Transporte Rodoviário Coletivo de Passageiros, Sob Regime de Fretamento, e Outros Transportes Rodoviários Não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0792971 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.012165/2011-68 Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo. Representados: Agência de Turismo Monte Alegre Ltda., Rápido Luxo Campinas Ltda., Recpaz Transportes e Turismo Ltda., SINFRECAR – Sindicato de Empresas de Transporte de Passageiros por Fretamento de Campinas e Região, Translocave Ltda., Transmimo Ltda., Transportes Capellini Ltda., Viação Princesa d’Oeste Ltda., West Side Representações, Viagens e Turismo Ltda., Belarmino da Ascenção Marta Júnior, Cássia Eliana Turini, Edmir Carlos Capellini, Fernando Antônio Rossi, José Brigeiro Júnior, José Luiz Benetton, Marcelo Pereira da Fonseca, Miguel Moreira Júnior, Regina Souza Cherácomo, Rosa Maria Júlio Landim. Advogados: Ana Cláudia Beppu dos Santos Oliveira, Ana Malard Veloso, Beatriz Quintana Novaes, Carlos Francisco de Magalhães, Celso Renato D´Avila, Cláudio Bini, Claudinei Aparecido Pelicer, Cristhiane Helena Lopes Ferrero Taliberti, Cristiano Rodrigo Del Debbio, Custodio da Piedade U.

Miranda, Eduardo Garcia de Lima, Enrico Spini Romanielo, Fábio Nusdeo, Flávio Eduardo de Oliveira Martins, Filomena da Conceição Almeida Cunhal Rodrigues, Fredson Oliveira Barros, Gabriel Nogueira Dias, Henrique Vitali Mendes, Higino Emmanoel, Janine Costa de Oliveira, José Alberto Gonçalves da Motta, José Inácio Gonzaga Franceschini, Kátia Paiva Ribeiro Ceglia, Kevin Louis Mundie, Lidiane Neiva Martins Lago, Ludmylla Scalia Lima, Manuela Alves Nunes, Maria Eugênia Del Nero Poletti, Natália Oliveira Felix Rugeri, Neide Teresinha Malard, Nelson Nery Junior, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Ricardo Hasson Sayeg, Rodrigo França Vianna, Rodrigo Richter Venturole, Rosemeire Pereira Lopes, Vinicius da Silva Ribeiro, Wagner Bini e outros. Relatoria: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORA VERSÃO pública Ementa: Processo Administrativo. CARTEL. INFLUÊNCIA À CONDUTA COMERCIAL UNIFORME. transporte rodoviário de passageiros. mercado DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS SOB REGIME DE FRETAMENTO CONTÍNUO. cAMPINAS-sp E REGIÃO. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO parcial. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. ARQUIVAMENTO. São nulos os ofícios pela Superintendência-Geral, bem como as respostas a eles fornecidas, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal, tendo em vista que decorreram de provas declaradas nulas pelo Judiciário.

Após determinação de desentranhamento das provas nulas, não restaram nos autos elementos suficientes para constatar a materialidade da conduta sob apuração. voto O presente Processo Administrativo foi instaurado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”) em 29 de dezembro de 2011, por meio da Nota Técnica 99/2011 (SEI 0000402, fls. 1-27), a fim de apurar suposto cartel no mercado de transporte de passageiros, sob o regime de fretamento contínuo, na cidade de Campinas/SP e região, conduta passível de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, II, III, V, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. A instauração do processo se deu a partir do envio, pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público do Estado de São Paulo - Núcleo Campinas (“GAECO/Campinas”) à então Secretaria de Direito Econômico (SDE), da documentação relativa ao Procedimento Investigatório Criminal - PIC n. 02/2011 (“PIC 02/2011”), iniciado por meio de denúncia realizada pela empresa Expresso Poppi Ltda. (“Poppi”). A investigação criminal carreada pelo GAECO/Campinas buscava apurar, entre outros tipos de ilícito, a ocorrência de uma “quadrilha” voltada ao ajuste e combinação de propostas em [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Assim, em razão do suposto acordo entre concorrentes, os autos do procedimento investigatório criminal foram remetidos ao CADE, conforme requerido ao juízo pelo GAECO/Campinas em 7 de outubro de 2011[1].

Com base na documentação recebida, a SG/CADE verificou a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica por parte das seguintes pessoas jurídicas: Agência de Turismo Monte Alegre Ltda. (“Monte Alegre”); Rápido Luxo Campinas Ltda. (“Rápido Luxo”); Recpaz Transportes e Turismo Ltda. (“Recpaz”); Sindicato de Empresas de Transporte de Passageiros por Fretamento de Campinas e Região (“Sinfrecar”); Translocave Ltda. (“Translocave”); Transmimo Ltda. (“Transmimo”); Transportes Capellini Ltda. (“Capellini”); Viação Princesa D’Oeste Ltda. (“Princesa D’Oeste”); West Side Representações, Viagens e Turismo Ltda. (“West Side”). De mesmo modo, a SG/CADE também indicou as seguintes pessoas físicas para composição do polo passivo: Belarmino Da Ascenção Marta Júnior (“Belarmino Júnior”, sócio e diretor da Capellini e Rápido Luxo); Cássia Eliana Turini (“Cássia Turini”, coordenadora de fretamentos da Transmimo); Edmir Carlos Capellini (“Edmir Capellini”, sócio da West Side); Fernando Antônio Rossi (“Fernando Rossi”, coordenador de fretamentos da Capellini); José Brigeiro Júnior (“José Júnior”, sócio administrador da Recpaz); José Luiz Benetton (“José Benetton”, sócio da Monte Alegre); Marcelo Pereira da Fonseca (“Marcelo Fonseca”, coordenador de fretamentos da Recpaz); Miguel Moreira Júnior (“Miguel Júnior”, sócio administrador da Transmimo); Regina Souza Cherácomo (“Regina Cherácomo”, gerente comercial da Princesa D’Oeste);

e Rosa Maria Júlio Landim (“Rosa Landim”, assessora da diretoria da Sinfrecar). Em complemento ao conjunto probatório obtido, a SG/CADE instruiu o feito com (i) a realização de oitivas dos Representados (SEI 0115703); (ii) a requisição de informações dos Representados, relativas à organização das pessoas jurídicas investigadas e os cargos ocupados pelas pessoas físicas do polo passivo (SEI 0380357 e 0380389); e (iii) o envio de ofícios às pessoas jurídicas supostamente afetadas pela prática ilícita, a fim de obter maiores informações acerca das licitações realizadas, quais sejam, Hunter Douglas do Brasil Ltda. (“Hunter”), Huawei do Brasil Telecomunicações Ltda. (“Huawei”), Empresa Brasileira de Correios (“ECT”), o Centro de Tecnologia da Informação Renato Archer (“CTI”) e Universidade de Campinas (“Unicamp”). O detalhamento acerca do andamento processual pode ser verificado no Relatório, disponibilizado no dia 7 de agosto de 2020 (SEI 0788478 e 0788501). I.PRELIMINARES I.1. Alegações dos Representados Os Representados Rápido Luxo, Transportes Capellini, Fernando Rossi e Belarmino Júnior suscitaram preliminarmente, em defesa conjunta (SEI 0077924) suscitaram, a nulidade do processo em consequência de (i) as interceptações telemáticas serem provas ilícitas por derivação, que devem ser desentranhadas do processo, pois a exclusão parcial das provas não seria suficiente para sanar os vícios;

(ii) nulidade ab initio, por ter sido o processo embasado exclusivamente em provas ilícitas; (iii) ter sido o procedimento de extração de cópia das interceptações telemáticas eivado de vícios, como cerceamento de defesa dos Representados; (iv) ter sido desrespeitado o princípio constitucional do juiz natural ao longo do procedimento investigatório; (v) suposta incompetência do CADE para investigar e julgar a conduta, visto que não se enquadraria em ilícito concorrencial; (vi) ausência de suporte fático que pudesse embasar a instauração do PA; (vii) impossibilidade de utilização dos elementos colhidos nos autos do Inquérito Policial como prova emprestada, visto que não teria sido respeitado o princípio do contraditório; (viii) utilização de documentos selecionados do Inquérito Policial, não de sua totalidade; e (ix) ter sido reaberto Inquérito já arquivado por falta de representação das vítimas. Os Representados Recpaz, José Júnior e Marcelo Fonseca, por sua vez, sustentaram em sua peça defensiva (SEI 0077958), preliminarmente, a nulidade do processo, sob o argumento de que a decisão que concedeu a ordem parar decretar a nulidade das interceptações telefônicas seria integralmente aplicável às interceptações telemáticas, pois, de forma análoga, não teriam sido demonstrados os pressupostos de imprescindibilidade ou da extrema necessidade da medida.

Além disso, seria nulo em razão (i) de a denúncia criminal oferecida pelo Ministério Público ter sido rejeitada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, fato que traria implicações no presente PA; (ii) da ausência de análise de mercado relevante e de poder de mercado; e (iii) de motivação privada da Expresso Poppi, que estaria usando o presente Processo Administrativo como forma de prejudicar as Representadas e ganhar espaço no mercado. Os Representados Sinfrecar e Rosa Landim alegaram, preliminarmente, em sede de defesa (SEI 0077234), (i) a inépcia da Nota Técnica, pois o presente Processo Administrativo teria sido instaurado sem verificação cuidadosa da estrutura do mercado, usando como fundamento, exclusivamente, as informações obtidas por meio do deficiente inquérito criminal; e (ii) a nulidade da decisão de compartilhamento das provas oriundas das interceptações, por vício de fundamentação. A Representada Princesa D’Oeste alegou, preliminarmente, em peça defensiva (0077920), a nulidade do processo administrativo em razão (i) da nulidade das interceptações telemáticas e do procedimento de busca e apreensão como consequência direta da decisão do STJ que declarou a nulidade das interceptações telefônicas; (ii) da ilicitude na utilização de prova emprestada que não é produzida entre as mesmas partes e sem respeitar o direito ao contraditório;

(iii) de ser o presente Processo Administrativo supostamente fundamentado em acusações genéricas em relação à Representada. A Representada Regina Cherácomo apresentou, em sua tese defensiva (SEI 0078379 e 0080518), argumentos de que (i) todas as provas derivadas das interceptações telefônicas anuladas e desentranhadas deveriam ser, também, desconsideradas, por serem contaminadas pela ilicitude de sua origem; (ii) inexistem indícios mínimos que comprovem a participação da Representada em atividades irregulares; (iii) o processo seria absolutamente nulo por basear-se em interceptações telemáticas supostamente nulas, pelo uso indevido das provas emprestadas sem o respeito ao contraditório, pelas acusações genéricas em relação à Representada e pela ilicitude do procedimento de busca e apreensão; (iv) a acusação feita contra a Representada seria inepta. Por fim, a Representada Cássia Turini alegou, preliminarmente (SEI 0077530 e 0078613), a ilegalidade das interceptações telemáticas que envolvem a Representada, como consequência da nulidade das interceptações telefônicas. I.2. Análise A SG/CADE analisou e se posicionou quanto às questões preliminares suscitadas pelos Representados na Nota Técnica 66/2015 (SEI 0090389 e 0090951), que saneou o processo. A análise foi realizada em blocos, considerando as questões preliminares em comum que foram arguidas pelos Representados.

a) Nulidade da interceptação telefônica e consequente nulidade das demais provas A respeito da questão preliminar sobre a nulidade da interceptação telefônica e consequente nulidade das demais provas, a SG/CADE se pronunciou quanto ao seu indeferimento, por compreender que (i) a decisão do Superior Tribunal de Justiça havia determinado tão somente a nulidade da evidência oriunda da interceptação telefônica; (ii) o CADE não teria competência para discutir a legalidade de evidências provenientes da busca e apreensão; e (iii) à Administração Pública não é facultado o dever de revisar ou mitigar efeitos de decisões judiciais. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) e o Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”) igualmente compreenderam pelo indeferimento dessa preliminar. A ProCADE indicou que “a anulação das provas obtidas por meio da interceptação telefônica não afetou a regularidade das investigações realizadas pelo órgão antitruste”, de modo que o presente processo administrativo estaria composto de provas autônomas e independentes das interceptações telefônicas tidas como nulas pelo STJ, sendo tais provas suficientes para demonstrar a prática anticompetitiva e permitir a repressão administrativa prevista em lei.

O MPF argumentou que, em um exercício hipotético acerca da condução da investigação, em linha com a disposição do artigo 157 do Código de Processo Penal, seria possível evidenciar que as demais provas poderiam ser obtidas por uma fonte independente das provas declaradas nulas pelo STJ. Compreendo que a discussão foi prejudicada pela decisão da 1ª Vara Criminal do Foro de Campinas, no âmbito do Processo Digital nº 1020940-20.2020.8.26.0114 (SEI 0776863), que declarou a nulidade das provas decorrentes das decisões de interceptação telefônica e eletrônica e de busca e apreensão e determinou o desentranhamento dessas provas dos autos deste processo administrativo – determinação cumprida por meio dos Despachos Decisórios nº 11/2020 e nº 12/2020 (SEI 0779444 e 0782702). Desentranhadas as provas decorrentes das interceptações e do procedimento de busca e apreensão, cumpre notar que restam nos autos documentos independentes das provas declaradas nulas, conforme explanados no Anexo ao voto (SEI 0793013). Primeiramente, os anexos que se juntam à “Primeira Petição do GAECO/Campinas” são todos pré-existentes às interceptações e ao procedimento de busca e apreensão, de modo que é indiscutível a independência desses documentos em relação às provas declaradas nulas.

De outro lado, os anexos à “Segunda Petição do GAECO/Campinas” são, em larga medida, reproduções dos documentos acostados à primeira petição, de modo que, com relação a esses, também não se cabe cogitar eventual contaminação com as provas tidas nulas. O restante dos documentos anexos à petição é, em sua maioria, decorrente de atos instrutórios que já se anteviam na primeira petição, por decorrência das alegações e indícios trazidos a conhecimento pela denunciante Poppi, relacionados aos processos licitatórios da Unicamp e à prestação do serviço de transporte fretado para a universidade, em corrente probatória desvinculada e anterior às provas oriundas das interceptações e da busca e apreensão. Assim, em linha com recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, há que se reconhecer que esse conjunto probatório remanescente nos autos não possui nexo causal com as provas nulas e provêm, em verdade, de fontes independentes, que embasam correntes probatórias distintas:

Registre-se, ainda, que o juízo a quo entendeu que os demais elementos de convicção reunidos nos autos, e aptos para a deflagração da ação penal, são todos divorciados da quebra de sigilo bancário e fiscal anulada, posto que embasados em diversas correntes probatórias distintas, de forma a não contaminar as demais provas, razão pela qual recebeu a denúncia, procedendo em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que a teoria dos frutos da árvore envenenada tem sua incidência delimitada pela exigência de que haja nexo causal entre a prova ilícita e as demais e pela existência de fonte independente, conforme preceitua o artigo 157, § 1.º, do Código de Processo Penal”. (STJ, Terceira Seção, AgRg na Rcl 38.410/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julg. 11 mar. 2020. Grifou-se). No entanto, a mesma sorte não assiste aos ofícios emitidos pela SG para a Hunter Douglas, a Huawei, a ECT e o CTI, na medida em que esses entes foram revelados como vítimas do suposto cartel apenas por meio das evidências telefônicas e eletrônicas colhidas. Além disso, por não haver menção a essas pessoas jurídicas nos documentos tidos como independentes das provas nulas, não é possível sustentar o raciocínio de que havia fontes independentes e correntes probatórias distintas que levariam a instrução do processo administrativo aos referidos entes.

Reconheço, portanto, a nulidade por decorrência das respostas fornecidas pelas empresas Hunter, Huawei e ECT e pelo CTI aos ofícios emitidos pela SG, acatando parcialmente a preliminar arguida. Voto, portanto, pelo desentranhamento desses documentos dos autos. No que tange à nulidade das provas oriundas das interceptações eletrônicas e do procedimento de busca e apreensão, antes existentes nos autos, compreendo que ficou prejudicada com a superveniência da decisão judicial que determinou sua nulidade e desentranhamento. Por fim, no que concerne ao conjunto probatório restante dos autos, conforme detalhado no Anexo ao voto, compreendo que se trata de documentos independentes das provas declaradas nulas, razão pela qual são válidas e permanecerão nos autos, na linha dos argumentos expostos. b) Cerceamento do direito de ampla defesa no procedimento de extração de cópia das interceptações telemáticas A SG/CADE compreendeu pela improcedência da alegação de cerceamento do direito de ampla defesa dos Representados quando do procedimento de extração de cópia das interceptações telemáticas, uma vez que os Representados não teriam seguido as instruções e apontamentos necessários, conforme sinalizados na ocasião.

A ProCADE igualmente entendeu pela improcedência da preliminar arguida, expondo que “os elementos de prova estão disponibilizados há mais de dois anos e o que consta do SEI já foi uma cópia do material original, não tendo sido demonstrado que lá constam outros arquivos que ali não deveriam constar”. O MPF asseverou que “os documentos dos autos documentos dos autos atestam a regularidade do procedimento (em particular, SEI 0071396 – Termo de extração de cópias e inutilização de originais). Foi aberta, na ocasião, possibilidade de participação de representantes dos investigados; o material foi acondicionado em mídias, que foram disponibilizadas com celeridade às partes”. Por estar de acordo com a exposição realizada pela SG, ProCADE e MPF, incorporo seus argumentos como razão de decidir e voto pelo indeferimento desta preliminar. c) Incompetência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica para tratar de lide privada Quanto à arguição acerca da incompetência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a SG/CADE opinou pelo seu indeferimento, haja vista que os indícios de cartel então existentes eram passíveis de enquadramento na Lei 12.529/2011 e, por conseguinte, insertos no âmbito de competência da autoridade antitruste. A ProCADE e o MPF, no mesmo sentido, expuseram que a Nota Técnica de Instauração explicitou que a conduta sob investigação se trata de uma infração à ordem econômica e, por conseguinte, tem natureza pública incontroversa.

Em linha com os posicionamentos expostos, entendo ser completamente incabível a preliminar arguida, tendo em vista que a conduta sob apuração consiste em suposto acordo entre concorrentes para combinar preços, dividir mercado e burlar o caráter competitivo de licitações públicas e privadas, conduta passível de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, II, III, V, VIII e X, da Lei 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I, §3º, I, a, c, d, da Lei 12.529/2011, estando definitivamente sob jurisdição e competência do CADE. Indefiro a preliminar suscitada. d) Nulidade da prova emprestada Quanto à arguição de nulidade da prova emprestada, a SG/CADE compreendeu pela sua improcedência, tendo em vista que (i) existiu aval do Judiciário (conforme despacho da Juíza de Direito Carla dos Santos Fullim Gomes, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP, recebida pela SDE em 06 de março de 2012); (ii) a prova emprestada, apesar de não possuir regramento legal específico, tem amplo respaldo doutrinário e jurisprudencial; e, (iii) advinda de processo penal ou civil, a prova emprestada inserida na seara administrativa pode e deve ser apreciada pela autoridade antitruste. O MPF também opinou pela rejeição da preliminar, tendo em vista que “houve decisão regular de compartilhamento (fls.

1584), a qual, embora sintética, pressupõe e se ampara no pedido anterior do Ministério Público do Estado de São Paulo, este sim demonstrando amplamente a necessidade de remessa do material dos autos ao Cade (fls. 1508)”. A ProCADE defendeu, similarmente, que o empréstimo das provas foi devidamente apreciado e autorizado pelo juízo, de modo que, em não havendo prejuízo às partes no exercício da ampla defesa e contraditório, não se cabe falar em nulidade das provas obtidas pelo CADE. Incorporo a exposição da SG, ProCADE e MPF, de modo que voto pela rejeição desta preliminar. e) Desmotivada reabertura do Inquérito Civil nº 118194/10 A SG/CADE exemplifica que não tem competência para avaliar a desmotivada reabertura do Inquérito Civil nº 118194/10, por se tratar de matéria estranha a autoridade administrativa. A ProCADE e o MPF igualmente se pronunciaram pelo indeferimento da preliminar, com o mesmo argumento da SG. Acato o posicionamento da SG e voto pelo indeferimento dessa questão preliminar. f) Rejeição da denúncia ofertada pelo Ministério Público A SG sugeriu o indeferimento da preliminar, uma vez que a rejeição da denúncia ofertada pelo Ministério Público não impacta o processo administrativo, em razão da independência entre as esferas civil, penal e administrativa. Acato o posicionamento da SG e indefiro a preliminar.

g) Ofensa à ampla defesa por ausência de documentos do Inquérito Policial nº 1104/11 A SG afasta a alegação preliminar de ofensa ao princípio da ampla defesa por ausência de documentos do Inquérito Policial nº 1101/11, posto que (i) o Ministério Público de São Paulo enviou para a SDE, à época, cópia integral dos autos do Inquérito Policial nº 1104/11; (ii) os documentos utilizados para integrar o convencimento da SDE foram devidamente indicados na Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo; e (iii) não se fez uso de quaisquer informações outras para fundamentar a decisão da instauração do processo administrativo A ProCADE acompanhou o posicionamento da SG, bem como o MPF, que apontou que o MPF também opinou pelo indeferimento da preliminar, argumentando que, “no momento do envio de documentos do processo criminal originário, o Ministério Público do Estado de São Paulo compartilhou, primeiramente, em ofício dirigido à Presidência do Cade, a integralidade dos autos até então existentes (fls. 03s)”. De acordo com os argumentos apresentados pela SG, ProCADE e MPF, indefiro a preliminar. h) Inconstitucionalidade por afronta ao princípio do juiz natural A SG afastou a arguição quanto à inconstitucionalidade do procedimento investigatório por afronta ao princípio do juiz natural, na medida em que (i) ela não teria competência atinente ao controle de constitucionalidade das leis; (ii) a Lei 12.529/2011 contempla, por completo, o princípio do juiz natural e, por isso;

(iii) o processo conduzido pela SG não se confunde com o tribunal de exceção. Similarmente, a ProCADE defendeu que seria incabível suscitar tal preliminar, tendo em vista que (i) a Constituição Federal de 1988 não prevê, em nenhum dos seus diplomas legais, que a pessoa deva ser processada e julgada pela mesma autoridade; e (ii) a competência tanto da SG/CADE quanto do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica são previamente e legalmente definidas em lei, seja na Lei 8.884/94 ou a atual Lei 12.529/2011. Quanto ao ponto, o MPF asseverou que o princípio do juiz natural busca garantir “a previsão e certeza de que o juiz responsável pela causa será definido a respeito de parâmetros prévios, fixados pela lei, garantindo a imparcialidade do julgamento. A condução do processo pela SG/Cade se resguarda preservada pela Lei nº 8.884/94, e, além disto, trata-se de um processo de tipo administrativo sancionador, e não criminal – novamente, é preciso que sejam respeitadas as diferenças entre os dois casos”. Por acordar com os argumentos da SG, da ProCADE e do MPF, incorporo-os como razão de decidir e voto pelo indeferimento da preliminar.

i) Nulidade do ato de instauração do processo administrativo por ausência de indícios e delimitação do período temporal da conduta investigada Sendo assim, a SG/CADE aduz que não há nulidade do ato de instauração do processo administrativo por ausência de indícios e delimitação do período temporal da conduta investigada, pois (i) a Lei de Defesa da Concorrência não exige que o órgão antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva do(s) Representado(s), (ii) o cerne do processo administrativo é, precisamente, por meio do amplo acesso ao contraditório e ampla defesa, colher informações e dados, (iii) cabe a SG/CADE, com vista na Lei nº 12.529 de 2011, apenas identificar os indícios do ilícito, em nota técnica que sugeriu a instauração do presente processo administrativo e (iv) a delimitação temporal da conduta investigada não é matéria preliminar, mas de mérito. j) Inépcia da Nota Técnica de Instauração por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Além disso, a SG/CADE defende que não há inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado, tendo em vista que (i) o cartel é indicativo de mercado relevante, (ii) a nota técnica de instauração do processo administrativo analisou as condições estruturais do mercado e (iii) a contextualização dos agentes, mercado ou práticas ilícitas investigadas são questões da fase probatória.

O MPF defendeu que “mercado relevante e poder de mercado são fatores prescindíveis para a análise de cartel. O documento também dispõe satisfatoriamente os indícios de participação na conduta, não sendo exigível, em fase tão prematura de instrução do processo administrativo, a existência de informações mais sólidas, pois, do contrário, não seria necessária a fase instrutória subsequente”. Por estar em acordo, incorporo os argumentos da SG, ProCADE e MPF como razão de decidir. k) Ilegitimidade passiva de Cássia Turini, Monte Alegre e José Benetton A SG defendeu a improcedência da arguição de ilegitimidade passiva da Representada Cássia Turini, Monte Alegre e José Benetton, haja vista (i) que nem a Lei 12.529/2011, tampouco a Lei 8.884/1994 excluem sócios e/ou administradores de enquadramento legal; (ii) a fase de instauração do processo administrativo exige apenas o indício da materialidade ou da autoria dos delitos anticoncorrenciais; e (iii) o pedido de exclusão dos Representados Monte Alegre e José Benetton deveria aguardar tanto a conclusão da instrução probatória quanto a verificação de eventual participação destes Representados em condutas investigadas. O MPF também se manifestou pelo indeferimento da preliminar, uma vez que, como funcionária da Transmimo, a Representada Cássia Turini pode, sim, integrar o polo passivo do processo administrativo, nos termos do art. 31 da Lei 12.529/2011.

Similarmente, a ProCADE indicou que “a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que a SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório”. Me filio aos argumentos da SG, ProCADE e MPF e indefiro a questão preliminar suscitada. l) Antecipação da intenção punitiva da Administração A SG argumentou que não há antecipação ou intenção punitiva da Administração, em ofensa ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal, na medida em que (i) a requisição de informações, conforme o art. 13 da Lei 12.529/11, aos Representados é competência legal conferida à SG e (ii) não há julgamento antecipado, pois trata-se de um processo padrão adotado pelo órgão, com vistas à fase instrutória. A ProCADE defendeu que “o procedimento adotado pela SG está amparado no disposto no art. 13 da Lei 12.529/2011, que autoriza a requisição de “informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções””.

Por conseguinte, não se sustenta a arguição de que tal pedido acarrete qualquer ofensa a direito dos Representados, “uma vez que as informações requeridas serão usadas na instrução do presente, no exercício da competência legal de reunir informações relevantes para a apuração dos fatos e das supostas condutas, a subsidiar o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, garantindo-se, ademais, a eficácia da decisão final, seja condenatória ou absolutória”. O MPF defendeu a rejeição da preliminar, uma vez que a “SG/Cade meramente instaurou processo de investigação contra os representados, nos termos legais”. Em linha com os argumentos expostos, indefiro a preliminar. m) Referências ao conteúdo das interceptações Por fim, nota-se que, em sede de alegações finais, os Representados Recpaz, Marcelo Fonseca e José Junior argumentaram sobre a existência de documentos que referenciam o conteúdo das interceptações telefônicas, que foram declaradas nulas, tais como os constantes às fls. 489/498, 526/535 e 589/593, e requerem seu desentranhamento dos autos, sob pena de afronta ao devido processo legal. As folhas indicadas pelos Representados são partes de pedidos realizados pelo GAECO/Campinas, ao juízo competente, para a renovação das interceptações telefônicas.

A SG expôs que todas as provas decorrentes das interceptações foram devidamente desentranhadas dos autos, nos termos da Nota Técnica 32/2015 e Despacho SG 456 (SEI 0057041) e sugeriu o indeferimento da preliminar, mas recomendou o desentranhamento das folhas mencionadas. Acato a sugestão da SG, no sentido de determinar o desentranhamento das folhas 489/498, 526/535 e 589/593. II.MÉRITO II.1. Das defesas Os Representados Monte Alegre e José Benetton alegaram, em sede de defesa (SEI 0068956), que a empresa (i) não possui sede ou domicílio em Campinas/SP, cidade onde os fatos teriam ocorrido; (ii) não participou de qualquer licitação promovida pela Unicamp, conforme apontado no presente PA; (iii) não foi mencionada pelo Ministério Público nos autos do Processo Criminal n. 1104/2011 para que nela fosse realizado qualquer procedimento, nem mesmo em relação ao Representado José Benetton. Por tais razões, afirma que não seria possível a conjugação penal do artigo 21 ao previsto no artigo 20 da Lei n. 8.884/94. Ademais, sustentam a ilegitimidade passiva em razão da anulação das provas oriundas das interceptações telefônicas, que, conforme defendem, seria a única prova em desfavor dos Representados. Os Representados Rápido Luxo, Transportes Capellini, Fernando Rossi e Belarmino Júnior suscitaram, no mérito da peça defensiva (SEI 0077924), (i) a inexistência de indícios de conduta concertada entre os Representados;

(ii) a ilegalidade na abertura do Processo Administrativo, pois baseada exclusivamente em evidências indiretas; (iii) a necessidade de análise dos fatos sob a ótica da regra da razão; (iv) a impossibilidade de imputação de responsabilidade objetiva aos Representados, sendo indispensável a presença de dolo para aplicação de pena no âmbito do direito concorrencial brasileiro; (v) a indevida utilização, como único elemento de fundamentação para a instauração do Processo Administrativo, de Denúncia Criminal previamente rejeitada; (vi) a licitude das reuniões realizadas pelo Sindicato entre os concorrentes, bem como alegam que as atividades desenvolvidas dentro do Sinfrecar não eram criminosas ou anticompetitivas; (vii) a carência de validade e ou ratificação dos Representados em relação ao documento apreendido denominado “Código de Ética”, que alegam não passar de transparência apócrifa, ilegível e de origem duvidosa; (viii) a deficiente definição do mercado de fretamento e a ausência de posição dominante das empresas Representadas; (ix) baseando-se no número de afiliadas ao Sinfrecar, a baixa probabilidade de um cartel formado por mais de uma centena de empresas; (x) a inexistência de entraves para o ingresso de novos concorrentes no mercado, de homogeneidade do serviço ofertado e de simetria entre as Representadas, fatores que seriam empecilhos à formação de cartel; e (xi) a ausência de indícios de cartel nas licitações investigadas e mencionadas na Nota Técnica n. 19/2015.

Os Representados Sinfrecar e Rosa Landim (SEI 0077234) sustentam (i) a presença de incorreções na Nota Técnica; (ii) que o transporte coletivo fretado seria apenas um serviço residual, não representando a totalidade do aspecto material do mercado relevante em análise; (iii) a insignificância das barreiras regulatórias de entrada no serviço de fretamento; (iv) a incorreta análise do mercado relevante em relação ao aspecto geográfico, alegando, por exemplo, que a base territorial do Sinfrecar seria muito maior que a alegada pela SG/CADE, abrangendo 61 municípios e não apenas Campinas e sua região metropolitana; (v) a impossibilidade de formação de cartel em mercado cujo preço é regulado; (vi) a inexistência de danos concorrenciais; e (vii) o desconhecimento do suposto cartel por parte da Representada Rosa Landim. Os Representados Translocave, Transmimo e Miguel Júnior alegaram (SEI 0077269), por sua vez, (i) a inépcia da Nota Técnica, por não haver análise prévia de mercado que comprove a estrutura de mercado utilizada; (ii) a impossibilidade de formação de cartel mediante a utilização da modalidade licitatória pregão eletrônico; (iii) a inexistência de barreiras de entrada a novos concorrentes e de poder de mercado, de posição dominante e de danos concorrenciais; (iv) que as empresas Transmimo e Translocave seriam meras empresas familiares, sem participação suficientemente significativa no mercado para agir de maneira concertada;

(v) a inexistência de irregularidades nas licitações promovidas pela Unicamp em que as empresas Representadas participaram; (vi) a nulidade das interceptações telemáticas, por terem sido autorizadas dentro da medida cautelar de interceptações telefônicas declaradas nulas. A Representada Princesa D’Oeste, no mérito (SEI 0077920), arguiu (i) a inexistência de infração concorrencial, pois a suposta conduta não teria aptidão para produzir quaisquer efeitos no mercado, especialmente de constituir barreiras de entrada; (ii) a existência de equívocos substanciais na definição do mercado relevante em análise, em relação ao produto, à abrangência geográfica, à concentração de mercado e a barreiras à entrada; (iii) a inexistência da conduta ilícita imputada, pois a participação da Representada seria mera especulação da SG/CADE, pois teria sido vencedora em apenas uma licitação promovida pela Unicamp, tendo permanecido na linha por dez anos por prorrogação de contrato; (iv) a inexistência de efeitos danosos ao mercado, em razão da elevada capacidade de contestação detida pelos clientes; e (v) a insuficiência probatória de perigo efetivo e concreto à concorrência. A Representada Regina Cherácomo (SEI 0078379 e 0080518) sustenta (i) a inexistência de infração à concorrência, pois seria o processo administrativo baseado somente em suposições, sendo impossível a condenação sem que haja, ao menos em tese, a possibilidade de se causar prejuízo à concorrência;

e (ii) a não comprovação de dolo ou culpa, elementos necessários à condenação de administrador da empresa, cargo ocupado pela Representada. A Representada Cássia Turini (SEI 0077530 e 0078613) sustenta a impossibilidade de sua responsabilização por infração à ordem econômica, pois não ocupa cargo de dirigente ou de administradora de qualquer das pessoas jurídicas Representadas no presente Processo Administrativo. Declara que, em razão de ocupar o cargo de assistente administrativo, está subordinada às ordens do Representado Miguel Moreira Júnior. II.2. Das alegações finais Os Representados Monte Alegre e José Luiz Benetton (SEI 0570006), Rápido Luxo, Transportes Capellini, West Side, Belarmino Júnior e Fernando Rossi (SEI 0572827), Princesa D’Oeste (SEI 0572602), Cássia Turini (SEI 0571573) e Regina Cherácomo (SEI 0572637), em suma, reiteraram os argumentos arguidos em sede de defesa. A Representada Recpaz (SEI 0572704) retoma os argumentos apresentados na defesa e afirma a necessidade de que se proceda ao desentranhamento de quaisquer documentos que façam referência ao conteúdo obtido por meio das interceptações telefônicas nulas, de maneira geral.

Os Representados José Júnior (SEI 0572701) e Marcelo Fonseca (SEI 0572700) retomaram argumentos aludidos em sede de defesa e acrescentaram alegações de que (i) a denúncia seria inconsistente, especialmente em relação aos depoimentos prestados, que seriam controversos e, assim, não demonstrariam correspondência com a realidade dos fatos; (ii) a suposta inidoneidade e má-fé da empresa Expresso Poppi por trás da denúncia que deu ensejo à investigação criminal e ao processo administrativo; (iii) o material probatório utilizado para a instauração do presente processo administrativo seria pífio e insuficiente para comprovar o suposto cartel; e (iv) seria necessária a comprovação de dolo ou culpa para a aplicação de sanções ao Representado. Os Representados Translocave, Transmimo e Miguel Júnior (SEI 0572101) suscitaram, preliminarmente, (i) a prescrição quinquenal do presente Processo Administrativo ou, ao menos, quanto às imputações de cartel correspondentes até a data de 12/03/2010; e (ii) a necessidade de anulação da Nota Técnica n. 19/2015, com o consequente arquivamento do Processo Administrativo. No mérito, reafirmaram pontos trazidos em sede de defesa e alegaram (i) não haver documentação que comprove infração à ordem econômica, nem concentração de contratos com poucas empresas, uniformização de preços ou homogeneidade no serviço prestado; e (ii) não terem conhecimento da existência de um código de ética, que seria a base do cartel.

O Representado Edmir Capellini (SEI 0572832), réu revel, em sede de alegações finais, alegou (i) a necessidade da busca pela verdade material em processos de natureza punitiva; (ii) a inexistência de indícios de conduta concertada por parte do Representado; (iii) a ilegalidade da abertura do presente Processo Administrativo, pois fundamentado unicamente em evidências frágeis e indiretas dos supostos acordos ilícitos; (iv) a necessidade de que os fatos sejam analisados sob a ótica da regra da razão; (v) a impossibilidade de imputação de responsabilidade objetiva ao Representado; (vi) a indevida utilização da Denúncia Criminal rejeitada como único elemento de fundamentação para a instauração do PA; (vii) a licitude das reuniões realizadas pelo Sindicato entre os concorrentes e das atividades realizadas dentro do Sinfrecar; (viii) a falta de comprovação da validade do documento apreendido denominado “Código de Ética”; (ix) a ilegalidade do suposto flagrante preparado da ligação telefônica entre o Representado e Andreia Poppi; (x) a imprecisão do Relatório 2011.75 e a necessidade de individualização da conduta praticada pelo Representado; (xi) a deficiente definição do mercado de fretamento e a ausência de posição dominante das empresas Representadas; (xii) a baixa probabilidade de um cartel formado por todas as empresas afiliadas ao Sinfrecar; e (xiii) a inexistência de barreiras à entrada de novos concorrentes no mercado e de homogeneidade de produtos e serviços prestados.

II.3. Petições apresentadas após a decisão da 1ª Vara Criminal do Foro de Campinas, no âmbito do Processo Digital nº 1020940-20.2020.8.26.0114 (SEI 0776863) Após a decisão judicial proferida no âmbito do Processo Digital nº 1020940-20.2020.8.26.0114, pela 1ª Vara Criminal do Foro de Campinas e a determinação de desentranhamento pelos Despachos Decisórios 11/2020 e 12/2020, os Representados Recpaz, José Brigeiro, Marcelo Pereira, Rápido Luxo, Capellini, West Side, Belarmino, Fernando Rossi, Transmimo, Translocave e Miguel Moreira apresentaram petições. Os Representados Recpaz, José Brigeiro e Marcelo Pereira apresentaram manifestação (SEI 0782355) na qual expuseram (i) a necessidade que as provas desentranhadas nos autos não se limitem às folhas 1.069-1.085, 1.576-1.578 e 1.589-1.595 do apartado restrito de n° 08700.010787/2014-46, na medida em que haveria diversos documentos no processo que ainda fariam menção às interceptações; e que (ii) a decisão judicial do STJ, acerca da nulidade das provas criminais em sede do processo administrativo, impõe que “toda e qualquer referência ou transcrição às provas ilícitas seja prontamente excluída dos autos e sumariamente ignorada pelo Tribunal do CADE”. Os Representados Rápido Luxo, Capellini, West Side, Belarmino e Fernando Rossi argumentaram (SEI 0789723 e 0783302) que (i) as provas oriundas das interceptações telefônicas jazem nulas, ainda que não desentranhadas dos autos do processo administrativo;

(ii) o Tribunal Administrativo do CADE, em observância à teoria dos frutos da árvore envenenada, deve arquivar o processo; e (iii) não há nos autos quaisquer vestígios de conduta colusiva imputável às partes. Por fim, Transmimo, Translocave e Miguel Moreira defenderam (SEI 0783615, 0788474 e 0789850) que, em atenção à determinação de desentranhamento das provas declaradas ilícitas, o CADE deveria, ao menos desde a Nota Técnica 19/2015, reputar nulos todos os atos praticados com fundamento nas provas mencionadas. II.4. Materialidade da conduta Segundo a análise empreendida pela SG/CADE na Nota Técnica 25/2019 (SEI 0589018 e 0589053), o cartel investigado teria ocorrido entre os anos de 2001 e 2011, no mercado de prestação de serviços de transporte de passageiros, sob regime de fretamento contínuo[2], em Campinas/SP e região. Os Representados teriam celebrado ajustes para fixar preços, ajustar vantagens em licitações públicas e privadas e dividir o mercado relevante, adotando estratégias de apresentação de propostas de cobertura e de supressão nas licitações.

Com base no conjunto probatório então acostado aos autos, a SG/CADE compreendeu pelo arquivamento do processo administrativo em relação aos Representados (i) Monte Alegre, (ii) West Side, (iii) Translocave, (iv) Viação Princesa, (v) Belarmino Júnior, (vi) Edmir Capellini, (vii) José Benetton, (viii) Miguel Júnior e (ix) Regina Souza, e pela condenação dos Representados (i) Rápido Luxo, (ii) Recpaz, (iii) Sinfrecar, (iv) Transmimo; (v) Capellini, (vi) Cássia Eliana, (vii) Fernando Rossi, (viii) Brigeiro Júnior, (ix) Marcelo Pereira, e (x) Rosa Landim. Similarmente, a ProCADE e o MPF também opinaram pela condenação nos mesmos termos exarados pela SG/CADE. O juízo de condenação igualmente formado pela SG/CADE, pela ProCADE e pelo MPF baseou-se, majoritariamente, nas provas advindas das interceptações e do procedimento de busca e apreensão pelo GAECO/Campinas e que foram desentranhadas deste processo administrativo nos dias 15 e 20 de julho de 2020, por força dos Despachos Decisórios nº 11/2020 e nº 12/2020 (SEI 0779444 e 0782702), tendo em vista a declaração de nulidade das provas pela 1ª Vara Criminal do Foro de Campinas, no âmbito do Processo Digital nº 1020940-20.2020.8.26.0114 (SEI 0776863). Em vista disso, a Nota Técnica 25/2019 e os pareceres emitidos pela ProCADE e pelo MPF serão desconsiderados para formação da convicção quanto à materialidade da prática ilícita, bem como quaisquer trechos remanescentes nos autos das provas declaradas nulas.

Ademais, em atenção às manifestações juntadas aos autos, entendo que é cabível determinar que sejam tarjados dos pareceres e das Notas Técnicas os trechos das provas declaradas nulas, bem como os trechos constantes da “Segunda Petição do GAECO/Campinas” que transcrevem as provas citadas. O conjunto probatório remanescente nos autos, portanto, consiste nos documentos anexados às petições do GAECO/Campinas no âmbito do PIC 02/2011, nas oitivas realizadas pela SG/CADE e nas respostas da Unicamp aos ofícios emitidos pela SG/CADE. Para sistematizar a análise e facilitar a compreensão do caso, o conjunto probatório foi dividido em quatro blocos principais, conforme demonstrado na tabela disposta no Anexo ao presente voto (SEI 0793013). Por conseguinte, a análise de materialidade da conduta considerará tão somente o conjunto probatório indicado no Anexo e afastará de seu juízo quaisquer trechos remanescentes das provas declaradas nulas. II.3.1. “Primeira Petição do GAECO/Campinas” Em atenção à estrutura estabelecida na tabela anexa ao voto, o primeiro bloco de provas consiste no primeiro pedido de autorização para monitoramento telefônico e telemático, formulado pelo GAECO/Campinas no dia 22 de junho de 2011 no contexto do PIC 02/2011 (“Primeira Petição do GAECO/Campinas”), e nos anexos juntados ao pedido, que somam 50 documentos. Nesse pedido, o GAECO/Campinas alegava ter constatado indícios de que [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS].

Os principais indícios da situação fática descrita, de acordo com o GAECO/Campinas, seriam o Documento 1, que consiste em [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], e os Documentos 2, 4, 5 e 6, que consistem em termos de declaração [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Os termos de declaração citados relatam, de modo geral, como a Poppi começou a participar das licitações da Unicamp, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Embora os referidos termos tragam declarações indicativas do conluio nas licitações e da ocorrência de retaliações em face à Poppi, por não fazer parte do acordo entre concorrentes, não se constatam documentos aptos a comprovar as manifestações realizadas, como se verá adiante. Os Documentos 8 e 10 consistem em [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Segundo o GAECO/Campinas, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. No entanto, não se localiza no conjunto probatório qualquer documento apto a comprovar essa alegação. Em sentido similar, o GAECO/Campinas anexou o Documento 11 como indício da situação de retaliação apresentada nos termos de declaração [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Apesar da gravidade do registro, não se tem como corroborar a relação entre a ameaça registrada e o suposto conluio entre concorrentes, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], conforme consta do relatório do GAECO/Campinas juntado sob Documento 12. Os Documentos 14, 15, 16 e 17 consistem em [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS].

Esses documentos seriam, de acordo com os depoimentos obtidos pelo GAECO/Campinas, demonstrações da retaliação do suposto cartel. Embora o GAECO/Campinas afirme que [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], não se verifica nos autos comprovação dessa alegação, de modo que não se pode inferir que [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. O Documento 18 é uma [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Como indícios a corroborar a alegação feita, o GAECO/Campinas anexou o Documentos 19, 20 e 21, que consistem em atas de sessão de pregão eletrônico e presencial. Do Documento 19, é possível notar que, no Pregão Eletrônico 10/2011, realizado pela Unicamp em 22 de fevereiro de 2011, todas as empresas participantes, inclusive a Transmimo, foram desclassificadas por não cumprirem com o item 6.5 do Edital, relativo à apresentação de declaração de disponibilidade de veículos, de modo que apenas a Recpaz foi selecionada e sagrou-se vencedora. Do Documento 20, verifica-se que, no Pregão Eletrônico 385/2009, realizado pela Unicamp em 13 de novembro de 2009, a Translocave foi desclassificada por não ter atendido ao mencionado item 6.5 do Edital. De outro lado, o Documento 21 demonstra que, em pregão presencial realizado pela Unicamp em 27 de junho de 2008, no qual a Recpaz não participava, a Transmimo cumpriu adequadamente as exigências previstas em edital, sagrando-se vencedora do lote.

Esses documentos revelam circunstâncias que se coadunam com o padrão típico de atuação de empresas cartelistas em licitações. A experiência internacional em combate a carteis, como consolidada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), indica que a mitigação da concorrência em licitações pode ser verificada por meio de estratégias como propostas fictícias ou de cobertura (cover bidding), supressão de propostas (bid suppression), propostas rotativas ou rodízio (bid rotation), divisão de mercado e subcontratação[4]. Similarmente, a International Competition Network (ICN)[5] indica que os carteis em licitações são marcados por determinados padrões, tais como (i) a mesma empresa ganhar a maioria dos certames; (ii) um número determinado de empresas lograr-se vitorioso em certames sucessivos; (iii) a existência de poucos licitantes ou nenhum novo licitante; (iv) os licitantes terem conhecimento sobre seus competidores e suas propostas; (v) a licitação não reduzir o valor estimado; (vi) os licitantes retirarem suas propostas durante o certame; (vii) acesso limitado a informações sobre a licitação; (viii) o valor do contrato administrativo desviar-se substancialmente do justo valor de mercado.

Com base nessa experiência, percebe-se que a inconsistência na participação do Grupo Transmimo nas licitações pode ser indício da atuação concertada entre as empresas, uma vez que, sendo uma empresa já experiente em processos licitatórios, ela já havia atendido ao requisito previsto no edital anteriormente, mas ainda assim deixou de cumpri-lo em dois pregões posteriores – o que poderia indicar uma estratégia de proposta fictícia ou de cobertura. Diante desse indício, buscou-se fazer uma análise agregada das atas de sessões de pregões acostadas aos autos, com base na experiência deste Conselho na análise de evidências econômicas em licitações, a fim de examinar o comportamento competitivo das empresas representadas e verificar a existência de outros indícios do suposto conluio. Conforme a tabela anexa ao voto (SEI 0793013), foram localizados documentos relativos a 7 (sete) pregões distintos realizados pela Unicamp, consolidados na tabela abaixo: Tabela 1 - Pregões realizados pela Unicamp Fonte: Elaboração do Gabinete 4 Embora o fato anunciado pelo GAECO/Campinas seja relevante e indiciário da atuação de um cartel, o comportamento das empresas participantes nos demais pregões não agrega outros elementos aptos a confirmar a ocorrência de conluio entre as empresas filiadas ao Sinfrecar.

Isto é, embora se perceba que, em determinados lotes do Pregão 385/2009, houve apresentação de propostas idênticas, esse fator não pode ser prontamente tomado como indício da colusão, porque havia a indicação de valores referenciais nos editais da Unicamp. Em acordo com a análise pelo GAECO/Campinas, os Documentos 22 e 23 corroborariam a existência do ajuste entre Transmimo e Recpaz, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. No que tange aos Documentos 24 a 50, de acordo com a análise empreendida pelo GAECO/Campinas no pedido, eles serviriam para demonstrar [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. A relação entre o suposto conluio das empresas filiadas ao Sinfrecar e a suposta corrupção de agentes públicos se alinha com as evidências empíricas e os estudos econômicos atuais sobre o tema, que elucidam a forte conexão entre cartelização e corrupção em licitações públicas[6]. Dessa forma, as condutas erráticas dos funcionários da Unicamp, conforme relatadas pelo GAECO/Campinas, poderiam ser indicativas da existência do ajuste entre concorrentes. Todavia, não se verifica nesse conjunto de documentos elementos suficientes para constatar a materialidade do ajuste e, além disso, que a conduta dos agentes públicos estivesse sendo coordenada pelo suposto cartel. II.3.2.

“Segunda Petição do GAECO/Campinas” O segundo bloco do conjunto remanescente nos autos consiste no pedido de decretação de prisões temporárias e de busca e apreensão, formulado pelo GAECO/Campinas no dia 26 de setembro de 2011 no contexto do PIC 02/2011 (“Segunda Petição do GAECO/Campinas”). A esse pedido, somam-se 56 documentos em anexo. Cumpre frisar que certos documentos anexados ao pedido foram desentranhados dos autos, conforme indicado no Anexo ao voto (SEI 0793013), por consistirem em provas declaradas nulas pela 1ª Vara Criminal de Campinas. Restaram, contudo, no corpo da petição, trechos das provas telefônicas e telemáticas declaradas nulas, que serão desconsideradas do presente exame. Por fim, observa-se que vários dos documentos acostados a essa petição coincidem com documentos acostados à “Primeira Petição do GAECO/Campinas”, analisada na seção anterior. Os documentos equivalentes foram indicados no Anexo e, por já terem previamente sido analisados, não serão novamente discutidos nesta seção do voto. O Documento 1 é o registro do site do Sinfrecar, acessado em 26 de setembro de 2011, no qual se verifica a relação de empresas filiadas ao sindicato. O Documento 3 traz uma reportagem da revista “Go Where Campinas”, de setembro de 2011, sobre as empresas de Belarmino Jr. e seu pai. Os Documentos 5, 6, 7 e 8 trazem as fichas cadastrais na JUCESP das empresas administradas por Belarmino Jr, por Brigeiro Jr, do Grupo Transmimo e de outras empresas, respectivamente.

Os Documentos 10, 11, 12, 13, e 14 foram desentranhados dos autos. Por sua vez, o Documento 15 consiste em um relatório de diligência realizado pelo GAECO/Campinas em 19 de julho de 2011 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Esse indício é relevante para indicar a organização do suposto cartel, mas, como se verá adiante, não se coadunam a ele outros indícios capazes de confirmar a materialidade do cartel. Segundo o GAECO/Campinas, o Documento 17 – [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] –, juntamente com os Documentos 9, 18, 20, 21, 23, 25 e 26, analisados na seção anterior, demonstrariam a ocorrência de abuso de poder econômico por meio de ameaças e retaliação. No entanto, como já argumentado, os relatos de retaliação não encontram respaldo em outros documentos que permitam inferir que eles sejam resultado da coordenação das empresas filiadas ao Sinfrecar. Os Documentos 30 a 34 e os Documentos 40 a 52 correspondem a documentos acostados à “Primeira Petição” e já analisados. Os Documentos 35 a 39 consistem em anexos aos editais de licitações da Unicamp, nos quais constam especificações técnicas, e cópias dos contratos firmados entre a universidade e as empresas fornecedoras do serviço de transporte fretado. O Documento 54 consiste em um relatório de diligências do GAECO/Campinas para [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], considerando as especificações técnicas previstas em edital, juntado ao Documento 55.

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] e não logra demonstrar a existência do suposto cartel. Os Documentos 53 e 56 consistem em novos termos de declaração, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Por fim, importa destacar que o Documento 28, consistente em ata do Pregão Eletrônico 112/2011, realizado pela Unicamp em 15 de junho de 2011, foi devidamente analisado na seção anterior do voto. Dessa forma, nota-se que os documentos acostados à “Segunda Petição do GAECO/Campinas” não permitem formar um juízo de convicção quanto à materialidade do suposto cartel. Apesar da existência do indício relevado pelo Documento 15 e do indício relacionado à postura da Transmimo nos pregões da Unicamp, faltam elementos suficientes para incorporar esses indícios a uma narrativa suficientemente coesa, grave e precisa quanto ao fato sob apuração. II.3.3. Oitivas O terceiro bloco do conjunto probatório consiste nas oitivas colhidas pela SG/CADE nos dias 14 e 15 de setembro de 2015, nos termos das Notas Técnicas 83/2015 e 86/2015 (SEI 0105654 e 0107769). Os termos de depoimento foram juntados aos autos[7], bem como a mídia das oitivas realizadas (SEI 0115703). Ao examinar o material em mídia, nota-se que os Representados Belarmino Júnior, Cássia Turini, Marcelo Fonseca e Rosa Landim apenas responderam às perguntas iniciais para auto identificação, tendo feito uso da garantia de permanecerem em silêncio para as demais perguntas realizadas.

Por sua vez, o Representado Miguel Moreira, além de se identificar, também respondeu a perguntas relacionadas [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. O Representado também respondeu que a [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], mas fez uso da sua prerrogativa de silêncio nas perguntas seguintes [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Assim, do material colhido e analisado, não foi possível verificar quaisquer indícios sobre a existência do suposto cartel, uma vez que as respostas fornecidas apenas corroboraram informações já apresentadas nos autos e que não agregam ao juízo de materialidade da prática anticompetitiva. II.3.4. Respostas da Unicamp aos Ofícios O quarto bloco do conjunto probatório refere-se às respostas concedidas pela Unicamp aos Ofícios 794/2018 e 4418/2018, emitidos pela SG com o objetivo de angariar maiores informações acerca das licitações realizadas e supostamente afetados pela conduta investigada. Em resposta ao Ofício 794/2018 (SEI 496138, 498697 e 0496142), a Unicamp apresentou planilhas contendo os dados relativos às propostas das empresas vencedoras nos Pregões Presenciais 228/2007, 498/2007, 81/2007, 84/2007, e nos Pregões Eletrônicos 10/2011 e 385/2009. Os dados apresentados coincidem com as informações que já haviam sido obtidas pelas atas dos pregões, conforme analisadas na tabela anterior. Em resposta ao Ofício 4418/2018 (SEI 533906), a Unicamp apresentou os Editais dos Pregões Presenciais 228/2007 e 498/2007.

Dessa forma, as respostas fornecidas pela Unicamp não trazem indícios quanto à existência do cartel. II.4. Conclusão Pelo exposto, em observância ao conjunto de documentos remanescentes nos autos, não foi possível constatar a existência do suposto cartel investigado. Embora tenha restado nos autos vasta documentação angariada pelo GAECO/Campinas e pela SG, os dois indícios verificados – relativos ao Documento 15 da “Segunda Petição do GAECO” e ao comportamento da Transmimo nos pregões realizados pela Unicamp – não são suficientes para firmar convicção quanto à materialidade da conduta, de modo que faltam elementos para incorporar esses indícios a uma narrativa suficientemente coesa, grave precisa quanto ao fato sob apuração. Dispositivo Considerando a análise realizada e os argumentos expostos, voto pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a todos os Representados, diante da insuficiência de indícios da materialidade da prática ilícita. Determino que se anulem e desentranhem dos autos os ofícios emitidos pela Superintendência-Geral à Hunter Douglas do Brasil Ltda. (“Hunter”), à Huawei do Brasil Telecomunicações Ltda. (“Huawei”), à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) e ao Centro de Tecnologia da Informação Renato Archer – CTI, bem como as respostas por ele obtidas, tendo em vista que se originaram de provas ilícitas, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal.

Determino que sejam tarjados os trechos das provas declaradas nulas dos seguintes documentos: “Segunda Petição do GAECO” (SEI 0000420, fls. 617-710); Nota Técnica nº 19/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0028608); Nota Técnica nº 25/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0589053 e 0589847); Parecer Jurídico nº 28/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0634067 e 0634080); e Parecer nº 25/2019/SCD/MPF/CADE (SEI 0664491 e 0665123). Determino que se expeçam ofícios com a cópia do presente voto ao Ministério Público do Estado de São Paulo, bem como à Delegacia de Polícia Federal de Sorocaba, que solicitou, via Ofício, informações sobre o resultado do julgamento do presente processo. Acato a sugestão da Superintendência-Geral, a fim de deferir a preliminar suscitada pelos Representados Recpaz, Marcelo Fonseca e José Brigeiro Junior e determinar que sejam desentranhadas dos autos deste processo as fls. 489-498, 526-535 e 589-593. É o voto. Brasília, 12 de agosto de 2020 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) ___________________________________ [1] SEI 0780502, fl. 1508: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. [2] O regime de fretamento contínuo é definido como “o serviço de transporte de passageiros prestado a pessoa jurídica, mediante contrato escrito, para um determinado número de viagens, destinado ao transporte de usuários definidos, que se qualificam por manterem vínculo específico com a contratante para desempenho de sua atividade.

Ele se diferencia do fretamento eventual, que é o serviço prestado a um cliente ou a um grupo de pessoas, mediante contrato escrito, para uma viagem”. (Nota de rodapé no original da manifestação do GAECO/Campinas, fl. 620: Conceitos extraídos dos artigos 7.º e 8.º do Decreto Estadual n. 29.912/89, que, embora destinado a regulamentar o serviço intermunicipal fretado de transporte coletivo de passageiros, servem bem para diferenciar os serviços de fretamento contínuo dos eventuais prestados em âmbito municipal), [3] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. (SEI 0000417, fl. 16). [4] OCDE. Collusion and Corruption in Public Procurement. 2010, p. 458. [5] ICN. Anti-Cartel Enforcement Manual.2015, p.16. [6] O. Compte, A. Lambert-Mogiliansky & T. Verdier, Corruption and Competition in Procurement Auctions, The RAND Journal of Economics, Vol. 36, No. 1, 2005, pp. 1–15, pp. 1–2; A. Lambert-Mogiliansky, Corruption and Collusion: Strategic Complements in Procurement, in International Handbook on the Economics of Corruption, Volume Two, S. Rose-Ackerman & T. Søreide (eds.) (Edward Elgar, 2011). [7] Termos juntados sob números SEI: 0111742, 0111749, 0111754, 0111760, 0111763, 0111765 e 0111767.