Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0055071 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 30/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000625/2014-08 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Rio Grande do Norte - Sindipostos, Antônio Cardoso Sales, Agenor Silveira Távora Neto, José Vasconcelos da Rocha Júnior, Túlio Maurício Câmara Flor, Luiz da Costa Cirne Júnior, Rilder Medeiros e Fernando Dinoá Medeiros Filho, Posto Novo Horizonte II, Posto Novo Horizonte, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda. (Filial I), Posto Pium Ltda. (Posto Pirangi), Cavalcanti & Rocha Ltda. (Posto Arêz), Cavalcanti & Rocha Ltda. (Posto Litoral Norte), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Tirol Comércio Ltda., Joaquim Alves Flôr & Cia. Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alves Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II) Joaquim Alves Flôr & Cia. Ltda. (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alves Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr IV), M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Via Sul) e Petrobrás Distribuidora S/A. Advogados: Arthur Villamil Martins, Fernando Antônio Leal Caldas Filho, Pedro Lucas de Moura Soares, Fabiano de Cristo Cabral Rodrigues e outros. EMENTA:

EMENTA: Processo Administrativo. Suposta influência de conduta comercial uniforme, formação de cartel, criação de barreiras à entrada e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes no mercado de revenda de combustíveis automotivos no município de Natal/RN. Pedido de reconsideração da análise das questões preliminares de mérito e dos pedidos de produção de provas. Indeferimento. VERSÃO CONFIDENCIAL DE ACESSO RESTRITO RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 30 de abril de 2014 por meio da Nota Técnica de fls. 2.407/2.431, acolhida pelo Despacho nº 483 do Superintendente-Geral (fl. 2.432). A investigação iniciou-se a partir do recebimento de cópia de Inquérito Policial, instaurado em 30 de dezembro de 2009 e concluído em janeiro de 2012, para apurar suposta influência de conduta comercial uniforme, formação de cartel, criação de barreiras a entrada e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes no mercado de revenda de combustíveis automotivos no município de Natal/RN, representados pelo sindicato da categoria. As infrações à ordem econômica investigadas são passíveis de enquadramento no artigo art. 20, 1, III e IV, c/c art. 21, I, II, IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94, e também no art. 36, incisos I, III e IV e seu §30, 1, II, III e IV da Lei n° 12.529/11. A partir disso, os Representados foram notificados do prazo para a apresentação de defesa. A Representada Petrobras apresentou a sua defesa em 08 de julho de 2014 (fls. 2.526/2.569).

Em 02 de fevereiro de 2015, os Representados José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti, Rocha Ltda (Posto Arêz), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Antônio Cardoso Sales, Posto Novo Horizonte I, Posto Novo Horizonte II, Agenor Silveira Távora Neto, Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Via Sul), Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne I), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne II), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V), Tirol Comércio Ltda. e Sindipostos requereram dilação do prazo para apresentarem as suas respectivas defesas, o que, conforme o Despacho Decisório nº 3/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, foi deferido em 06 de fevereiro de 2015. Em 06 de fevereiro de 2015 o Representado Rildeniro apresentou a sua defesa, enquanto os demais Representados apresentaram as suas respectivas defesas em 18 e 19 de fevereiro de 2015.

Em 06 de abril de 2015, por meio do Despacho SG nº 387/2015, houve o saneamento do processo, com análise de questões preliminares e dos pedidos de produção de provas. Em 23 de abril de 2015, os Representados José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti, Rocha Ltda (Posto Arêz), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Antônio Cardoso Sales, Posto Novo Horizonte I, Posto Novo Horizonte II, Agenor Silveira Távora Neto, Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Via Sul), Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne I), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne II), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V), Tirol Comércio Ltda. e Rildeniro Mederios opuseram embargos de declaração em face da Nota Técnica nº 22/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, que fundamentou o Despacho SG nº 387/2015. Este é o relatório. ANÁLISE II.1.

Do rito processual dos Processos Administrativos Primeiramente, com relação à petição dos Representados (volume 3º dos presentes autos), deve-se esclarecer, como premissa essencial, que o rito dos Processos Administrativos para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, espécie do processo in casu, rege-se pelo disposto nos art. 146 a 162, e 212 a 226, do Regimento Interno do Cade – RICADE; complementando a Lei nº 12.529/2011 nos termos do comando legal contido no art. 83 dessa norma. Tal espécie de processo administrativo tramita por duas esferas distintas e complementares: a fase instrutória, de competência da Superintendência-Geral do Cade, cuja autoridade máxima é o seu Superintendente-Geral, e a fase decisória ou de julgamento, de competência do Tribunal Administrativo do Cade. Por certo, observa-se que não há previsão legal e/ou regimental de interposição de qualquer tipo de recurso por parte dos Representados durante a fase instrutória. Tal direito restringe-se ao momento processual posterior, quando o processo é remetido ao Tribunal do Cade para confirmação ou afastamento, pelo seu plenário, das conclusões apontadas no relatório circunstanciado produzido pela Superintendência-Geral. Conforme disposto no Regimento Interno do Cade, na fase de julgamento são cabíveis três tipos de recursos: Recurso Voluntário (art. 212 e seguintes, RICADE), Embargos de Declaração (art. 218 e seguintes, RICADE) e Reapreciação.

É forçoso entender, pois, que é incabível o conhecimento da manifestação dos Representados como Recurso Administrativo, que dirá como Embargos de Declaração, por absoluta ausência de previsão legal e, ainda, por já ter sido ela tomada pela autoridade máxima responsável pela instrução processual, ou seja, o Superintendente-Geral do Cade. Resta possível, apenas, seu recebimento como pedido de reconsideração ordinário em homenagem ao direito constitucional de petição, consagrado no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal de 1988. Cumpre, ainda, lembrar que os Representados terão adequada oportunidade processual para novamente sustentar seus fundamentos de fato e de direito perante o Tribunal Administrativo do Cade, conforme disposto no art. 76 da Lei nº 12.529/2011, não podendo ser ventilado qualquer desrespeito ou minoração do direito de ampla defesa e do contraditório garantido às partes. Dessa forma, sugere-se o recebimento das petições dos Representados como pedidos de reconsideração ordinários. II.2. Dos pedidos de reconsideração apresentados Os pedidos de reconsideração protocolados pelos Representados estão sumariados na Tabela I abaixo. Por razões metodológicas, as questões suscitadas serão tratadas em conjunto quando tiverem o mesmo objeto.

TABELA I – PEDIDOS DE RECONSIDERAÇÃO Representados Pedidos José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti, Rocha Ltda (Posto Arêz), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Antônio Cardoso Sales, Posto Novo Horizonte I, Posto Novo Horizonte II, Agenor Silveira Távora Neto, Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Via Sul), Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne I), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne II), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V), Tirol Comércio Ltda. (i) Delimitação do marco temporal das condutas investigadas e dos critérios para adoção deste marco temporal; (ii)Reconsideração do pedido de exclusão de Tirol Comércio Ltda. do polo passivo; (iii)Fundamentação para o indeferimento das provas periciais requeridas; (iv) Definição acerca da forma de recebimento das análises e estudos econômicos que poderiam ser apresentados (seriam recebidos como prova pericial ou prova documental);

(v)Justificação do depoimento pessoal do Representado Rildeniro Medeiros; (vi) Manifestação sobre o pedido de abertura de processo ou Inquérito Administrativo para apurar condutas praticadas pelo Procon-RN, MP/RN, Câmara de Vereadores de Natal e demais pessoas físicas e jurídicas componentes do “Movimento Combustível Mais Barato Já”. Rildeniro Medeiros (i) Fundamentação do indeferimento das provas requeridas; (ii) Justificação do depoimento pessoal do Representado Rildeniro Medeiros. II.2.1. Da alegada ausência de delimitação do marco temporal das condutas investigadas Os Representados alegaram que não houve a delimitação do marco temporal das condutas investigadas. Tal ausência, segundo eles, prejudicaria seu direito de defesa. Tal argumentação não é razoável. A nota técnica que fundamentou a instauração do presente processo administrativo apontou detalhadamente os indícios que fundamentaram esta decisão. Além disso, a nota também afirma explicitamente que os fatos investigados “teriam ocorrido entre o ano de 2009 e o ano de 2011” (fl. 2418). Tal afirmação deixa claro que o período analisado inclui todo o exercício de 2011. Se não fosse assim, teria sido estipulado um limite temporal em algum mês específico desse ano. Os Representados questionaram essa demarcação temporal, alegando que a colheita de provas se encerrou, no inquérito policial, em setembro de 2011.

Alegaram também que, com a publicidade e divulgação das investigações, qualquer atividade do suposto cartel teria sido desarticulada. A conclusão acerca da desarticulação ou não do cartel não será analisada neste momento, uma vez que avança em discussão de mérito que deve ser tratada em momento posterior do processo administrativo em curso. Em relação ao marco temporal, a opção por considerar todo o exercício de 2011 é uma decisão que visa resguardar a Administração Pública, assegurando a análise de todos os fatos e a investigação sobre a conduta de todos os possíveis envolvidos. O fato de a coleta de provas no inquérito policial ter se encerrado em setembro de 2011 não impede que tenha havido decisões até esse momento cujos efeitos tenham se desdobrado para além dele. Como dito anteriormente, determinar todos os aspectos relativos ao funcionamento do suposto cartel e seus efeitos é uma questão de mérito, a ser tratada oportunamente. Por ora, bastam os indícios de que houve a conduta colusiva para que se justifique a investigação em curso neste processo administrativo. Não houve, portanto, ao contrário do que alegam os Representados, “postura de se negar a informar o marco temporal dos fatos investigados” desta Superintendência-Geral. Ao contrário, ele está bem delimitado, ainda que sua demarcação possa ser distinta daquela desejada pelos Representados.

Vale lembrar que esse intervalo temporal pode ser ampliado, se das investigações realizadas durante a instrução do presente processo administrativo surgirem novas evidências para tanto. Essa é uma característica de um procedimento de natureza instrutória, como o presente processo administrativo. Desse modo, considerando que já houve nos autos a delimitação do marco temporal sob investigação, sugere-se o indeferimento deste pedido. II.2.2. Da reconsideração do pedido de exclusão de Tirol Comércio Ltda. do polo passivo A discussão acerca da definição do marco temporal sob investigação tem como objetivo principal a revisão do pedido formulado por Tirol Comércio Ltda. do polo passivo do presente processo administrativo. Alegam os Representados que tal exclusão se justifica uma vez que a companhia só está sendo investigada pelo fato de ter entre seus sócios o Representado Luís da Costa Cirne Júnior (ainda que de forma indireta, por sua participação na Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda) e que este se tornou sócio após o período sob investigação. Considerando que o marco temporal sob investigação abrange todo o exercício de 2011 e que Luís da Costa Cirne Júnior se tornou sócio da Tirol Comércio Ltda. ainda nesse exercício, não faz sentido sustentar a exclusão desta empresa do polo passivo. Assim, sugere-se também o indeferimento deste pedido, mantendo-se a Tirol Comércio Ltda. entre os Representados deste processo administrativo. II.2.3.

Da alegada ausência de fundamentação para o indeferimento das provas requeridas A análise dos requerimentos de produção de provas realizada na Nota Técnica nº 22/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE resultou no indeferimento dos pedidos formulados pelo Representado Rildeniro Medeiros, referentes a provas periciais e testemunhais. Essa decisão foi objeto de pedido de reconsideração pelo Representado, que alegou não ter havido motivação para o indeferimento do pedido. Tal afirmação, entretanto, não está equivocada. Diz a nota mencionada: “O Sr. Rildeniro Medeiros solicitou a ‘oitiva de testemunhas a serem arroladas em prazo a ser assinado pela Superintendência em caso de seu deferimento’. Conforme já explanado no tópico II.2.5 da presente Nota Técnica, o Despacho que determinou a instauração do presente Processo Administrativo informou que os Representados deveriam especificar e justificar as provas a serem produzidas. As notificações expedidas por esta SG/CADE com o fim de promover a citação dos Representados também foram claras ao informar que “em caso de interesse na produção de prova testemunhal, deverão declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei n° 12.529/2011 c.c. art. 155, §2°, do Regimento Interno do Cade”. (g.n.) Observa-se que o Representado não indicou na ocasião adequada as pessoas das oitivas.

Assim, considerando a necessidade de preparação e organização da produção dessas provas (agendamento, intimação das testemunhas e realização das oitivas, etc.), conforme o art. 155, §§ 2º, 3º e 4º do RICADE, e, analogamente, o art. 407 e seguintes e o art. 421 e seguintes do Código de Processo Civil, verifica-se que o Representado não aproveitou o momento processual adequado para a produção da referida prova, cumprindo-se a esta SG/CADE indeferi-la, sob pena de retardamento da regular marcha processual”. (grifos nossos) É clara a motivação que levou ao indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal neste caso: o pedido não foi formulado no momento processual adequado, apesar dos diversos avisos para que fosse feito, tanto no despacho de instauração deste processo administrativo como na notificação enviada ao Representado. Dessa forma, não há razão para que tal pedido seja reconsiderado agora. Sugere-se, assim, indeferimento de tal pedido de reconsideração. Em relação ao requerimento de provas periciais econômicas e contábeis, tanto o Representado Rildeniro como os demais Representados mencionados afirmaram, em seus pedidos de reconsideração, que essas provas foram indeferidas sem a devida fundamentação. Segundo os Representados, a perícia econômica buscaria comprovar: (i) a ausência de poder econômico por parte dos Representados, por meio de cálculo do Herfindahl–Hirschman Index (HHI) e do Lerner Index (Ln);

(ii) a ausência de potencialidade de danos à livre concorrência em razão das informações divulgadas pelo Sindicato aos seus associados; e, ainda, (iii) identificar o grau de participação de mercado dos Representados. Já a perícia contábil requerida pelo Sr. Rildeniro buscaria demonstrar que o Representado jamais aferiu qualquer ganho pecuniário anormal, enquanto os demais Representados supramencionados buscam comprovar a inexistência de: (i) aumento injustificado de preços; (ii) lucros abusivos dos representados; e (iii) qualquer vantagem econômica dos representados em razão das condutas que lhes são imputadas. A Nota Técnica nº 22/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE entendeu ser desnecessária a realização de tal perícia, uma vez que não havia discussão acerca dos níveis de concentração de mercado no caso em questão. Apesar disso, a nota afirma que: “(...) os Representados podem produzir, às suas expensas, tais provas na forma de estudos e pareceres técnicos, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual, conforme explicado no tópico anterior”. Em relação à perícia contábil, adotou-se o entendimento que se trataria de prova de natureza documental, que pode ser produzida pelos Representados e juntada aos autos a qualquer momento da instrução em curso.

A insistência neste pedido carece de fundamentação, uma vez que em nenhum momento criou-se impedimento para que os Representados produzissem os estudos técnicos que desejassem e os juntassem aos autos. Dito isso, qualquer outra análise sobre a questão corre o risco de adentrar na análise de mérito do caso, antecipando uma discussão que será realizada no momento oportuno. Dessa forma, sugere-se a manutenção da decisão anterior e o indeferimento dos pedidos de realização de perícias econômica e contábil, ressalvado, novamente, o direito dos Representados de apresentarem quaisquer novos documentos que julgarem pertinentes até o fim da instrução processual. II.2.4. Da definição acerca da forma de recebimento das análises e estudos econômicos que poderiam ser apresentados Considerando o que foi exposto no item anterior, resta afirmar que os estudos técnicos apresentados pelos Representados serão recebidos nos autos como provas documentais, compondo o conjunto probatório que ajudará esta Superintendência-Geral a formar seu parecer sobre o caso. Tais estudos, se forem apresentados, se juntarão a outros já existentes nos autos, contribuído para a compreensão dos eventos relatados neste processo administrativo. Evidentemente, toda manifestação desta Superintendência-Geral sobre o caso será objeto de notificação dos Representados, que disporão do prazo legalmente definido para expor suas considerações, garantindo-se, assim, seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório.

II.2.5. Da justificativa do depoimento pessoal do Representado Rildeniro Medeiros Os Representados questionaram as razões pelas quais foi determinado, por esta Superintendência-Geral, o depoimento pessoal do Representado Rildeniro Medeiros. Alegaram basicamente que: (i) tal convocação deveria ser fundamentada; (ii) o interrogatório deveria ser realizado no fim da instrução processual, sob pena de nulidade absoluta. Em relação à argumentação da nulidade, cabe dizer que há jurisprudência firme a respeito do tema, afirmando entendimento contrário ao dos Representados: STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 21633 RN 2006/0053542 Data de publicação: 04/06/2007 Ementa:RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OITIVA DE TESTEMUNHAS E INTERROGATÓRIO DO ACUSADO. INVERSÃO. PRAZO PARA CONCLUSÃO. EXTRAPOLAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE DESCARACTERIZADA. I- A inversão da ordem de oitiva de testemunhas e interrogatório do acusado, bem como a extrapolação do prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar não acarretam a sua nulidade, se, em razão disso, não houve qualquer prejuízo para a defesa do acusado. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief. II - Na espécie, o recorrente compareceu a todos os depoimentos das testemunhas, algumas por ele arroladas, tendo tido a possibilidade de reinquiri-las ou contraditá-las; ofereceu defesa escrita através de advogado constituído; postulou pela produção de provas;

juntou os documentos que achava pertinentes, além de ter requerido a dispensa do depoimento de uma das testemunhas. III - O transtorno de personalidade do qual estava acometido na época da infração funcional não retirou do recorrente a capacidade de entendimento e discernimento, podendo, assim, responder pelos seus atos, razão pela qual não poderia influir no julgamento do processo disciplinar. IV - Não há previsão na Lei Complementar Estadual nº 122/94 quanto à necessidade de intimação do servidor da conclusão do relatório final da comissão processante. Recurso ordinário desprovido. (grifos nossos) TJ-DF - APELAÇÃO CÍVEL APL 2630320098070016 DF 0000263-03.2009.807.0016 Data de publicação: 29/05/2012 Ementa: ADMINISTRATIVO. EXCLUSÃO DE BOMBEIRO MILITAR DA CORPORAÇÃO. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO AO CBMDFT. DESCABIMENTO. 1. NÃO CONFIGURA ILEGALIDADE A SESSÃO SECRETA REALIZADA PELO CONSELHO DE DISCIPLINA, PORQUANTO APENAS DELIBERA SOBRE O RELATÓRIO A SER REDIGIDO, DE CARÁTER MERAMENTE OPINATIVO E SEM EFEITO VINCULANTE, CABENDO AO COMANDANTE GERAL DO CBMDF A DECISÃO FINAL. 2. A INVERSÃO PROCEDIMENTAL NA ORDEM DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS, INTERROGATÓRIO DO ACUSADO E ENTREGA DE LIBELO ACUSATÓRIO NÃO CONSTITUI CAUSA DE NULIDADE SE AUSENTE PREJUÍZO À DEFESA. 3. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. LEGALIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO DO MILITAR DAS FILEIRAS DO CBMDF. 4. RECURSO IMPROVIDO.

(grifos nossos) STJ - MANDADO DE SEGURANÇA MS 8409 DF 2002/0061836-4 Data de publicação: 31/03/2003 Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IRREGULARIDADES. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. Na moldura legal do processo administrativo disciplinar não se exige que da portaria de instauração conste exposição minuciosa dos fatos imputados ao servidor, providência essa que é imperativa na fase de indiciamento, na forma prevista no art. 161 , da Lei nº 8.112 /90, e em consonância com o princípio constitucional da ampla defesa. - Tendo os impetrantes participado de toda a fase instrutória do processo e inclusive apresentado defesa escrita após o indiciamento, não há que se alegar cerceamento de defesa. - A inversão da ordem de oitiva de testemunha e interrogatório dos acusados não é motivo para nulidade, se não for comprovado que tal fato implicara em prejuízo dos últimos. - Segurança denegada. (grifos nossos) STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 41439 DF 2013/0063825-2 EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.DISCIPLINAR. SERVIDOR DISTRITAL. PENALIDADE DE DEMISSÃO. DESÍDIA. INVERSÃO NA OITIVA DETESTEMUNHAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE DANOS. PRECEDENTE. PROVAS DOS AUTOS. FALTAS AO SERVIÇO NÃO JUSTIFICADAS, TAMPOUCO COMPENSADAS. MALFERIMENTO DA PROPORCIONALIDADE E DARAZOABILIDADE. INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.

Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a ordem em pleito mandamental de anulação de decreto de demissão de servidor público distrital por desídia. O servidor foi demitido com base nos art. 116, inciso X, art. 117, inciso XV e art. 132, inciso VI, todos da Lei n. 8.112⁄90, por ter faltado 52 vezes, semjustificativa ou compensação de horários. 2. O recorrente postula a nulidade do PAD - Processo Administrativo Disciplinar - em razão de eventual inversão na oitiva das testemunhas, bem como pela inexistência de fato passível de punição - teria sido outorgado com horário especial para realizar estágio em residência médica - e, por fim, por violação aos princípios darazoabilidade e da proporcionalidade. 3. A inversão na oitiva de testemunhas não ensejou nenhum prejuízo à defesa, seja em razão de o servidor ter tido pleno acesso aos autos ao longo da instrução, seja em razão da possibilidade de juntada de defesa, ao final da instrução e antes do julgamento. Ante a ausência de demonstração de prejuízo, não há falar em nulidade,impondo-se o brocardo "pas de nullité sans grief". Precedente: MS 9.795⁄DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 20.9.2013. 4. Há materialidade comprovada da existência de 52 faltas não justificadas. O recorrente havia sido outorgado com o direito ao horário especial, contudo, tal direito não o eximia da obrigação de compensar o horário, o que não foi feito. 5.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera somente ser possível o acolhimento do pleito de violação à razoabilidade e à proporcionalidade em casos excepcionais, nos quais esteja bem evidenciada a dissociação entre as provas dos autos e as conclusões do processo disciplinar. Não é o caso dos autos, no qual adesídia se mostra patente, atraindo a aplicação dos art. 116, inciso X, art. 117, inciso XV e art. 132, inciso VI, todos da Lei n. 8.112⁄90. Precedente: RMS 39.486⁄RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2.5.2014. Recurso ordinário improvido. (grifos nossos) Em relação à fundamentação da convocação de depoimento pessoal do Representado Rildeniro Medeiros, a Técnica nº 22/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE foi explícita ao justificar o motivo para tal convocação: “Considerando a necessidade de apuração dos fatos e convencimento desta autoridade de defesa da concorrência acerca dos indícios que embasam o Processo Administrativo em tela e com vistas a esclarecer a possível participação dos Representados nas condutas ora investigadas, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011”. Para que não pairem dúvidas quanto à fundamentação legal de tal convocação, a Lei nº 12.529, de 2011, prevê em seu art. 13 que a Superintendência-Geral pode requisitar esclarecimentos orais de qualquer pessoa. In verbis: Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...) VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei:

(...) b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, na forma desta Lei; Assim, resta claro que a referida convocação não apenas se insere no rol de competências desta Superintendência-Geral como também não fere qualquer dispositivo constitucional ou legal, conforme a jurisprudência apresentada. Desse modo, sugere-se o indeferimento deste pedido dos Representados, uma vez que a fundamentação requerida já estava explicitada e não há qualquer impedimento legal para a convocação do Representado para prestar depoimento pessoal no presente momento processual, uma vez que o mesmo terá outras oportunidades posteriores para falar nos autos, como na apresentação de novas alegações nesta SG e, ainda, alegações perante o Tribunal do Cade. II.2.5. Manifestação sobre o pedido de investigação para apurar condutas praticadas pelo Procon-RN, MP/RN, entre outras entidades Os Representados pedem que esta Superintendência se manifeste quanto ao pedido de abertura de processo ou Inquérito Administrativo para apurar condutas praticadas pelo Procon-RN, MP/RN, Câmara de Vereadores de Natal e demais pessoas físicas e jurídicas componentes do “Movimento Combustível Mais Barato Já”.

Informa-se que qualquer denúncia ou indício de práticas que podem ensejar a abertura de investigação por esta Superintendência deverão ser encaminhados de forma autônoma para que esta SG possa análisá-los de forma criteriosa, pois os fatos reportados não são objeto do presente processo, e, portanto, esta não é a via adequada para análise e discussão de tais fatos, evitando-se, assim, possíveis confusões e retardamentos da marcha processual. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: i) indeferimento dos pedidos de reconsideração formulados pelos Representados José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti, Rocha Ltda (Posto Arêz), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Antônio Cardoso Sales, Posto Novo Horizonte I, Posto Novo Horizonte II, Agenor Silveira Távora Neto, Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda.

(Posto Via Sul), Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne I), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne II), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V), Tirol Comércio Ltda., referentes à: delimitação do marco temporal das condutas investigadas e dos critérios para adoção deste marco temporal; reconsideração do pedido de exclusão de Tirol Comércio Ltda do polo passivo; fundamentação para o indeferimento das provas periciais requeridas; definição acerca da forma de recebimento das análises e estudos econômicos que poderiam ser apresentados (seriam recebidos como prova pericial ou prova documental); justificação do depoimento pessoal do Representado Rildeniro Medeiros; manifestação sobre o pedido de abertura de processo ou inquérito administrativo; ii) indeferimento do pedido de reconsideração formulado pelo Representado Rildeniro Medeiros, referente a: fundamentação do indeferimento das provas requeridas; justificação da necessidade do depoimento pessoal do Representado Rildeniro Medeiros.