Transporte Metroferroviário de Passageiros

SEI/CADE - 0801460 - Voto Embargos de Declaração Representante: Cade ex officio Representados: Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda, Balfour Beatty Rail Power Systems Brazil, Bombardier Transportation Brasil Ltda., CAF Brasil Indústria e Comércio, Caterpillar Brasil Ltda, Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda, Hyundai-Rotem Co. Ltd., IESA Projetos Equipamentos e Montagens S.A., MGE Equipamentos e Serviços Rodoviários Ltda, Mitsui & Co.

(Brasil) S.A., MPE - Montagens e Projetos Especiais S.A., PROCINT - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda., Serveng-Civilsan S/A - Empresas Associadas de Engenharia, Siemens Ltda, TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira S/A, Temoinsa do Brasil Ltda, Trans Sistemas de Transportes S.A, Lucy Elisabete Pereira Teixeira (representando ConsTech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda.), Adagir de Salles Abreu Filho, Albert Fernando Blum, Amador Francisco Rodriguez Peñin, Andoni Sarasola Altuna, Andras Mukics Mesics, Antonio Joaquim Charro, Antonio Dias Felipe, Arthur Gomes Teixeira, Ben-Hur Coutinho Viana de Souza, Carlos Alberto Alves Roso, Carlos Alberto Penna Leopoldo, Carlos Eduardo Teixeira, Daniel Mischa Leibold, David Lopes, Edgard Camargo de Toledo Filho, Edson Yassuo Hira, Eduardo Cesar Basaglia, Edyval Antônio Campanelli Junior, Everton Rheinheimer, Fleury Pissaia, Francisco de Assiz Perroni, Francisco Essi Amigo, Haroldo Oliveira de Carvalho, Homero Lobo de Vasconsellos, Isidro Ramon Fondevila Quinonero, Jan-Malte Hans Jochen Orthmann, José Manuel Uribe Regueiro, José Ricardo Garcia Valladão, Juarez Barcellos Filho, Júlio César Leitão, Luiz Antonio Taulois da Costa, Luiz Fernando Ferrari, Manuel Carlos do Rio Filho, Marcelo Zugaiar dos Santos, Marco Antônio Barreiro Contin, Marco Vinicius Barbi Missawa, Marcos José Ribeiro, Maria Aparecida Ramos Bartholetti, Masao Suzuki, Massimo Andrea Giavina Bianchi, Maurício Evandro Chagas Memória, Moises Smaire Neto, Murilo Rodrigues da Cunha, Nelson Branco Marchetti, Newton José Leme Duarte, Paulo José de Carvalho Borges Junior, Paulo Munk Machado, Paulo Roberto Stuart, Paulo Rubens Fontenele Albuquerque, Peter Andreas Golitz, Phillipe Emile Michel Dufosse, Philippe Delleur, Reinaldo Goulart de Andrade, Renato Grillo Ely, Ricardo Mario Lamenza Alzogarray, Rinaldo Marques Tsuruda, Rodrigo Otávio Lobo da Costa, Ronaldo Cavalieri, Ronaldo Hikari Moriyama, Rosângela Lorena de Sousa Tsuruda, Ruy Marcos Grieco, Sergio Valente Lombardi, Stephanie Brun-Brunet, Telmo Giolito Porto, Wagner Ibarrola, Wagner Tadeu Ribeiro e Wilson Daré.

Advogados:

Leonor Augusta Giovine Cordovil, Marcela Abras Lorenzetti, Sérgio Varella Bruna, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira, Henrique Lago da Silveira, Caio Lacerda de Castro, Marina Lissa Oda Horita, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini, Arnaldo Penteado Laudisio, Paulo Fernando de Moura, Daniel Marcelino, Juliana Herdeiro Buzin, Ana Cecilia Pires Santoro, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Marco Antonio Fonseca Junior, Luiz Carlos Sigmaringa Seixas, Marcello Alencar de Araújo, Priscila Brolio Gonçalves, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Luiz Fernando Prado de Miranda, Flávio Luiz Yarshell, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Vitor Peres Colombini, Marcelo Mendes Montragio, Ricardo Noronha Inglez de Souza, Stefanie Schmitt Giglio, José Manoel de Arruda Alvim Netto, Eduardo Arruda Alvim, Guilherme Pimenta da Veiga Neves, André Marques Gilberto, Victoria Malta Corradini, Daniel Tinoco Douek, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Leonardo Lima Cordeiro, Ivan Henrique Moraes Lima, Antonio Nelson Gomes da Silva, Braz Martins Neto, Martileide Vieira Perroti, Mônica Moya Martins Wolff, Eduardo Humberto Dalcamim, Bruno de Siqueira Pereira, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Luciano Inácio de Souza, Joyce Midori Honda, Túlio Freitas do Egito Coelho, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Miguel Pereira Neto, Flavia Guimarães Leardini, Roberto Trigueiro Fontes, Thomas George Macrander, Daniela Moreira Sampaio Ribeiro, Eric Hadmann Jasper, Ivo Teixeira Gico Júnior, Henrique Di Yorio Benedito, José Carlos Magalhães Teixeira Filho, Anna Carolina Barros Regatieri, Rosane Rosolen de Azevedo Ribeiro, Rabih Nasser, Adriana Nogueira Mourão, Osmar Mendes Paixão Côrtes, João Paulo Fernandes de Carvalho, Luiz Carlos Lopes Madeira, Vicente Bagnoli, Alexandre Augusto Reis Bastos, Daniel Santos Guimarães, Rita de Cassia Noleto Maranhão de Oliveira do Amaral, João Guilherme Sampaio dos Anjos, Hugo Leonardo, Mariana Chamelette, Bruno Soares de Alvarenga, Nathalie Suemi Tiba Sato, Carlos Robetto Fomes Mateucci, Marcelo Procópio Calliari e outros.

Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia ADITAMENTO - VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA única Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS DESTINADAS À AQUISIÇÃO DE MATERIAL RODANTE E SISTEMAS AUXILIARES E MANUTENÇÃO DE TRENS E METRÔ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS. EXISTÊNCIA DE OBSCURIDADES, CONTRADIÇÕES E OMISSÕES NA DECISÃO EMBARGADA. EFEITOS INFRINGENTES. PROVIMENTO PARCIAL. Reestabelece multas pela reanálise de informações sobre o faturamento bruto das Embargantes. Declara a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva. Declara o arquivamento do feito por insuficiência de provas. Altera informações fáticas nos votos embargados. Fixa o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações para todos os Representados do presente processo Conhece do pedido de reapreciação e dá provimento para tornar sem efeito os atos do processo administrativo em relação à Representada Stephanie Brun-Brunet.

voto EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR TEMOINSA DO BRASIL LTDA., DAVID LOPES, WILSON DARÉ, MAURÍCIO EVANDRO CHAGAS MEMÓRIA E AMADOR PEÑIN Em atenção ao teor da Petição SEI nº 0789354, apresentada pela empresa Temoinsa do Brasil Ltda., David Lopes, Wilson Daré, Maurício Evandro Chagas Memória e Amador Peñin, na qual defenderam a necessidade de análise das questões de ordem pública suscitadas em seus Embargos de declaração, apesar do seu não conhecimento pela falta do pressuposto da tempestividade, passo a análise das referidas matérias. Em sua petição, sustentam as Partes, em síntese, que a decisão: i. foi obscura e contraditória ao aplicar a taxa SELIC para atualização das multas estipuladas aos Representados condenados no processo; ii. restou omissa ao não reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em favor do Sr. Wilson Daré; iii. foi contraditória na aplicação dos critérios do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, uma vez que teria deixado de individualizar a conduta da Temoinsa e das pessoas físicas a ela relacionadas, o que impediria a correta aplicação da norma supracitada. Primeiramente, compete reconhecer que matérias de ordem pública podem ser apreciadas a qualquer momento, inclusive de ofício pela autoridade julgadora. Portanto, tendo em vista que as questões relativas à correção monetária, à dosimetria das penas e à prescrição se encaixam nessa situação, passarei a sua análise doravante.

Todavia, devido ao não conhecimento dos presentes Embargos de Declaração por intempestividade, cumpre verificar a existência, ou não, de nulidades referentes a esses temas suscitados, não constituindo o presente exame uma análise propriamente dos Declaratórios em toda sua extensão, vale dizer, da constatação integral dos vícios alegados. No que diz respeito à suposta contradição na aplicaçãos dos critérios do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 pela ausência de individualização da conduta, as partes, ao questionarem a aplicação do referido artigo, em alguns momentos mencionam a ausência de individualização da conduta e, em outros, a falta de individualização da pena, todavia, o que se depreende dos autos é que estes foram condenados com base em vasto conjunto probatório, tendo como provas referenciadas aquelas constantes na individualização da conduta produzida pelo voto do Relator, conforme o disposto às fls. 1096 a 1216 (SEI 0637891), não se detectando a alegada ausência de individualização da conduta. Da mesma sorte, no tocante à dosimetria da pena, não há qualquer nulidade a ser reconhecida. Em verdade, o voto condutor levou em consideração tanto a jurisprudência deste Conselho em matéria de penalidades, quanto o nível de participação da Embargante e a dosimetria aplicada aos casos de cartel hardcore.

Aliás, foi reconhecida a menor participação das Partes no acordo colusivo e o estabelecimento da multa seguiu os mesmos critérios para as empresas com o mesmo nível de participação, tendo sido observados os critérios constantes do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, a diferença nos valores das multas se justifica pela diversidade de montantes de faturamento de cada uma das empresas, de forma que não há falar em proporcionalidade em relação a valores absolutos das sanções pecuniárias aplicadas. Observo que as multas aplicadas às pessoas físicas que não exerciam cargos estatutários e também às administradoras foram condizentes com a quantidade de projetos em que cada um esteve envolvida, bem como com o nível de atuação de cada Representada a qual o Embargante esteve vinculado, não havendo que se falar em ausência de justificativas para sua ponderação. Pelos motivos acima descritos, não verifico nulidades na aplicação das penas estabelecidas no presente caso. Em relação aos questionamentos concernentes à aplicação da taxa SELIC, destaco que o STJ classifica como matéria de ordem pública a correção monetária e os juros de mora, compreendendo-os como consectários legais da condenação principal, por essa razão, passarei a examinar os argumentos das Partes no que toca ao referido tema.

A esse respeito, veja-se que a incidência da taxa SELIC é simples meio de assegurar a equivalência de valores, necessária por conta do descasamento entre a multa aplicada em determinado momento e o seu efetivo pagamento. A atualização do faturamento das empresas para fins de cálculo da multa imposta pelo CADE não possui natureza punitiva, mas busca somente garantir que o valor da quantia devida esteja condizente com o momento de sua imputação a qualquer momento que venha a ser satisfeito pelo devedor. Ademais, a decisão em nada inova neste ponto, uma vez que respeita os limites legais impostos pelo art. 37, I, da Lei n° 12.529/2011 e está em linha com a vasta jurisprudência³ que foi construída possibilitando a aplicação da taxa SELIC para fins de dosimetria das penas no âmbito do CADE. Por fim, em relação ao item ii, temos que a prescrição da pretensão punitiva estatal é matéria de ordem pública, a qual pode, pela sua natureza, ser arguida e reconhecida a qualquer tempo, conforme disposto no art. 61 do Código de Processo Penal e consoante entendimento cristalizado das Cortes Superiores, motivo pelo qual insta avaliar em concreto a sua ocorrência, independentemente do não conhecimento dos Declaratórios. No presente caso, todavia, não se verifica a ocorrência da prescrição em favor do Sr. Wilson Daré, ainda que se aplique o prazo prescricional pela metade, tendo em vista sua idade a época do julgamento.

No presente caso aplicou-se o prazo prescricional de 12 anos, que, mesmo contado pela metade, resulta num prazo de 6 anos. No caso apresentado pelas Partes como paradigma, referente ao Sr. Murilo da Cunha, foi comprovado que sua participação no ilícito havia cessado há mais de 6 anos quando o inquérito fora instaurado. No caso do Sr. Wilson Daré, este atuou como administrador da Temoinsa pelo menos até dezembro de 2016, tendo sido sócio da empresa a partir de 08/02/2012 (fls. 1216 do Anexo de individualização da conduta - SEI 0637891), dessa forma, nota-se que o prazo prescricional, mesmo aplicado à metade e iniciado em 2013, no momento da instauração do inquérito, não extinguiria a pretensão punitiva em relação ao Sr. Wilson Daré, uma vez que não houve comprovação da sua saída do mercado antes da instauração do inquérito administrativo num prazo superior a 6 anos, como ocorreu no caso do Sr. Murilo. Pelas razões descritas acima, não vislumbro nulidade relativa ao não reconhecimento da extinção da pretensão punitiva em favor do Sr. Wilson Daré. Ante ao exposto, não vislumbro a ocorrência de nenhuma das nulidades suscitadas pelas Partes. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)