Ato de Concentração Sumário nº 08012.010793/2011-17

:: SEI / CADE - 0057768 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.006321/2014-46 Requerentes: Ternium S.A., Confab Industrial S.A. e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S.A. Advogados: Lauro Celidônio, Marcio Dias Soares, Ana Paula Martinez e outros. Pedido de Revisão feito por Companhia Siderúrgica Nacional Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Cristiano Rodrigo Dell Debbio, Hermes Nereu Oliveira e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Voto-Vogal: Conselheira Ana Frazão VOTO- Vogal VERSÃO PÚBLICA Presidente, eu também gostaria de fazer algumas considerações, iniciando por parabenizar o diligente trabalho do Conselheiro Gilvandro, como já é de hábito. Assim como o Conselheiro Márcio de Oliveira Junior, eu entendo que casos como o presente são de grande importância. O reexame de um ato de concentração é uma medida extremamente significativa, principalmente considerando o ambiente de assimetria informacional em que atua a autoridade antitruste. O presente pedido ainda está lastreado em princípio que é muito caro para o direito da concorrência, que é o da prevalência da realidade sobre a forma. Consequentemente, a CSN nos provoca a pensar que muitas operações podem ter efeitos que vão muito além dos documentos e instrumentos contratuais que normalmente estão submetidos ao nosso conhecimento, ainda que o acesso a tais questões possa ser muito difícil. Tais situações apresentam pelo menos dois desdobramentos, que precisam ser apreciados pelo Tribunal.

O primeiro deles diz respeito à questão da própria enganosidade em relação à apresentação de informações, o que não está necessariamente vinculado ao reconhecimento da necessidade do reexame, pois a jurisprudência do CADE é pacífica no sentido de que pode haver a enganosidade ainda que a informação omissa ou equivocada não interferisse na análise concorrencial. Entretanto, a enganosidade ainda pode ter prejudicado a análise concorrencial, hipótese em que, além da sua efetiva punição, haver-se-ia que cogitar igualmente do reexame da operação. O segundo desdobramento diz respeito às respostas que a autoridade antitruste pode dar para a hipótese em que, mesmo não tendo havido nenhuma enganosidade, houve alteração do controle após a notificação, ainda que meramente de fato, hipótese em que se poderia cogitar tanto do reexame ou até mesmo de uma nova notificação. Pois bem, a tese trazida pela CSN envolve todos esses dilemas e eu entendo que precisamos deixar uma porta aberta para que a comunidade, os concorrentes e os afetados por determinados atos de concentração possam trazer à apreciação do CADE fatos que, no seu entender, demonstrem ter havido enganosidade na apresentação de determinada operação – com possíveis repercussões na análise concorrencial - ou que demonstrem ter havido nova estruturação do controle supervenientemente à operação.

Entretanto, como bem disse o Conselheiro Gilvandro Araújo em seu voto, tais pedidos não podem ter por base apenas especulações e conjecturas. Afinal, estamos tratando aqui de algo muito sério, que implica reabrir uma discussão que, em princípio, já foi feita pelo CADE. Daí por que apenas se poderia cogitar de tal possibilidade diante de dados extremamente consistentes. Nesse sentido, um primeiro aspecto importante do caso é o fato, salientado pelo Relator, de que, independentemente da governança interna do controle adquirido pela Ternium - ou seja, se ele era compartilhado ou unitário -, tais aspectos não alterariam a análise concorrencial, já que esta foi feita de forma ampla e considerando o controle unitário da Ternium. Assim, sobrariam apenas duas questões: a eventual existência de enganosidade e a eventual mudança de controle que teria ocorrido após a notificação. No que diz respeito à enganosidade, eu entendo que, diante da assimetria informacional, as partes têm importante dever de informação e transparência em relação à autoridade antitruste. Isso quer dizer que as informações solicitadas nos formulários ou diretamente pela autoridade antitruste durante a instrução são apenas um piso mínimo de dados que devem ser oferecidos. Isso não quer dizer que as partes, dependendo da operação, não tenham o dever de prestar e esclarecer aspectos outros que não apenas os requeridos pela autoridade antitruste.

Na verdade, as partes têm o dever de informar todos os aspectos concorrencialmente importantes da operação que apresentam ao CADE, especialmente aqueles que não possam ser deduzidos ou aferidos diretamente dos instrumentos contratuais. Assim, eu entendo que pode haver enganosidade mesmo quando as partes oferecem as informações previstas nos formulários ou requeridas diretamente pela autoridade antitruste, mas deixam de informar aspecto importante sem o qual a análise concorrencial fica irremediavelmente prejudicada. Nesse caso, estaríamos diante de uma enganosidade por omissão. Por essa razão, considerei muito pertinente que o Conselheiro Gilvandro Araújo afastou as enganosidades elencadas pela CSN não apenas com base em um critério formal – as informações não terem sido previstas nos formulários ou não terem sido requeridas diretamente pela autoridade antitruste – mas por um critério material, consistente na inexistência de relevância da sua apresentação para a análise concorrencial que foi feita no julgamento do ato de concentração. De toda sorte, gostaria de explorar os pontos trazidos pela CSN, para o fim de demonstrar que os novos fatos não seriam passíveis de justificar a enganosidade ou o reexame da operação. O primeiro deles é a questão do ágio. Vejam bem: o Conselheiro Gilvandro Araújo já demonstrou muito bem que, nesse ponto, as partes nunca ofereceram nenhuma informação inverídica. No máximo, não teriam informado expressamente o valor do ágio.

Ocorre que tal informação, no contexto dos autos, não parece ter a relevância concorrencial que a CSN pretende lhe atribuir. O ágio é pago para quem alienou a participação societária. Portanto, ele foi pago para a Camargo e para a Votorantim. Em princípio, não se pode entender em que medida o ágio do caso concreto poderia ter repercussões na mudança interna da estrutura de controle da Usiminas, salvo se Camargo e Votorantim de alguma forma estivessem participando de uma simulação ou, pelo menos, já soubessem da mudança da governança interna do controle que se daria após a alienação de suas participações e, obviamente, já estivessem tirando proveito de tal fato. Essas questões, em tese, poderiam ter acontecido – eu não afasto isso a priori – mas não há, aqui, nenhum dado, nenhum indício consistente, de que realmente foi isso que ocorreu. Além de tudo, recebi informação que o valor do ágio pago pela Ternium foi totalmente compatível com a dinâmica do mercado. Teria sido o mesmo valor, inclusive, pago pela Nippon à Caixa dos Empregados em uma aquisição recente. Teria sido o mesmo valor ofertado pela CSN para adquirir essas mesmas participações societárias anteriormente. Então, não há nenhum motivo para se atribuir a tal ágio, pelo simples fato do seu valor, as conseqüências pretendidas pela CSN.

Em relação ao acordo de acionistas, o Conselheiro Gilvandro Araújo esclareceu muito bem que foi juntado o acordo correto e que em nenhum momento foi dito para o CADE que aquele acordo era idêntico ao acordo anterior. Não vou entrar aqui na discussão sobre se a informação para o mercado foi distinta, mas o fato é que, no CADE, a informação não foi enganosa. Quando se analisa o novo acordo de acionistas, o que se percebe é que o referido instrumento cria uma estrutura de controle compartilhado - os poderes da Ternium são exatamente iguais aos poderes da Nippon -, salvo se tivesse havido simulação ou tivesse havido uma modificação fática da estrutura de poder, aspectos que não estão suficientemente comprovados nos autos, pelo menos para o fim de justificar o reexame de uma operação. Com efeito, a análise do acordo de acionistas mostra que o referido contrato pretendeu criar um controle compartilhado. Então, no momento da notificação, não havia nenhuma razão para se questionar essa circunstância. Não altera a conclusão a análise do acordo e do ágio em conjuntos, até porque tanto a CVM como decisão judicial existente no caso refutaram a tese de aquisição de controle unitário, inclusive para efeitos também de se afastar o tag along. O voto do Conselheiro Gilvandro Araújo destaca, inclusive, um trecho da posição da CVM que me parece muito importante quando afirma claramente que não se trata da assunção de controle unitário:

“(...) o novo acordo de acionistas, mantendo na essência os mesmos mecanismos e princípios de governança do acordo original, não dará ao grupo Ternium o direito de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração e dos administradores da companhia, o que, por si só, afasta a possibilidade de novo membro do bloco de controle assumir o efetivo controle da Usiminas nos termos do artigo 116 da lei.” Eu não questiono, aqui, que o CADE poderia chegar a uma conclusão diversa da CVM, até porque cada autarquia tem competências distintas: enquanto a CVM tem foco na proteção do mercado de capitais, o nosso foco é concorrencial. Entretanto, é claro que, para chegarmos a uma conclusão distinta da CVM em um caso como esse, teríamos que ter elementos de fato extremamente convincentes e consistentes nesse sentido, e não me parece que realmente esses elementos estejam presentes aqui. Também na própria questão do relacionamento entre Ternium e a ArcelorMittal no México, eu fiquei muito confortável com o trecho do voto do Conselheiro Gilvandro Araújo em que ele mostra que, independentemente de não ser uma informação não solicitada no formulário – até porque o mercado relevante afetado pela operação era nacional - não se trata de informação que tenha relevância para a análise concorrencial já realizada, até por dizer respeito a mercado relevante distinto. Já em relação aos supostos contratos bilionários em favor da Nippon, a questão sempre me instigou.

Pela tese da CSN, seriam esses contratos o preço para a transferência do controle da Usiminas. É claro que tal circunstância não seria um elemento essencial para a comprovação da mudança do controle, mas teria grande importância para se entender a racionalidade econômica da conduta da Nippon, de abrir mão voluntariamente de um controle compartilhado em favor da Ternium. Porém, o que o Conselheiro Gilvandro Araújo explicou em seu voto é que tal acusação jamais foi comprovada. Esses contratos não vieram aos autos e a instrução por ele realizada levou à comprovação da existência de um número pequeno de contratos em favor do Grupo Nippon, inclusive no que diz respeito ao valor econômico. Isso realmente afasta a possibilidade da existência de uma “avalanche de contratos” em benefício da Nippon, como sustenta a CSN, como forma de contrapartida pela alteração do controle compartilhado. Por outro lado, não há outros elementos robustos que indiquem que ocorreu, ainda que após a notificação, uma mudança do controle compartilhado para um controle unitário. Vejam que não é simples a tese sustentada pela CSN, no sentido de que teria havido uma verdadeira subversão de poderes na Usiminas, sendo que a diretoria, em virtude de não poder ser destituída senão por consenso, estaria exercendo na prática o controle da companhia. Com efeito, há uma série de normas legais e estatutárias que, se não impossibilitariam, pelo menos dificultariam consideravelmente essa hipótese.

Entretanto, a tese da CSN é viável e possível. Ocorre que a sua comprovação depende da existência de elementos minimamente convincentes nesse sentido, os quais não estão presentes no caso. Quando se analisa a composição do Conselho de Administração de 2012 a 2014, vê-se a existência de uma configuração equilibrada e equânime entre a Nippon e a Ternium, com o mesmo número de conselheiros cada qual e com a presença de outros membros que não os vinculados ao acordo de acionistas. Por outro lado, a composição da diretoria também não revela, por si só, o “mandarinato” da Ternium, até porque, além de os nomes terem sido eleitos por unanimidade entre os membros do acordo de acionistas, tem-se igualmente diretores não vinculados a Ternium. Consequentemente, a mera análise organizacional da administração da Usiminas não é capaz de levar à conclusão de um controle unitário exercido pela Ternium. Por fim, não me parece que o interlocking tenha a influência concorrencial que a CSN pretende lhe atribuir. Embora a sua presença reforce o poder da Ternium, considerando a composição do Conselho e da diretoria, isso não seria suficiente para justificar a tese do “mandarinato”. Por outro lado, o interlocking costuma ter repercussões concorrenciais evidentes somente quando ocorre entre grupos mas não quando ocorre intra-grupo, tal como a hipótese ora apresentada, casos em que as suas repercussões são normalmente mais de índole societária do que concorrencial.

São esses comentários que eu gostaria de fazer, já acrescentando que acompanho integralmente o Conselheiro Gilvandro Araújo. Porém, mais uma vez, registro a sensibilidade que tenho quanto a esse tipo de pedido. Entretanto, como não temos aqui dados minimamente consistentes para encampar a tese que nos é proposta pela CSN, não há outra conclusão senão a de afastar a ocorrência de enganosidade e negar o pedido de reexame, tal como fez o relator. É o voto, Presidente. Ana Frazão Conselheira