássia Turini, Edmir Capellini, Fernando Rossi, José Benetton, Marcelo Fonseca, Regina Cherácomo e Rosa Landim. VI.7 Do agendamento de oitivas Em razão do acima exposto, sugere-se que seja providenciada a notificação das testemunhas abaixo indicadas, para que compareçam à sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reuniões da SG/Cade, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF, nas datas e horários abaixo indicados, sendo que, quanto aos Representados, ficam eles notificados por seus advogados:

Oitiva Data Horário 1 José Brigeiro Júnior 14/09/2015 09:30 2 Miguel Moreira Junior 14/09/2015 11:00 3 Belarmino da Ascenção Marta Júnior 14/09/2015 14:00 4 Cássia Eliana Turini 14/09/2015 15:30 5 Edmir Carlos Capellini 14/09/2015 17:00 6 Fernando Antonio Rossi 15/09/2015 09:30 7 José Luiz Benetton 15/09/2015 11:00 8 Marcelo Pereira da Fonseca 15/09/2015 14:00 9 Regina Souza Cherácomo 15/09/2015 15:30 10 Rosa Maria Landim 15/09/2015 17:00 11 Jorge Miguel dos Santos 17/09/2015 14:00 12 Regina Rocha de Souza Pinto 17/09/2015 15:00 13 Jose Narciso Sturaro 17/09/2015 16:00 14 Farid Amirali Jamal 17/09/2015 17:00 15 Marcos Andre Finhold 18/09/2015 10:00 16 Vanderley Gama da Silva 18/09/2015 11:00 17 João Marcos Lucas 18/09/2015 14:00 V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: sejam os Representados West Side Representações, Viagens e Turismo Ltda. e Edmir Carlos Capellini declarados revéis no presente feito, sem prejuízo do previsto no parágrafo único do art. 71 da Lei nº 12.529/2011; o indeferimento das questões preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal; quanto aos pedidos de provas do Sindicato de Empresas de Transporte de Passageiros por Fretamento de Campinas e Região (SINFRECAR) e de Rosa Maria Júlio Landin, o deferimento de produção de prova oral e o indeferimento do pedido de produção de prova pericial por parte desta SG/Cade, sem prejuízo de os Representados a produzirem e apresentarem estudos e pareceres até o encerramento da instrução;

quanto aos pedidos de provas de Transmimo Ltda., Translocave Ltda. e Miguel Moreira Junior, o deferimento de produção de prova oral e o indeferimento do pedido de produção de prova pericial por parte desta SG/Cade, sem prejuízo de os Representados a produzirem e apresentarem estudos e pareceres até o encerramento da instrução; quanto aos pedidos de provas de Cássia Eliana Turini, o deferimento do pedido de produção de prova documental e oral; quanto aos pedidos de provas de Rápido Luxo Campinas Ltda., Transportes Capellini Ltda., Belarmino da Ascenção Marta Junior e Fernando Antônio Rossi, o deferimento do pedido de produção de prova oral; no interesse da SG/Cade, sejam notificados os Srs. Belarmino da Ascenção Marta Júnior, Cássia Eliana Turini, Edmir Carlos Capellini, Fernando Antonio Rossi, José Luiz Benetton, Marcelo Pereira da Fonseca, Regina Souza Cherácomo e Rosa Maria Landim, para que compareçam à sede do Cade, na data e horário abaixo indicados, a fim de que sejam ouvidos para fins de instruir o presente feito; com fundamento no art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade, as oitivas serão realizadas na sede do Cade, localizada na SEPN 515, Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano, Plenário, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF, nos seguintes horários: José Brigeiro Júnior, 14/09/2015, 09:30; Miguel Moreira Junior, 14/09/2015, 11:00; Belarmino da Ascenção Marta Junior, 14/09/2015, 14:00; Cássia Eliane Turini, 14/09/2015, 15:30;

Edmir Carlos Capellini, 14/09/2015, 17:00; Fernando Antônio Rossi, 15/09/2015, 09:30; José Luiz Benetton, 15/09/2015, 11:00; Marcelo Pereira da Fonseca, 15/09/2015, 14:00; Regina Souza Cherácomo, 15/09/2015, 15:30; Rosa Maria Landin, 15/09/2015, 17:00; Jorge Miguel dos Santos, 17/09/2015, 14:00; Regina Rocha de Souza Pinto, 17/09/2015, 15:00; José Narciso Sturaro, 17/09/2015, 16:00; Farid Amirali Jamal, 17/09/2015, 17:00; Marcos André Finhold, 18/09/2015, 10:00; Vanderley Gama da Silva, 18/09/2015, 11:00; João Marcos Lucas, 18/09/2015, 14:00. a notificação dos Representados acerca das datas e dos horários designados para a realização das oitivas, ficando eles desde já notificados de seus respectivos depoimentos pessoais por meio de seus advogados. Estas as conclusões. [1] http://www.westside.com.br/2010/comochegar.htm. Acessado em 30/04/2013. [2] Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno. [3] GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova Emprestada. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 1, n.3, 1993, p.66. No mesmo sentido, KODANI, Gisele. Âmbito de Aplicação da Prova Emprestada. In: Revista de Processo, n.113, ano 29, 2004, p.270. [4] ANTUNES, Carla Heidrich, BIANCHINI, Caroline Ribeiro, MAGALDI, Fernando. Prova Emprestada: Algumas Considerações. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n.5, 2000, p.33. [5] STF, HC 88730, Primeira Turma, DJ 07/12/2006; STF, MS 21708, Pleno, DJ 18/05/2001;

STJ, EDcl no REsp 1116964, Segunda Turma, DJe 09/08/2011; STJ, AgRg no Ag 1258846, Sexta Turma, DJe 15/06/2011. [6] NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.70. [7] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [8] Informações extraídas da manifestação do Gaeco/Campinas às fls. 651/652 dos autos. [9] Vide julgamento dos Processos Administrativos nº (s): 08012.004472/2000-12 e 08012.010215/2007-96 julgados na 17ª Sessão Ordinária, em 06 de março de 2013. [10] Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. (...) § 2º São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. § 3º São suspeitos: (...) IV - o que tiver interesse no litígio. § 4º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas;

mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. [11] Verifica-se que tal pessoa também fora arrolada pelos Representados TRANSMIMO, TRANSLOCAVE e Miguel Moreira Junior.