Transporte Metroferroviário de Passageiros

:: SEI / CADE - 0049194 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 33/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.004617/2013-41 Representante: Cade ex officio Representados: Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda, Balfour Beatty Rail Power Systems Brazil, Bombardier Transportation Brasil Ltda, CAF Brasil Indústria e Comércio, Caterpillar Brasil Ltda, Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda, Hyundai-Rotem Co. Ltd., IESA Projetos Equipamentos e Montagens S.A., MGE Equipamentos e Serviços Rodoviários Ltda, Mitsui & Co.

(Brasil) S.A., MPE - Montagens e Projetos Especiais S.A., PROCINT - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda., Serveng-Civilsan S/A - Empresas Associadas de Engenharia, Siemens Ltda, TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira S/A, Temoinsa do Brasil Ltda, Trans Sistemas de Transportes S.A, Lucy Elisabete Pereira Teixeira (representando ConsTech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda.), Adagir de Salles Abreu Filho, Albert Fernando Blum, Andoni Sarasola Altuna, Andras Mukics Mesics, Antonio Joaquim Charro, Antonio Dias Felipe, Arthur Gomes Teixeira, Ben-Hur Coutinho Viana de Souza, Carlos Alberto Alves Roso, Carlos Alberto Penna Leopoldo, Carlos Eduardo Teixeira, Daniel Mischa Leibold, David Lopes, Edgard Camargo de Toledo Filho, Edson Yassuo Hira, Eduardo Cesar Basaglia, Edyval Antônio Campanelli Junior, Everton Rheinheimer, Fleury Pissaia, Francisco de Assiz Perroni, Francisco Essi Amigo, Haroldo Oliveira de Carvalho, Homero Lobo de Vasconsellos, Isidro Ramon Fondevila Quinonero, Jan-Malte Hans Jochen Orthmann, José Manuel Uribe Regueiro, José Ricardo Garcia Valladão, Juarez Barcellos Filho, Júlio César Leitão, Luiz Antonio Taulois da Costa, Luiz Fernando Ferrari, Manuel Carlos do Rio Filho, Marcelo Zugaiar dos Santos, Marco Antônio Barreiro Contin, Marco Vinicius Barbi Missawa, Marcos José Ribeiro, Maria Aparecida Ramos Bartholetti, Masao Suzuki, Massimo Andrea Giavina Bian-Chi, Maurício Evandro Chagas Memória, Moises Smaire Neto, Murilo Rodrigues da Cunha, Nelson Branco Marchetti, Newton José Leme Duarte, Paulo José de Carvalho Borges Junior, Paulo Munk Machado, Paulo Roberto Stuart, Paulo Rubens Fonetenle Albuquerque, Peter Andreas Golitz, Philipe Emile Michel Dufosse, Philippe Delleur, Reinaldo Goulart de Andrade, Renato Grillo Ely, Ricardo Mario Lamenza Alzogarey, Rinaldo Marques Tsuruda, Rodrigo Otávio Lobo da Costa, Ronaldo Cavalieri, Ronaldo Hikari Moriyama, Rosângela Lorena de Sousa Tsuruda, Ruy Marcos Grieco, Sergio Valente Lombardi, Stephanie Brun-Brunet, Telmo Giolito Porto, Wagner Ibarrola, Wagner Tadeu Ribeiro e Wilson Daré.

Advogados: Leonor Augusta Giovine Cordovil, Carolina Saito da Costa, Patricia Agra Araujo, Érica Bastos da Silveira Cassini, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Raquel Batista de S.

Franca, Arnaldo Penteado Laudisio, Paulo Fernando de Moura, Daniel Marcelino, Ana Cecilia Pires Santoro, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Aylla Mara de Assis, Pedro Sergio Costa Zanotta, Adriana Mourão Nogueira, Luiz Carlos Seixas, Marcello Alencar de Araújo, Priscila Brolio Gonçalves, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Luiz Fernando Prado de Miranda, Flávio Luiz Yarshell, Carlos Roberto Fornes Mateucci, Frederico Centeno Dutra, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento, Daniel Oliveira Andreoli, Marcelo Mendes Montragio, Ricardo Noronha Inglez de Souza, Luciana Dutra de Oliveira Silveira, Aluízio José de Almeida Cherubini, José Manoel de Arruda Alvim Netto, Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo da Silva Alves dos Santos, Karen Ramos de Luna, Joao Paulo Fernandes de Carvalho, Luiz Carlos Lopes Madeira, Marcia Lyra Bergamo, Bruno Soares de Alvarenga, Anderson Alves de Albuquerque, André Marques Gilberto, Álvaro Adelino Marques Bayeux, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Bárbara Mendes Lôbo, Carla Maria Martins Gomes, Fernando Augusto Pinto, Leonardo Lima Cordeiro, Ivan Henrique Moraes Lima, Braz Martins Neto, Mônica Moya Martins Wolff, Thiago Brügger da Bouza, Stephanie Passos Guimarães, Eduardo Humberto Dalcamim, Bruno de Siqueira Pereira, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Luciano Inácio de Souza, Túlio Freitas do Egito Coelho, João Anselmo dos Santos Junior, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando S.

Lippi Coimbra, Miguel Pereira Neto, Flavia Guimarães Leardini, Roberto Trigueiro Fontes, Thomas George Macrander, Eric Hadmann Jasper, Ivo Teixeira Gico Júnior, Henrique Di Yorio Benedito, José Magalhães Teixeira Filho, Rosane Rosolen de Azevedo Ribeiro, Rabih Nasser, Osmar Mendes Paixão Côrtes, André Lozano andrade, Alberto Abasolo Marino, Vicente Bagnoli, Alexandre Augusto Reis Bastos, Daniel Santos Guimarães e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de licitações públicas relativas a projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares. Suposta participação de empresas de consultoria especializada. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. I. RELATÓRIO[1] Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 20/03/2014, por meio da Nota Técnica nº 81, acolhida pelo Despacho nº301, com vistas a apurar suposto cartel em licitações públicas relativas a projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso II da Lei nº 12.529/2011.

Em 24/12/2014 foi determinado o desmembramento do Processo Administrativo com relação aos Representados Agenor Marinho Contente Filho, Alexander Bitsch, Álvaro Colomer, Amador Francisco Rodriguez Penin, Ana Giros, Antoine Riviere, Antonio Oporto, Barry Howe, Begoña Garcia Várquez, Bertrand Delpierre, Bertrand Lenne, Cesar Ponce de Leon, Denis Girault, Dirk Schönberger, Edson Assini, Felix Fernandez, Fernando Arizmendi, Friedrich Smaxwill, Geraldo Phillipe Hertz Filho, German Corcho Garcia, Herbert Hans Steffen, Ibon Garcia, Iñigo Celigüeta, Jean Marc de Reviere, Jose Alcaide Moreno, Juan Maria Iniguez, Katharine Edge, Laurent Lumbroso, Lothar Dill, Ludwing Scheele, Luis Giralt, Michael Kerling, Michele Viale, Miguel Sagarra, Patrick Houlgatte, Peter Rathgeber, Robert Weber, Rodolfo Sergio Canas, Serge Van Themsche, Thibault Desteract, Woo Dong Ik, Xavier Boisgontier, Yves Robert Alfred Antonini. Assim, foram considerados notificados todos os demais Representados do polo passivo do presente Processo Administrativo, tendo sido intimados para que tomassem ciência do exposto na Nota Técnica nº 434 e para que fossem certificados acerca (i) do desmembramento do processo com relação às pessoas físicas supracitadas e (ii) do prazo de defesa comum de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 191 do CPC, e a partir da publicação no DOU do despacho que acolheu a Nota Técnica supracitada.

A partir disso, os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Representado AR juntado às fls. Defesa (nº SEI) Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda. (“ALSTOM”) AR juntado em 07/04/2014 - fls.2310 31264 Balfour Beatty Rail Power Systems Brazil (“BALFOUR”) – Atualmente RHA do Brasil Serviços de Infraestrutura Ltda. (“RHA”) AR juntado em 09/04/2014- fls.2353 31200 Bombardier Transportation Brasil Ltda. (“BOMBARDIER”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2311 31482 CAF Brasil Indústria e Comércio. (“CAF”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2190 31478 Caterpillar Brasil Ltda. (“CATERPILLAR”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2230 35953 Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda. (“TEJOFRAN”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2231 30888 Hyundai-Rotem Co. Ltd. (“HYUNDAI”) Notificação cumprida devido a comparecimento espontâneo (petição de fls. 2175/2179). 30964 IESA Projetos Equipamentos e Montagens S.A. (“IESA”) AR juntado em 09/04/2014- fls.2354 26395 MGE Equipamentos e Serviços Rodoviários Ltda. (“MGE”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2312 35953 Mitsui & Co. (Brasil) S.A.[2] (“MITSUI”) Notificação cumprida devido a comparecimento espontâneo 31617 MPE - Montagens e Projetos Especiais S.A. (“MPE”) AR juntado em 0704/2014- fls.2313 - PROCINT - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda. (“PROCINT”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2232 - Serveng-Civilsan S/A - Empresas Associadas de Engenharia.

(“SERVENG”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2314 31515 Siemens Ltda. (“SIEMENS”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2242 26498 TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira S/A. (“TC/BR”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2192 31208 Temoinsa do Brasil Ltda. (“TEMOINSA”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2315 30570 Trans Sistemas de Transportes S.A (“TRANS”) AR juntado em 15/04/2014- fls.2401 30605 Lucy Elisabete Pereira Teixeira (representando ConsTech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda.)[3] (“Lucy Teixeira”) AR juntado em 25/11/201 - fls. 3576 - Adagir de Salles Abreu Filho (“Adagir Filho”) AR juntado em 09/04/2014- fls.2355 - Albert Fernando Blum (“Alberto Blum”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2233 31491 Andoni Sarasola Altuna (“Andoni Altuna”) AR juntado em 22/08/2014- fls.3280 - AR juntado em 28/11/2014- fls.3590 - 31474 Andras Mukics Mesics (“Andras Mesics”) Notificação cumprida devido a comparecimento espontâneo, cf. petição 08700.002720/2014-38.

31174 Antônio Charro (“Antônio Charro”) AR juntado em 18/08/2014- fls.3260 30973 Antonio Dias Felipe (“Antônio Felipe”) AR juntado em 22/08/2014- fls.3281 30888 Arthur Gomes Teixeira (“Arthur Teixeira”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2234 31261 Ben-Hur Coutinho de Souza Viana (“Ben-Hur Viana”) AR juntado em 18/08/2014- fls.3259 31195 Carlos Alberto Alves Roso (“Carlos Roso”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2318 31583 Carlos Alberto Penna Leopoldo (“Carlos Leopoldo”) AR juntado em 23/04/14- fls.2661 AR juntado em 25/11/14- fls.3569 31466 Carlos Eduardo Teixeira (“Carlos Teixeira”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2235 31196 Daniel Mischa Leibold (“Daniel Leibold”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2244 23996 David Lopes (“David Lopes”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2662 30602 Edgard Camargo de Toledo Filho (“Edgard Filho”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2193 30605 Edson Yassuo Hira (“Edson Hira”) AR juntado em 09/04/2014- fls.2356 31252 Eduardo Cesar Basaglia (“Eduardo Basaglia”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2319 30973 Edyval Antônio Campanelli Junior (“Edyval Junior”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2194 30970 Everton Rheinheimer (“Everton Rheinheimer”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2241 24003 Fleury Pissaia (“Fleury Pissaia”) AR juntado em 05/07/2014- fls.3316 26395 Francisco de Assiz Perroni (“Francisco Perroni”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2195 30973 Francisco Essi Amigo (“Francisco Amigo”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2205 30973 Haroldo Oliveira de Carvalho (“Haroldo Carvalho”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2197 31421 Homero Lobo de Vasconsellos (“Homero Vasconcellos”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2198 31515 Isidro Ramon Fondevilla Quinonero (“Isidro Quionero”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2236 30973 Jan-Malte Hans Jochen Orthmann (“Jan-Malte Orthmann”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2243 23995 José Manuel Uribe Regueiro (“José Regueiro”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2330 31461 José Ricardo Garcia Valladão (“José Valladão”) AR juntado em 09/04/2014- fls.2359 Juarez Barcellos Filho (“Juarez Filho”) AR juntado em 23/04/2014- fls.2663 30884 Júlio César Leitão (“Júlio Leitão”) AR juntado em 22/08/2014- fls.3279 30973 Luiz Antonio Taulois da Costa (“Luiz Costa”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2331 31287 Luiz Fernando Ferrari (“Luiz Ferrari”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2203 30973 Manuel Carlos do Rio Filho (“Manuel Filho”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2204 30888 Marcelo Zugaiar dos Santos (“Marcelo Santos”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2332 30955 Marco Antônio Barreiro Contin (“Marco Contin”) AR juntado em 18/11/2014- fls.

3549 30973 Marco Vinicius Barbi Missawa (“Marco Missawa”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2333 31257 Marcos José Ribeiro (“Marcos Ribeiro”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2206 30888 Maria Aparecida Ramos Bartholetti (“Maria Bartholetti”) AR juntado em 07/04/14- fls.2334 AR juntado em 28/11/14- fls.3591 30973 Masao Suzuki (“Masao Suzuki”) AR Juntado em 22/05/2014 - fls. 2782 31513 Massimo Andrea Giavina Bianchi (“Massimo Bianchi”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2335 30605 Maurício Evandro Chagas Memória (“Maurício Memória”) AR Juntado em 14/05/2014 - fls.

2773 30579 Moisés Smaire Neto (“Moisés Neto”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2336 31515 Murilo Rodrigues da Cunha (“Murilo Cunha”) AR juntado em 09/04/2014- fls.2360 31412 Nelson Branco Marchetti (“Nelson Marchetti”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2245 23994 Newton José Leme Duarte (“Newton Duarte”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2208 24000 Paulo José de Carvalho Borges Junior (“Paulo Junior”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2199 30973 Paulo Munk Machado (“Paulo Machado”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2323 30605 Paulo Roberto Stuart (“Paulo Stuart”) AR juntado em 09/04/2014- fls.2358 30973 Paulo Rubens Fonetenle Albuquerque (“Paulo Albuquerque”) AR juntado em 15/04/2014- fls.2400 31485 Peter Andreas Golitz (“Peter Golitz”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2246 23990 Philipe Dufosse (“Philipe Dufosse”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2321 30973 Philippe Delleur (“Philippe Delleur”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2325 Reinaldo de Andrade (“Reinaldo de Andrade”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2237 30888 Renato Grillo Ely (“Renato Ely”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2200 25037 Ricardo Mario Lamenza Alzogarray (“Ricardo Alzogarray”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2201 30977 Rinaldo Marques Tsuruda (“Rinaldo Tsuruda”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2326 30973 Rodrigo Otávio Lobo da Costa (“Rodrigo Costa”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2238 Ronaldo Cavalieri (“Ronaldo Cavalieri”) AR juntado em 12/12/2014- fls.3875 23225 Ronaldo Hikari Moriyama (“Ronaldo Moriyama”) AR juntado em 18/08/2014- fls.3258 31562 Rosângela Lorena de Sousa Tsuruda (“Rosângela Tsuruda”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2327 30973 Ruy Marcos Grieco (“Ruy Grieco”) AR juntado em 03/04/2014- fls.2239 30973 Sérgio Valente Lombardi (“Sérgio Lombardi”) AR juntado em 26/08/2014- fls.3284 31538 Stephanie Brun-Brunet (“Stephanie Brun-Brunet”) AR juntado em 18/08/2014- fls.3262 - Telmo Giolito Porto (“Telmo Porto”) AR juntado em 02/04/2014- fls.2202 30888 Wagner Ibarrola (“Wagner Ibarrola”) AR juntado em 25/11/2014- fls.3575 31429 Wagner Ribeiro (“Wagner Ribeiro”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2328 30973 Wilson Daré (“Wilson Daré”) AR juntado em 07/04/2014- fls.2329 30567 O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o breve relatório. II. DA REVELIA DOS REPRESENTADOS Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Adagir de Salles Abreu Filho, José Ricardo Garcia Valladão, ConsTech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda., MPE - Montagens e Projetos Especiais S.A., Philippe Delleur, PROCINT - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda, Rodrigo Otávio Lobo da Costa e Stephanie Brun-Brunet não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no artigo 71 da Lei nº 12.529/11. Compulsando os autos, verificou-se juntada de procuração dos Representados MPE - Montagens e Projetos Especiais S.A. e PROCINT - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda., o que demonstrou de forma inequívoca sua ciência quanto à instauração deste Processo Administrativo. Quanto aos Representados Adagir de Salles Abreu Filho, José Ricardo Garcia Valladão, ConsTech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda., Philippe Delleur, Rodrigo Otávio Lobo da Costa e Stephanie Brun-Brunet, cumpre ressaltar que, conforme notificação e aviso de recebimento juntados aos autos às fls.

2355, 2359, 3576, 2325, 2238 e 3262 respectivamente, eles foram devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo. Diante disso, considerando que os Representados Adagir de Salles Abreu Filho, José Ricardo Garcia Valladão, ConsTech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda., MPE - Montagens e Projetos Especiais S.A., Philippe Delleur, PROCINT - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda, Rodrigo Otávio Lobo da Costa e Stephanie Brun-Brunet foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a revelia de tais Representados, nos termos do artigo 71, da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA RETIFICAÇÃO DO NOME DE REPRESENTADOS Visando dar continuidade ao Processo Administrativo, faz-se necessário retificar a grafia do nome dos Representados abaixo indicados, de maneira a evitar eventuais problemas como homonímia, razão pela qual sugere-se a retificação dos dados constantes da Nota Técnica e Despacho de fls. 1816/2013, nos termos indicados na tabela a seguir: Tabela 01: Qualificação dos Representados Onde se lê: Leia-se:

Antonio Charro Antonio Joaquim Charro Ben-Hur Coutinho de Souza Viana Ben-Hur Coutinho Viana de Souza Isidro Ramon Fondevilla Quinonero Isidro Ramon Fondevila Quinonero Massimo Andrea Giavina Bianchi Massimo Andrea Giavina Bian – Chi Philipe Dufosse Phillipe Emile Michel Dufosse Reinaldo de Andrade Reinaldo Goulart de Andrade Ricardo Mario Lamenza Alzogarray Ricardo Mario Lamenza Alzogarey Wagner Ribeiro Wagner Tadeu Ribeiro IV. DA INCLUSÃO DO REPRESENTADO AMADOR FRANCISCO RODRIGUEZ PEÑIN Em análise às defesas apresentadas no presente feito, verificou-se que o Sr. Amador Francisco Rodriguez Peñin (“Amador Peñin”) protocolou suas razões de defesa, conforme petição nº 0030593. Contudo, posteriormente, verificou-se que o Sr. Amador Peñin não constava do rol dos Representados no presente Processo Administrativo, e sim do rol dos Representados do Processo Administrativo nº 08700.000449/2015-87, resultado do desmembramento em relação a parte dos investigados, conforme Nota Técnica e Despacho de fls. 3898/3923. Conforme depreende-se à fl. 3905, a SG/Cade tinha promovido a notificação do Sr. Amador Peñin em seu endereço comercial, mas, posteriormente, obteve informações de que ele residia no exterior. Diante disso, em razão da dificuldade na realização de notificação dos Representados residentes no exterior e, com vistas a não comprometer a duração razoável do presente processo, a SG/Cade determinou o desmembramento do feito em relação ao Sr.

Amador Peñin e outras pessoas físicas, o que resultou no Processo Administrativo nº 08700.000449/2015-87. Contudo, vislumbra-se que a notificação no endereço comercial do Representado Amador Peñin logrou êxito e ele foi devidamente notificado da instauração do presente processo administrativo, tomando ele conhecimento dos fatos que lhe foram imputados, conforme depreende-se de seu comparecimento espontâneo. Além disso, observa-se que, mesmo ciente do desmembramento promovido pela Nota Técnica e Despacho de fls. 3898/3923, o Sr. Amador Peñin apresentou defesa no presente processo, em clara demonstração de que pretende ver suas razões de defesa analisadas e a instrução probatória prontamente conduzida no presente Processo Administrativo. Diante disso, não se vislumbra qualquer prejuízo ao Sr. Amador Peñin – bem como aos demais Representados – de que ele passe a reintegrar o presente feito, tendo em vista que os fatos imputados nas notas técnicas de instauração dos dois Processos Administrativos, o presente e o desmembrado, são os mesmos. Sendo assim, o Sr. Amador Peñin já tem conhecimento dos fatos que lhe são imputados e já apresentou as devidas razões de defesa. Quanto aos demais Representados, a reintegração do Sr. Amador Peñin não implica em qualquer prejuízo à defesa e nem retorno à fase processual anterior. Por fim, tal reintegração ainda atende aos princípios da eficiência e celeridade, que regem o processo administrativo.

Diante do exposto, sugere-se a reintegração do Representado Amador Francisco Rodriguez Peñin ao presente Processo Administrativo. V. DO PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO PRAZO Em 05/03/2015, o Representado Arthur Gomes Teixeira solicitou a devolução do prazo para apresentação de defesa administrativa, tendo em vista que teve acesso aos autos apenas em 21/01/2015, conforme email anexo à petição nº 0031261. Além disso, o Representado alega que teve conhecimento pela imprensa de que estaria incluído no polo passivo do presente Processo Administrativo. Por esse motivo, sustenta que até o último dia 21 de janeiro o seu acesso aos autos do Processo Administrativo esteve prejudicado, violando o artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 e as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Primeiramente, esclarece-se que o Representado Arthur Gomes Teixeira, conforme notificação e aviso de recebimento juntados aos autos às fls. 2234 em 03/04/2014, foi devidamente notificado da instauração do presente Processo Administrativo. A partir disso, desde pelo menos 03/04/2014, os autos do presente Processo Administrativo estavam disponíveis nesta SG/Cade para amplo acesso do Representado, não havendo razão na sua alegação quanto ao conhecimento dos fatos através da imprensa ou violação do artigo 70 da Lei nº 12.529/2011, bem como das garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Aliás, observa-se que o art.

70, §4º, da Lei nº 12.529, é claro em afirmar que o acompanhamento dos autos é feito pelos Representados e será a eles assegurado o amplo acesso no Cade. Nesse sentido, observa-se que o dispositivo legal acima indicado foi devidamente cumprido pela SG/Cade, tendo sido assegurado o acesso dos autos aos Representados que assim o solicitaram. Além disso, no que tange a alegação quanto à concessão do acesso em 21/01/2015, verifica-se conforme petição nº 0012515, que o Representado, por intermédio do seu representante legal (que também representa a PROCINT - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda), solicitou acesso aos autos apenas em 16/01/2015, o que foi devidamente deferido em 21/01/2015, dentro do prazo para análise da solicitação, nos termos do artigo 7º, §3º, da Resolução nº 11, de 24/11/2014[4]. Assim, não procedem os argumentos do Representado, não havendo violação ao artigo 70 da Lei nº 12.529/2011, bem como das garantias constitucionais indicadas, e razão para devolução do prazo para apresentação de defesa administrativa. VI. DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE NOTIFICAÇÃO DOS REPRESENTADOS Em 23/01/2015, a ALSTOM solicitou a reconsideração do Despacho nº 1652/2014, que determinou o início do prazo de defesa dos Representados, sob o argumento de que não havia comprovação inequívoca de que parte dos Representados receberam em “mão própria” as notificações de instauração de processo administrativo.

Em atenção a tal petição, conforme o Despacho Decisório nº 15/2015 (0020308), a SG/Cade informou que questionamentos quanto à citação seriam analisadas quando do saneamento do feito, sendo esse o momento processual oportuno para a análise de questões incidentais. Posteriormente, em sede de defesa, ao analisar a tempestividade de sua petição, reiterou seu inconformismo contra a afirmação de que todos os Representados deste processo foram devidamente notificados. Apontou que a SG/Cade incorreu em ilegalidade ao declarar a abertura do prazo de defesa, e ainda teria agido de forma a, in verbis: “(...) constranger os Representados à uma apresentação açodada de suas defesas, em clara violação ao princípio da ampla defesa e à isonomia de tratamento que deveria dispensar às partes. Deveras, a possibilidade de apresentar defesa depois que outros acusados já o tiverem feito é um privilégio, que coloca em desvantagem aqueles que - por cautela - acabem acedendo à imposição ilegal desferida pela SG” (fl. 5, petição 0031264). Embora a ALSTOM não tenha apresentado tal matéria como preliminar, a SG/Cade entende oportuno rebatê-la, até mesmo em razão da gravidade das alegações de constrangimento e das imprecisões cometidas pela Representada. Primeiramente, na petição de 23/01/2015, a ALSTOM valeu-se de uma interpretação claramente contrária à Lei nº 12.529/2011 e ao Regimento Interno do Cade para fundamentar seu pedido de reconsideração quanto ao início do prazo de defesa. Destaca-se:

Com efeito, o artigo 69, § 2°, da Lei n° 12.520/2011 (sic) determina que a notificação inicial seja feita pelo correio, com aviso de recebimento ‘em nome próprio’. Trata-se, à toda evidência, de manifesta imprecisão tecnológica do legislador, uma vez que dentre as modalidades de serviço de aviso de recebimento não há nenhuma que receba tal designação. Como se vê no próprio site dos Correios (Doc. 1), os serviços adicionais passíveis de contratação no envio de cartas comerciais e não comerciais são: (i) carta registrada; (ii) carta registrada com AR; (iii) carta registrada em Mão Própria; (iv) carta registrada com AR em Mão Própria. Vê-se que somente a última modalidade satisfaz as exigências da lei, a saber: aviso de recebimento e entrega ao próprio destinatário (art. 69, §2º, da Lei n° 12.520/2011) (sic)”. (fl. 2, petição 0015632, g.n) Ora, em nenhum momento a Lei nº 12.529/2011[5] e o Regimento Interno exigem a notificação por correio em “mão própria”, e nem mesmo, por óbvio, isso se deveu a uma “imprecisão tecnológica” do legislador frente às regras dos Correios, tal como alegado pela Representada. A Lei e o Regimento Interno apresentam claramente os requisitos a serem cumpridos pela autoridade para a notificação dos Representados, valendo-se destacar: Lei nº 12.529/2011. Art. 70.

Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 03 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. RI-Cade. Art. 149. A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio; II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional. Essa determinação foi integralmente cumprida, sendo que na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento constaram devidamente os nomes dos Representados, seu endereço e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade, porém, que tal documento seja assinado pelo próprio Representado, tendo a SG/Cade, portanto, cumprido integralmente o que determinava os mandamentos legais e infralegais.

Nem mesmo procede a insistente preocupação da Representada, que na petição de 23/01/2015 apontou que haveria cinquenta e uma pessoas não notificadas. Veja-se que dos oitenta e quatro Representados, apenas seis não compareceram aos autos, embora tenham sido notificados – e suas notificações tenham sido cumpridas – nos endereços constantes em bases oficiais ou nos endereços informados pelo INSS. Aliás, chama atenção que a ALSTOM, ao suscitar tal nulidade de citação de outros Representados, propõe-se a defender direito alheio, o que claramente afronta os princípios gerais de direito, para além de pretender protelar o regular curso do presente processo. Outrossim, também claramente não procede a alegação de que a ALSTOM foi levada a apresentar sua defesa de forma “açodada”, cujo termo final ocorreu em 06/03/2015. Destaca-se que a ALSTOM foi notificada da instauração de Processo Administrativo em 20/03/2014, data da publicação no DOU do Despacho de instauração de Processo Administrativo, ou seja, a Representada teve quase um ano para elaborar sua defesa. Aliás, março de 2014 é o prazo mais conservador de ciência dos fatos investigados, pois a ALSTOM teve seu primeiro acesso ao processo em 09/07/2013 (fl. 1240), logo após a busca e apreensão realizada em 04/07/2013. Portanto, totalmente infundada a alegação de que teve que apresentar a defesa de forma açodada.

A Representada ainda suscita que “a possibilidade de apresentar defesa depois que outros acusados já o tiverem feito é um privilégio” (fl. 5, da petição 0031264), “privilégio” esse que não teria sido conferido à ALSTOM, o que feriria o princípio da isonomia. Novamente parece-nos que a ALSTOM faz uma interpretação equivocada das normas legais. O que determina a Lei nº 12.529/2011 e mesmo o Código de Processo Civil é que o prazo de apresentação de defesa encerre-se ao mesmo tempo para todos os Representados, o que ocorreu no presente caso. Por fim, a demonstrar que não há que se falar em falta de isonomia ou mesmo prejuízo à ALSTOM, caso outros Representados que não apresentaram defesa agora venham a posteriormente apresentá-la, ou suscitar novas razões de fato ou de direito, a ALSTOM poderá ao longo da instrução probatória manifestar-se quanto a tais pontos, exercendo plenamente seus direitos constitucionais à ampla defesa e ao contraditório. Diante do exposto, entende-se ser improcedente a alegação de nulidade de notificação dos Representados. VII. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES[6] De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelas Representadas em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo: Preliminares Representados Da Incompetência do Cade por inaplicabilidade da Lei Antitruste.

Bis in idem ALSTOM Da Nulidade do Acordo de Leniência Albert Blum ALSTOM Amador Peñin Andoni Altuna Antonio Felipe RHA BOMBARDIER CAF Carlos Leopoldo CATERPILLAR David Lopes Antonio Charro Eduardo Basaglia TEJOFRAN Francisco Perroni Francisco Amigo Haroldo Carvalho HYUNDAI Isidro Quinonero José Regueiro Júlio Leitão Luiz Ferrari Manuel Filho Marco Contin Marcos Ribeiro Maria Bartholetti Masao Suzuki Maurício Memória MGE Murilo Cunha Paulo Junior Paulo Stuart Philipe Dufosse Reinaldo de Andrade Rinaldo Tsuruda Ronaldo Moriyama Rosângela Tsuruda Ruy Grieco Telmo Porto TEMOINSA Wagner Ibarrola Wagner Ribeiro Wilson Daré Do Inquérito Administrativo Albert Blum Amador Peñin Andoni Altuna RHA BOMBARDIER CAF Brasil Indústria e Comércio Carlos Leopoldo CATERPILLAR David Lopes Edyval Junior HYUNDAI José Regueiro Marcelo Santos Maurício Memória MGE TEMOINSA Wagner Ibarrola Wilson Daré Da Busca e Apreensão realizada e da ilicitude dos elementos obtidos ALSTOM Antonio Charro RHA BOMBARDIER CAF Eduardo Basaglia Francisco Perroni Francisco Amigo Isidro Quinonero Júlio Leitão Luiz Ferrari Marco Contin Maria Bartholetti MITSUI Paulo Junior Paulo Stuart Philipe Dufosse Renato Ely Rinaldo Tsuruda Rosângela Tsuruda Ruy Grieco Wagner Ribeiro Da necessidade de perícia nos documentos eletrônicos apreendidos na Busca e Apreensão realizada CATERPILLAR MGE Do cerceamento de defesa Carlos Teixeira CATERPILLAR MGE Da instauração do Processo Administrativo fundamentada apenas nos documentos e informações trazidas pelos Signatários Ben-Hur Souza Luiz Costa Dos documentos em língua estrangeira não traduzidos para o vernáculo RHA CATERPILLAR MGE MITSUI Da ilegitimidade passiva RHA Edson Hira Fleury Pissaia Juarez Filho Marco Missawa MITSUI Ronaldo Cavalieri TCBR Da ausência de indícios e provas Albert Blum Andras Mesics RHA BOMBARDIER CATERPILLAR Edson Hira Edyval Junior Juarez Filho Marcelo Santos Marco Missawa Masao Suzuki MGE Da acusação genérica, ausência de individualização da conduta e ausência de vinculação legal das condutas investigadas Albert Blum Andoni Altuna Antonio Charro Antonio Felipe Andras Mesics RHA BOMBARDIER CAF Carlos Leopoldo Carlos Teixeira CATERPILLAR Edgard Filho Edson Hira Eduardo Basaglia Edyval Junior TEJOFRAN Francisco Perroni Francisco Amigo Haroldo Carvalho HYUNDAI Isidro Quinonero José Regueiro Juarez Filho Júlio Leitão Luiz Ferrari Manuel Filho Marcelo Santos Marco Contin Marcos Ribeiro Maria Bartholetti Masao Suzuki Massimo Bianchi MGE MITSUI Murilo Cunha Paulo Junior Paulo Machado Paulo Stuart Paulo Albuquerque Philipe Dufosse Reinaldo de Andrade Rinaldo Tsuruda Ronaldo Moriyama Rosângela Tsuruda Ruy Grieco Telmo Porto TRANS Wagner Ibarrola Wagner Ribeiro Da equivocada definição do mercado relevante CATERPILLAR MGE Da nulidade e invalidade do desmembramento realizado Albert Blum ALSTOM Amador Peñin Andoni Altuna Antonio Charro RHA BOMBARDIER CAF Carlos Leopoldo CATERPILLAR David Lopes Edgard Filho Eduardo Basaglia Fleury Pissaia Francisco Perroni Francisco Amigo Haroldo Carvalho Hyundai IESA Isidro Quinonero José Regueiro Júlio Leitão Luiz Ferrari Marcelo dos Santos Marco Contin Maria Bartholetti Masao Suzuki Massimo Bianchi Maurício Memória MGE MITSUI Paulo Junior Paulo Machado Paulo Stuart Philipe Dufosse Rinaldo Tsuruda Ronaldo Moriyama Rosângela Tsuruda Ruy Grieco TEMOINSA TRANS Wagner Ibarrola Wagner Ribeiro Wilson Daré Da suspensão do Processo Administrativo até o julgamento final do Processo Penal Ronaldo Cavalieri Do reconhecimento judicial de que as discussões entre as empresas não criaram um cartel CATERPILLAR MGE Da impossibilidade jurídica de cartel entre não concorrentes Carlos Teixeira CATERPILLAR MGE Da Prescrição Albert Blum ALSTOM Amador Peñin Antonio Charro Antonio Felipe Arthur Teixeira Andras Mesics Ben-Hur Souza Bombardier CAF Carlos Leopoldo David Lopes Edgard Filho Edson Hira Eduardo Basaglia Edyval Junior TEJOFRAN Fleury Pissaia Francisco Perroni Francisco Amigo Haroldo Carvalho Homero Vasconsellos SERVENG Moisés Neto HYUNDAI IESA Isidro Quinonero José Regueiro Juarez Filho Júlio Leitão Luiz Costa Luiz Ferrari Manuel Filho Marcelo Santos Marco Contin Marco Missawa Marcos Ribeiro Maria Bartholetti Masao Suzuki Massimo Bianchi Maurício Memória MITSUI Murilo Cunha Paulo Junior Paulo Machado Paulo Stuart Philipe Dufosse Reinaldo de Andrade Renato Grillo Ely Ricardo Alzogarey Rinaldo Tsuruda Rosângela Tsuruda Ruy Grieco TCBR Telmo Porto TEMOINSA TRANS Wagner Ibarrola Wagner Ribeiro Wilson Daré Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados.

VII.I Da Incompetência do Cade por inaplicabilidade da Lei Antitruste. Bis in idem. Em petição (nº 0031264), a ALSTOM alega a incompetência do Cade para analisar os fatos em questão, por inaplicabilidade da lei antitruste no presente caso, sendo a matéria de competência apenas da Lei nº 8.666/1993. Segundo a Representada, os atos que fundamentam as investigações em curso no presente processo teriam sido o de frustrar o caráter competitivo de licitações públicas e, em atenção ao princípio da especialidade, eventual infração representaria única e exclusivamente uma violação ao regime específico de competição em licitações públicas, objeto de regulamentação pela Lei das Licitações, e não uma violação ao regime de livre concorrência pelas leis de mercado, tutelado pela Lei nº 12.529/2011, questão essa, aliás, que alega ter sido reconhecida em sentença proferida nos autos do Processo n° 0026497-13.2014.8.26.0050. A Representada aponta que o Cade não detém competência para a apuração das infrações ora investigadas, a qual foi atribuída aos órgãos licitantes, tanto pelo artigo 37, XXI, da CF, quanto pela Lei de Licitações (artigo 58, IV e V). Aliás, considerando que as licitações investigadas foram conduzidas por órgãos da administração pública estadual, estas seriam as autoridades competentes para investigar irregularidades, sendo que o prosseguimento da investigação pelo Cade feriria o princípio de autonomia dos entes federativos.

A demonstrar que a Lei nº 8.666/1993 e Lei nº 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise, a ALSTOM alega que a lei de licitações previu diferentes regimes de competição entre os licitantes – ou mesmo afastou o regime de livre concorrência, como no caso de dispensa de licitação. Apontou, ainda, que a “a Lei de Licitações permitiu expressamente acordos verticais e/ou horizontais entre os participantes dos certames, ao consagrar a possibilidade de os editais autorizarem a formação de consórcios (artigo 33). Nesse sentido, os consórcios foram expressamente excluídos do âmbito de incidência da Lei 12.529/2011, por meio de seu artigo 90, parágrafo único, concedendo-se-lhes imunidade antitruste” (fl. 53, petição 0031264). Por fim, aponta que tramitam em entes públicos estaduais supostamente afetados pelas condutas investigadas outros processos administrativos, todos com o objetivo de apurar e aplicar sanções pelos mesmos fatos investigados, o que geraria bis in idem, o que, porém, seria vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Em resumo, a ALSTOM alega a incompetência do Cade para analisar os fatos em questão, por inaplicabilidade da lei antitruste no presente caso, sendo a matéria de suposta competência apenas da Lei nº 8.666/1993. Outrossim, aponta que a investigação da SG/Cade também não pode prosperar pois geraria dupla punição pela Administração, e, portanto, caracterizaria bis in idem.

Verifica-se, porém, que tal preliminar não prospera. Primeiramente, no tocante à alegação de incompetência do Cade para investigar fatos que constituem crimes à luz da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), é certo que a SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica de tal diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de fls. 1816/1975, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso II da Lei nº 12.529/2011. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação – e eventual punição – de cartéis em licitações públicas, sendo que, se existe uma legislação especial para a análise de cartéis, essa legislação é a Lei nº 12.529/2011. Como reconhecido pela própria requerente, ambas as leis tutelam bens jurídicos próprios. Enquanto a Lei nº 8.666/93 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei nº 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado.

A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar o caráter competitivo do certame licitatório. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei nº 12.529/2011 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do CADE para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Ademais, vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam fatos semelhantes nessas três esferas, sem que isso constitua dupla condenação do responsável:

em outras palavras, tal investigação simultânea, por diferentes esferas, não configura hipótese de bis in idem. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. É dizer, as finalidades de cada esfera são distintas, tal como até mesmo apontado pela ALSTOM, que concluiu que tais diplomas legais tutelam bens jurídicos distintos, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares que não excluem o exercício das atribuições institucionais próprias de cada órgão responsável pela apuração e repressão à prática de condutas ilícitas. Por fim, não há que se falar em ocorrência de bis in idem, tendo em vista o respaldo legal dado pelo ordenamento jurídico para o exercício da competência pelos distintos órgãos em suas esferas de atribuições investigatórias. A inexistência de bis in idem resulta do exercício da competência legal por cada titular de subsistema de repressão, fulcrada na base constitucional e legal de cada seara jurídica tutelada, circunstância que torna possível o processamento e condenação concomitantes, a partir da análise do mesmo contexto fático, tanto pela Lei nº 12.529/11 quanto pela Lei nº 8.666/93. Portanto, pelas razões anteriormente expostas, sugere-se que não sejam acolhidas as preliminares arguidas.

VII.II Da nulidade do Acordo de Leniência [ACESSO RESTRITO] VII.III Do Inquérito Administrativo Os Representados Albert Fernando Blum, Amador Peñin, Andoni Sarasola Altuna, RHA do Brasil Serviços de Infraestrutura Ltda., Bombardier Transportation Brasil Ltda., CAF Brasil Indústria e Comércio, Carlos Alberto Penna Leopoldo, Caterpillar Brasil Ltda., David Lopes, Edyval Antônio Campanelli Junior, Hyundai-Rotem Co. Ltd., José Manuel Uribe Regueiro, Marcelo Zugaiar dos Santos, Maurício Evandro Chagas Memória, MGE Equipamentos e Serviços Rodoviários Ltda., Temoinsa do Brasil Ltda., Wagner Ibarrola, Wilson Daré em suas defesas sustentam, de modo similar, a inobservância do prazo legal para a conclusão do Inquérito Administrativo que anteveio o presente Processo Administrativo. Segundo os Representados, a SG/Cade teria desrespeitado o prazo máximo de 240 dias (180 dias prorrogáveis por mais 60 dias) instituído pela Lei nº 12.529/2011 em seu art. 66, §9º (replicado no art. 142 do RI - Cade). O Representado David Lopes sustenta, em sede preliminar, a ocorrência de vício processual por ele nomeado “prática concomitante de atos interdependentes”. Tal alegação consistiria, em síntese, na impossibilidade jurídica da Nota Técnica 194 ter sido produzida ao mesmo tempo em que era negociado o acordo de leniência que deu origem ao presente processo. Por fim, questiona o fato da Nota Técnica nº 194 conter assinatura de um de seus subscreventes por procuração, o que não seria admissível.

É alegado que a Nota Técnica 194 teria sido elaborada, assim, antes da assinatura do ato jurídico que lhe dá sustentação, qual seja o acordo de leniência. Como ambos os instrumentos foram assinados na mesma data, 22/05/2013, tal sucessão regular de atos jurídicos não teria sido observada pela SG/CADE, o que “macularia a higidez do processo administrativo”. Quanto ao desrespeito ao prazo estipulado para a conclusão do inquérito administrativo, verifica-se, como no item acima “Da nulidade do Acordo de Lêniencia”, que a inobservância de tais prazos não gera qualquer efeito para o processo, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: Art. 66. (...) §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Está análise se consolida, quando interpretamos o artigo 142, do RI-Cade, que prevê, in verbis: Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado.

§2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Assim, é possível fazer um paralelo desses prazos com os denominados prazos impróprios, que seriam aqueles previstos no Código de Processo Civil e aplicáveis, por exemplo, aos magistrados e aos serventuários da justiça. Nesse sentido, destaca a doutrina: Os prazos impróprios são aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância exsurja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade[9]. Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento da Averiguação Preliminar ou da instauração de Processo Administrativo não acarreta nulidades processuais ou preclusões, mas sim, a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto. Em relação à alegação de “prática concomitante de atos interdependentes”, carece razão ao Representado, pois não se avista qualquer irregularidade no fato da Nota Técnica ter sido elaborada ao mesmo tempo em que ocorria a negociação e feitura do acordo de leniência. Tal procedimento, pelo contrário, foi certamente tomado em prol da celeridade processual.

Na medida em que a SG/Cade analisava os documentos e informações recebidas no procedimento de leniência, já procedia ao seu estudo e os utilizava na fundamentação da nota técnica que deu origem ao presente processo. Haveria irregularidade, apenas, se fosse verificado que a elaboração da nota técnica iniciou-se antes mesmo da propositura do acordo de leniência, o que não ocorreu. No que concerne à assinatura por procuração, entende-se que a presença da assinatura de dois outros servidores no regular exercício de suas competências é suficiente para afastar qualquer discussão acerca de sua regularidade, motivo pelo qual não adentraremos na análise da questão da possibilidade jurídica de assinatura por procuração ou de transferência de competência. Ante o exposto, conclui-se pelo afastamento da preliminar suscitada. VII.IV Da Busca e Apreensão realizada e da ilicitude dos elementos obtidos [ACESSO RESTRITO] VII.V Da necessidade de perícia nos documentos eletrônicos apreendidos na Busca e Apreensão realizada Os Representados MGE e CATERPILLAR, em defesa conjunta, suscitam o cerceamento de defesa em virtude da impossibilidade de impugnação dos documentos eletrônicos, e afirmam que havia necessidade de realização de perícia para seleção dos documentos apreendidos.

Afirmam que, a SG/Cade, sem qualquer justificativa plausível, optou por dispensar a realização da perícia eletrônica e simplesmente imprimiu e juntou aos autos os documentos que, no seu entender, seriam relevantes para a investigação, sem qualquer indicação de como referidos documentos teriam sido selecionados. Os Representados alegam, ainda, que não é possível verificar a autenticidade dos documentos constantes dos autos, bem como diversos dados a eles relacionados - como data de criação e modificação - e que a não realização de perícia para verificação prejudica o direito à ampla instrução probatória. Em relação à ausência de perícia, não nos parece que tal argumento seja plausível para declarar cerceamento de defesa, uma vez que, para demonstrar que os arquivos foram inseridos após as licitações objetos da presente investigação, os Representados podem encaminhar a esta SG/Cade os documentos que comprovam tal fato, considerando que os documentos que foram alvos de busca e apreensão são de sua propriedade, e que eles possuem cópia integral e autêntica de todo material analisado, conforme termos de devoluções e cópias acostados aos autos. Da mesma forma, se quiserem aferir o verdadeiro contexto em que os e-mails impressos foram produzidos, ou se quiserem juntar documentos que não foram selecionados, constatando, por exemplo, uma vigorosa competição, basta juntarem tais documentos comprobatórios até o final da instrução processual.

Importante ressaltar que, o procedimento adotado pela SG/Cade consiste na abertura dos malotes lacrados, sem quaisquer sinais de violação e seleção do material apreendido à discricionariedade dos seus servidores, para posterior cópia autêntica, procedendo-se, então, à devolução do material, sendo os originais lacrados para contestações, caso haja elementos probatórios de eventual adulteração. Tudo isso ocorre na presença, além de servidores do Cade, dos procuradores dos Representados, que acompanham todo o processo, justamente para garantir que é mantida a integridade de todos os materiais apreendidos. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. VII.VI Do cerceamento de defesa Em sua defesa, o Representado Carlos Teixeira alega que as acusações genéricas apresentadas são baseadas em análise parcial dos documentos disponíveis à SG/Cade, conforme diversos trechos da nota técnica nº 81 evidenciam. No mesmo sentido, as Representadas CATERPILLAR e MGE, em defesa conjunta, alegam que a acusação da SG/Cade deve limitar-se aos documentos que escolheu utilizar como evidências na nota técnica de instauração do processo, não sendo permitido o uso de qualquer documento diferente daqueles. Alegam, portanto, que a SG/Cade estaria restringindo o direito de ampla defesa das Representadas caso utilize documentos e interpretações diferentes das já utilizadas.

Dessa forma, requerem que a SG/Cade não junte novos documentos ou atribua interpretação diferente daqueles que já foram colacionados aos autos, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica. Não há como se acolher os argumentos apresentados. Ora, a SG/Cade tem o poder-dever de instaurar um processo administrativo contra um representado sempre que entender pela existência de fortes indícios de infração à ordem econômica. Com efeito, não se exige que para instauração de processo administrativo esta SG/Cade analise todas as informações e documentos disponíveis, mas sim a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, o que verifica-se no presente caso. Dessa forma, é importante lembrar que a instauração de processo administrativo visa à investigação mais profunda dos indícios de infrações contra a ordem econômica encontrados em sede de inquérito administrativo, investigação esta que pode tanto concluir pela condenação das representadas como pela inexistência de infração. Ou seja, longe de ser “acusação definitiva” como entendem os Representados, a instauração de processo administrativo é formalidade por meio da qual a SG/Cade convida aqueles que tiveram seus nomes associados a robustos indícios de infração à ordem econômica para que prestem esclarecimentos, auxiliando a autoridade administrativa a garantir os seus direitos e atingir a verdade material dos fatos em exame.

Além disso, sobre a juntada de novos documentos e informações, é de se dizer, ainda, que esta SG/Cade baseia-se no princípio da lealdade que impõe a colaboração de todos a fim de que o processo alcance o melhor resultado possível, tanto no que diz respeito ao conhecimento dos fatos quanto às normas jurídicas aplicáveis. Assim, no decorrer da instrução processual, outras evidências podem ser obtidas, tanto pela autoridade antitruste como pelos investigados, e devem se tornar disponíveis para que todos Representados exerçam o direito de ampla defesa e do contraditório. Não permitir a juntada de novos documentos ou “atribuição de diferentes interpretações daquelas já colacionadas aos autos”, significa negar a essência do processo administrativo, que é justamente, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, aplicar o direito material com maior grau de segurança. A convicção da autoridade concorrencial sobre a condenação ou absolvição de representados, portanto, apenas pode ser afirmada na Nota Final, depois de finalizada a fase de instrução e a análise probatória. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. VII.VII Da instauração do Processo Administrativo fundamentada apenas nos documentos e informações trazidas pelos Signatários Os Representados Ben-Hur Souza e Luiz Costa, em defesas semelhantes, alegam que o Processo Administrativo foi instruído exclusivamente com as informações e documentos trazidos pelos Signatários.

Nesse sentido, alegam que a SG/Cade apresentou suas conclusões a partir das premissas equivocadas apresentadas e, por isso, deve ser excluído do polo passivo em razão da inexistência de material probatório mínimo para início e manutenção do Processo Administrativo. Preambularmente, verifica-se que o presente Processo Administrativo foi instaurado a partir de informações e documentos oriundos da assinatura de Acordo de Leniência com um dos envolvidos e foram suplementadas pelo material apreendido nas diligências de busca e apreensão ocorridas nas sedes de algumas das empresas investigadas. Quanto à alegação de inexistência de material probatório mínimo para início e manutenção do presente processo, esclarece-se que para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Ou seja, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Por esses motivos, não procedem as alegações dos Representados de que o Processo Administrativo teria sido instaurado apenas com as informações e documentos apresentados pelos Signatários. Assim, sugere-se o indeferimento da preliminar.

VII.VIII Dos documentos em língua estrangeira não traduzidos para o vernáculo Em sua defesa, a RHA aponta que o presente Processo Administrativo foi instaurado com base em inúmeros documentos escritos em língua estrangeira - dentre elas, alemão, espanhol, inglês e japonês - que não possuem tradução juramentada para o vernáculo, ou que possuem mera tradução livre desacompanhada da versão original, o que violaria o art. 157 do CPC. Por fim, destaca que o art. 48 do RI-Cade não seria aplicável, vez que a referida norma interna não possui força de lei, de modo que prevalece o disposto no art. 157 do CPC. Em defesa conjunta (0035953), a CATERPILLAR e MGE suscitam que a SG/Cade apontou diversos documentos em língua estrangeira, sem ter providenciado a respectiva tradução ao vernáculo, ou mesmo a tradução juramentada, alegando descumprimento ao art. 48, caput, do RI-Cade e aos arts. 156 e 157 do CPC. Requer, portanto, que todos os documentos em língua estrangeira sem a tradução sejam desentranhados dos autos, com a consequente invalidação dos excertos da Nota Técnica que tenham feito menção ou referência a tais arquivos. Em sua defesa, a MITSUI alega violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que constam do apartado de documentos selecionados pela SG/Cade documentos em língua estrangeira sem a devida tradução, razão pela qual requereu que tais documentos e os atos processuais e decisórios deles derivados sejam anulados.

Além disso, a MITSUI alega que nos autos principais deste Processo Administrativo, há outros documentos sem tradução e sem que o documento original a eles relacionado tivessem sido juntados.Em relação a tal preliminar, sugere-se seja ela parcialmente deferida, nos termos abaixo. Primeiramente, ressalta-se que não houve prejuízo à defesa, já que os Representados se defenderam de todos os fatos a eles imputados. Segundo a MGE e CATERPILLAR, “Veja-se que, apesar de a MGE e a CBL terem rebatido todos os documentos que poderiam de alguma forma lhes dizer respeito, ainda que não tenham sido redigidos em português, é certo que a juntada de documentos em outro idioma acaba por prejudicar o exercício do direito de defesa, além de ser uma nulidade de per se”. Contudo, observa-se que, de fato, o art. 48 do RI-Cade prevê a necessidade de versão em vernáculo para os documentos em língua estrangeira juntados aos autos. Por esse motivo, destaca-se que desde logo a SG/Cade providenciará a juntada da tradução livre dos trechos em língua estrangeira mencionados na Nota Técnica, conforme Anexo I. Outrossim, a SG/Cade providenciará, ao longo da instrução probatória, a tradução dos documentos selecionados que não estão no vernáculo, ocasião em que será concedida a oportunidade para que os Representados se manifestem sobre eles, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, verifica-se, conforme tabela abaixo, que todos os documentos indicados pela MITSUI estão acompanhados da respectiva tradução juramentada e versão original, apesar disso, observa-se que a versão em português da evidência nº 181.294 está incompleta. Por esse motivo, sugere-se a intimação da SIEMENS, para que no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, apresente a tradução juramentada da evidência nº 181.294. Páginas Documento Original e Versões 500-507 Evidência nº 264.359 Original (Alemão): 503 Versão em inglês: 505 Versão em português: 506-507 1695-1701 Evidência nº 326.240 Versão em português: 1696-1698 Original (Inglês): 1699-1701 1702-1725 Evidência nº 1.904 Versão em português: 1703-1705 Original (Alemão): 1714-1725 O memorando de entendimentos (páginas 1707-1712) foi escrito originalmente em português. 1726-1735 Evidência nº 1.906 Versão em português: 1727 Original (Alemão): 1728 O memorando de entendimentos anexo ao e-mail de páginas 1729-1735, foi escrito originalmente em português. 1736-1742 Evidência nº 108.565 Versão em português: 1737-1738 Original (Alemão): 1739-1742 1743-1746 Evidência nº 181.294 Versão em português: 1744 (incompleta) Original (Alemão): 1745-1746 1747-1753 Evidência nº 323.246 Versão em português: 1748-1750 Original (Inglês): 1751-1753 1754-1757 Evidência nº 109.985 Versão em português: 1755-1756 Original (Alemão): 1756-1757 1758-1762 Evidência nº 107.052 Versão em português:

1759-1760 Original (Alemão): 1760-1762 1763-1766 Evidência nº 107.118 Versão em português: 1764-1765 Original (Alemão): 1765-1766 1767-1779 Evidência nº 59.620 Versão em português: 1768-1773 Original (Alemão): 1774-1779 1780-1788 Evidência nº 108.584 Versão em português: 1781-1782 Original (Alemão): 1783-1786 1789-1794 Evidência nº 108.314 Versão em português: 1790-1791 Original (Alemão): 1792-1794 1795-1798 Evidência nº 109.448 Versão em português: 1796-1797 Original (Alemão): 1797-1798 1799-1806 Evidência nº 213.154 Versão em português: 1800-1803 Original (Inglês): 1804-1806 1807-1815 Evidência nº 51.543 Versão em português: 1808-1809 Original (Inglês): 1809-1813 VII.IX Da ilegitimidade passiva A Representada RHA alega, em sua defesa, carência da ação por ilegitimidade de parte. Para tanto, afirma que a Representada RHA não é a Representada BALFOUR e com ela não se confunde. Alega que não foi ela, mas sim a empresa BALFOUR, que firmou o contrato investigado. Ademais, complementa argumentando que não existe nenhum ato praticado pela RHA que seja passível de objeto de apontamento, acusação, investigação ou apuração nesses autos.

Além disso, a Representada alega que no Acordo de Leniência a empresa BALFOUR foi qualificada erroneamente com o endereço e o CNPJ da RHA e que atualmente aquela se encontra sob a denominação de ADTRANZ Sistemas Eletromecênicos Ltda., com sede em Avenida Angélica, 2163, 9º andar, cj 91, São Paulo - SP, havendo, portanto, erro material na nota de instauração, conforme documentos apresentados. Dessa forma, requer a extinção do feito em relação à RHA, por não se confundir com a BALFOUR e, portanto, não possuir legitimidade passiva para compor o polo passivo do presente feito. Na mesma linha, sustenta a Representada RHA nulidade processual decorrente da interpretação equivocada do artigo 33 da Lei nº 12.529/11 pela SG/Cade. Alega a Representada que a solidariedade prevista no artigo 33 da Lei nº 12.529/11 é econômica e não processual e mesmo se pertencesse ao grupo econômico da BALFOUR, tal fato não o legitimaria para figurar no polo passivo da investigação. Nesse sentido, afirma que não pertence a qualquer grupo econômico que envolva a empresa BALFOUR. Outrossim, alega que um dos sócios da BALFOUR constituiu o Representado, empresa com CNPJ distinto que não teve relação ou negócios com aquela. Além disso, o fato dessas empresas, em momentos distintos, terem determinada pessoa jurídica como sócia não caracteriza um grupo econômico entre elas. Por isso, requer a exclusão do polo passivo deste Processo Administrativo.

Por fim, alega falta de interesse de agir da SG/Cade contra a Representada RHA. A Representada alega que não existia à época dos fatos imputados à empresa BALFOUR, tendo em vista que foi constituída somente no ano de 2009, ou seja, depois da conduta imputada, supostamente ocorrida entre 1998 e 2008, mais especificamente em 2005. Por esses motivos, requer sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo. Os Representados Edson Hira e Juarez Filho, alegam, em suas defesas, que não detinham de poder de ingerência ou influência nas decisões concorrencialmente relevantes da T TRANS e que, além disso, a empresa T TRANS, em razão de não deter poder de mercado, não possuía capacidade infratora. Assim, requerem os Representados, a exclusão do polo passivo do presente feito, por ausência de legitimidade no feito. O Representado Fleury Pissaia argumenta em sua defesa existir apenas uma única menção referente a ele na Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo (documento de fls. 1928). Dessa forma, argumenta não possuir legitimidade para compor o polo passivo do presente feito, motivo pelo qual requer sua exclusão do feito como Representado.

O Representado Marco Missawa alega, em sua defesa, ilegitimidade passiva no presente feito em razão de não possuir poderes para realizar acordos e/ou conluios com demais concorrentes, uma vez que ele apenas atuou esporadicamente como um colaborador auxiliar, na linguagem do direito Comercial, configurando uma relação trabalhista, de subordinação. Sustenta que o ilícito de cartel é próprio do agente econômico, de forma que não o realiza o colaborador que atua como empregado numa relação de subordinação, isto é, transmitindo escolha do superior. Portanto, conclui que esta situação afasta a possibilidade de qualquer responsabilidade solidária do preposto a que se referem os artigos 1.177 e 1.178, do Código Civil. Assim, em razão de sua ilegitimidade como parte no presente feito, requer sua exclusão do polo passivo. A Representada MITSUI, por sua vez, sustenta a inviabilidade de sua inclusão no polo passivo do presente feito, como Representada, pois ela não é considerada empresa concorrente dos demais Representados. Dessa forma, requer sua exclusão do polo passivo, tendo em vista suaa ausência de legitimidade para a prática de infração à ordem econômica.

Em sua defesa, o Representado Ronaldo Cavalieri alega sua ilegitimidade passiva e, consequentemente, a necessidade de suspensão do Processo Administrativo até o julgamento final do processo penal, tendo em vista que o Representado poderá ser absolvido na esfera penal, por não ser o autor do fato ou pelo fato não constituir crime, o que reflete diretamente no âmbito administrativo, com a anulação ou cancelamento das decisões do presente feito. Por outro lado, alega que ocupava cargo interno na empresa, não realizando qualquer entendimento ou acordo com terceiros ou com outras empresas, fato comprovado pelo depoimento da advogada da Siemens, Dra. Marcela Souza Vitti. A Representada TCBR, em defesa administrativa, alega que nunca foi parte de qualquer acordo entre concorrentes para combinação de participação em licitações públicas, pois não há condições fáticas, jurídicas ou mesmo econômicas que sustentem a presente acusação, uma vez que a Representada não tinha qualquer “moeda de troca” para tanto, já que sua participação no consórcio era de 4% (quatro por cento) do objeto. Além disso, alega que a Representada é empresa pequena, conforme demonstrações contábeis, e não detém qualquer poder de mercado que possa influenciar na atuação do suposto cartel em licitações públicas relativas a metrô e/ou trens e sistemas auxiliares, já que não tem poder de influir no preço, quantidade ou qualidade do produto responsável pela formação do preço.

Ademias, sustenta que a Representada TCBR não atua com material rodante, material responsável pela formação do preço nas licitações, de forma que o foco da empresa não condiz com o do mercado investigado. E, por fim, afirma que não há que se falar em possibilidade de controle de mercado, poder sobre preços, apropriação de marcado e cartelização por parte da Representada se a mesma só participou de apenas uma licitação, o que inviabiliza qualquer possibilidade de conluio com os demais representados. Assim, requer a sua exclusão do presente feito, por não possuir legitimidade passiva correspondente. Em análise às alegações de ilegitimidade passiva dos Representados, verifica-se que elas se fundamentariam nas seguintes razões: (i) a empresa RHA e a BALFOUR são empresas distintas, não pertencem ao mesmo grupo econômico e, à época dos fatos apurados, e empresa RHA ainda não existia e, por isso, não pode ser confundida a BALFOUR, que atuou no mercado quando do suposto cartel; (ii) nulidade processual decorrente da interpretação equivocada do artigo 33 da Lei nº 12.529/11 pela SG/Cade; (iii) falta de interesse de agir da SG/Cade contra a Representada RHA; (iv) ausência de poder de ingerência de Representados nas respectivas empresas; (v) ausência de poder de mercado dos Representados e/ou poder de negociação de um Representado em relação aos demais;

(vi) a existência de uma única menção na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo e/ou participação em apenas uma licitação; (vii) não conclusão do processo criminal, sendo que os réus apontados lá podem ser absolvidos, descaracterizando o presente Processo Administrativo. Com relação aos itens (i), (ii) e (iii), relacionados à Representada RHA, faz-se necessário observar importantes fatos inerentes ao caso em exame: (a) a Representada pertence ao grupo holandês Balfour Beatty desde a sua criação, em 2009; (b) o grupo Balfour Beatty era controlador da Balfor Beatty Rail Power Systems Ltda. entre os anos de 2001 e 2008; (c) após a saída do grupo Balfour Beatty do controle da Balfor Beatty Rail Power Systems Ltda. esta muda sua denominação para Adtranz Engenharia e Sistema Ltda., em conformidade com a denominação adotada (Adtranz Rail Power Systems Ltda.) anteriormente à aquisição de seu controle pelo grupo Balfour Beatty, em 2001. As evidências colhidas pela SG/Cade no âmbito do acordo de leniência indicam a participação da Balfour Beatty Rail Power Systems Ltda. em conluio ilícito com a leniente durante o período em que era empresa integrante do grupo Balfour Beatty.

Dessa forma, considerando o papel de controle desempenhado pelo grupo Balfour Beatty na condução da empresa Representada RHA, afigura-se legítima a medida de busca e apreensão realizada em suas dependências a fim de que fossem colhidos eventuais elementos probatórios que estiverem relacionados com a prática da infração investigada. Neste sentido, a investigação direcionou-se à empresa do grupo Balfour Beatty que atuava no mercado investigado. Deve-se destacar, inclusive, que o endereço fornecido pelos Signatários indicou precisamente o local de funcionamento da ora Representada RHA. Como bem apontado no acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 0019022-68.2013.4.03.000/SP, que reconheceu a legitimidade da Representada, o art. 33 da Lei n° 12.529/2011 estabelece a noção de grupo econômico como ente responsável pela conduta das duas empresas controladas, sendo viável que as investigações sejam alinhavadas em função da participação de empresas ligadas ao grupo infrator, independentemente da sua personalidade jurídica distinta. Não poderia ser de outra forma, vez que o direito da concorrência prevê, no art. 33 da Lei n° 12.529/11 (correspondente ao art. 17 da Lei n° 8.884/94), que todas as empresas do grupo são responsáveis solidariamente pela infração cometida por qualquer delas.

Ainda, considera-se o grupo econômico todas as empresas que, de alguma forma, se relacionam como tal, seja pela forma de se organizarem, seja pelas decisões comuns de comando, e não somente as que formalmente são descritas como pertencentes ao grupo. Essa observação corrobora a contemporaneidade do princípio da unidade econômica dos grupos societários, amplamente reconhecido pela doutrina pátria. Como observa Fábio Comparato, “a chamada empresa multinacional nada mais é do que uma constelação de empresas, operando em vários países, sob legislações diversas, mas perseguindo, sempre, uma única política global”.[1] Tal consideração, própria do objeto do direito da concorrência, reveste-se da mais alta relevância, uma vez que a organização econômica pode assumir formas jurídicas multifacetadas, ao passo que, do ponto de vista da política da concorrência, é a ação coordenada por um centro decisório comum que determina os comportamentos dos agentes de mercado e, em última análise, o modus operandi do infrator. Daí, portanto, o foco na noção de grupo de fato, para além da fachada jurídica, esta última adotada em casos concretos e relacionada á interação do agente de mercado com outros ramos do direito, tais como o direito tributário ou o direito societário. Com efeito, a análise dos autos demonstra que a própria Representada RHA não nega a sua vinculação ao grupo Balfour Beatty e a ascendência deste em relação à Balfour Beatty Rail Power Systems Ltda.

à época dos fatos descritos nos indícios colhidos pela SG/Cade. Além disso, o responsável último pelos atos investigados foi o então controlador da Balfour Beatty Rail Power Systems Ltda, grupo Balfour Beatty, hoje atuante no mercado investigado por meio da Representada RHA. Desta forma, natural que os Signatários tenham apontado a recorrente como sucessória da Balfour Beatty Rail Power Systems Ltda., sua cúmplice à época dos fatos descritos no acordo de leniência. Ainda, o referido acórdão, assim definiu: Em resumo, a ficha cadastral completa da empresa criada como Shanti Empreendimentos e Participações ltda., concernente à junta Comercial do estado de São Paulo e constante das fls. 29/36, revela que, em 12/03/2001, foi admitida na condição de sócia da Balfour Beatty Investiment Holdings Limited como representante da Balfour Beatty Rail Ltda., bem como esta última foi admitida na situação de sócia administradora. Na mesma data, houve a alteração do nome empresarial para Balfour Beatty Rail Power Systems (Brazil) Ltda. Em 05/11/2001, a Balfour Beatty rail ltda. retirou-se da sociedade. Em 04/06/2008. Também se retirou da sociedade a Balfour Beatty Investiment Holdings Limited. Não há notícia de que, posteriormente, qualquer empresa do “grupo Balfour Beatty” tenha novamente entrado na sociedade, ou seja, sua última participação na pessoa jurídica de CNPJ 04.129.328/0001-63, hoje nomeada Adtranz engenharia e Sistemas Ltda., data de junho de 2008.

Por outro lado, os documentos juntados comprovam que a agravante (aqui representada), CNPJ 11.116.655/0001-46, foi constituída em agosto de 2009. Destarte, a despeito de formalmente não haver qualquer evidência de que a Parson Brinckerhoff do Brasil Serviços de Infraestrutura Ltda.(atualment a Representada RHA), faça ou tenha feito parte do mesmo grupo econômico que a Adtranz Engenharia e Sistemas Ltda. em período concomitante, há que se considerar que o grupo do qual aquela faz parte de fato foi integrado por esta última empresa e exatamente em grande parte dos anos em que, segundo a petição inicial originária, teria havido infrações à ordem econômica, relativas à afirmada ação anticompetitiva que teria envolvido projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares: a pessoa jurídica hoje denominada Adtranz Engenharia e Sistemas Ltda. integrou o grupo “Balfour Beatty” entre 12/03/2001 e 04/06/2008 e as irregularidades investigadas teriam sido cometidas ente, ao menos, 1998 e 2008. Logo, evidente que são inúmeras e sólidas as evidências apresentas no Acordo de Leniência que apontam para a participação da empresa Representada RHA no suposto cartel, conferindo, portanto, plena legitimidade da SG/Cade para prosseguir as investigações em relação à ela. Por derradeiro, em relação ao item (iv), verifica-se que não prospera a alegação dos Representados Edson Hira, Juarez Filho e Marco Missawa de que eram, à época dos fatos, meros funcionários das empresas envolvidas no suposto cartel.

Não há na Lei nº 12.529/2011[11] qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A partir disso, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, sendo que na fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que a SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Assim, entende-se que restaram devidamente indicados na Nota Técnica de instauração do presente feito os indícios que ensejaram a inclusão dos Representados Edson Hira, Juarez Filho e Marco Missawa no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada.

Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Com relação ao item (v), não merece prosperar a alegação dos Representados Edson Hira, e Juarez Filho, ambos da empresa T TRANS, MITSUI e TCBR, que argumentaram ilegitimidade passiva em razão da ausência de poder de mercado e/ou por não atuarem no mesmo mercado relevante investigado no suposto cartel, uma vez que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta (aliás, este aspecto também pode ser verificado, em maior ou menor medida, em outras práticas anticompetitivas). O próprio comportamento dos agentes do mercado (ao fixar preços de determinado produto e/ou serviço em determinada localidade) serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Frise-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória.

Seria incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Por fim, a descrição do mercado constante da Nota Técnica de instauração do processo permitiu plenamente o exercício do contraditório e da ampla defesa, como se depreende das peças de defesa apresentadas, demonstrando que os Representados assimilaram seu conteúdo, manifestando inclusive suas discordâncias de mérito a respeito da definição do mercado adotada. Assim, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. Em análise ao item (vi), não procede o argumento dos Representados Fleury Pissaia e TCBR de que houve apenas uma única menção referente a eles na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo e/ou pela participação em apenas uma licitação. Ora, não é a participação ou não na licitação – ou mesmo se ele foi declarado vencedor no certame – que define sua legitimidade para constar do polo passivo de uma investigação antitruste. Como apontado, isso é definido pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica em face dos Representados, os quais, por sua vez, foram devidamente apontados na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo.

No caso concreto, o fato de ter havido uma só menção do Representado Fleury Pissaia na Nota Técnica de Instauração não significa que ele não tem legitimidade para compor o passivo ou que não tenho participado do conluio ora investigado. Da mesma forma, o fato da Representada TCBR ter dito que participou apenas de uma licitação, não se mostra razão suficiente para a imediata conclusão de que não tenha participado do conluio. Assim, apresentando-se indícios para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é seu dever sugerir o arquivamento dos autos caso não sejam confirmados os indícios de participação desses investigados na conduta. Por fim, em análise ao item (vii), o fato da ação penal que fundamentou a presente investigação não ter sido concluída, não obsta a investigação das condutas que configurem indícios de infração à ordem econômica na esfera administrativa. Não há que se questionar a independência da instância administrativa em relação à instância penal, sendo certo que a instauração de Processo Administrativo para a apuração de infração à ordem econômica prescinde da propositura de ação penal ou mesmo da averiguação dos fatos tidos como ilícitos em sede de inquérito criminal. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar referente à ilegitimidade passiva dos Representados acima indicados, não prosperando os pedidos de exclusão do presente feito.

VII.X Da ausência de indícios e provas Os Representados Albert Blum e BOMBARDIER alegam nulidade da Nota Técnica de Instauração por ausência de indícios de materialidade e autoria. Afirmam que a autoridade se baseou estritamente no que chamou de indícios provenientes apenas e tão somente de depoimentos de terceiros que possuem nítido interesse no deslinde do feito, que sequer tiveram sua existência comprovada e, ainda que tivessem, seriam prova ilícita, constantes do Acordo de Leniência e do Histórico da conduta. Ou seja, não foram encontradas provas diretas em relação aos Representados de envolvimento no ilícito descrito, pois a Nota técnica de instauração simplesmente replicou a história fantasiosa do acordo de leniência, sem examiná-la à luz dos documentos colhidos nos autos. Alegam, ainda, que essa postura da SG/Cade de não realizar investigação frente à existência de um acordo de leniência fere o princípio da imparcialidade do julgador que deve nortear o comportamento da autoridade, deixando, portanto, de apresentar o mínimo de materialidade e autoria com a BOMBARDIER capaz de justificar a instauração deste processo administrativo. Nessa situação requerem o imediato arquivamento do feito, por ser desprovido de amparo e fundamento fático. No mesmo sentido, o Representado Andras Mesics alega em sua defesa que não há justa causa, devido à ausência de materialidade de ato ilícito, para instauração do Processo Administrativo, devendo, assim, ser excluído do mesmo.

A Representada RHA alega ausência de indícios suficientes para abertura da investigação. Argumenta, para tanto, que a SG/Cade fundamentou a instauração dessa investigação em anotações manuscritas, emails e documentos contendo tabelas e planilhas que não permitem a conclusão sobre a existência de um cartel duradouro, institucionalizado e com mecanismos de monitoramento capazes de assegurar a manutenção da suposta conduta, em especial contra a Representada BALFOUR, já que é acusada de participar do pretenso cartel em uma única licitação, o que torna impossível qualquer ação concertada por parte da empresa. Evidente, portanto, a ausência de indícios suficientes para dar respaldo à abertura de investigação, sobretudo contra a Representada BALFOUR, e com muito mais certeza contra a RHA. Os Representados CATERPILLAR e MGE alegam que os autos carecem de suporte probatório às acusações realizadas na Nota Técnica de instauração do presente feito. Para tanto, sustentam que a SG/Cade se baseou unicamente no acordo de leniência e que este não contém uma única evidência robusta da sua suposta participação, até porque cabe a SG/Cade provar as infrações que tenha identificado e juntar prova capaz de demonstrar a existência dos fatos investigados e que abordagem diferente significaria que evidências negativas deveriam ser anexadas por eles, o que é refutado pelo sistema jurídico brasileiro.

Assim, defendem que os Representados CATERPILLAR e MGE não podem ser responsabilizadas por documentos e especialmente e-mails produzidos por terceiros que tentam se referir a eles. Alegam ainda que a SG/Cade deve avaliar o valor probatório de cada documento ou testemunho no qual pretende se basear, não podendo considerar meras asserções, suposições ou inferências. Um cartel ou a participação de uma empresa no cartel não podem ser provados por dedução. Assim, aduzem que a evidência indireta é considerada insuficiente por si só para condenar uma empresa e o individuo relacionado, em virtude da falta de evidência sobre seu envolvimento na suposta conduta ilegal para além da dúvida razoável. É necessário, para se provar um cartel, estabelecer a identidade das partes da infração antitruste e sua participação na prática ilícita. Nesse sentido, afirmam que as informações apresentadas pela nota técnica de instauração do Processo Administrativo carecem do nível mínimo de valor probatório para que se pudesse concluir pela participação das Representadas na suposta conduta, motivo pelo qual requerem o arquivamento do feito. Os Representados Edson Hira e Juarez Filho, por sua vez, alegam que os fatos que serviram como indícios para a instauração do Processo Administrativo não possuem aptidão para demonstrar a presença de um objetivo anticoncorrencial, bem como a plausibilidade da prática de conduta infracional, não podendo, por isso, produzir uma prova negativa de suas participações.

Dessa forma, requerem a decretação de nulidade do Processo Administrativo por ausência de indícios contra os Representados, ora citados. Da mesma forma, os Representados Edyval Junior e Marcelo dos Santos alegam em suas defesas nulidade da Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo por ausência de indícios de materialidade e autoria. Alegam a inexistência de indícios diretos de materialidade e autoria que justificasse a instauração do Processo Administrativo e requerem o arquivamento do Processo Administrativo. O Representado Marco Missawa alega que todos os documentos acostados ao presente Processo Administrativo e que comprovariam a suposta prática de infração pelo representado foram produzidos unilateralmente e exclusivamente pelos lenientes, sendo que o Representado não os reconhece. Ademais, alega que o ilícito de cartel é próprio de agente econômico, sendo que não tem como ser imputada ao Representado a autoria do ilícito, uma vez que atuou como colaborador, empregado da empresa SIEMENS, sempre subordinado a ela, sendo apenas um transmissor da escolha do superior. Portanto, ausente os indícios de autoria e materialidade, requer o arquivamento do presente processo administrativo em relação ao Representado.

Por fim, o Representado Masao Suzuki aduz que as alegações apresentadas pelos Lenientes acerca da sua participação no suposto “único cartel” não se sustentam com base nos documentos apresentados pelos lenientes no acordo de Leniência e no Histórico da Conduta. Afirma ainda que os documentos apreendidos na operação de busca e apreensão também não trazem qualquer evidência ou indício robusto de que o Representado teria participado ou tido conhecimento sobre o alegado “único cartel” denunciado pelos Lenientes. Ao contrário, as evidências trazidas aos autos pelos documentos apreendidos demonstram de forma cabal que a MITSUI, e consequentemente, o ora Representado, na qualidade de seu Vice-Presidente, eram “partes não alinhadas” com o grupo que supostamente teria organizado e implementado o alegado “grande” e “único cartel”. Dessa forma, requer o imediato arquivamento do feito. Não há nesse ponto, porém, como se acolher os argumentos apresentados. Primeiramente, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta.

Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[12]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque, tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Nesse sentido, a Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo apresenta de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. O Processo Administrativo foi instaurado com vistas a apurar suposta adoção de condutas concertadas no mercado de licitações públicas relativas a projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares. As apurações tiveram início a partir de informações e documentos oriundos da assinatura de Acordo de Leniência com um dos envolvidos e foram suplementadas pelo material apreendido nas diligências de busca e apreensão ocorridas nas sedes de algumas das empresas investigadas. Com efeito, restou claro no item II.3.3 da referida Nota Técnica de Instauração que o escopo da investigação em face dos Representados centra-se na suposta adoção de condutas concertadas no mercado de licitações públicas relativas a projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares. Os entendimentos teriam sido firmados e mantidos por meio de reuniões presenciais, telefonemas, e-mails e acordos escritos, alguns deles até mesmo assinados pelos representantes das empresas envolvidas.

As supostas comunicações geralmente se davam antes e durante os processos licitatórios e supostamente tinham por objetivo definir preços e condições de participação nas licitações. Muitas vezes, mesmo quando os contatos se referiam a consórcios e/ou subcontratações aparentemente lícitos, essas oportunidades eram utilizadas para implementação dos acordos anticoncorrenciais supostamente firmados. O conjunto probatório reunido permite concluir pela presença de fortes indícios de que as empresas e pessoas físicas discriminadas no próximo tópico teriam celebrado ajustes com a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições, vantagens ou abstenção em licitações públicas relativas a projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares, condutas essas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011. Analisando-se mais detidamente os indícios relativos aos Representados que arguiram a presente preliminar, verifica-se também não haver qualquer obscuridade em relação aos indícios que fundamentaram suas inclusões no polo passivo da investigação [ACESSO RESTRITO] Portanto, conclui-se pela insubsistência das preliminares arguidas.

VII.XI Da acusação genérica, ausência de individualização da conduta e ausência de vinculação legal das condutas investigadas Os Representados Albert Blum e BOMBARDIER alegam, em suas defesas, terem sofrido cerceamento de defesa no presente feito, em razão da Nota Técnica de Instauração não ter individualizado a conduta de cada um dos ora Representados. Argumentam que a acusação aborda genericamente que estariam diante de “presença forte de indícios de que as pessoas físicas e jurídicas ora Representadas teriam celebrado acordo com a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições, vantagens ou abstenção em licitações públicas relativas a metrô e/ou trens e sistemas auxiliares”, no período entre 1998 e 2013. Não há, portanto, uma imputação direta e específica em relação aos Representados, apenas declarações de Beneficiários do Acordo de Leniência, o que dificultou a defesa dos ora Representados no caso em análise. Requerem o arquivamento do Processo Administrativo com relação aos ora Representados, por afronta aos princípios constitucionais e leis infraconstitucionais. Os Representados Andoni Altuna, CAF, Carlos Leopoldo, José Manuel Regueiro e Wagner Ibarrola sustentam que a Nota de Técnica de Instauração do presente feito não individualizou corretamente a conduta de cada Representado citado acima, de forma ferir os princípios da ampla defesa e do devido processo legal, impedindo-os de realizarem uma defesa adequada e plena.

Por tais motivos, afirmam ser nula a Nota Técnica e solicitam o arquivamento do Processo Administrativo sob o fundamento de afronta aos princípios constitucionais característicos e fundamentadores do Estado Democrático de Direito. De forma semelhante, o Representado Andras Mesics argui que a Nota Técnica que instaurou o presente feito deveria individualizar e relacionar os documentos que a ele fazem referência com os respectivos normativos legais. Porém, como a SG/Cade não descreveu detalhadamente os fatos supostamente irregulares a ele imputados, a acusação quanto ao Representado não ficou clara e individualizada, impedindo o exercício do seu direito constitucional ao exercício do contraditório e da ampla defesa, para fins de defesa. Para tanto, requer ciência das acusações efetivamente individualizadas. Os Representados TEJOFRAN, Antônio Felipe, Manoel Filho, Marcos Ribeiro, Reinaldo de Andrade e Telmo Porto alegam, em suas defesas, que a Nota Técnica nº 81 – SG/Cade está eivada por ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa eis que somente faz imputação de “infração da ordem econômica” e não descreve a atuação individual de cada um dos ora peticionários para a pretensa prática das infrações apontadas, motivo pelo qual requerem o arquivamento do presente Processo Administrativo.

No mesmo sentido, o Representado Carlos Teixeira aduz que a Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo não apresentou detalhadamente as condutas a ele imputadas, mostrando-se a acusação como genérica e omissa, o que restou na inobservância ao direito de ampla defesa e contraditório. Além disso, alega que as acusações genéricas apresentadas são baseadas em análise parcial dos documentos disponíveis à SG/Cade, de forma que em razão do prejuízo sofrido, requer a anulação do Despacho instaurador do feito. Os Representados CATERPILLAR e MGE alegam que, apesar da extensa menção a documentos que supostamente revelariam a prática de infração à ordem econômica, a SG/Cade não logrou êxito em realizar a tarefa mais relevante, qual seja, efetivamente fundamentar os motivos que ensejaram a instauração do processo administrativo contra cada uma das empresas Representadas, limitando-se a autoridade antitruste a apresentar considerações extremamente generalizadas e desvinculadas dos elementos probatórios carreados aos autos. A Nota Técnica não respeitou as disposições contidas no art.

147, incisos II e III, do Regimento Interno do Cade, deixando de individualizar devidamente as condutas que são atribuídas a cada uma das empresas Representadas e nem mesmo realizando a necessária correlação entre os fatos e os preceitos legais relacionados, pois a autoridade antitruste imputa as mesmas condutas supostamente ilícitas às investigadas e trata todas de maneira exatamente igual, como se fossem uma única “entidade”, em vez de demonstrar de que forma e em que medida os documentos referentes a cada uma das empresas seriam aptos a revelar a prática de cada uma das condutas que lhe são imputadas. Assim, considerando que não foram claramente delimitadas as condutas que são atribuídas a cada uma das empresas, com a individualização das ações e correlação entre fatos e preceitos legais, requerem as ora Representadas que se reconheça a nulidade da Nota Técnica por ausência de motivação e desrespeito ao direito constitucional das empresas Representadas ao contraditório e à ampla defesa. Da mesma forma, os Representados Edgard Filho, Massimo Bianchi, Paulo Machado e a empresa T TRANS afirmam que é dever da SG/Cade apontar de forma específica e individualizada, a conduta ilegal supostamente praticada por cada um dos Representados, bem como dos efeitos negativos à livre competição nos processos licitatórios citados, o que não se verificou na Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo. Por esse motivo, solicitam o imediato arquivamento do feito.

Os Representados Edson Hira e Juarez Filho alegam que a Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo não individualiza as acusações contra eles, o que dificulta a sua capacidade de defender-se e fere os seus direitos constitucionais ao contraditório e a ampla defesa. Por esse motivo, os Representados requerem decretação da nulidade do Despacho instaurador do Processo Administrativo. Os Representados Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quinonero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Júnior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco e Wagner Ribeiro também alegam que para condenação, a SG/Cade tem de comprovar objetivamente qual a participação de cada um dos envolvidos e o que consta na Nota Técnica de Instauração são somente citações de documentos, devendo ser demonstrado efetivamente qual a função dos Representados e descrever a conduta ilícita deles. Dessa forma, requerem o arquivamento do presente Processo Administrativo Sancionador. No mesmo sentido, os Representados Edyval Júnior e Marcelo dos Santos argumentam que não existem condutas imputadas especificamente a eles, o que os obrigam a defender-se de acusações genéricas e coletivas, violando o seu direito constitucional à ampla defesa. Dessa forma, requerem o arquivamento do presente Processo Administrativo.

O Representado Haroldo de Carvalho, por sua vez, defende que o Processo Administrativo instaurado contra ele é nulo de pleno direito. Isto porque a Nota Técnica de Instauração do processo foi lavrada com fundamento genérico, sem adentrar especificamente na conduta do Representado que supostamente deu causa à infração. Argumenta que no processo administrativo sancionador é fundamental que seja feita descrição precisa da infração cometida, de modo a garantir o amplo direito de defesa do acusado. Assim a ausência de detalhamento da conduta imputada prejudica o direito de defesa do Representado, garantido pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal, bem como conflita diretamente com o princípio da legalidade e, consequentemente, com o princípio do devido processo legal, ambos previstos respectivamente nos incisos II e LIV do mesmo artigo constitucional. A Representada HYUNDAI alega que a Nota Técnica instauradora do Processo Administrativo descreve a sua conduta de forma imprecisa e contraditória, tendo em vista que aponta sua participação em duas concorrências, o que contradiz a idéia de que haveria um cartel único. Por esse motivo, o seu exercício pleno do direito ao contraditório está impossibilitado, devendo a Nota Técnica nº 81 ser aditada e o prazo de defesa restituído integralmente.

Alinhado a este raciocínio, o Representado Masao Suzuki sustenta que o presente Processo Administrativo é eivado de nulidade absoluta, uma vez que a imputação da prática do suposto cartel Representado por um “grande” e “único cartel” entre as pessoas jurídicas denunciadas é genérica, abstrata e calcada em indícios que não individualizam as condutas imputadas ao ora Representado. Pela narrativa da Nota Técnica de Instauração dos fatos e das possíveis evidências/provas encontradas sobre o suposto “único cartel”, não é possível verificar quais teriam sido os atos praticados pelo Sr. Masao Suzuki que caracterizariam um ilícito antitruste. Alega ainda que a SG/Cade não poderia ter transferido aos Representados o ônus de demonstrar que não participaram do suposto cartel, porque além de ser impossível produzir prova negativa, este ônus é da parte acusadora e não da defesa. Assim, em razão da ausência de evidências, e especialmente de provas concretas quanto ao envolvimento do Sr. Masao Suzuki no suposto cartel, requer o arquivamento do processo em relação ao ora Representado. A Representada MITSUI se opõe firmemente contra sua inclusão no polo passivo do presente Processo Administrativo.

A Nota Técnica de Instauração indicou uma série de práticas comerciais, no entanto, não individualizou a participação de cada Representado no alegado cartel nem mesmo nos documentos utilizados para dar início às investigações, visto que não continham detalhes de uma suposta participação de cada Representado. Afirma que as alegações genéricas não permitem o conhecimento total dos supostos fatos e fundamentos considerados pela autoridade acusadora para que seja formada sua convicção e, portanto, prejudicam a ampla defesa dos Representados. Assim, a ausência na Nota Técnica de uma especificação precisa e individualizada da suposta participação de cada Representado, especialmente a MITSUI, no alegado cartel, dificulta a capacidade da MITSUI em exercer o seu direito de defesa, razão pela qual este Processo Administrativo deve ser declarado nulo e imediatamente arquivado. Os Representados Murilo da Cunha e Paulo Albuquerque argumentam, em suas defesas, que ao longo das 160 páginas, a Nota Técnica não descreveu quais as condutas dos ora Representados que se enquadrariam como infrações à ordem econômica e quais os dispositivos legais por eles violados. Assim, a falta de individualização de condutas pela Nota Técnica fere o princípio da ampla defesa – que abrange o direito de se defender propriamente (devido processo legal) e o de ser ouvido quanto às acusações feitas (contraditório) – que encontra respaldo no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Portanto, dado o possível prejuízo a que está sujeito os ora Representados no que se referem suas defesas no processo, requer que a Nota Técnica de instauração seja declarada nula e que seja extinto o presente processo quanto os Representados, com amparo nos fundamentos legais apontados. A Representada RHA aduz que a Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo não apresentou uma versão clara, precisa e individualizada da conduta e também não delimitou o mercado relevante de atuação da Representada BALFOUR. Além disso, alega que a referida Nota não provou qualquer participação da Representada no suposto cartel e não delimitou o grau de sua eventual participação e gravidade da conduta supostamente investigada, portanto, requer a anulação do feito e determinação do seu arquivamento. Por fim, o Representado Ronaldo Moriyama alega que no presente caso o dever de individualização da conduta afigura-se especialmente importante, tendo em vista que a SG/Cade alegou na Nota Técnica de instauração a ocorrência de uma pluralidade de condutas distintas, ou seja, não se trata de apuração envolvendo atos coletivos homogêneos, e sim de condutas variadas entre as diferentes pessoas físicas e jurídicas acusadas. Assim, a ausência da individualização da conduta em relação ao Representado torna todas as acusações formuladas pela Nota Técnica de Instauração contra ele absolutamente genéricas e obscuras, prejudicando a capacidade dele de exercer sua defesa.

Consequentemente, e em atenção as garantias constitucionais da ampla defesa e contraditório, a presente investigação deve ser imediatamente arquivada em relação ao roa Representado, sem resolução do mérito, por falta de individualização da conduta. Assim, em resumo, verifica-se que os Representados alegam: (i) ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas, e (ii) ausência de especificação dos indícios em relação a cada Representado, tendo a Nota Técnica e o Despacho feito acusações genéricas e sem fundamento fático e legal; As referidas questões arguidas pelos Representados, porém, não prosperam. Quanto ao item (i), esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa.

Se a essência do processo administrativo é se chegar a esse tipo de informação, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção, exigi-la antes de finalizada a investigação é (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[15]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supra transcrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Nesse sentido, e já analisando a alegação identificada no item (ii) acima, a Nota Técnica de Instauração apresenta de forma clara os elementos que fundamentaram a instauração de Processo Administrativo em face dos Representados. Destaca-se, por exemplo, que a SG/Cade procedeu à análise dos indícios coligidos na investigação criminal e à análise dos comportamentos suspeitos dos Representados em licitações, comportamentos que, de acordo com a literatura nacional e internacional, permitem delinear a suposta conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. Restou claro no item II.3.3 da Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo, denominado “Indícios de existência de conduta anticoncorrencial”, que o presente feito visa a investigar a existência de um suposto cartel no mercado de licitações públicas relativas a projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares. Para tanto, destaca-se, notadamente, a confissão dos Beneficiários da Leniência, que relataram no Histórico da Conduta a existência de contatos entre os membros do cartel desde, pelo menos, 1998, com a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições, vantagens ou abstenção em licitações públicas.

Consórcios e subcontratações aparentemente lícitos e autorizados pelos órgãos licitantes foram muitas vezes utilizados como mecanismos de implementação dos supostos ajustes celebrados. Ademais, emails, planilhas, relatórios internos, anotações, notas de despesas, contas de telefone etc. apresentados pelos Beneficiários ou apreendidos na sede das demais empresas investigadas corroboraram e suplementaram os relatos contidos no Histórico da Conduta, indicando que o suposto cartel teria continuado em operação até, pelo menos, o momento da realização das operações de busca e apreensão, em julho de 2013. Ressalta-se ainda a existência de fortes indícios de que, por vezes, empresas de consultoria especializada participaram das infrações investigadas, coordenando e auxiliando a adoção de conduta concertada pelos concorrentes das licitações relativas a projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares nas quais o suposto cartel operou, não se constatando, portanto, nenhuma obscuridade em relação aos indícios que fundamentaram suas inclusões no polo passivo do presente processo.

Diante do exposto, resta demonstrado que a Nota Técnica e o Despacho instaurador do presente Processo Administrativo apontaram devidamente os indícios de infração à ordem econômica existentes contra cada Representado, possibilitando-lhes o exercício da ampla defesa e do contraditório, como, aliás, pode ser visto pelas defesas dos Representados acima, já que eles rebateram ponto a ponto os indícios de suposta infração à ordem econômica imputados pela SG/Cade. Assim, conclui-se pela insubsistência da preliminar arguida. VII.XII Da equivocada definição do mercado relevante Os Representados CATERPILLAR e MGE, em defesa conjunta, apontam, em sede preliminar, nulidade decorrente da ausência de definição do mercado relevante onde teriam ocorrido as condutas investigadas. Tal definição seria indispensável para a averiguação de existência de uma infração à ordem econômica. Todavia, tal preliminar não merece prosperar. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico, pois é o próprio escopo da atuação ilícita dos agentes econômicos que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta (aliás, este aspecto também pode ser verificado, em maior ou menor medida, em outras práticas anticompetitivas).

O próprio comportamento dos agentes do mercado (ao fixar preços de determinado produto e/ou serviço em determinada localidade) serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Frise-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória. Seria incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Assim, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. VI.XIII Da nulidade e invalidade do desmembramento realizado Os Representados Albert Blum e BOMBARDIER, em defesas semelhantes, alegam a inconstitucionalidade e ilegalidade do decreto de desmembramento, argumentado que a SG/Cade não procedeu às providências que lhe cabiam para notificar todas as pessoas físicas Representadas, tendo em vista que a) não foram solicitadas informações e auxílio para as autoridades Brasileiras e Internacionais; b) não houve pesquisa em meio idôneo, bem como em websites como Linkedin e Google; c) a SG/Cade limitou-se a consultar o INSS e as pessoas jurídicas representadas; d) a SG/Cade não usou mecanismos como o de cooperação internacional;

e) a SG/Cade não exigiu identificação completa de ao menos 11 pessoas físicas aos beneficiários do Acordo de Leniência; f) ao tempo do desmembramento, informações sobre mais de 30 pessoas físicas era conhecido; e g) a citação por edital não foi observada. Além disso, alegam que a) o decreto de desmembramento carece de fundamento e a situação apontada como justificativa não corresponde a realidade; b) o desmembramento carece de amparo constitucional, legal e infralegal, além de não terem sido observados os requisitos exigidos pelo RI-Cade, cuja legalidade é questionável, tendo em vista que inova na ordem jurídica sem autorização legal para tanto; c) trata-se de litisconsórcio passivo necessário, tendo em vista o caráter unitário da conduta; d) a SG/Cade não pode escolher quem e como processar, pois, nessa matéria não vigora o poder discricionário; e) o desmembramento cerceia a ampla defesa, tendo em vista que obsta o conhecimento das defesas e provas produzidas no outro Processo Administrativo e vice-versa; f) a SG/Cade não pode justificar a limitação da ampla defesa com a sua própria desídia, caracterizando violação da boa fé e comportamento contraditório; e g) há desvio de finalidade no ato administrativo, porque ao contrário do que sustentado pela SG/Cade não acarretará uma solução mais célere quanto à investigação.

Por sua vez, a Representada ALSTOM alega ilegalidade do desmembramento do processo, tendo em vista que a SG/Cade a) não realizou nenhuma diligência ou tentativa de notificação dos residentes no exterior, tampouco notificação via edital; b) não fez pesquisas nas redes sociais, via Internet, para localizar os endereços dos Representados; e c) não iniciou um procedimento de cooperação internacional para notificação dos Representados com endereço no exterior. Alega, ainda, que o desmembramento, medida excepcional e não prevista na Lei nº 12.529/2011, foi utilizada pela SG/Cade “para burlar as previsões legais que regram o modo pelo qual devem ocorrer as notificações” e “para simplificar a tarefa”. Além disso, alega que o ato que determinou o desmembramento constitui desvio de finalidade para o qual o Processo Administrativo foi instaurado, qual seja, a investigação de uma única infração, desrespeitando o devido processo legal e gerando prejuízo à defesa dos Representados. Por fim, alega o litisconsórcio passivo necessário e por essa razão, afirma que o desmembramento viola o contraditório, ampla defesa e igualdade de tratamento dos Representados. Em suas defesas, o Representado Andoni Altuna alega que a) a instrução probatória em processos desta natureza envolve condutas coletivas, que devem ser analisadas dentro de um mesmo contexto, sendo impossível sua análise de forma separada;

b) os fatos apontados como provas de uma suposta infração só podem ser efetivamente analisados quando todos os seus supostos agentes são investigados num mesmo processo, nele apresentem as suas defesas e produzam as suas provas; c) a SG/Cade não utilizou todos os instrumentos cabíveis para, ao menos, tentar notificar os Representados, cujos endereços foram tempestivamente trazidos aos autos; d) a SG/Cade “aproveita-se de sua própria ineficiência (...) inserindo, e agora excluindo, Representados do processo, conforme melhor lhe convém.” Os Representados Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quinonero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Junior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco e Wagner Ribeiro, em defesa conjunta, alegam que o processo não poderia ter sido desmembrado tendo em vista a unidade da suposta infração praticada e por não ter a SG/Cade dilengiciado para notificar os Representados no exterior ou publicar edital para aqueles não localizados no Brasil. Além disso, os Representados alegam que o fato de não haver notificação de alguns Representados por carta em nome próprio e a formação de outro processo com alguns Representados não notificados violam o princípio da isonomia e cerceiam o direito de defesa dos investigados.

A Representada RHA, em sua defesa, alega que os investigados que figuram no polo passivo deste processo formam um litisconsórcio necessário, não permitindo processos e decisões distintas e conflitantes sobre o mesmo. Nesse sentido, alega que a própria SG/Cade determinou a instauração do processo sob o fundamento de que as práticas adotadas nessas diferentes licitações estão relacionadas entre si, consubstanciando um único cartel. Alega, ainda, que o desmembramento foi adotado para afastar o ônus de notificar os demais Representados, tendo em vista que diante do resultado negativo da citação postal ela deveria proceder a notificação por edital, conforme previsão legal, porém, ao invés de proceder a notificação por edital, a SG desmembrou o processo representando uma violação ao princípio da boa fé.. Ademais, alega que o desmembramento do Processo Administrativo violou o contraditório e ampla defesa, tendo em vista que ele não poderá se manifestar sobre as informações e provas que serão colhidas no outro processo, questão que poderá influir no resultado final do presente feito. Por esses motivos, requer a revogação do desmembramento do Processo.

Os Representados CAF, Carlos Alberto Penna Leopoldo, José Manuel Uribe Regueiro e Wagner Ibarrola, em defesas semelhantes, alegam que o desmembramento não poderia ter ocorrido antes de todas as tentativas de notificação terem sido vencidas, principalmente pelo fato de que o desmembramento não beneficia a defesa de modo algum e, pelo contrário, dificulta sobremaneira o devido esclarecimento dos fatos. Além disso, argumentam a) o fato de que a instrução probatória em processos desta natureza envolve condutas coletivas, que devem ser analisadas dentro de um mesmo contexto, torna impossível sua análise de forma separada; b) os fatos apontados como provas de uma suposta infração só podem ser efetivamente analisados quando todos os seus supostos agentes são investigados num mesmo processo, nele apresentem as suas defesas e produzam as suas provas; c) a SG/Cade não se utilizou de todos os instrumentos cabíveis para, ao menos, tentar notificar os Representados cujos endereços foram tempestivamente trazidos aos autos e solenemente ignorados; d) a SG/Cade aproveita-se de sua própria ineficiência, pois não demonstrou qualquer efetividade neste período de notificações, utilizando apenas agora o argumento de que busca dar celeridade ao processo, sem verificar sua devida segurança jurídica, inserindo, e agora excluindo, Representados, conforme melhor lhe convém.

Em defesa conjunta, os Representados CATERPILLAR e MGE alegam que o desmembramento infringiu a lei, tendo em vista que ao instaurar o Processo Administrativo a SG/Cade demonstrou acreditar na existência de uma conexão direta entre os Representados, o que configuraria, portanto, o litisconsórcio necessário. Além disso, os Representados alegam que o desmembramento não observou o direito constitucional a ampla defesa, o direito de produção de provas, o decorrente julgamento antecipado do mérito e possível existência de decisões contraditórias e conflitantes. Os Representados Amador Peñin, David Lopes, Maurício Memória, TEMOINSA e Wilson Daré, em suas defesas, alegam que a unicidade da relação de direito material, ou seja, diversas práticas que configuram um único cartel, impõe a obrigatoriedade de todos os Representados serem processados conjuntamente. Afirma que por tratar-se de litisconsórcio necessário, a cisão do processo é inadmissível, tornando os atos posteriores ao desmembramento nulos. Em defesa conjunta, o Representados Edgard Filho, Massimo Bianchi, Paulo Machado, T TRANS alegam a nulidade da decisão que desmembrou o Processo Administrativo, argumentando que ele não poderia ocorrer sem esgotamento de todos os meios para completar as notificações, violando o devido processo legal e o tratamento isonômico dos Representados.

No mesmo sentido os Representados IESA e Fleury Pissaia, em defesa conjunta, alegam o indevido desmembramento do processo, que merece ser revogado ou reconsiderado, devido ao Cade não ter observado os procedimentos descritos no artigo 70, § 2º, da Lei nº 12.529/11. Argumentam que o desmembramento resulta em falta de segurança jurídica, não observância da garantia ao devido processo legal, prejuízo à defesa da IESA, Fleury Pissaia e demais Representados. Ademais, afirmam que a SG/Cade entendeu as condutas dos Representados como estritamente relacionadas que configuram a formação de apenas um cartel, tratando-se, assim, de um litisconsórcio passivo necessário. Além disso, alegam que o desmembramento também vai de encontro ao princípio da isonomia, sendo que as provas produzidas em um dos Processos Administrativos não serão submetidas ao contraditório e à ampla defesa dos Representados do outro processo. Assim, requerem a reconsideração ou revogação do despacho nº 1652/2014. O Representado Haroldo Oliveira de Carvalho, em sua defesa, alega a nulidade da decisão que desmembrou o Processo Administrativo, argumentando que a) a conduta investigada trata de litisconsórcio passivo necessário; b) a decisão mencionada não permitirá o exercício do contraditório e da ampla defesa, violando o princípio da isonomia e c) o desmembramento foi realizado antes da tentativa de notificação por edital.

Em sua defesa, a Representada HYUNDAI alega que o desmembramento viola o previsto no artigo 47, do CPC, tendo em vista que é necessário o litisconsórcio quando o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. Nesse sentido, afirma que em se tratando de empresa e ex-funcionário, é inadmissível que a investigação seja feita em processos diferentes, impedindo que as provas de um sejam aproveitadas pelo outro, violando a plenitude de defesa. O Representado Marcelo dos Santos, em sua defesa, alega que a SG/Cade não procedeu às ordinárias providências que lhe cabia para tentar notificar todas as pessoas físicas representadas, dentre elas: solicitação de informações; auxílio das autoridades Brasileiras e Internacionais; pesquisas em websites; mecanismos de cooperação internacional; citação por edital e outros. Além disso, o Representado alega que o decreto de desmembramento carece de fundamentação e a justificativa em que se baseia não guarda correspondência com a realidade. Alega, ainda, que o desmembramento carece de amparo constitucional, legal e infralegal e não observa os requisitos do RI-Cade, cuja legalidade é questionável. Também alega que trata-se de litisconsórcio passivo necessário, devido ao caráter unitário que a própria SG/Cade estabeleceu. Por fim, alega que a SG/Cade não pode escolher quem e como processar;

que o desmembramento cerceia o direito à ampla defesa; que é inadmissível que a SG/Cade utilize a própria desídia para justificar a limitação ao direito à ampla defesa; que há desvio de finalidade do ato administrativo, tendo em vista que o desmembramento não será a solução mais célere. Requer, assim, a anulação da decisão administrativa proferida. Nesse sentido, o Representado Masao Suzuki, em sua defesa, alega que as diligências na tentativa de notificação de alguns dos Representados não foram esgotadas, inclusive a de pessoas com endereço certo e conhecido. Afirma que a decisão de fls. 3.920/3.921 desrespeitou o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa na medida em que, a pretexto de maior agilidade, desmembrou do processo pessoas naturais ainda não notificadas. Ademais, argumenta que o desmembramento prejudicou a sua defesa, assim como limitou o rol de pessoas que poderiam ser chamadas como suas testemunhas, devendo tal decisão ser revista de pronto, sob pena de tornar nulos todos os atos processuais posteriores ao desmembramento do processo. Além disso, alega unicidade na configuração do ilícito de cartel pela ótica do direito material, e, consequentemente, o litisconsórcio necessário. Em sua defesa, a Representada MITSUI alega que o desmembramento do Processo Administrativo não respeitou o princípio da indivisibilidade da conduta, a exigência de litisconsórcio passivo necessário e, consequentemente, obstruiu o devido processo legal.

Por derradeiro, o Representado Ronaldo Moriyama alega que o desmembramento do presente processo teria prejudicado o exercício de defesa do Representado. Argumenta que é imprescindível a manutenção das pessoas físicas supramencionadas, de forma que prestassem depoimentos pessoais ou apresentassem esclarecimentos acerca dos documentos transcritos na Nota Técnica de Instauração. Em suma, os Representados alegam a nulidade do desmembramento, tendo em vista (i) carecer de fundamento constitucional, legal e infralegal, além de não terem sido observados os requisitos exigidos pelo RI-Cade; (ii) o desvio de finalidade do ato administrativo; (iii) que a SG/Cade não procedeu às providências que lhe cabiam para notificar todas as pessoas físicas Representadas; (iv) o litisconsórcio passivo necessário; e (v) o prejuízo à ampla defesa e ao contraditório; Primeiramente, esclarece-se que em decorrência da dificuldade de notificação de alguns dos Representados, apesar de todos os esforços envidados, além do extenso número de Representados no Processo Administrativo (que totalizam 127 pessoas, entre físicas e jurídicas), não restou alternativa à autoridade de defesa da concorrência senão determinar o desmembramento processual, visando à celeridade do processo e a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.

Além disso, deve-se destacar que o desmembramento foi adotado com observância plena das normas aplicáveis, sem extravasar os seus limites, não contendo qualquer vício de legalidade, tampouco abuso de poder desta SG/Cade. Frise-se que a medida de desmembramento do processo está prevista no art. 148 do Regimento Interno do Cade, além de também ser cabível com base no art. 46 do Código de Processo Civil[16], aplicado subsidiariamente aos processos previstos na Lei nº 12.529/2011, nos termos de seu art. 115, bem como no art. 80 do Código de Processo Penal[17]. Nesse sentido, o próprio Regimento Interno do Cade dispõe: Art. 148. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I – quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II - quando houver excessivo número de Representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais Representados; ou IV - por outro motivo relevante. (g.n) No caso em tela, observou-se a configuração de hipóteses previstas no art. 148 do Regimento Interno do Cade, a possibilitar o desmembramento processual, quais sejam:

(i) excessivo número de Representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa e (ii) existência de dificuldade na realização de notificação de alguns dos Representados. Com efeito, não há como ignorar os recursos de tempo e custos envolvidos em notificações a pessoas (físicas ou jurídicas) no exterior. A título de exemplificação, seguem as etapas a serem adotadas no caso de Representado com endereço no exterior: Procedimentos internos de localização e confirmação dos endereços no exterior, o que, no caso em discussão, a princípio, incluía países como Chile, Colômbia, Coréia do Sul, Alemanha, Espanha, França e Luxemburgo; Preparação do pedido de cooperação internacional de acordo com as exigências do país a que se destina; Tradução da documentação necessária para a solicitação de cooperação internacional, o que, em geral, demanda a contratação pelo Cade, via licitação, de tal serviço de tradução; Encaminhamento do pedido de cooperação ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), do Ministério da Justiça, autoridade central brasileira para a maioria dos tratados de cooperação jurídica internacional dos quais o Brasil faz parte; No DRCI, o pedido de notificação encaminhado pelo Cade será analisado e processado da seguinte forma, conforme fluxograma extraído dosítio eletrônico do DRCI[18]: Pedidos baseados em tratados:

“Se o pedido de cooperação for baseado em acordo internacional que preveja a comunicação entre Autoridades Centrais, a Autoridade Central brasileira verifica o preenchimento dos requisitos determinados pelo tratado e providencia a transmissão do pedido à Autoridade Central estrangeira. Quando devolvida, a documentação diligenciada, cumprida ou não, é recebida pela Autoridade Central brasileira, que a encaminhará à Autoridade Requerente”. Pedidos tramitados por via diplomática: “Se o pedido de cooperação não possuir embasamento em tratado internacional, fato que enseja a tramitação pelos meios diplomáticos, a Autoridade Central o transmitirá ao Ministério das Relações Exteriores para os procedimentos pertinentes junto às representações diplomáticas do país no exterior. Após o diligenciamento do pedido, o Ministério das Relações Exteriores devolve a documentação à Autoridade Central, que providenciará a transmissão à Autoridade Requerente”. Juntada do pedido de cooperação cumprido/não cumprido aos autos; Notificação por edital: quando não for possível localizar o representado ou efetivar o cumprimento de um pedido de cooperação, deve-se realizar a notificação por edital. A simples leitura das etapas acima descritas é suficiente para se perceber a complexidade da notificação de pessoas no exterior e o longo decurso de tempo envolvido nesse processo. Nesse sentido, a experiência do Cade em processos anteriores prova que se trata de um procedimento custoso e longo.

Nesse sentido, outro problema que também não encontra fácil solução são os Representados supostamente residentes no Brasil, cujo endereço não foi localizado. Isso porque, não tendo sucesso a sistemática já adotada no caso concreto de notificar órgãos oficiais (ex: INSS e Receita Federal) e empresas empregadoras, faz-se necessário realizar outras diligências para identificar o endereço ou, não sendo possível, fazer a notificação por edital. Novamente, o tempo despendido na realização dessas diligências adicionais mesmo para os Representados residentes no país, mas cujo endereço não foi localizado mostra-se, na prática, bastante longo. No caso concreto ora analisado, observa-se que desde a expedição das notificações aos Representados quanto à instauração do Processo Administrativo e para apresentação de defesa, ocorrida em 24/03/2014, já transcorreu praticamente um ano. Logo, é razoável supor que muito mais tempo será necessário até que todos os Representados sejam localizados e efetivamente notificados. Naturalmente, não atenderia ao princípio da eficiência regedor da Administração ou ao princípio constitucional da duração razoável do processo, a paralisação por tempo indeterminado de um processo administrativo em relação a todos os Representados quando há condições de se dar andamento em relação a alguns, tal qual a hipótese dos autos. Foi precisamente por essa razão, com fulcro no art. 148, inc. III do Regimento Interno do Cade, e arts.

46 do CPC e 80 do CPP, que foi determinado o desmembramento do processo a fim de que possam ser realizadas diligências adicionais para se localizar e notificar os devidos Representados, sendo o processo desmembrado em relação às pessoas físicas cuja notificação constasse no processo administrativo como “não cumprida”, “exterior” ou “exterior/não cumprida”. Destaque-se, por fim, que o procedimento de desmembramento já foi adotado anteriormente pelo CADE em outros processos administrativos, tendo sido esse entendimento, inclusive, chancelado pelo Poder Judiciário, como se verá a seguir. Logo, ao contrário das graves alegações dos Representados, como ausência de boa fé desta SG/Cade e desídia, verifica-se não haver qualquer vício na referida determinação. Aliás, como reconheceu a r. decisão de indeferimento do pedido liminar no mando de segurança nº 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, impetrado pelo Representado Fleury Pissaia: “(...) no tocante à investigação de infração administrativa efetuada pelo CADE, deve-se seguir o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, em relação à qual se aplica o princípio da obrigatoriedade, mas não da indivisibilidade. É dizer, deve o MP (e, no caso, o CADE) processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente.

Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados. (...)” (g.n). Portanto, evidente que não procedem as alegações indicadas nos itens (i), (ii) e (iii) acima. Quanto aos itens (iv) e (v) indicados acima, ou seja, a existência de litisconsórcio necessário entre os Representados, uma vez que a sua ausência implicaria real prejuízo à defesa, verifica-se que tais argumentos não procedem. Vejamos. O litisconsórcio, na lição Cândido Rangel Dinamarco, é um “fenômeno de pluralidade de partes, em que o esquema da relação jurídica substancial vai além do mínimo indispensável, para ter mais de uma pessoa no polo ativo, ou no passivo, ou em ambos”[19]. Nos termos do art. 47 do Código de Processo Civil: há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Ou seja, o litisconsórcio passivo necessário caracteriza-se pela “indispensabilidade da integração do polo passivo por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza desta relação jurídica (unitariedade), seja por imperativo de lei”[20], cumprindo destacar, ainda, que a unitariedade ocorre quando “o provimento jurisdicional tem que regular de modo uniforme a situação jurídica dos litisconsortes, não se admitindo, para eles, julgamentos diversos”[21]. Ainda, o litisconsórcio necessário ocorre quando a presença de todos os litisconsortes for essencial para que o processo se desenvolva em direção ao provimento final de mérito[22]. A ausência do litisconsorte necessário acarreta a ineficácia da sentença quanto a ele. Não é o que se verifica no caso em análise. Como se mencionou acima, o litisconsórcio necessário decorre ou de expressa disposição de lei ou da natureza específica da relação jurídica que une os litisconsortes (relação jurídica incindível, de direito material indivisível). Caso não se caracterize nenhuma das duas hipóteses o litisconsórcio não será obrigatório, permitido por lei à vontade da parte que o instaura a aglutinação ou não de pessoas num polo. Quanto à primeira hipótese, certo que não existe no ordenamento jurídico específico (Lei nº 12.529/2011), tampouco no geral/subsidiário, previsão para sua constituição. E se não há previsão para sua constituição, por consequência, não pode haver vedação para desmembramento.

No que diz respeito à natureza específica da relação jurídica, o artigo 46 do Código de Processo Civil enumera as situações possíveis para configuração do litisconsórcio a partir deste prisma: Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.(g. n) Atente-se que o dispositivo preceitua uma facultatividade no caput (“podem”), embora a doutrina seja coesa em admitir a hipótese de necessidade em algumas situações reguladas pelo inciso I[23]. As hipóteses, na realidade, retratam a escalada dos graus de intensidade de vínculo que une os litisconsortes: o inciso I retrata um litisconsórcio por comunhão (que pode ser necessário ou facultativo, a depender do nível de interação da relação das partes); os incisos II e III tratam de litisconsórcio por conexão de pedido ou causa de pedir (tratada dubiamente pelo inciso II); o inciso IV retrata o chamado litisconsórcio impróprio, recepcionando uma relação tênue na discussão.

Ressalte-se que ressalvado os casos de litisconsórcio por comunhão (inciso I), que podem resultar em facultatividade ou obrigatoriedade (a depender, novamente, do grau de interação da relação jurídica de direito material), nos demais casos o litisconsórcio se apresenta apenas em caráter facultativo. No caso em análise, investiga-se a suposta formação e operação de um cartel, ilícito concorrencial complexo envolvendo múltiplas condutas/posturas individuais e coletivas, coordenadas ou disseminadas, num largo espaço de tempo. O que se deve analisar no presente feito é, portanto, se tais relações entre os membros do cartel são de tal magnitude que resultam numa “comunhão de direitos ou de obrigações” que acarreta uma relação jurídica material incindível a ponto de gerar a necessidade da coexistência obrigatória como litisconsortes passivos da demanda. Entretanto, pelo que se pode extrair da análise dos fatos objeto de investigação nos autos, a resposta há de ser negativa: ainda que o suposto cartel seja um ilícito conjunto (vários atores de mercado em ajuste/consenso), cada pessoa haverá tido participação própria (protagonista ou não), em período e sob condições diversas. Em outras palavras, cada agente haverá contribuído, à sua maneira, para a constituição de um contexto macro cujas atividades se enquadram nas previsões dos tipos artigo 36 da Lei n° 12.529/2011. Ou seja, o que poderia ser comum seria o contexto do ajuste, a existência do cartel:

este ponto sim tenderá (ressalte-se a possibilidade de não ser) a ser reconhecido para todos os investigados no processo administrativo. Mas, tal circunstância não se configura em direitos ou obrigações comunitárias: trata-se de circunstância fática, pano de fundo para o suposto desenvolvimento das práticas ilícitas (estas sim, como se disse acima, que serão analisadas no processo administrativo). Não há relação de direito material indivisível. Logo, acertado o Despacho n° 1652/2014, que acolheu a Nota Técnica n° 434/2014. Ademais da pluralidade de indivíduos (pessoas físicas e jurídicas) no polo passivo do processo administrativo, certo é que a decisão final pode não ser homogênea para cada um deles (alguns podem ser absolvidos, outros condenados, as penas podem divergir a depender da participação nas condutas investigadas, etc.): ou seja, não se trata de litisconsórcio unitário, não haverá a decisão da lide de modo uniforme para todas as partes (art. 47, CPC). Trata-se, pois, de litisconsórcio simples. Com efeito, a prática dos julgamentos realizados pelo Cade demonstra que, com muita frequência, em um mesmo processo administrativo, pessoas (físicas ou jurídicas) são condenadas enquanto outras são absolvidas, sendo sempre feita a individualização da conduta.

Assim, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário em um processo administrativo sancionatório, no qual a responsabilidade dos Representados deve ser sempre, como efetivamente é, individualizada, ainda que para condutas com pluralidade de agentes. A partir do exposto, por certo que não se está diante de um caso de litisconsórcio passivo necessário, visto que (i) não há qualquer lei que obrigue a participação de todos os agentes em um mesmo processo, e (ii) não haverá sentença homogênea para todos os Representados, sendo cabível a eventual condenação de uns e não de outros, a partir da análise da participação de cada um na suposta infração. Da mesma forma, não procede a alegação de que, ainda que fossem litisconsortes passivos necessários, o que não é a hipótese dos autos, o desmembramento do processo em relação a alguns dos Representados implicaria em cerceamento de defesa. Isso porque a lei determina que, em atendimento ao devido contraditório, a autoridade antitruste proceda à notificação dos Representados para que, querendo, apresentem defesa. Todavia, isso não implica que se deva aguardar a apresentação de todas as defesas para que se atenda a tal princípio ou que isso seja feito no bojo de um único processo. Além de todo o exposto, cabível ressaltar que inconformados, alguns dos Representados deste Processo Administrativo ingressaram com medidas judiciais questionando a legalidade do Despacho n° 1.652/2014.

A Representada ALSTOM impetrou o Mandado de Segurança n° 0001307-75.2015.2015.403.6100, em trâmite na 22ª Vara Cível Federal de São Paulo, tendo o pedido liminar sido indeferido. Inconformada, interpôs o Agravo de Instrumento n° 0002963-34.2015.4.03.0000, cujo efeito suspensivo foi indeferido. Resignada, a ALSTOM peticionou pedido de desistência na origem. Por sua vez, o Representado Marco Contin impetrou o Mandado de Segurança n° 1000584-45.2015.4.01.3400, em trâmite perante esta 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Diante o indeferimento do pedido liminar, o impetrante protocolou pedido de desistência, já tendo sido homologado por sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 267, VIII, do CPC. Posteriormente, o Representado Fleury Pissaia também impetrou o Mandado de Segurança n° 1001084-14.2015.4.01.3400, cujo pedido liminar também restou indeferido. Por fim, a Representada BOMBARDIER ajuizou a Ação Ordinária n° 7007-38.2015.4.01.3400, em curso na 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. No entanto, o juízo postergou a análise do pedido de tutela antecipada para após a contestação. Logo, o que se verifica é uma irresignação infundada por parte dos Representados, que buscam, sem sucesso, por medidas judiciais desnecessárias, questionar ato absolutamente legítimo da autoridade de defesa da concorrência.

Ademais, o entendimento da autarquia já foi chancelado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em caso semelhante, como se pode observar: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 1. Em processos administrativos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para apuração de eventual prática de cartel, não se aplicam as normas legais concernentes à formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as pessoas havidas como autoras de condutas contrárias à ordem econômica. 2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo. 3.

Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo. 4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram. 5. Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância às normas da Lei 8.884/94. 6. Agravo regimental desprovido. (AGA 2009.01.00.061960-9/DF. Rel. Des. Fed. FAGUNDES DE DEUS. 5ª TURMA. Julgado em 03/11/2010.

E-DJF1 03/11/2010) (g.n) Portanto, não possuem qualquer fundamento as alegações dos Representados, não merecendo a preliminar acolhimento. VII.XIV Da suspensão do Processo Administrativo até o julgamento final do Processo Penal Em sua defesa, Ronaldo Cavalieri solicitou, preliminarmente, a suspensão do processo administrativo, sob o argumento de que a suposta prática de cartel também é objeto de investigação na esfera penal, e, portanto, o Representado poderia vir a ser absolvido, o que ensajaria a anulação de eventual decisão do Cade em sentido inverso. A doutrina e a jurisprudência pátrias obrigam-nos a afastar tal preliminar, uma vez que vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas esferas. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal e administrativa. Assim, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de suspensão do processo administrativo, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos.

VII.XV Do reconhecimento judicial de que as discussões entre as empresas não criaram um cartel Em defesa conjunta (petição 0035953), as Representadas CARTEPILLAR e MGE requerem a revogação do presente processo, sob o argumento de que não houve prática de cartel entre as empresas, mas somente discussões normais de consórcio, situação essa reconhecida em sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Criminal da Barra Funda, no Processo Judicial nº 0026435-70.2014.8.26.0050. Inicialmente, deve-se destacar que, no âmbito da organização estatal, as instâncias administrativa e judicial não se confundem. De um lado, o CADE integra a estrutura do Poder Executivo e extrai sua competência para julgamento dos processos administrativos do art. 4º da Lei n° 12.529/2011 (anteriormente prevista no art. 3º da Lei n° 8.884/94). De outro lado, o Poder Judiciário poderá conhecer de toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Assim, ainda que uma determinada lesão à livre concorrência esteja em discussão perante o Poder Judiciário, os órgãos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência poderão instaurar processo administrativo, instruí-lo e, presentes as evidências e provas da infração, condenar o infrator nas penas da lei antitruste.

Desse modo, a existência de ação judicial que investigue condutas objeto de processo administrativo, bem como a decisão dela decorrente, não pode ser confundida com a atribuição judicante conferida ao CADE. Ou seja, não retira do Tribunal do CADE a competência para conhecer e julgar as infrações à ordem econômica. Ainda que se alegasse que a regra do art. 935 do Código Civil mitiga a independência entre as instâncias quando as questões relativas à existência do fato ou sobre quem seja o autor já se acharem decididas no juízo criminal, no caso em análise, a questão não se encontra decidida no juízo criminal, na medida em que há recurso pendente de análise. Portanto, não há decisão judicial final no sentido da inexistência do fato ou negativa de autoria, razão pela qual eventual decisão não vincula a Administração. Por fim, confunde-se com o mérito a discussão de se as eventuais conversas entre concorrentes constituem formação de cartel ou se são discussões lícitas para a formação de consórcio, feitas as ressalvas quanto à questão da utilização de consórcios e subcontratações no caso em questão como forma de implementação do suposto cartel, tal como apresentado na Nota Técnica de fls. 1816/1975, que fundamentou a instauração de processo administrativo.

VII.XVI Da impossibilidade jurídica de cartel entre não concorrentes Em defesa conjunta, as Representadas CATERPILLAR e MGE suscitaram a nulidade do presente processo, sob o argumento de impossibilidade legal da acusação cartel, tendo em vista que as discussões entre a MGE e Caterpillar e as demais empresas eram normais e necessárias ao consórcio. Alegam que a SG/Cade precisa diferenciar as reuniões e acordos entre concorrentes com o objetivo de constituir um consórcio e os acordos com o objetivo de controlar artificialmente o mercado. Por sua vez, Carlos Teixeira alega que a SG/Cade deve demonstrar, sob pena de nulidade, a existência do suposto acordo entre empresas concorrentes. Contudo, alega que a MGE é uma empresa prestadora de serviços para empresas multinacionais como Alstom, Bombardier, CAF e Siemens, não podendo ser considerada concorrente, por possuir limitações técnicas significativas, razão pela qual não pode ter praticado qualquer conduta anticompetitiva com aquelas empresas. Nesse sentido, destaca-se que a SG/Cade apontou os indícios de infração à ordem econômica em relação aos Representados, bem como a questão da utilização de consórcios e subcontratações no presente caso como forma de implementação do suposto cartel, conforme a Nota Técnica de fls. 1816/1975, que fundamentou a instauração de processo administrativo.

Portanto, eventuais alegações de que as reuniões e conversas entre as Representadas limitaram-se a conversas lícitas para a constituição de consórcios, ou quanto ao papel de cada empresa no contexto dos referidos consórcios ou subcontratações suspeitas, consistem em questões que se confundem com o mérito, razão pela qual tais questões serão analisadas no momento oportuno. VII.XVII Da Prescrição O Representado Alberto Blum, em sua defesa, alega que a ação contra ele não pode prosseguir, pois alcançada pela prescrição. Sustenta que, qualquer que seja o ângulo pelo qual se examine esse caso, está prescrita a pretensão punitiva do Estado em relação ao Representado: seja considerando o prazo da lei administrativa (5 anos) ou da lei penal (máxima de 6 anos no caso dele); ou o marco inicial a submissão da proposta (junho de 2000) ou a cessação dos efeitos da prática (junho de 2001, para o Sr. Alberto Blum). Em sua defesa, a Representada ALSTOM alega que a pretensão punitiva da Administração, relativa à maior parte dos fatos investigados, foi alcançada pela prescrição, nos termos do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011. Além disso, a regra que determina a aplicação do prazo prescricional da lei penal quando “fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime" não se aplica ao caso da ALSTOM. Dessa forma, afirma que caso pudesse ser aplicada à Alstom a regra do § 4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011, o prazo prescricional a ser considerado seria de 8 anos.

Em defesa conjunta, os Representados Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Ámigo, Isidro Quinonero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Borges Júnior, Paulo Stuart, Phillipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco e Wagner Ribeiro em defesa conjunta, alegam que há de ser considerado prescrito o direito da Administração Pública de punir os atos anteriores a 02/04/2009, cinco anos antes da data da primeira notificação da existência do Processo Administrativo que um deles recebeu, não podendo ser aplicado no caso o prazo previsto na legislação penal. No mesmo sentido, o Representado Arthur Teixeira, em sua defesa, alega que a pretensão persecutória do Representado já estaria fulminada pela prescrição, nos termos da Lei nº 9.873/99 e da própria Lei nº 12.529/2011 em seu artigo 46. Por sua vez, a Representada BOMBARDIER alega que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva no âmbito do processo administrativo antitruste. Alega ainda, que a prescrição prevista na legislação criminal não pode ser aplicada em relação à ela, porque o fato objeto da ação punitiva da administração não constitui crime, em face da impossibilidade de imposição de sanções criminais a pessoas jurídicas por formação de cartel.

Alega ainda, que se assim não reconhecer a SG, forçoso é que se considere cada licitação como geradora de um marco prescricional próprio na medida em que é a própria acusação que menciona a existência de acordos ad hoc para a implementação do tal acordo maior, global, entre os Representados. Nesse caso, sustenta que a investigação de conduta ilícita das licitações deve necessariamente ser arquivada por decurso de prazo prescricional (5 anos). Os Representados CAF, Carlos Leopoldo, José Regueiro e Wagner Ibarrola, com argumentos semelhantes, alegam que boa parte dos supostos indícios contra eles apontados referem-se a fatos pontuais já prescritos, uma vez que não houve qualquer demonstração de continuidade delitiva ou arranjo temporal das ações por parte da CAF ou de seus executivos. Além disso, a prescrição parcial em favor dos Representados também se configura, ainda que defendida a existência de uma infração de cartel, com a aplicação do prazo prescricional da lei penal. Os Representados Amador Peñin, David Lopes, Maurício Memória, Wilson Daré e TEIMOINSA alegam, em defesas semelhantes, que o suposto cartel não seria uma conduta continuada, tendo em vista que os supostos acordos narrados são específicos para cada licitação e, por isso, o prazo prescricional tem por parâmetro cada certame individualmente considerado.

O Representado Edyval Campanelli Junior alega que como não há, em relação a ele, qualquer ação penal em curso cujo objeto se relacione com a acusação formulada nos autos deste processo administrativo. Além disso, alega que o término da sua relação empregatícia com a BALFOUR, empresa para a qual trabalhava à época dos fatos que lhe dizem respeito, faz cessar toda e qualquer responsabilidade por fatos supervenientes ao seu período de trabalho na empresa. Isso ocorreu em 28/02/2007, portanto, a pretensão punitiva do Estado prescreveu em fevereiro de 2012. Os Representados IESA e Fleury Pissaia alegam, conjuntamente, que como data da interrupção da prescrição deve ser considerada a data da instauração do Inquérito Administrativo, que ocorreu em 22/05/13, tendo havido a prescrição parcial. Logo, a investigação administrativa de todas as condutas anteriores a 22/05/08 e respectiva ação punitiva prescreveram. O Representado Haroldo Carvalho alega que o prazo para que a Administração Pública pudesse ter exercido seu poder de polícia por meio de ação punitiva encerrou-se em fevereiro de 2012, razão pela qual o presente Processo Administrativo sancionatório deve ser imediatamente arquivado em relação ao Representado.

Os Representados SERVENG, Homero Vasconcellos e Moisés Smaire, em defesa conjunta, alegam que a pretensão do Cade de punir os Representados por, supostamente, participarem de infração contra a ordem econômica no âmbito da licitação do Metrô-DF, entre 2005 e 2007, encontra-se atingida pela prescrição quinquenal estabelecida pelo artigo 1º da Lei n° 9.873/99. Sustentamque, ainda que se considerasse uma infração continuada, ela teria cessado em 14/09/2007, quando do último indício de conduta anticompetitiva imputado aos Representados. A Representada HYUNDAI alega que o prazo prescricional de atuação do Cade para apuração de infrações à ordem econômica é de 5 anos, devendo, portanto, o Processo Administrativo em epígrafe ser imediatamente arquivado em relação à ela. Alega ainda, que na hipótese da SG/Cade entender que as condutas pelas quais a HYUNDAI está sendo acusada constituem crime, ainda assim não seria aplicável a ela, porque a pessoa jurídica não pode, segundo o direito penal, ser sujeito ativo de crime de cartel. Os Representados Edson Hira e Juarez Barcellos Filho, em defesas semelhantes, alegam que considerando que o último ato supostamente ilícito foi praticado em 2002, e que a notificação dos Representados ocorreu somente após março de 2014, identifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

O Representado Luiz Costa alega que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva - passados mais de cinco anos entre a data da cessação do ato e a data da instauração do processo administrativo - consequente extinção da demanda nos termos do art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil. O Representado Marco Missawa alega a ocorrência da prescrição, haja vista o transcurso do prazo de mais de cinco anos entre a data do término dos processos licitatórios e a data do recebimento da notificação pelo Representado. O Representado Masao Suzuki alega que o prazo prescricional do presente caso ainda não está definitivamente estabelecido, na hipótese de ter havido o recebimento de denúncia crime pelos atos ilícitos supostamente cometidos pelo ora Representado e objeto da presente investigação. Esta definição do prazo prescricional criminal só ocorrerá ao final da(s) ação(ões) criminal(ais) recebidas pelo juiz natural, ocasião na qual a questão da prescrição deverá ser revista pelo e. Cade. O Representado MITSUI alega ainda que se pudesse aceitar que o prazo prescricional de 12 (doze) anos fosse aplicável ao presente caso, deve-se concluir que a prescrição teria ocorrido em 2010, considerando como início de contagem o ano de 1998,quando teria sido implementado o alegado cartel, de acordo com a Nota Técnica.

O Representado Murilo Cunha alega que ao que se refere ao Representado é preciso considerar que sua atuação como funcionário da CAF Brasil se limitou ao período de 1998 a abril de 2004. Alega, ainda, que o prazo para extinção da punibilidade em processo administrativo quanto à prática de cartel é de 12 anos, a contar da sua cessação pelo agente. Sustenta que possui na presente data 74 anos completos, fazendo jus, portanto, à redução do prazo prescricional. O Representado TCBR alega que a licitação do CMDF é a única do presente processo em que o nome da TCBR é citado e que a adjudicação do objeto licitado se deu em 14/09/2007, portanto, a prescrição teria ocorrido em 14/09/2012. Alega também que, como o presente processo administrativo somente foi inaugurado em 22/05/2013, resta constatada a prescrição. O Representado Andras Mesics alega que a pretensão punitiva da Administração Pública quanto aos fatos a ele imputados prescreveu, tendo em vista que da data da prática do ato supostamente ilícito, ou data do seu desligamento da Bombardier até a data da instauração do inquérito administrativo, ou da sua citação, ultrapassou o prazo legal estabelecido de cinco anos, não podendo ser aplicado o prazo prescricional previsto no código penal, tendo em vista que a subcontratação após a publicação do vencedor da licitação é ato perfeitamente lícito.

Os Representados TEJOFRAN, Antônio Felipe, Manuel do Rio Filho, Marcos Ribeiro, Reinaldo Andrade e Telmo Porto alegam em defesa conjunta, que os fatos apontados na nota técnica que instaurou o Processo Administrativo teriam ocorrido há mais de cinco anos e estariam prescritos. O Representado Ben-Hur Souza, em sua defesa, alega que entre a data da sua contratação pela Siemens, 05/12/2005, ou considerando a entrega das propostas nos consórcio Metroman, Metrô Planalto, Planalto e Mantrem em 17/02/2006, até a instauração do Processo Administrativo em 19/03/2014, houve a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, motivo pelo qual o presente processo deve ser extinto. Em sua defesa, o Representado Marcelo Zugaiar alega que a prescrição da pretensão punitiva do Cade já estaria prescrita em relação ao Representado, seja levando em consideração o email que justificou a instauração do processo administrativo, ou a sua saída da empresa Bombardier em 01/03/2007. Os Representados T´TRANS, Massimo Bianchi, Edgard Toledo Filho e Paulo Machado, em defesa conjunta, alegam que as condutas apontadas como supostamente ilegais estão prescritas, nos termos do artigo 46 da Lei 12.529/11 c/c artigo 1º da Lei nº 9.873/99. O Representado Renato Ely alega que o o Cade aponta como última participação dele no suposto acordo a data de 23/01/2006, ou seja, oito anos e dois meses, ou na pior hipótese sete anos e três meses, da fluência do prazo prescricional.

Por esse motivo, nos termos dos artigos 269, IV, c/c 810, ambos do CPC e artigo 1º da Lei nº 9.873/99,a prescrição punitiva estaria configurada, devendo ser extinto o Processo Administrativo quanto à ele. O Representado Ricardo Alzogarey alega que levando em consideração a data de seu envolvimento na suposta infração, 14/09/2006, e a data de sua notificação, 27/01/2014, o Processo Administrativo deve ser arquivado por estar prescrita a pretensão punitiva e por observância dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, em especial o princípio da eficiência. Em síntese, os Representados sustentam que: i) aplica-se o prazo de cinco anos para a Administração exercer sua pretensão punitiva a fim de apurar infração à ordem econômica, nos termos do artigo 1º, caput, da Lei nº 9.873/99, por esse motivo,teria sido observada a prescrição neste caso, uma vez que teriammais de 05 (cinco) anos entre a ocorrência dos fatos investigados e a instauração deste Processo Administrativo, sem que tivesse ocorrido qualquer ato capaz de interrompê-la ; ii) a regra prevista no artigo 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99, ou seja, que prevê que a contagem do prazo prescricional reger-se-á pela lei penal se o fato também constituir crime, não se aplicaria aos Representados, já que, na qualidade de pessoas jurídicas, não teriam como responder criminalmente pelos fatos ora investigados;

iii) não são parte em processo criminal que ensejou a instauração do Processo Administrativo, razão pela qual também restaria impossibilitada a aplicação da prescrição a que alude o art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99, devendo se aplicar a prescrição quinquenal disciplinada no art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/99; iv) quanto aos Representados Alberto Blum e Murilo Cunha deve ser observado o artigo 115 do Código Penal, que prevê que serão reduzidos a metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. Tais questões, porém, não prosperam, não havendo que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto, conforme explicitado abaixo. Antes, porém, faz-se necessário traçar alguns comentários acerca da distinção em relação às infrações permanentes e infrações continuadas. As infrações permanentes são aquelas cuja prática se protrai, prolongando-se no tempo. As infrações continuadas são aquelas infrações da mesma espécie que se repetem em tais circunstâncias em que se torna possível concluir que uma é continuação da outra. Conforme definição de Damásio de Jesus[24]: Crimes permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protrai no tempo, como diz a doutrina. Exs. Sequestro ou cárcere privado (art. 148), plágio ou redução a condição análoga à de escravo (art. 149), etc.

Nesses crimes, a situação ilícita criada pelo agente se prolonga no tempo. Assim, no sequestro, enquanto a vítima não recupera sua liberdade de locomoção, o crime está em fase de consumação. O crime permanente se caracteriza pela circunstância de a consumação poder cessar por vontade do agente. A situação antijurídica perdura até quando queira o sujeito, explicava Frederico Marques. As infrações do direito antitruste, inspirando-se em classificação do Direito Penal, podem ser consideradas: (i) infrações instantâneas; (ii) infrações permanentes cessadas; e (iii) infrações permanentes ainda não cessadas. Utilizando a classificação para as infrações administrativas do direito antitruste, tem-se que o agente da atividade econômica, investido de posição dominante, pode praticar as infrações descritas no art. 20 da Lei nº 8.884/94, valendo-se de condutas: i) instantâneas: criando, em um só ato, dificuldades ao funcionamento da concorrência (exemplo que pode ser vislumbrado na conduta do art. 21, V, da Lei nº 8.884/94); ii) eventualmente permanentes (art. 21, I, da Lei nº 8.884/94 quando se acorda com concorrentes a fixação de preços em momentos distintos); iii) necessariamente permanentes, quando, em relação ao mesmo dispositivo legal (art. 21, I, da Lei nº 8.884/94), os preços são fixados sem solução de permanência, criando de forma prolongada no tempo empecilhos ao funcionamento da concorrência.

Considerando o que diz a doutrina e os elementos trazidos na Nota Técnica de Instauração do presente processo, pode-se concluir que a infração de cartel investigada nos autos possui caráter permanente. Os documentos obtidos por ocasião do Acordo de Leniência firmado com a SG/Cade sugerem que as condutas anticoncorrenciais dos Representados eram praticadas continuamente, desde, pelo menos, 1998, se estendendo, pelo menos, até o momento da realização das buscas e apreensões em 04 de julho de 2013. Passa-se agora a analisar as questões suscitadas pelos Representados. À época dos fatos, o prazo quinquenal para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal encontrava-se previsto no caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99. É certo, porém, que a contagem da prescrição da pretensão punitiva no caso concreto devia observar a exceção contida no § 2º desse mesmo dispositivo: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) No caso concreto, as condutas ora investigadas também constituem crime, nos termos do art.

4º da Lei nº 8.137/90, que tipifica os crimes contra a economia e as relações de consumo, com pena de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e (ii) o art. 90 da Lei nº 8.666/93, que tipifica crime de conluio em processo licitatório – “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório” – com pena de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. Nesse ponto, ao contrário do alegado pelos Representados é prescindível, para fins de aplicação excepcional da prescrição prevista em lei penal, a propositura de ação penal para a investigação dos fatos ou mesmo a investigação destes em sede de inquérito criminal[25]. Veja-se que a Lei nº 9.873/99 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso. Outrossim, ressalta-se que, em observância ao princípio da independência das instâncias administrativa e penal, condicionar o uso do prazo penal de prescrição à proposição de ação penal tiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao Representado, uma vez que este, a qualquer momento, poderia ser surpreendido com a mudança do prazo a que está submetido.

Ademais, considerando a amplitude da tipificação da Lei nº 8.884/94 e da Lei nº 8.137/90, eventual restrição quanto à aplicabilidade da prescrição penal a que alude o art.1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 deveria ter sido feita pelo próprio legislador. Não tendo isso ocorrido, o texto legal permite a aplicação do prazo prescricional penal a qualquer infração à ordem econômica e sem que se dependa da investigação criminal. A fim de exemplificar esse entendimento, valemo-nos da lição proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: (...) Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. (...) Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada.

Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. (...) (JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010, grifos nossos) Diante do exposto, verifica-se que a aplicação, em Processo Administrativo, do prazo prescricional a que alude o art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, depende apenas de análise da autoridade administrativa que demonstre que a conduta objeto da investigação administrativa também é tipificada criminalmente. Não se faz necessário a proposição de ação penal para apurar as condutas em esfera criminal, tampouco se faz necessário que, na eventualidade da existência de inquérito penal ou processo criminal para apuração do ilícito, os investigados em esfera administrativa sejam os mesmos investigados na esfera criminal.

Também não se sustentam as alegações dos Representados de impossibilidade da aplicação do prazo prescricional disposto no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 às pessoas jurídicas, em razão destas não se sujeitarem à tipificação penal. A teoria penal distingue a tipicidade, a antijuricidade e culpabilidade, sendo que a adequação do fato à norma é feita em sede de tipicidade, enquanto a análise de personalidade jurídica do agente se dá no exame da culpabilidade. Nesse sentido, nada há quanto à exigência de imputabilidade do agente para a caracterização de conduta típica. Sendo assim, o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal, não se exigindo que a culpabilidade em âmbito administrativo seja a mesma daquela observada em âmbito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Para melhor explicitar esse entendimento, servimo-nos de mais um trecho da decisão proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal.

Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010, grifos nossos) Da mesma forma, em observância à independência das esferas criminal e administrativa, verifica-se que o reconhecimento da prescrição na esfera penal, tendo em vista a aplicação da pena em perspectiva – chamada de “prescrição virtual” –, não implica o reconhecimento da prescrição em esfera administrativa. Em síntese, o termo “prescrição penal virtual” – ou “antecipada” ou “em perspectiva” – é utilizado para definir a aplicação antecipada da prescrição retroativa prevista no art. 110, §§ 1º e 2º do Código Penal.

Em suma, aplica-se a prescrição da pretensão punitiva da Administração tendo por base a pena em perspectiva a ser fixada em futura sentença condenatória, excluindo-se, assim, desde logo a punibilidade do agente. Com efeito, a decisão proferida em esfera penal só vincularia a esfera administrativa nas hipóteses de negativa de autoria ou inexistência dos fatos investigados, o que não se aplica ao presente caso[26]. Ademais, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem como inadmissível a extinção da punibilidade com base na aplicação da pena em perspectiva, destacando-se entendimento sumulado do STJ nesse sentido: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal” (Súmula nº 438 do STJ). Sendo assim, resta demonstrado que também não se sustentam as alegações de que o reconhecimento da prescrição da ação punitiva da Administração em esfera penal vincularia a esfera administrativa, assim como carece de razão a alegação dos Representados de que o presente feito se encontra prescrito em razão do reconhecimento da prescrição da ação penal proposta em face de diversos administradores das empresas ora Representadas. Assentada a incidência no presente caso do prazo prescricional previsto no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, passa-se a explicitar as razões pelas quais não há que se falar em prescrição no caso concreto.

No caso em tela, haja vista as penas máximas em abstrato previstas – seja no art. 4º da Lei nº 8.137/90, seja no art. 90 da Lei nº 8.666/93, respectivamente de 05 (cinco) e 04 (quatro) anos –, poderiam ser aplicados os prazos prescricionais do inciso III ou do inciso IV do art. 109 do Código Penal, resultando na não caracterização de prescrição em relação aos fatos analisados no presente Processo Administrativo: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro) (grifos nossos) Com efeito, os fatos ora investigados teriam supostamente ocorrido desde pelos menos 1998, tendo sido a presente investigação iniciada pela SG/Cade, culminando na instauração do presente Processo Administrativo em 20/03/2014. A partir dos atos acima referidos, é de fácil constatação que entre a suposta ocorrência das condutas anticompetitivas e o início da investigação em âmbito administrativo, não decorreu o lapso temporal a que alude o art. 109 supramencionado para a ocorrência da prescrição. Diante de todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. VIII.

DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal.

A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados Albert Blum, ALSTOM, Amador Peñin, Maurício Memória, Andoni Altuna, Carlos Leopoldo, José Regueiro, Wagner Ibarrola, Andras Mesics, Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quionero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Júnior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco Wagner Ribeiro, Antônio Felipe, Manuel Filho, Marcos Ribeiro, TEJOFRAN, Reinaldo de Andrade, Telmo Porto, Arthur Teixeira, Ben-Hur Souza, BOMBARDIER, CAF, Carlos Roso, Carlos Teixeira, CATERPILLAR, MGE, David Lopes, Edgard Filho, Edson Hira, Juarez Filho, Edyval Junior, Haroldo de Carvalho, Hyundai, Homero Vasconcellos, Moisés Neto, SERVENG, IESA, Luiz Costa, Marcelo Santo, Marco Missawa, Masao Suzuki, T´TRANS, Massimo Bianchi, Paulo Machado, Mitsui, Murilo Cunha, Paulo Albuquerque, Renato Ely, Ricardo Alzogarray, Ronaldo Cavalieri, RHA, Ronaldo Moriyama, Sérgio Lombardi, TEMOINSA e Wilson Daré especificaram os seus pedidos de produção de prova. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

VIII.I Do Representado Albert Blum O Representado Albert Blum, em sua defesa, apresentou pedido genérico de produção de provas, em especial toda prova documental capaz de suportar os argumentos trazidos na defesa. Quanto ao pedido genérico de provas, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. A despeito de tal notificação, o Representado procedeu ao pedido genérico de provas, sem especificar as provas que este pretenderia fossem produzidas pela autoridade administrativa, assim como de correspondente justificativa de sua necessidade. Não obstante, com vistas a sanar a ausência de especificação de provas pelos Representados e dar o devido andamento à presente instrução, recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Albert Blum seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Apesar disso, quanto à prova documental, conforme indicado acima, desde já sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

VIII.II Da Representada ALSTOM A Representada ALSTOM, em sua defesa, requereu a juntada de documentos até o advento de decisão final no processo, a apresentação de pareceres técnicos e econômicos até o encerramento da instrução processual e a requisição de cópias de processos administrativos em tramitação perante os entes licitantes. Além disso, a Representada requereu o depoimento pessoal dos Beneficiários do Acordo de Leniência e a oitiva das testemunhas abaixo qualificadas: [ACESSO RESTRITO] A Representada alega que todas as testemunhas indicadas são possuidoras de conhecimento quanto aos fatos objeto da presente investigação e que, por isso, poderão comprovar a total improcedência das acusações formuladas contra ela. Quanto à prova documental, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto à requisição de cópias de processos administrativos em tramitação perante os entes licitantes, verifica-se que além de não ter justificado a sua necessidade, a Representada não identificou as pessoas jurídicas que pretende sejam oficiadas, bem como especificou os processos administrativos a serem solicitadas cópias, por esse motivo, sugere-se a intimação da Representada ALSTOM para que apresente a justificativa para tal requisição e demais informações no prazo de 05 (cinco) dias, a ser contado em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, sob pena de indeferimento. Da mesma forma, quanto ao depoimento pessoal dos Signatários verifica-se que a Representada ALSTOM não justificou a sua necessidade, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida o depoimento é imprescindível para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto à oitiva das testemunhas indicadas, não restou devidamente apontado pela Representada em que medida a oitiva das testemunhas indicadas contribuiriam para a apuração dos fatos investigados no presente processo, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que a ALSTOM seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida as oitivas são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. VIII.III Do Representado Amador Peñin e Maurício Memória O Representado Amador Peñin e Maurício Memória, em suas defesas, apresentam pedido genérico de provas, em especial prova documental e pericial. Além disso, requerem a produção de prova documental em momento posterior, nos termos do art. 70, da Lei nº 12.529/2011.

Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que os Representados Amador Peñin e Maurício Memória sejam intimados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifiquem outras provas que pretendam sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que os Representados não a especificaram, sugere-se o indeferimento do pedido. Quanto à prova documental, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. VIII.IV Do Representado Andoni Altuna, Carlos Leopoldo, José Regueiro e Wagner Ibarrola O Representado Andoni Altuna, Carlos Leopoldo, José Regueiro e Wagner Ibarrola, em suas defesas, apresentam pedido genérico de produção de provas, sem exclusão de nenhum, e pela oitiva de testemunhas, a serem arroladas em seu tempo próprio, o que será oportunamente requerido.

Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima, principalmente que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, e recomenda-se, excepcionalmente, que os Representados Andoni Altuna, Carlos Leopoldo, José Regueiro e Wagner Ibarrola sejam intimados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifiquem outras provas que pretendam sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Quanto ao pedido testemunhal, considerando que os Representados não especificaram o rol de testemunhas, sugere-se o indeferimento do pedido. VIII.V Do Representado Andras Mesics O Representado Andras Mesics, em defesa administrativa, apresenta pedido genérico de provas, em especial pela juntada dos registros formais que atestam e qualificam o cargo e as respectivas funções que o Representado exerceu na BOMBARDIER. Tendo em vista tratar-se de pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Andras Mesics seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Quanto à prova documental, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. VIII.VI Dos Representados Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quionero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Júnior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco e Wagner Ribeiro Os Representados Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quionero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Júnior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco e Wagner Ribeiro, em defesa conjunta, apresentam pedido genérico de provas, em especial a juntada de documentos, perícias e oitiva de testemunhas. Quanto à produção de prova testemunhal: O Representado Antonio Charro arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] O Representado Eduardo Basaglia arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] O Representado Francisco Perroni arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] O Representado Francisco Amigo arrola as seguintes testemunhas:

[ACESSO RESTRITO] O Representado Isidro Quionero arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] O Representado Júlio Leitão arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] O Representado Luiz Ferrari arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] O Representado Marco Contin arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] O Representado Paulo Júnior arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] O Representado Paulo Stuart arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] O Representado Philipe Dufosse arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] A Representada Rosângela Tsuruda arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] O Representado Ruy Grieco arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Por fim, o Representado Wagner Ribeiro arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que os Representados Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quionero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Júnior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco e Wagner Ribeiro sejam intimados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifiquem as provas que pretendam sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade.

Quanto à produção de prova pericial, considerando que os Representados não a especificaram, sugere-se o indeferimento do pedido. Quanto ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que os Representados Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quionero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Júnior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Wagner Ribeironão justificaram a necessidade da oitiva das testemunhas arroladas, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que sejam intimados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto à juntada de documentos, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

VIII.VII Dos Representados Antônio Felipe, Manuel Filho, Marcos Ribeiro, TEJOFRAN, Reinaldo de Andrade e Telmo Porto O Representados Antônio Felipe, Manuel Filho, Marcos Ribeiro, TEJOFRAN, Reinaldo de Andrade e Telmo Porto, em defesa administrativa, apresentam pedido genérico de provas, em especial a produção de prova pericial para demonstrar a ausência de aumento arbitrário dos lucros e de prova documental. Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que os Representados Antônio Felipe, Manuel Filho, Marcos Ribeiro, TEJOFRAN, Reinaldo de Andrade e Telmo Porto sejam intimados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifiquem outras provas que pretendam sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade.

Quanto ao pedido de produção de prova pericial para demonstrar a ausência de aumento arbitrário dos lucros, destaca-se que não nos parece razoável tal pedido à luz da justificativa apresentada pelos Representados, pois, entende-se que esse meio de prova não acrescentaria na compreensão do objeto investigado no presente feito, e, por esta razão, sugere-se o indeferimento de tal pedido, sem prejuízo de que o Representado apresente estudos e pareceres analisando tais fatos, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do presente Processo Administrativo. Quanto à prova documental, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. VIII.VIII Do Representado Arthur Teixeira Em sua defesa, o Representado Arthur Teixeira apresentou pedido genérico de provas. Tendo em vista tratar-se de pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Arthur Teixeira seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade.

VIII.IX Do Representado Ben-Hur Souza O Representado Ben-Hur Souza, em sua defesa, protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito e requer sejam ouvidas as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Observa-se, porém, que o Representado não apresentou justificativa para oitiva de tais pessoas, não demonstrando sua pertinência e necessidade. Quanto ao pedido genérico de provas, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. A despeito de tal notificação, o Representado procedeu ao pedido genérico de provas, sem especificar as provas que este pretenderia fossem produzidas pela autoridade administrativa, assim como de correspondente justificativa de sua necessidade. Não obstante, com vistas a sanar a ausência de especificação de provas pelo Representado e dar o devido andamento à presente instrução, recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Ben-Hur Souza seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, e justifique sua necessidade, bem como justifique a necessidade da oitiva das testemunhas já arroladas, indicando em que medida a oitiva deles seria imprescindível para a defesa, sob pena de indeferimento, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. VIII.X Da Representada BOMBARDIER A Representada BOMBARDIER, em sua defesa, protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial: pareceres econômicos, pareceres técnicos, visita às instalações da Representada por parte da autoridade, perícia documental das evidências acostadas ao Acordo de Leniência e toda a prova documental capaz de suportar os argumentos colacionados na defesa administrativa. Requer, ainda, o depoimento pessoal de todas as pessoas físicas beneficiárias do acordo de leniência e a oitiva da seguinte testemunha: [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que a Representada BOMBARDIER seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade.

Quanto ao depoimento pessoal de todas as pessoas físicas beneficiárias do Acordo de Leniência e o pedido de prova testemunhal, verifica-se que o Representada não justificou suas necessidades, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida os depoimentos e a oitiva da testemunha arrolada é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto ao pedido de visita às instalações da Representada e perícia documental das evidências acostadas ao Acordo de Leniência por parte do Cade, não nos parece razoável tal medida, mesmo porque a Representada não apresentou o motivo que justificasse tal pedido, razão pela qual, sugere-se seu indeferimento. Em relação ao pedido referente à produção de provas documentais pela Representada, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos, e pareceres técnicos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

VIII.XI Do Representado CAF O Representado CAF apresenta pedido genérico de provas, sem exclusão de nenhum, em especial a juntada de estudos econômicos que demonstrem o funcionamento do mercado e a atuação da CAF, dentre outros, e pela oitiva de testemunhas, a serem arroladas em seu tempo próprio, o que será oportunamente requerido. Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima, principalmente que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, e recomenda-se, excepcionalmente, que a Representada CAF seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Quanto à juntada de estudos econômicos que demonstrem o funcionamento do mercado e a atuação da CAF, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido testemunhal, considerando que o Representado não especificou o rol de testemunhas, sugere-se o indeferimento do pedido.

VIII.XII Do Representado Carlos Roso O Representado Carlos Roso, em sua defesa, apresenta pedido genérico de provas, especialmente pela oitiva das testemunhas, bem como pela juntada de novos documentos necessários à demonstração de tudo o quanto exposto, nos exatos termos da Lei n° 9.784/99. O Representado arrola as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Carlos Roso seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. No que tange ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que o Representado Carlos Roso não justificou a necessidade da oitiva das testemunhas arroladas, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade.

Quanto à juntada de novos documentos necessários à demonstração de tudo o quanto exposto, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. VIII.XIII Do Representado Carlos Teixeira O Representado Carlos Teixeira solicitou a produção de prova testemunhal a ser produzida por meio da oitiva da testemunha: [ACESSO RESTRITO] O Representado alegou que a oitiva é essencial para esclarecimento de mensagem de email objeto da seção II de sua defesa. Diante da justificativa, sugere-se, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011, o deferimento do pedido de prova testemunhal, que será agendada oportunamente por esta SG/Cade. Importante ressalvar, contudo, que a referida pessoa física arrolada poderá ser ouvida como “informante” – nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal[27]. VIII.XIV Dos Representados CATERPILLAR e MGE Os Representados CATERPILLAR e MGE, em sua defesa, protestaram pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a prova documental, a ser produzida por meio dos documentos acostados a presente defesa, bem como todos os eventuais e futuros documentos que serão juntados no curso da instrução;

prova pericial, a ser eventualmente realizada nos documentos juntados aos presentes autos ou sob qualquer elemento, conforme se apresentar necessário; bem como a prova testemunhal, a ser produzida por meio da oitiva das testemunhas abaixo arroladas: [ACESSO RESTRITO] Em relação ao pedido referente à produção de provas documentais pelo Representado, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que os Representados sejam intimados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifiquem as provas que pretendam sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que os Representados não justificaram a sua necessidade, nem a especificaram, sugere-se o indeferimento do pedido. No que tange ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que os Representados não justificaram a necessidade da oitiva das testemunhas arroladas, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que sejam intimados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. VIII.XV O Representado David Lopes O Representado David Lopes, em sua defesa, protestou provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial prova documental e pericial. Além disso, requer a produção de prova documental em momento posterior, nos termos do art. 70, da Lei nº 12.529. Requereu, ainda, a oitiva das seguintes testemunhas, sem, contudo, justificar sua necessidade: [ACESSO RESTRITO] No que tange ao pedido genérico de prova, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Não obstante, tal como apontado acima, com vistas a sanar a ausência de especificação de provas pelo Representado e dar o devido andamento à presente instrução, recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado David Lopes seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade.

Nessa mesma oportunidade, o Representado deverá justificar em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto à prova documental, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. VIII.VI Do Representado Edgard Filho O Representado Edgard Filho, em sua defesa, protestou pela produção de todos os meios de prova em direito permitidos, em especial a juntada de novos documentos, a realização de eventual perícia técnica e a oitiva de testemunha abaixo arrolada: [ACESSO RESTRITO] Em relação ao pedido referente à produção de provas documentais pelo Representado, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido.

Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Nessa mesma oportunidade, o Representado, caso tenha interesse na produção de prova testemunhal indicada, deverá justificar em que medida a oitiva é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. VIII.XVII Dos Representados Edson Hira e Juarez Filho O Representado Edson Hira e Juarez Filho, em suas defesas apresentam pedido genérico de provas, especialmente a documental. Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que os Representados Edson Hira e Juarez Filho e sejam intimados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifiquem outras provas que pretendam sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade.

Quanto à prova documental, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. VIII.XVIII Do Representado Edyval Junior O Representado Edyval Junior, em sua defesa administrativa, protestou pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial: i) toda prova documental capaz de suportar os argumentos trazidos nesta defesa, em especial a falta de poderes de representação e de decisão do Representado, bem como suas respectivas funções profissionais; ii) juntada de declaração escrita ou oitiva de: a. [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o representado seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Em relação ao pedido de produção de prova documental pelo Representado, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

No que tange ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que o Representado não justificou a necessidade da oitiva da testemunha arrolada, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida a oitiva da testemunha arrolada é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. VIII.XIX Do Representado Haroldo de Carvalho O Representado Haroldo de Carvalho, em sua defesa, apresenta pedido genérico de provas, notadamente a juntada de documentos e produção de perícias. Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Haroldo de Carvalho seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Quanto à prova documental, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido.

VIII.XX Da Representada Hyundai A Representada HYUNDAI apresenta pedido genérico de provas, em especial a juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitiva de testemunhas, realização de perícia e etc. Além disso, requer que sejam ouvidas as testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que a Representada HYUNDAI seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. No que tange ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que a Representada HYUNDAI não justificou a necessidade da oitiva das testemunhas arroladas, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que a Representada não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido.

VIII.XXI Dos Representados Homero Vasconcellos, Moisés Neto e SERVENG Os Representados Homero Vasconcellos, Moisés Neto e SERVENG, em defesa conjunta, apresentam pedido genérico de provas, incluindo, mas não se limitando a, novos documentos, perícia grafotécnica sobre documentos e o depoimento de testemunhas, se necessário. Tendo em vista tratar-se de pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que os Representados Homero Vasconcellos, Moisés Neto e SERVENG sejam intimados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifiquem outras provas que pretendam sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que os Representados não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. Quanto ao pedido testemunhal, considerando que os Representados, não especificaram o rol de testemunhas, sugere-se o indeferimento do pedido. VIII.XXII Do Representado IESA O Representado IESA, em sua defesa, apresentou pedido genérico de provas e requereu a apresentação de novos documentos, a realização de eventuais perícias e a oitiva da testemunha: [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado IESA seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Nessa mesma oportunidade, o Representado caso tenha interesse na produção de prova testemunhal deverá justificar em que medida a oitiva é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. Em relação ao pedido de produção de prova documental pelo Representado, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. VIII.XXIII Do Representado Luiz Costa O Representado Luiz Costa apresentou pedido genérico de provas e requereu a oitiva das seguintes testemunhas, sem, contudo, apresentar justificativa da sua necessidade: [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Luiz Costa seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Nessa mesma oportunidade, o Representado caso tenha interesse na produção de prova testemunhal deverá justificar em que medida a oitiva é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. VIII.XXIV Do Representado Marcelo Santos O Representado Marcelo Santos, em sua defesa, protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial toda prova documental capaz de suportar os argumentos trazidos, em especial a falta de poderes de representação e de decisão do Representado, bem como suas respectivas funções profissionais e a juntada de declaração escrita ou oitiva de: [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Marcelo Santos seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Em relação ao pedido de produção de prova documental pelo Representado, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art.

155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No que tange ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que o Representado não justificou a necessidade da oitiva da testemunha arrolada, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida a oitiva da testemunha arrolada é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. VIII.XXV Do Representado Marco Missawa O Representado Marco Missawa, em sua defesa, requer a juntada dos documentos 01 a 07, que acompanham a defesa administrativa. Além disso, o Representado requer a oitiva das seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Por fim, apresenta pedido genérico de provas. Quanto à juntada de documentos, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No que tange ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que o Representado Marco Missawa não justificou a necessidade da oitiva das testemunhas arroladas, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Marco Missawa seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. VIII.XXVI Do Representado Masao Suzuki O Representado Masao Suzuki, em sua defesa, requer emissão de ofícios a ALSTOM, CAF, Metrô de São Paulo e CPTM para confirmação dos fatos e argumentos narrados na defesa e que demonstram cabalmente a falta de participação do ora Representado no "único [acordo de] cartel". Requer, ainda, que a SG/Cade oficie novamente a ALSTOM e a BOMBARDIER para solicitar os novos endereços dos Srs. Serge Van Themsche, Geraldo Philippe Hertz Hertz e Cesar Ponce de Leon e, uma vez apresentados tais endereços, sua intimação para prestar os respectivos testemunhos, que seriam imprescindíveis para os esclarecimentos de uma série de fatos inverídicos narrados pelos Lenientes.

Requer, por fim, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sem qualquer exclusão, e, em especial, mas não exclusivamente, a juntada de documentos, realização de perícias de diversas especialidades, dentre as necessárias, assim como eventual alteração do rol testemunhas. Quanto à solicitação para que esta SG/Cade envie ofícios para a confirmação dos fatos e argumentos narrados na defesa administrativa, destaca-se que não nos parece razoável tal pedido à luz da justificativa apresentada pelo Representado, pois, entende-se que esse meio de prova não acrescentaria na compreensão do objeto investigado no presente feito, e, por esta razão, sugere-se o indeferimento de tal pedido. Em relação ao pedido de prova testemunhal, em que o Representado solicita que a SG/Cade oficie a ALSTOM e a BOMBARDIER para solicitar endereços das testemunhas requeridas, entende-se que, de acordo com o artigo 151 do RI-Cade, cabe ao Representado, e não à SG/Cade, declinar a qualificação completa de até 03 testemunhas que pretende sejam ouvidas. Por este motivo, sugere-se o indeferimento de tal pedido. Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o representado seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretendam sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art.

155 do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. VIII.XXVII Dos Representados, Massimo Bianchi, Paulo Machado e T´TRANS Os Representados, Massimo Bianchi, Paulo Machado e T´TRANS protestam pela produção de todos os meios de prova em direito permitidos, em especial a juntada de novos documentos, realização de eventual perícia técnica, e a oitiva da testemunha abaixo arrolada, sem, contudo, apresentar justificativa de sua necessidade. [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que os Representados, Massimo Bianchi, Paulo Machado e T´TRANS sejam intimados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifiquem as provas que pretendam sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Nessa mesma oportunidade, os Representados, caso tenha interesse na produção de prova testemunhal deverão justificar em que medida a oitiva é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Em relação ao pedido de produção de prova documental pelos Representados, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art.

155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto à produção de prova pericial, considerando que os Representados não a especificaram, sugere-se o indeferimento do pedido. VIII.XXIX Da Representada MITSUI A Representada MITSUI, em defesa administrativa, apresenta pedido genérico de provas, informando que apresentará todas as provas admitidas pelo Código Civil, bem como quaisquer outras manifestações tais como petições, relatórios, pareceres e provas periciais, necessárias ao esclarecimento dos fatos apresentados. Além disso, apresenta a seguinte relação de pessoas físicas que requer sejam ouvidas como testemunhas: [ACESSO RESTRITO] A Representada sustenta que a oitiva das pessoas físicas arroladas podem pode esclarecer pontos essenciais, relacionados a assuntos pertinentes ao funcionamento geral da Mitsui e ao negócio de transporte ferroviário. Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que a Representada Mitsui seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade.

No que tange ao pedido de prova testemunhal, não restou devidamente apontado pela Representada em que medida a oitiva dos Srs. Kazuhisa Ota e Hiroshi Fujikawa contribuiriam para a apuração dos fatos investigados no presente processo, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que a MITSUI seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida as oitivas são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. VIII.XXX Do Representado Murilo Cunha O Representado Murilo Cunha, em sua defesa, apresenta pedido genérico de provas e requer a oitiva das seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Murilo Cunha seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. No que tange ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que o Representado Murilo Cunha não justificou a necessidade da oitiva das testemunhas arroladas, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. VIII.XXXI Do Representado Paulo Albuquerque O Representado Paulo Albuquerque, em sua defesa, apresenta pedido genérico de provas, especialmente provas periciais, documentos e/ou testemunhas. No que tange ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Paulo Albuquerque seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. No que tange à prova documental, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. Quanto ao pedido testemunhal, considerando que o Representado não especificou o rol de testemunhas, sugere-se o indeferimento do pedido. VIII.XXXII Do Representado Renato Ely Em sua defesa, o Representado Renato Ely apresenta pedido genérico de provas.

Tendo em vista tratar-se de pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Renato Ely seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. VIII.XXXIII Do Representado Ricardo Alzogarey O Representado Ricardo Alzogarey, em sua defesa, protestou pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos, a realização de perícia e oitiva da testemunha abaixo, sem apresentar, contudo, a justificativa de sua necessidade: [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado seja intimado Ricardo Alzogarey para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Nessa mesma oportunidade, o Representado caso tenha interesse na produção de prova testemunhal deverá justificar em que medida a oitiva é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade.

Em relação ao pedido de produção de prova documental, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. VIII.XXXIV Do Representado Ronaldo Cavalieri O Representado Ronaldo Cavalieri, em sua defesa, requereu a oitiva da testemunha, sem apresentar, no entanto, a justificativa de sua necessidade: [ACESSO RESTRITO] No que tange ao pedido de prova testemunhal, verifica-se que o Representado não justificou a necessidade da oitiva da testemunha arrolada, de modo que recomenda-se, excepcionalmente, que seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida a oitiva da testemunha arrolada é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. VIII.XXXV Do Representado Ronaldo Moriyama Em sua defesa, o Representado Ronaldo Moriyama apresenta pedido genérico de provas, tais como a juntada de documentos e como a perícia, na medida em que se façam necessários para provar os pontos alegados pelo Representado. Além disso, requer a oitiva das seguintes testemunhas:

[ACESSO RESTRITO] O Representado alega que a oitiva dos Srs. Paulo Augusto Viana de Alvarenga e Antal Harter, Diretor de Transportes da Siemens e Diretor Comercial da Siemens respectivamente, são extremamente importantes para retificar os esclarecimentos apresentados ao longo da sua defesa, tendo em vista terem trabalhado na SIEMENS à época em que ocorreu o projeto de reforma das Linhas 1 e 3 do Metrô de São Paulo, e serem mencionados em diversos documentos apreendidos na Representada MGE (vide fls. 1984/1985, 1993/1996 e 2164/2165 do Apartado Confidencial) como tendo contatos com o Representado durante a execução desse projeto. Além disso, sustenta que a oitiva do Sr. Eurico Baptista Ribeiro Filho pode trazer esclarecimentos importantes acerca da participação do Representado no referido projeto, já que esteve diretamente envolvido na supervisão dos contratos assinados pela CPTM no âmbito do projeto Boa Viagem. No que tange ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Ronaldo Moriyama seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. No que tange ao pedido de produção de prova testemunhal dos Srs.

Paulo Alvarenga e Antal Harter, verifica-se que se tratam de funcionários da Representada SIEMENS, por esse motivo, entende-se que se aplica o expresso no art. 405, §2º, do CPC, que prevê “o impedimento de representantes legais da pessoa jurídica para atuar como testemunha em processo”, razão pela qual sugere-se o deferimento do pedido, ressalvando-se, porém, que eles serão ouvidos como “informantes”, nos termos do referido dispositivo legal. Quanto à oitiva do Sr. Eurico Baptista Ribeiro Filho, sugere-se o deferimento do pedido de prova testemunhal e observa-se que ele deverá ser notificado oportunamente por esta SG/Cade, nos termos do art. 412, §2º, do Código de Processo Civil[28], aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Em relação ao pedido de produção de prova documental, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. VIII.XXXVI Da Representada RHA A Representada RHA, em sua defesa, apresenta pedido genérico de provas, especialmente a produção de prova documental.

Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que a Representada RHA seja intimada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Quanto à prova documental, conforme indicado acima, desde já sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. VIII.XXXVII Do Representado Sérgio Lombardi O Representado Sérgio Lombardi, em sua defesa apresenta pedido genérico de provas, juntada ulterior de documentos e tudo mais que se fizer necessário para a perfeita resolução do processo. Quanto ao pedido genérico de provas, reitera-se o exposto acima e recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Sérgio Lombardi seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique outras provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade.

Quanto à juntada ulterior de documentos, sugere-se o deferimento do pedido, sendo certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. VIII.XXXVIII Do Representado TEMOINSA O Representado TEMOINSA, em sua defesa, apresentou pedido genérico de provas e requereu, em especial pericial e produção de prova documental em momento posterior, nos termos do art. 70, da Lei nº 12.529. Requereu, também, a oitiva das seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] No que tange ao pedido genérico de prova, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Não obstante, tal como apontado acima, com vistas a sanar a ausência de especificação de provas pelos Representados e dar o devido andamento à presente instrução, recomenda-se, excepcionalmente, que os seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretende sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade. Nessa mesma oportunidade, o Representado deverá justificar em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art.

70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. Em relação ao pedido de produção de prova documental, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. VIII.XXXIX Do Representado Wilson Daré O Representado Wilson Daré em sua defesa, apresentou pedido genérico de provas e requereu, em especial, a produção de prova pericial e documental em momento posterior, nos termos do art. 70, da Lei nº 12.529. Requereu, também, a oitiva das seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] No que tange ao pedido genérico de prova, tal como apontado acima, com vistas a sanar a ausência de especificação de provas pelo Representado e dar o devido andamento à presente instrução, recomenda-se, excepcionalmente, que o Representado Wilson Daré seja intimado para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especifique as provas que pretendam sejam produzidas, justificando sua necessidade, de modo a que sejam analisadas pela SG/Cade nos termos do art. 155 do RI-Cade.

Nessa mesma oportunidade, o Representado deverá justificar em que medida a oitiva das testemunhas arroladas é imprescindível para sua defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade. Quanto à produção de prova pericial, considerando que o Representado não a especificou, sugere-se o indeferimento do pedido. Em relação ao pedido de produção de prova documental, sugere-se o seu deferimento, nos termos do artigo art. 72 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155 caput e §1º do RI-Cade, sendo assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. VIII.XL Da Superintendência-Geral Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais que serão designadas oportunamente. IX. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: sejam os Representados Adagir de Salles Abreu Filho, José Ricardo Garcia Valladão, ConsTech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda., MPE - Montagens e Projetos Especiais S.A., Philippe Delleur, PROCINT - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda, Rodrigo Otávio Lobo da Costa e Stephanie Brun-Brunet declarados revéis no presente feito, sem prejuízo do previsto no parágrafo único do art. 71 da Lei nº 12.529/2011;

a retificação do nome dos Representados Antonio Joaquim Charro, Ben-Hur Coutinho Viana de Souza, Isidro Ramon Fondevila Quinonero, Massimo Andrea Giavina Bian – Chi, Phillipe Emile Michel Dufosse, Reinaldo Goulart de Andrade, Ricardo Mario Lamenza Alzogarey, Wagner Tadeu Ribeiro; a reintegração do Representado Amador Francisco Rodriguez Peñin ao presente Processo Administrativo; o indeferimento da devolução do prazo para apresentação de defesa administrativa pelo Representado Arthur Gomes Teixeira; a notificação da Representada ALSTOM quanto aos esclarecimentos apontados no item VI, referente às notificações dos Representados; a retificação de erro material nos documentos indicados pelos Representados para que onde se lê “acordo de leniência n/2012”, leia-se “acordo de leniência nº 01/2013”, bem como para exclusão do termo “MP/DF” e inserção dos termos ("MP/SP e MPF/SP"); o deferimento parcial da preliminar indicada no item VII.VIII, referente aos documentos em língua estrangeira não traduzidos para o vernáculo; a intimação da SIEMENS, para que no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, apresente a tradução juramentada da evidência nº 181.294, conforme esclarecimentos apontados no item VII.VIII; o indeferimento das demais preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos;

o deferimento das provas documentais solicitadas pelos Representados Albert Blum, ALSTOM, Amador Peñin, Maurício Memória, Andras Mesics, Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quionero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Júnior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco, Wagner Ribeiro, Antônio Felipe, Manuel Filho, Marcos Ribeiro, TEJOFRAN, Reinaldo de Andrade, Telmo Porto, BOMBARDIER, CAF, Carlos Roso, CATERPILLAR,MGE, David Lopes, Edgard Filho, Edson Hira,Juarez Filho, Edyval Junior, Haroldo de Carvalho, IESA, Marcelo Santos, Marco Missawa, Massimo Bianchi, Paulo Machado,T´TRANS, Paulo Albuquerque, Ricardo Alzogarey, Ronaldo Moriyama, RHA, Sérgio Lombardi, TEMOINSA e Wilson Daré; o indeferimenro das provas testemunhais solicitadas pelos Representados Andoni Altuna, Carlos Leopoldo, José Regueiro, Wagner Ibarrola, CAF, Homero Vasconcellos, Moisés Neto, SERVENG, Masao Suzuki e Paulo Albuquerque;

o indeferimento das provas periciais solicitadas pelos Representados Amador Peñin, Maurício Memória, Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quionero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Júnior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco, Wagner Ribeiro, Antônio Felipe, Manuel Filho, Marcos Ribeiro, TEJOFRAN, Reinaldo de Andrade, Telmo Porto, BOMBARDIER, David Lopes, Edgard Filho, Haroldo de Carvalho, Hyundai, Homero Vasconcellos, Moisés Neto, SERVENG, IESA, Masao Suzuki, Massimo Bianchi, Paulo Machado, T´TRANS, Paulo Albuquerque, Ricardo Alzogarey, Ronaldo Moriyama, TEMOINSA e Wilson Daré; o indeferimento do pedido de vista às instalações, solicitado pela Representada BOMBARDIER; o indeferimento do pedido referente ao envio de ofícios pela SG/Cade, solicitado pelo Representado Masao Suzuki; a intimação da Representada ALSTOM para que apresente a justificativa para o pedido de requisição de cópias, conforme item VIII.II, no prazo de 05 (cinco) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade;

a intimação dos Representados ALSTOM, Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quionero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Júnior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco, Wagner Ribeiro, Ben-Hur Souza, BOMBARDIER, Carlos Roso, CATERPILLAR, MGE, Edgard Filho, Edyval Junior, Hyundai, IESA, Luiz Costa, Marcelo Santos, Marco Missawa, MITSUI, Murilo Cunha, Ricardo Alzogarey, TEMOINSA e Wilson Daré para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifique em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade; o deferimento de prova testemunhal, solicitada pelo Sr. Carlos Teixeira, por meio da oitiva do Sr. Eder Luciano Saizaki, a ser oportunamente agendada pela SG/Cade; o deferimento de prova testemunhal, solicitada pelo Sr. Ronaldo Moriyama, por meio do depoimento dos Srs. Paulo Alvarenga e Antal Harter, e oitiva do Sr. Eurico Baptista Ribeiro Filho, a ser oportunamente agendada pela SG/Cade;

a intimação dos Representados Albert Blum, ALSTOM, Amador Peñin, Maurício Memória, Andoni Altuna, Carlos Leopoldo, José Regueiro, Wagner Ibarrola, Andras Mesics, Antonio Charro, Eduardo Basaglia, Francisco Perroni, Francisco Amigo, Isidro Quionero, Júlio Leitão, Luiz Ferrari, Marco Contin, Maria Bartholetti, Paulo Júnior, Paulo Stuart, Philipe Dufosse, Rinaldo Tsuruda, Rosângela Tsuruda, Ruy Grieco, Wagner Ribeiro, Antônio Felipe, Manuel Filho, Marcos Ribeiro, TEJOFRAN, Reinaldo de Andrade, Telmo Porto, Arthur Teixeira, Ben-Hur Souza, BOMBARDIER, CAF, Carlos Roso, CATERPILLAR,MGE, David Lopes, Edgard Filho, Edson Hira, Juarez Filho, Edyval Junior, Haroldo de Carvalho, Hyundai, Homero Vasconcellos, Moisés Neto, SERVENG, IESA, Luiz Costa, Marcelo Santos, Marco Missawa, Masao Suzuki, Massimo Bianchi, Paulo Machado, T´TRANS, MITSUI, Murilo Cunha, Paulo Albuquerque, Renato Ely, Ricardo Alzogarey, Ronaldo Cavalieri, Ronaldo Moriyama, RHA, Sérgio Lombardi, TEMOINSA e Wilson Daré para que, no prazo de 05 (cinco) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 191 do CPC, especifiquem e justifiquem as provas que pretendam sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, sendo que, caso os Representados tenham interesse na produção de prova testemunhal, declinem na peça a qualificação completa de até 03 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art.

155, §2º, do Regimento Interno do Cade; e nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais que serão designadas oportunamente. [1] Esta Nota Técnica contou com a colaboração dos servidores Franklin Magalhães Gonçalves e Claudia Martins Morale Hartmann. [2] Conforme Nota Técnica nº 347/2014 e Despacho nº 1396, de fls. 3501/3511. [3] Conforme Nota Técnica nº 347/2014 e Despacho nº 1396, de fls. 3501/3511. [4] Art. 7º A visualização dos processos de acesso restrito e a assinatura dos documentos de que trata o inciso II do artigo 6º serão concedidas aos usuários externos devidamente cadastrados mediante solicitação em petição específica, a ser juntada oportunamente no processo correspondente, conforme modelo de referência anexo à presente resolução.(...) § 3° A solicitação será deferida pelo Cade no prazo de até 05 (cinco) dias. [5] Aliás, também não se logrou êxito em localizar tal previsão de “notificação por correio em mão própria” nem mesmo no Código de Processo Civil (art. 234 e seguintes) ou na Lei de Processo Administrativo (art. 26 e seguintes). Verifica-se, aliás, no art.

412, §3º, que a intimação de testemunha “poderá ser feita por correio, sob registro ou com entrega em mão própria, quando a testemunha tiver residência certa”, o que, aliás, ressalta que, na ausência de tal previsão para as demais intimações, que isso claramente não deve ser observado. [6] Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno. [7] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 3. Ed. Dialética: São Paulo, 2005, p. 37. [8] Notícia acessada em http://www.Cade.gov.br/Default.aspx?1326f4041df2090a1c293b172a10. [9] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 3. Ed. Dialética: São Paulo, 2005, p. 37. [10] Agravo de instrumento nº 0019022-68.2013.4.03.000/SP. [1] Comparato, Fabio. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Forense, 1983. pp. 355-356. [11] Art. 15, da Lei nº 8.884/94. [12] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [13] Falecido. [14] O referido Memorando de Entendimentos foi efetivamente firmado entre as empresas Siemens, Mitsui e Temoinsa, em 14 de dezembro de 2001 (fls. 1894/1897 do “Apartado”). [15] Dicionário Houais: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [16] Código de Processo Civil “Art. 46. (...) Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa.

O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.” (g.n) [17] Código de Processo Penal “Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.” (g.nº) [18] Cf. http://www.justica.gov.br/sua-protecao/cooperacao-internacional/cooperacao-juridica-internacional-em-materia-civil/roteiro-de-tramitacao/pedidos-de-cooperacao-ativa. [19] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 332 e ss. [20] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. I, 8ª ed. Salvador: Jus Podium, 2007, p. 277. [21] DIDIER JR. Fredie. Op. Cit., 2007, p. 276. [22] CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. 1. 12ª Edição, Ed. Lumen Juris, 2005, p. 167. [23] CAMARA. Op. Cit. 2005. p. 173. [24] JESUS, Damásio de. Direito Penal, 1º Volume, Parte Geral, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 193. [25] Em decisão proferida no Mandado de Segurança nº 24.013-DF, o plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que para a aplicação da regra prevista no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, não se requer que a jurisdição penal tenha sido provocada.

[26] Sobre o tema, vide a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXAME DE MÉRITO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. REINTEGRAÇÃO AO CARGO EM VIRTUDE DO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. 1. O relator está autorizado a julgar monocraticamente o mérito do Recurso Especial, mesmo em Agravo de Instrumento, de acordo com o art. 544 do CPC, c/c os arts. 34, VII, e 254, I, do RISTJ. 2. É firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que as esferas criminal e administrativa são independentes. Apenas há repercussão no processo administrativo quando a instância penal se manifesta pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria, o que não é o caso dos autos. 3. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no AREsp 7.110/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 08/09/2011) [27] Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. (...) § 2º São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. § 3º São suspeitos: (...) IV - o que tiver interesse no litígio. § 4º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. [28] Art. 412. A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento. (...) § 2º Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir.