Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0043935 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 22/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000625/2014-08 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Rio Grande do Norte - Sindipostos, Antônio Cardoso Sales, Agenor Silveira Távora Neto, José Vasconcelos da Rocha Júnior, Túlio Maurício Câmara Flor, Luiz da Costa Cirne Júnior, Rilder Medeiros e Fernando Dinoá Medeiros Filho, Posto Novo Horizonte II, Posto Novo Horizonte, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda. (Filial I), Posto Pium Ltda. (Posto Pirangi), Cavalcanti & Rocha Ltda. (Posto Arêz), Cavalcanti & Rocha Ltda. (Posto Litoral Norte), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Tirol Comércio Ltda., Joaquim Alves Flôr & Cia. Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alves Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II) Joaquim Alves Flôr & Cia. Ltda. (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alves Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr IV), M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Via Sul) e Petrobrás Distribuidora S/A. Advogados: Arthur Villamil Martins, Fernando Antônio Leal Caldas Filho, Pedro Lucas de Moura Soares, Fabiano de Cristo Cabral Rodrigues e outros. EMENTA:

Processo Administrativo. Suposta influência de conduta comercial uniforme, formação de cartel, criação de barreiras a entrada e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes no mercado de revenda de combustíveis automotivos no município de Natal/RN. Análise de questões preliminares de mérito e pedidos de produção de provas. Deferimento parcial. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO[1] Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 30 de abril de 2014 por meio da Nota Técnica de fls. 2.407/2.431, acolhida pelo Despacho nº 483 do Superintendente-Geral (fl. 2.432). A investigação iniciou-se a partir do recebimento de cópia de Inquérito Policial, instaurado em 30 de dezembro de 2009 e concluído em janeiro de 2012, para apurar suposta influência de conduta comercial uniforme, formação de cartel, criação de barreiras a entrada e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes no mercado de revenda de combustíveis automotivos no município de Natal/RN, representados pelo sindicato da categoria. As infrações à ordem econômica investigadas são passíveis de enquadramento no artigo art. 20, 1, III e IV, c/c art. 21, I, II, IV e V, ambos da Lei n° 8.884/94, e também no art. 36, incisos I, III e IV e seu §30, 1, II, III e IV da Lei n° 12.529/11. A partir disso, os Representados foram notificados do prazo para a apresentação de defesa. A Representada Petrobras apresentou a sua defesa em 08 de julho de 2014 (fls. 2.526/2.569).

Em 02 de fevereiro de 2015, os Representados José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti, Rocha Ltda (Posto Arêz), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Antônio Cardoso Sales, Posto Novo Horizonte I, Posto Novo Horizonte II, Agenor Silveira Távora Neto, Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Via Sul), Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne I), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne II), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V), Tirol Comércio Ltda. e Sindipostos requereram dilação do prazo para apresentarem as suas respectivas defesas, o que, conforme o Despacho Decisório nº 3/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, foi deferido em 06 de fevereiro de 2015. Em 06 de fevereiro de 2015 o Representado Rildeniro apresentou a sua defesa, enquanto os demais Representados apresentaram as suas respectivas defesas em 18 e 19 de fevereiro de 2015. Este é o relatório. II.

ANÁLISE A presente Nota Técnica objetiva analisar eventuais questões preliminares de mérito argüidas pelos Representados, bem como analisar os pedidos de produção de provas. Por razões metodológicas, as questões preliminares suscitadas pelos Representados serão tratadas conjuntamente quando tiverem o mesmo objeto. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. Representado Preliminares José Vasconcelos da Rocha Júnior Posto Pium Ltda. Posto Pium Ltda (Filial I) Posto Pium Ltda (Posto Piramgi) Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Arêz) Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte) Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do RN - Sindipostos Túlio Maurício Câmara Flor Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I) Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II) Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III) Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV) Fernando Dinoá Medeiros Filho M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda (Posto Via Sul) Agenor Silveira Távora Neto Antônio Cardoso Sales Posto Novo Horizonte I Posto Novo Horizonte II Luiz da Costa Cirne Júnior Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda. Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne I) Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne II) Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne III) Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne IV) Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne V) Tirol Comércio Ltda.

Cerceamento de defesa por utilização de provas ilícitas: inquérito policial conduzido por autoridade incompetente; Cerceamento de defesa por utilização de provas ilícitas: ausência de fundamentação da primeira ordem judicial que autorizou a quebra do sigilo telefônico dos investigados; Cerceamento de defesa por utilização de provas ilícitas: prorrogações sucessivas e ilegais das interceptações telefônicas por prazo irrazoável; Cerceamento de defesa por impossibilidade de impugnação da autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas. Rildeniro Medeiros Posto Pium Ltda. Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Arêz) Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne I) Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne II) Tirol Comércio Ltda. Ilegitimidade passiva. II.1. Das Preliminares Suscitadas II.1.1. Da alegada ilegitimidade passiva do Sr. Rildeniro Medeiros Em sua defesa, o Representado Rildeniro Medeiros alegou que não tem legitimidade para figurar no polo passivo do presente processo, haja vista não fazer parte de nenhum dos agentes econômicos investigados e processados e que, por tal motivo, não poderia praticar ilícito concorrencial. Argumentou, ainda, que não seria possível penalizar uma pessoa física, nos moldes da Lei Antitruste, que não integra algum agente econômico envolvido na prática anticoncorrencial investigada.

Por fim, explanou também que as suas condutas desempenhadas como assessor de comunicação e gerente de crise de imagens não influiria na criação de um cartel, tampouco corresponderiam às condutas tipificadas na legislação antitruste, bem como não teria auferido qualquer vantagem financeira além do que já auferia com a sua profissão de jornalista. Tais argumentos não merecem prosperar. Inicialmente, verifica-se que tanto a Lei nº 8.884/94 quanto a Lei 11.529/11 se aplicam a qualquer pessoa física ou jurídica que possa ter praticado atos que sob qualquer forma tenham por objeto ou possam produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 20 da Lei nº 8.884/94 e art. 36 da Lei 11.529/11. Isso é o que se observa do art. 15 da referida lei, abaixo transcrito, substituído pelo art. 31 da Lei nº 12.529/11, in verbis: Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Desse modo, conforme disposto na legislação antitruste, o Representado é parte legítima para figurar no polo passivo do presente processo.

O fato de não ser parte de qualquer dos agentes econômicos investigados não justifica a alegação de que a lei não se aplica ao Representado, pois conforme o texto acima, a lei se aplica a qualquer pessoa física que comete infração econômica, motivo pelo qual se sugere o afastamento de tal argumento. Ademais, ressalta-se que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta – o que claramente não é o caso. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório – o que foi feito na Nota Técnica de instauração (fls. 2.407/2.431), que apontou os fatos e indícios que motivaram a inclusão do Representado no polo passivo. No entanto, a apuração da suposta participação do Representado na conduta investigada situa-se na discussão de mérito, sendo incabível sua apreciação em sede de preliminar, sendo a instrução probatória o momento processual adequado para que o Sr.

Rildeniro, em sede de contraditório, aponte os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foi ele a praticou. Entende-se ser oportuna, ao menos até o final da instrução, a manutenção do Representado no polo passivo do presente processo, a fim de que se verifique seu eventual envolvimento nas práticas investigadas. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão do Sr. Rildeniro no polo passivo do feito, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. II.1.2. Da alegada ilegitimidade passiva dos posto Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda.[2] – Posto Cirne I, posto Cirne Pneus Comércio Serviços Ltda. – Posto Cirne II[3] e Tirol Comércio Ltda. O Representado Posto Cirne I argumentou que somente foi constituído em 09 de maio de 2012, e apenas foi autorizado pela ANP a iniciar suas atividades em 06 de junho de 2013, portanto, mais de um ano e meio após os fatos apurados no Processo Administrativo, conforme cópia de sua inscrição no CNPJ (fl. 176 e 177 da petição SEI nº 0025959). Portanto, não poderia ser considerado infrator da ordem econômica se sequer existia naquele momento. O Representado Posto Cirne II alega que ainda que a sua pessoa jurídica tenha sido constituída em 11/09/2009, conforme consta do seu cartão de CNPJ (fls.

179/181 da referida petição), somente foi autorizado a funcionar pela ANP em 13/07/2012, tendo iniciado as suas atividades comerciais em de outubro de 2012 - após o período das investigações e muito depois dos fatos narrados neste processo administrativo. Já o Representado Tirol Comércio Ltda. argüiu que o Representado Luis da Costa Cirne Júnior apenas passou a compor o seu quadro societário no dia 1º de dezembro de 2011, quando os fatos investigados no presente processo remontariam até o mês de setembro de 2011. Ainda, afirmou que o Sr. Luis da Costa participa de seu quadro societário indiretamente, por meio de outra pessoa jurídica (Cirne Pneus), da qual ele e outros parentes seriam sócios. Portanto, consideram que não há motivo algum para que continuem como Representados neste feito, requerendo sua exclusão do polo passivo. Ao analisar os documentos trazidos aos autos pelos Representados Posto Cirne I e Posto Cirne II, observa-se os postos só passaram a operar, respectivamente, em junho de 2013 e outubro de 2012 – datas posteriores a investigação e motivo pelo qual não é possível supor qualquer participação do Representado no suposto ilícito concorrencial investigado. Diante dos argumentos e provas trazidas, sugere-se o deferimento da preliminas suscitada, bem como a exclusão do Representados Posto Cirne I e Posto Cirne II. do polo passivo do presente Processo Administrativo. Contudo, a alegação do Representado Tirol Comércio Ltda. não deve prosperar.

De acordo com os documentos de fls. 388/392 da petição SEI nº 0025959, o Posto Cirne passou a compor o quadro societário em 1º de outubro de 2011, e não em 1º de dezembro de 2011 como alegado. Ademais, as investigações se encerraram em janeiro de 2012. Em 04 meses é possível que o Representado Tirol tenha participado das condutas ilícitas – o que só será apurado na análise de mérito do caso, que será feita em momento oportuno. Assim, pelo lapso temporal de outubro de 2011 a janeiro de 2012, não há que se falar em ilegitimidade passiva desse Representado – motivo pelo qual a preliminar argüida seve ser afastada. II.1.3. Da alegada ilegitimidade passiva dos postos Pium Ltda. e Cavalcanti e Rocha Ltda. Os Representados Posto Pium Ltda. (Posto Nísia) e Cavalcanti e Rocha Ltda. (Posto Arês) alegam que estão localizados nos Municípios de Nísia Floresta e de Arês, enquanto a Superintendência-Geral definiu o mercado relevante geográfico como Município de Natal/RN. Portanto, deveriam ser excluídos do polo passivo do processo. Conforme alegado, a Nota Técnica nº 127/2014 definiu o mercado relevante como Natal, estando os Representados fora do mercado previamente estabelecido conforme documentação de fls. 285/289 da petição SEI nº 0025440. Assim, entende-se que a preliminar argüida deve ser deferida e que os Representados devem ser excluídos do polo passivo. II.1.4.

Do alegado cerceamento de defesa Todos os Representados, à exceção de Rildeniro Medeiros e da empresa Petrobrás Distribuidora S/A, argúem, ainda, que a Nota Técnica que instaurou o presente Processo Administrativo padece de inúmeras irregularidades que acarretariam o próprio cerceamento de defesa dos Representados, seja no que tange à análise econômica das supostas infrações, seja no que concerne à própria existência de indícios de que tais supostas infrações realmente ocorreram. Assim, a análise será pormenorizada em cada tipo de cerceamento de defesa alegado pelos Representados. II.1.4.1 Utilização de provas ilícitas: inquérito policial conduzido por autoridade incompetente Os Representados José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Arêz), Cavalcanti, Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B.

Comércio e Derivados de Petróleo Ltda (Posto Via Sul), Agenor Silveira Távora Neto, Antônio Cardoso Sales, Posto Novo Horizonte I, Posto Novo Horizonte II, Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne I), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne II), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V) e Tirol Comércio Ltda., bem como Sindipostos – RN alegam que a autoridade que presidiu o inquérito policial é incompetente para investigar os crimes supostamente cometidos pelos Representados. No presente caso as investigações foram conduzidas pela Polícia Federal e, conforme aduzem os Representados, por ser um crime da esfera estadual, deveria ser investigado pela Polícia Civil. A alegação apresentada pelos Representados não merece prosperar. A análise sobre a competência para a investigação na esfera criminal, se da Polícia Civil ou Polícia Federal, não compete a esta Autarquia. Mesmo que prevalecesse a tese do deslocamento da competência para a esfera estadual, não haveria porque entender que as provas produzidas tornar-se-iam nulas apenas por essa circunstância. Com efeito, o § 2º do art.

do Código de Processo Civil prescreve que “Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente..” A doutrina e a jurisprudência entendem que, nessa hipótese, os autos devem ser remetidos ao Juízo competente, que terá de aproveitar todos os atos probatórios já praticados[4]. Essa orientação vale inclusive para incompetência absoluta em matéria criminal[5], sendo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu no sentido de admitir a possibilidade de ratificação pelo Juízo competente até mesmo os atos decisórios. Os seguintes julgados exemplificam o argumentado: HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RATIFICAÇÃO. PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. INQUÉRITO NO ÂMBITO DO STF. LEI Nº 8.038/90. 1. “Tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente”. Precedentes. (...). (HC 83006, Rel. min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 29.08.2003) HABEAS CORPUS. (...) Em princípio, a jurisprudência desta Corte entendia que, para os casos de incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados. Sendo possível, portanto, a ratificação de atos não-decisórios. (...) 6. Posteriormente, a partir do julgamento do HC nº 83.006-SP, Pleno, por maioria, Rel. Min.

Ellen Gracie, DJ 29.08.2003, a jurisprudência do Tribunal evoluiu para admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios. (HC 88262, segundo julgamento, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30.03.2007) (g.n.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. ATOS DECISÓRIOS. POSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO. 1. Este Tribunal fixara anteriormente entendimento no sentido de que, nos casos de incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados, sendo possível a ratificação dos atos sem caráter decisório. Posteriormente, passou a admitir a possibilidade de ratificação inclusive dos atos decisórios. Precedentes. Agravo regimental a que se nega seguimento. (RE 464.894-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 14.08.2008) Caberá ao Poder Judiciário pronunciar-se acerca da competência da Polícia Federal ou Polícia Civil para presidir as investigações. Ainda mais, diante de uma eventual decisão sobre a incompetência da Polícia Federal para adotar medidas investigativas ainda ficará a cargo do Poder Judiciário a decisão sobre quais atos serão válidos, já que o simples reconhecimento da incompetência não gera, a priori, a nulidade de todos os atos praticados na esfera criminal.

Nesse sentido, considerando que não cabe ao Cade adentrar sobre a competência da Polícia Federal para investigar, no âmbito criminal, os delitos supostamente praticados pelos Representados, já que não abarca as competências desta Autarquia. Sugere-se o afastamento da preliminar. E, ainda que diante de uma suposta decisão sobre a incompetência da atuação da Polícia Federal, há que se decidir sobre quais atos praticados pela Polícia Federal haveria vícios de nulidade e, nesse ponto, o Cade também carece de competência para tal análise, devendo aguardar manifestação do Poder Judiciário. Enquanto não houver decisão definitiva do Judiciário sobre essa questão, inexistem obstáculos à utilização das provas pelo Cade, mesmo porque os atos decisórios e probatórios praticados por Juízo supostamente incompetente podem ser ratificados posteriormente pelo Juízo competente. Assim, conclui-se pela insubsistência da preliminar argüida, sugerindo-se sua rejeição. II.1.4.2. Ausência de fundamentação da primeira ordem judicial que autorizou a quebra do sigilo telefônico dos investigados Os Representados José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Arêz), Cavalcanti, Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda.

(Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda (Posto Via Sul), Agenor Silveira Távora Neto, Antônio Cardoso Sales, Posto Novo Horizonte I, Posto Novo Horizonte II, Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne I), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne II), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V) e Tirol Comércio Ltda., bem como Sindipostos – RN afirmam que a primeira ordem judicial que autorizou a quebra de sigilo telefônico não teria sido fundamentada pelo juiz, o que tornaria a quebra de sigilo ilegal. Por tal motivo, os Representados requerem que sejam excluídas dos autos todas as interceptações telefônicas colhidas no âmbito do Inquérito Policial nº 1000/2009, bem como as demais provas dele derivadas, sob pena de restar caracterizado evidente cerceamento de defesa pela admissão do uso de prova ilegal, já que uma vez constatada a ilegalidade da primeira ordem judicial que autorizou a quebra do sigilo das comunicações, logicamente todas as suas prorrogações também são ilegais, eis que derivadas de decisão anterior nula de pleno direito.

Inicialmente, observa-se que a competência para a verificação da presença dos requisitos necessários para a quebra do sigilo telefônico e conseqüente autorização da medida é do juiz competente no âmbito criminal. O magistrado, antes de autorizar a interceptação telefônica, analisou os requisitos legais para embasar sua decisão, oportunidade em que entendeu não existir óbices no caso concreto. Deste modo, nota-se que já houve um juízo prévio de legalidade sobre a adoção da medida ora questionada. Somente no caso de recurso ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte poderá ser questionada a ilegalidade na quebra do sigilo telefônico e, a depender do caso, pela apresentação de recurso junto ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. O CADE não está vinculado ao Poder Judiciário, mas sim ao Poder Executivo, o que o impede, por questões de competência, de analisar o mérito dos atos judiciais. Mesmo que esta SG adentrasse nesta matéria não haveria conseqüências no juízo criminal sobre a conclusão adotada, pois o entendimento aqui adotado não vincularia e nem mesmo alteraria a decisão judicial.

Ainda que, somente a título de curiosidade, fosse feita a análise dos requisitos legais expostos na Lei nº 9.296/96, a conclusão sobre o deslinde do caso não representaria a eventual ilegalidade na adoção da medida, pois a legislação que regulamenta a interceptação telefônica expõe requisitos subjetivos, tanto para autorizar a medida quanto para renovar os pedidos – que será analisado em tópico próprio. No primeiro caso, destaca-se a subjetividade em verificar a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (inciso I, art. 2º). Assim, para autorizar a interceptação telefônica configuram elemento subjetivo de análise do magistrado, restando impossibilitada esta SG em adotar a conclusão de que a medida não cumpriu os requisitos legais. Ademais, já houve um juízo prévio de legalidade das interceptações telefônicas pelo juiz criminal, o que indica, prima facie, a inexistência de vícios em relação às interceptações telefônicas, viabilizando sua utilização no presente processo administrativo por meio do instituto da prova emprestada. Assim, conclui-se pela insubsistência da preliminar argüida, sugerindo-se sua rejeição. II.1.4.3.

Prorrogações sucessivas e ilegais das interceptações telefônicas por prazo irrazoável Os Representados José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Arêz), Cavalcanti, Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda (Posto Via Sul), Agenor Silveira Távora Neto, Antônio Cardoso Sales, Posto Novo Horizonte I, Posto Novo Horizonte II, Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne I), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne II), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V) e Tirol Comércio Ltda., bem como o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do RN – Sindipostos alegaram que A Lei nº 9.296/1996, que trata das interceptações telefônicas, de fato prevê em seu art. 5º que “a diligência não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.

Contudo, em momento algum a Lei prevê expressamente por quantas vezes essa renovação é possível. A expressão “renovável por igual tempo” utilizada sada pelo legislador não pode levar o intérprete a pensar que só há renovação uma única vez, mas sim, que a expressão “uma vez” se refere à comprovada indispensabilidade do meio de prova e não a quantidade de vezes que a prorrogação pode ser realizada. Assim, tratando-se de medida cautelar, poderá ser adotada tantas vezes quantas forem necessárias. Nesse sentido, já se manifestou o STJ, em consolidada jurisprudência: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DILIGÊNCIAS QUE ULTRAPASSAM O LIMITE DE 30 (TRINTA) DIAS PREVISTO NO ARTIGO 5º DA LEI 9.296/1996. POSSIBILIDADE DE RENOVAÇÕES. EXISTÊNCIA DE DECISÕES FUNDAMENTADAS. ILICITUDE NÃO EVIDENCIADA. 1. Apesar do artigo 5º da Lei 9.296/1996 prever o prazo máximo de 15 (quinze) dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15 (quinze), não há qualquer restrição ao número de prorrogações possíveis, exigindo-se apenas que haja decisão fundamentando a necessidade de dilatação do período. Doutrina. Precedentes. 2.

Na hipótese em apreço, consoante os pronunciamentos judiciais referentes à quebra de sigilo das comunicações telefônicas constantes dos autos, constata-se que a prorrogação das interceptações sempre foi devidamente fundamentada, justificando- se, essencialmente, nas informações coletadas pela autoridade policial, indicativas da prática criminosa atribuída aos investigados, não havendo que se falar, assim, em ausência de motivação concreta a embasar a extensão da medida. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO MONITORAMENTO TELEFÔNICO POR POLICIAIS MILITARES. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. O patrono da recorrente deixou de anexar aos autos cópia dos relatórios referentes à execução das interceptações telefônicas, o que impede a análise da eiva suscitada. 2. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal, ônus do qual não se desincumbiu a defesa. 3.

Ainda que assim não fosse, os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido de que não se pode interpretar de maneira restrita o artigo 6º da Lei 9.296/1996, de modo que se admite que agentes da Polícia Militar acompanhem a interceptação telefônica, procedimento que não pode ser acoimado de ilegal, sob pena de se inviabilizar a efetivação da medida. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso desprovido. (RHC 53.432/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015) (g.n.) Nesse mesmo sentido posicionou-se o Supremo Tribunal Federal, conforme o texto abaixo: EMENTAS: 1. COMPETÊNCIA. Criminal. Originária. Inquérito pendente no STF. Desmembramento. Não ocorrência. Mera remessa de cópia, a requerimento do MP, a juízo competente para apuração de fatos diversos, respeitantes a pessoas sem prerrogativa de foro especial. Inexistência de ações penais em curso e de conseqüente conexão. Questão de ordem resolvida nesse sentido. Preliminar repelida. Agravo regimental improvido. Voto vencido. Não se caracteriza desmembramento ilegal de ação penal, a mera remessa de cópia de inquérito, a requerimento do representante do Ministério Público, a outro juízo, competente para apurar fatos diversos, respeitantes a pessoas sujeitas a seu foro. (...) 4. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Necessidade demonstrada nas sucessivas decisões. Fundamentação bastante. Situação fática excepcional, insuscetível de apuração plena por outros meios.

Subsidiariedade caracterizada. Preliminares rejeitadas. Aplicação dos arts. 5º, XII, e 93, IX, da CF, e arts. 2º, 4º, § 2º, e 5º, da Lei nº 9.296/96. Voto vencido. É lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso. 5. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas. Admissibilidade. Fatos complexos e graves. Necessidade de investigação diferenciada e contínua. Motivações diversas. Ofensa ao art. 5º, caput, da Lei nº 9.296/96. Não ocorrência. Preliminar rejeitada. Voto vencido. É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua. (...) (Inq 2424, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2008, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00341) (g.n.) Ainda, segue o entendimento acima exposto o seguinte julgado do referido Tribunal Superior: Habeas Corpus. 2. Operação Navalha. 3. Interceptações telefônicas. Autorização e prorrogações judiciais devidamente fundamentadas. 4. Gravidade dos delitos supostamente cometidos pela organização e a complexidade do esquema que envolve agentes públicos e políticos demonstram a dificuldade em colher provas tradicionais. 5.

Admissível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes do STF. 6. Ordem denegada. (g.n.) (HC 119770, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 22-05-2014 PUBLIC 23-05-2014) Assim, não há que se falar em qualquer tipo de nulidade relacionada ás sucessivas prorrogações de autorização de interceptação telefônica. II.1.4.4. Cerceamento de defesa por impossibilidade de impugnação da autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas Os Representados José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Arêz), Cavalcanti, Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B.

Comércio e Derivados de Petróleo Ltda (Posto Via Sul), Agenor Silveira Távora Neto, Antônio Cardoso Sales, Posto Novo Horizonte I, Posto Novo Horizonte II, Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne I), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne II), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V) e Tirol Comércio Ltda., bem como o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do RN – Sindipostos, alegam que não tiveram acesso ao inteiro teor das interceptações telefônicas, e que a Autoridade Policial não transcreveu as conversas em seu inteiro teor – o que prejudicaria os Representados Ainda, afirmam que não foi possível praticar o contraditório diferido no processo de origem, pois ao se tratar de prova emprestada, o contraditório deveria ser praticado no processo penal de origem. Contudo, alegam que isso não foi possível, pois não existe processo de origem, haja vista o Inquérito Policial ter sido arquivado. Por tais motivos, pedem que todas as provas referentes à Operação Hefesto sejam desentranhadas dos autos e desconsideradas no presente Processo Administrativo.

Ainda, requerem a perícia das gravações e o seu cotejo com as transcrições constantes dos autos, a fim de se analisar a integridade do seu conteúdo, bem como a realização de prova espectrográfica para identificação de voz, de modo a se aferir se realmente seriam os Representados falando entre si nos telefonemas interceptados. Desde já, deve esclarecer-se que a Autoridade não recebeu os áudios e a degravação completa das interceptações telefônicas oriundas da investigação criminal. O material recebido por esta Superintendência está limitado ao inquérito policial, ao pedido do Ministério Público de prisão temporária e busca e apreensão, a decisão do juiz de direito acerca do pedido formulado pelo Ministério Público e aos resultados decorrentes da busca e apreensão e da prisão temporária. Os indícios existentes nos autos foram suficientes para formar o convencimento do CADE acerca da presença de indícios que justificassem a instauração de processo administrativo. Assim, não foram utilizados demais elementos, ainda que seja possível que eles existam, para fundamentar a decisão de instauração de processo administrativo. Fato é que os Representados devem defender-se apenas dos fatos que lhe são apresentados e compõem os autos do presente processo administrativo. Os referidos fatos foram apontados na nota técnica do DPDE e levados a conhecimento dos Representados por meio da notificação de instauração de processo administrativo.

Nesse sentido, não há o que se falar em cerceamento de defesa em decorrência de não constar dos autos do processo administrativo a integralidade do material coletado e produzido em investigação criminal. Conforme já mencionado, foram apresentados aos Representados os motivos pelos quais a Superintendência entendeu pela instauração do presente feito, consubstanciados na apresentação dos fatos investigados. Desse modo, compete aos Representados defenderem-se no exato limite do que consta nos autos. Cumpre observar que os Representados possuem total liberdade para apresentar suas versões sobre o conteúdo das interceptações telefônicas colacionadas na nota técnica de instauração, garantindo-se, desse modo, a ampla defesa e o contraditório dos fatos que compõem os autos. Ademais, já consta nos autos o resumo da Polícia Federal acerca do conteúdo das interceptações. Em nenhum momento, conforme já visto, o relatório da Policia Federal torna tendenciosa as conversas telefônicas. Do contrário, facilita a compreensão do conteúdo do que foi interceptado. Nesse passo, o entendimento dos Tribunais Superiores converge, atualmente, para a desnecessidade de constar a degravação completa do conteúdo das interceptações telefônicas. Faz-se necessário, somente, a presença do conteúdo necessário para embasar denúncia oferecida, vejamos: HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. DEGRAVAÇÃO DOS DIÁLOGOS. PERÍCIA DE VOZ.

DESNECESSIDADE. NOTA EXPLICATIVA. POSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. INOCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. CONDENAÇÃO. MUTATIO LIBELLI. HIPÓTESE NÃO VERIFICADA. MESMOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. DEFINIÇÃO JURÍDICA INALTERADA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. QUESTÃO SUPERADA. REQUISITOS OBSERVADOS. PRISÃO CAUTELAR. TESE PREJUDICADA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. ORDEM DENEGADA. 2. Conforme jurisprudência desta Corte, é desnecessária a degravação integral dos diálogos ou a realização de perícia de voz para a validação das interceptações telefônicas. Hipótese em que a Defesa sequer requereu a realização da perícia, fazendo genérica alegação de que a voz gravada não pertencia ao paciente, tese desconstituída pelos demais elementos de convicção. 3. A nota explicativa que figura à frente do diálogo não vicia a prova, pois visa apenas facilitar a sua compreensão e não vincula a interpretação do magistrado. (STJ - HC 158856/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura , julgamento em 02/06/2011) (g.n.) MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. COMISSÃO DISCIPLINAR. IMPEDIMENTO. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTO CIRCUNSTANCIADO. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. V - É desnecessária a transcrição integral dos diálogos colhidos em interceptação telefônica, nos termos do art.

6º, § 2º, da Lei nº 9.296/96, que exige da autoridade policial apenas a feitura de auto circunstanciado, com o resumo das operações realizadas. (Precedente do c. STF: Plenário, HC 83.615/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 4/3/2005). (STJ - MS 13501/DF, Relator Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2008). (g.n.) HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVA VIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOS DURANTE O PERÍODO DE MONITORAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE DEGRAVAÇÃO DE TODAS AS CONVERSAS. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. (...) 5. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal. Precedentes. 6. Writ denegado.

(STF - HC 105527/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, julgamento em 29/03/2011) (g.n.) Considerando, assim, que não há prejuízo aos Representados diante da ausência da integralidade das interceptações telefônicas e respectivas degravações, haja vista a presença, na Nota Técnica nº 127/2014/SG/CADE e nos autos, das passagens telefônicas necessárias a demonstrar a possível ocorrência de infração à ordem econômica, desnecessário se faz o acesso ao conteúdo completo das gravações e de suas degravações para que sejam exercidas em sua plenitude a ampla defesa e o contraditório. Conforme já mencionado, os Representados possuem conhecimento dos fatos que lhe estão sendo imputados, tendo que se defender apenas do que consta nos autos, o que lhes permitem apresentar, e como de fato ocorreu, defesa acerca do conteúdo das interceptações telefônicas. Quanto ao não exercício do contraditório no processo de origem, ressalte-se que em virtude da característica das provas cautelares, o contraditório só poderá ser exercido no processo-crime principal, visto não ser possível o pleno exercício do contraditório em sede de inquérito policial.

Conforme alegação dos Representados, o Inquérito Policial ter sido arquivado Conforme exposto no tópico anterior, se durante o trâmite do presente processo administrativo, eventualmente, o Judiciário entender pela invalidade das provas produzidas no inquérito policial, como a interceptação e a busca e apreensão, esta SG estará impedida de utilizá-las para demonstrar a ocorrência dos fatos investigados. Ocorre que, até então, as provas juntadas aos autos não foram invalidadas pelo Judiciário, e, adicionalmente, já houve um juízo prévio de admissibilidade no momento em que foram autorizadas pelo juiz. Nota-se, também, que além do direito ao contraditório ser garantido no processo criminal (posteriormente), o contraditório foi assegurado aos Representados no presente feito, não havendo motivos para configurar eventuais prejuízos aos Representados. Ademais, a jurisprudência brasileira já tem aceitado o empréstimo de provas oriundo de procedimento em que não é exercido o contraditório, como o caso de empréstimo de provas de Inquérito Policial, assim como o que ocorre nos presentes autos. Especificamente quanto à possibilidade de empréstimo de provas oriundas de Inquérito Policial, atacada pelos Representados, o Superior Tribunal de Justiça[6] reconheceu a sua admissibilidade, como se observa das decisões abaixo transcritas: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FRAUDE A PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA JUDICIALMENTE AUTORIZADA.

PEDIDO DE COMPARTILHAMENTO DAS PROVAS OBTIDAS PARA FINS DE INSTRUIR AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. Como se sabe, o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal prevê a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 2. Por sua vez, em cumprimento ao mandamento constitucional acima mencionado, o artigo 1º da Lei 9.296/1996 permite a interceptação das comunicações telefônicas para a prova em investigação criminal e em instrução processual penal, desde que precedida de ordem judicial. 3. Embora a interceptação telefônica só possa ser autorizada para fins de produção de prova em investigação ou processo criminal, o certo é que uma vez autorizada judicialmente, o seu conteúdo pode ser utilizado para fins de imposição de pena, inclusive de perda de cargo, função ou mandato, não se mostrando razoável que as conversas gravadas, cujo teor torna-se público com a prolação de sentença condenatória, não sejam aproveitadas na esfera civil ou administrativa. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 4.

Inviável, por conseguinte, acoimar-se de ilegais as decisões proferidas na instância de origem, uma vez que, tendo sido licitamente autorizada a interceptação telefônica dos investigados em inquérito policial, é plenamente possível o compartilhamento da prova para fins de instruir ação civil pública referente aos mesmos fatos. 5. Recurso improvido. (RHC 52.209/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014) ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. UTILIZAÇÃO, PELA COMISSÃO PROCESSANTE, DE PROVA EMPRESTADA DE INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE RESPEITADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PERÍCIA DAS GRAVAÇÕES E TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS. INEXISTÊNCIA DE IMPOSIÇÃO LEGAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. POSSIBILIDADE. DECISÃO DO PRESIDENTE DA COMISSÃO QUE OSTENTA SUFICIENTE MOTIVAÇÃO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. UTILIZAÇÃO, PELA COMISSÃO, DA PROVA COMPARTILHADA. ALEGAÇÃO DE QUE TERIAM SIDO DESRESPEITADOS OS LIMITES IMPOSTOS PELA AUTORIDADE JUDICIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO ACARRETADO À DEFESA DO IMPETRANTE. SANÇÃO ADMINISTRATIVA QUE TEVE POR BASE, ALÉM DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS, FARTA PROVA TESTEMUNHAL. 1. Respeitados o contraditório e a ampla defesa, faz-se possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada de inquérito policial, devidamente autorizada por autoridade judicial. 2.

O simples fato de as interceptações telefônicas serem provenientes de inquérito policial não as desqualificam como meio probatório na esfera administrativa, notadamente se o servidor indiciado teve acesso, no processo disciplinar, às transcrições dos diálogos e às próprias gravações, e sobre elas tenha sido possível sua manifestação. 3. Firmou-se, nesta Corte, o entendimento de que a Lei n. 9.296/1996 não contempla determinação no sentido de que os diálogos captados nas interceptações telefônicas devem ser integralmente transcritos, ou de que as gravações devem ser submetidas a perícia, razão pela qual a ausência dessas providências não configura nulidade. 4. Nos termos do art. 156, § § 1º e 2º, da Lei n. 8.112/1990, é admissível o indeferimento, pelo Presidente da Comissão, de prova requisitada pela defesa, desde, é claro, que a negativa seja devidamente motivada. Na espécie, ao contrário do que alega o impetrante, o pedido de realização de perícia foi negado com suficiente e adequada motivação. 5. Conquanto afirme que a Comissão desbordou dos limites impostos pela autoridade judicial relativamente ao manejo da prova compartilhada, o impetrante não indicou o prejuízo efetivamente causado à sua defesa, o que inviabiliza seja levado em consideração esse argumento, consoante o princípio pas de nullité sans grief. 6. Caso em que a sanção administrativa não foi imposta com base unicamente em escutas telefônicas, estando amparada, também, em farta prova testemunhal. 7.

Segurança denegada. (MS 14.501/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014) Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, conforme o seguinte julgado: EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Documentos. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedentes. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas. (Pet 3683 QO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2008, DJe-035 DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-05 PP-01012 RMDPPP v. 5, n. 28, 2009, p.

102-104) Assim, afasta-se a preliminar suscitada pelos Representados acerca da nulidade na utilização das provas emprestadas a este processo administrativo diante da inexistência de contraditório diferido em razão do arquivamento do Inquérito Policial. É certo que foi dado aos Representados acesso irrestrito aos documentos juntados, tendo oportunidade de defenderem-se de todas as provas carreadas ao processo administrativo, configurando o exercício ao contraditório e a ampla defesa. Assim, conclui-se pela insubsistência das preliminares argüida, sugerindo-se a sua rejeição. II.1.5. Do pedido de Termo de Cessação de Conduta – TCC Os Representados Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda, Tirol Comércio Ltda., José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Arêz), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Agenor Silveira Távora Neto, Antônio Cardoso Sales, Posto Novo Horizonte I, Posto Novo Horizonte II, bem como o Sindipostos – RN, requerem também que esta SG dê oportunidade e autorize que os Representados apresentem pedido de Termo de Cessação de Conduta – TCC.

Contudo, o pedido solicita que o TCC seja feito “nos moldes da normatividade vigente à época dos fatos investigados, quais sejam o art. 53 da Lei 8.884/94 e os artigos 129, 129-A a 129-H do Regimento Interno do CADE, por ser a normatividade vigente à época e por ser a mais benéfica aos acusados”. O TCC é um acordo entre a administração e o administrado, sendo resultado, quando firmado, da concordância das duas partes quanto às suas condições, respeitados os requisitos mínimos, não exaustivos, legalmente previstos. Assim, para a celebração do TCC, é necessário que tanto o investigado quanto o Cade considerem que a realização do compromisso é oportuna e conveniente. Tanto a Lei 12.529/2011 quanto a Lei 8.884/94 são claras no sentido de conferir ao Cade a atribuição, em juízo de conveniência e oportunidade, de delimitar, respeitadas as balizas legais, as condições do acordo, conforme a redação art. 85, §§ 1º ao 15, bem como os incisos que os compõe, da Lei 11.529/11, e do art. 53, §§ 1º ao 9º, incluso os incisos. Em diferentes trechos de ambas as leis, apontam-se mecanismos que conferem ao CADE a discricionariedade para estabelecer condições específicas para a realização de acordos.

Tal arranjo normativo reflete o reconhecimento, pelo legislador, do papel instrumental do TCC na política de defesa da concorrência e a necessidade de conferir flexibilidade à sua utilização, dada a ampla gama de possíveis infrações contra a ordem econômica e os seus diferentes graus de lesividade e formas de realização. Assim, há expresso reconhecimento de que cabe ao CADE, considerados os interesses protegidos pela Lei, editar as normas relacionadas ao processamento do TCC e delimitar as condições sob as quais o acordo atende ao interesse público e deve ser firmado. A delimitação das condições para um acordo conveniente e oportuno dá-se em dois momentos: (i) através da fixação de critérios a priori, por meio de regulamento do Cade, cuja edição está expressamente prevista na Lei Antitruste; (ii) através da negociação das condições entre CADE e administrado, consideradas as peculiaridades do caso em que ocorrer a proposição do acordo. Nesses dois momentos, contudo, o CADE nada mais faz do que exercer seu juízo de conveniência e oportunidade que lhe é conferido legalmente. Juízo este, ressalte-se, que também é feito pela parte investigada ao decidir apresentar uma proposta de acordo. Dada a natureza compromissória do TCC, é evidente que sua celebração depende da aquiescência de ambas as partes envolvidas no processo administrativo: CADE e administrado.

Ressalta-se também que existem diversas variáveis, em qualquer proposta de TCC, sujeitas a negociação, dentre as quais podem ser destacadas: a realização ou não de contribuição pecuniária; o valor dessa contribuição; a possibilidade parcelamento do valor pago; as formas de publicidade que se dá ao acordo; as eventuais obrigações de fazer e/ou não-fazer necessárias à sua implementação; o reconhecimento ou não de participação na conduta investigada; a possível colaboração da empresa signatária com as investigações; etc. O conteúdo final do compromisso só será conhecido ao final do processo de negociação, que segue o rito previsto no RICADE. Dentre as regras regimentais, estabelecidas para construir um ambiente de negociação seguro, estável e produtivo, pode-se ressaltar que: A negociação é sempre realizada com o auxílio de uma comissão técnica formada por três servidores especializados lotados no CADE; A propositura de TCC não implica confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento da ilicitude da conduta objeto do processo; A ausência de um acordo ao fim do processo de negociação não traz qualquer prejuízo à parte investigada. Um dos diversos pontos essencialmente comuns entre a lei anterior e a lei atual no que toca à figura do TCC é justamente que sua celebração dependa do juízo de conveniência e oportunidade de ambas as partes envolvidas no processo administrativo: Cade e investigado.

Nem poderia ser diferente, já que a natureza compromissária do TCC exige, por óbvio, a aquiescência mútua. Por outro lado, caso inexista tal consenso entre as partes acerca de qualquer das variáveis negociadas (reconhecimento participação, valor contribuição pecuniária, forma de divulgação do acordo, colaboração com a investigação etc.), o desfecho natural é a não celebração do compromisso, dada a inexistência do encontro de vontades que é essencial para a realização de um acordo. Assim, percebe-se que, sob a discussão evasiva acerca da aplicação da lei no tempo, a verdadeira pretensão da alegação dos Representados é subtrair do Cade o exercício do seu juízo de conveniência e oportunidade que representa justamente o pilar central da figura do TCC, seja na lei antiga, seja na lei atual. Aqui é importante notar que as previsões contidas no atual regimento do Cade não são fruto de um exercício arbitrário ou aleatório de vontade por parte da autoridade administrativa, mas sim se fundamentam na larga experiência obtida pela Autoridade na implementação da sua política de combate a cartéis desde 1994, bem como nas melhores práticas internacionais. A experiência adquirida pelo CADE na assinatura de TCCs em casos de investigações de cartel desde 200[7] indica que o reconhecimento de participação na conduta investigada era necessário sempre que se estivesse diante da investigação da prática de cartel. Tal constatação derivou de quatro principais fatores:

a intenção do CADE de evitar a celebração de acordos com investigados inocentes, que poderiam tentar usar a via do TCC para pagar uma contribuição e encerrar a investigação; a avaliação de que a gravidade da conduta pede uma resposta mais firme da administração, conforme decorre do próprio ordenamento jurídico brasileiro, que criminaliza a prática de cartel ao contrário das demais condutas anticompetitivas; os argumentos trazidos reiteradamente pelo Ministério Público Federal junto ao CADE[8], que sempre se opôs consistentemente à realização de TCCs sem reconhecimento de participação na conduta; a experiência internacional, pois o CADE constatou que as autoridades da concorrência de todos os países desenvolvidos não fazem acordos com investigações de cartel sem tal reconhecimento pelo investigado. A partir do diagnóstico acima, entendeu-se que não deveria, em casos de investigações de cartel, aceitar acordos que, ao seu fim, não contivessem declaração de reconhecimento de participação do signatário na conduta sob investigação. Em linha com esta conclusão, houve por bem externar a posição em regulamento, fazendo notar aos administrados que a opção pela via de acordo – cuja iniciativa é do investigado -, em casos de investigação de cartel, deveria ser pesada à luz do fato de que o Cade necessariamente exigiria o reconhecimento da participação do signatário do TCC na conduta investigada.

Naturalmente, o Cade poderia expressar esse juízo sempre que estivesse negociando uma proposta de TCC. Contudo, em obediência aos requisitos de transparência e isonomia optou por restringir a sua própria discricionariedade, dando publicidade, em norma, ao critério adotado. Dessa forma, as opções disponíveis às pessoas que figuram no polo passivo em processos administrativos perante o Cade, tornaram-se mais claras. Como se percebe, não houve instituição de regime mais gravoso aos administrados a partir da entrada em vigor do novo RICADE. Assim, não há motivo, seja ele processual ou material, para se falar em negociação de TCC pelo regimento da Lei 8.884/94, que foi revogada. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça quanto ao argumento que em processos administrativos, deve prevalecer a lei mais benéfica, ainda que anterior: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRAZO PRESCRICIONAL. REMISSÕES GENÉRICAS. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE ESPECÍFICA. PRESCRIÇÃO. IRRETROATIVIDADE 1. O ora recorrente, Oficial de Justiça à época, foi investigado por exigir custas excessivas em processo judicial. O Conselho da Magistratura demitiu-o em 1986, após o regular processo administrativo, em decisão ratificada pelo Órgão Especial. Pleiteou-se a revisão do processo, em 1994, que, rejeitada por maioria de votos, ensejou a impetração de Mandado de Segurança, o qual foi denegado. 2.

A demissão a bem do serviço público do recorrente foi confirmada pelo órgão especial em 1987, e o ato demissório deu-se em 1989. O pedido de revisão ocorreu mais de cinco anos depois, porquanto admissível sua propositura, uma única vez, a qualquer tempo (art. 249 da Lei 10.098/1994). 3. In casu, quando julgado o processo administrativo (1986), não havia norma sobre prescrição no Código de Organização Judiciária (Lei Estadual 5.256/1966), que tratou da Ação Disciplinar (arts. 756 e ss.). O acórdão recorrido valeu-se de dupla remissão para aplicar a prescrição prevista na legislação penal. Essa lacuna normativa perdurou até a edição da LCE 10.098/1994, que passou a regulamentar expressamente a prescrição da Ação Disciplinar em prazo mais curto, favorável ao recorrente. 4. Caso a lacuna da legislação local tivesse sido suprida ao longo do PAD mediante edição de lei nova que regulasse a prescrição no âmbito administrativo, estar-se-ia diante de norma superveniente que seria levada em consideração no julgamento do processo administrativo e poderia resultar na sua extinção. 5. Contudo, o pedido de revisão tem prazo aberto e pode ser apresentado a qualquer momento. A valer a proposição do recorrente, passados 5, 10, 20 ou 40 anos, havendo mudança na lei a respeito dos prazos prescricionais, todos os processos administrativos que ensejassem de advertência a demissão poderiam ser rejulgados, adotando-se a legislação eventualmente mais benéfica. 6.

A diferença ontológica entre a sanção administrativa e a penal permite a transpor com reservas o princípio da retroatividade. Conforme pondera Fábio Medina Osório, "se no Brasil não há dúvidas quanto à retroatividade das normas penais mais benéficas, parece-me prudente sustentar que o Direito Administrativo Sancionador, nesse ponto, não se equipara ao direito criminal, dado seu maior dinamismo". 7. No âmbito administrativo, a sedimentação de decisão proferida em PAD que condena servidor faltoso (acusado de falta grave consistente na cobrança de custas em arrolamento em valor aproximadamente mil vezes maior) não pode estar sujeita aos sabores da superveniente legislação sobre prescrição administrativa sem termo ad quem que consolide a situação jurídica. Caso contrário, cria-se hipótese de instabilidade que afronta diretamente o interesse da administração pública em manter em seus quadros apenas os servidores que respeitem as normas constitucionais e infraconstitucionais no exercício de suas funções, respeitadas as garantias do due process. 8. Precedente em situação similar indica:

"quanto à alegação de prescrição administrativa, questão que em tese poderia determinar a anulação do ato que cassou a nomeação do recorrente na função de Oficial do Registro de Imóveis da Comarca de Palhoça/SC, verifica- se que as leis apresentadas (9.873/99 e 9.784/99) foram editadas após a ocorrência da nomeação do recorrente em 1992 e após o próprio ato de cassação ocorrido em 1998, não podendo retroagir para alcançar a situação do recorrente. Precedentes: RESP nº 646107/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 14/03/2005; MS 9092/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 25.09.2006 e EDcl no AgRg no RESP nº 547668/PE, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 02/05/2005" (AgRg no AgRg no REsp 959.006/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 7.5.2008). 9. Recurso Ordinário não provido. (g.n.) (RMS 33.484/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 01/08/2013) Ademais, o TCC, de acordo com o art. 13 Lei n.º 12.529/11 e com o RICADE, poderá ser proposto pela Superintendência-Geral. Note-se que essa é uma das competências da Superintendência-Geral que deve levar em consideração, conforme o exposto, os requisitos de conveniência e oportunidade da Administração Pública, para propor um acordo e não, necessariamente, celebrar o acordo - que depende de aprovação do Tribunal. Não se trata de um poder-dever da Administração firmar um TCC, mas sim um poder discricionário.

O Cade não é obrigado a celebrar TCC caso este não atenda aos requisitos mínimos determinados em Lei, bem como quando puder ofender os princípios que norteiam a atuação da Administração Pública. Até então, esta SG não se convenceu de que a proposição de um TCC por iniciativa do Cade seria a melhor forma de conduzir o caso, nem os Representados apresentaram uma proposta de TCC – ou sequer manifestaram a sua vontade em iniciar uma negociação. Logo, se os Representados querem que o CADE se manifeste sobre a conveniência e a oportunidade de se celebrar um TCC, eles devem ao menos apresentar proposta de Termo de Compromisso de Cessação por sua própria inicirativa, contendo os requisitos mínimos exigidos pelo art. 85 da Lei n.º 12.529/2011 e pelo art. 179 e seguintes do RICADE. Somente após a proposta ter sido de fato apresentada que será possível se manifestar quanto a possibilidade ou não de celebração. Por fim, por não ter sido ao menos provocada a negociar, não há que se falar em omissão da Administração quanto ao direito de celebrar TCC. Fica ressaltado que é vedada aos mesmos Representados uma nova apresentação de Requerimento de celebração do termo no mesmo processo, conforme o disposto do art. 181, I, do RICADE – ou seja, cada Representado pode apresentar somente uma proposta para negociação. II.2. Dos Pedidos de Produção de Provas Muitas das provas solicitadas pelos Representados são similares, motivo pelo qual serão elencadas de forma conjunta.

Em suas defesas administrativas, os Representados apresentaram os seguintes pedidos de produção de prova: Diante disso, cumpre analisar os demais pedidos feitos pelos Representados, ressaltando-se que, para fins metodológicos, os pedidos de prova suscitados pelos Representados serão analisados conjuntamente aqueles que abordarem o mesmo objeto. Representados Prova solicitada Rildeniro Medeiros Realização de todas, as provas em Direito admitidas; Juntada dos documentos anexos e de documentação complementar durante a instrução processual; Oitiva de testemunhas a serem arroladas em prazo a ser assinado pela Superintendência em caso de seu deferimento; Realização de perícia econômica para a fim de demonstrar a absoluta inexistência de poder econômico; Perícia contábil, a fim de demonstrar que o Representado jamais aferiu qualquer ganho pecuniário anormal. Sindipostos Prova testemunhal: (i) Eduardo Henrique Gomes de Carvalho Sindipostos Antônio Cardoso Sales Transportes e Comércio Novo Horizonte Ltda. (Posto Novo Horizonte I) Novo Horizonte Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Novo Horizonte II) Agenor Silveira Távora Neto José Vasconcelos da Rocha Júnior Posto Pium Ltda (Filial I) Posto Pium Ltda (Posto Piramgi) Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte) Túlio Maurício Câmara Flor Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I) Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda.

(Posto Jota Flôr II) Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III) Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV) Luiz da Costa Cirne Júnior Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda. Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III) Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV) Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V) Tirol Comércio Ltda. Fernando Dinoá Medeiros Filho M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda (Posto Via Sul) Prova documental por meio da juntada dos documentos anexos a defesa e juntada de documentos complementares e suplementares; Prova pericial econômica para comprovar (i) a ausência de poder econômico por parte dos representados, por meio de cálculo do Herfindahl–Hirschman Index (HHI) e do Lerner Index (Ln); (ii) a identificação do grau de participação de mercado dos representados; e (iii) comprovar a ausência de potencialidade de danos à livre concorrência em razão das informações divulgadas pelo Sindicato aos seus associados; Prova pericial contábil para comprovar a inexistência de (i) aumento injustificado de preços; (ii) lucros abusivos dos representados; e (iii) qualquer vantagem econômica dos representados em razão das condutas que lhes são imputadas; A produção de prova pericial nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas para comprovar a integridade e a integralidade do conteúdo das conversas transcritas apenas parcialmente nos autos;

Realização de exame espectrográfico para aferir se as vozes constantes das gravações realmente são as dos interlocutores apontados nas transcrições; Petrobrás Distribuidora S/A Protesta pela produção de provas, de forma geral, se ainda necessário. Primeiramente, em razão da sugestão de exclusão dos Representados Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. – Posto Cirne I, posto Cirne Pneus Comércio Serviços Ltda. – Posto Cirne II; Posto Pium Ltda. (Posto Nísia) e Cavalcanti e Rocha Ltda. (Posto Arês) do polo passivo do Processo Administrativo, os seus pedidos de produção de prova não serão analisados. Deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do RICADE, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Destaca-se, ainda, que o art. 151 da mesma norma prevê expressamente que o representado “deve especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 03 (três) testemunhas”. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados. II.2.1. Do pedido de produção de prova documental Os Representados Rildeniro Medeiros, Sindipostos, Antônio Cardoso Sales, Transportes e Comércio Novo Horizonte Ltda. (Posto Novo Horizonte I), Novo Horizonte Comércio e Derivados de Petróleo Ltda.

(Posto Novo Horizonte II), Agenor Silveira Távora Neto, José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V), Tirol Comércio Ltda., Fernando Dinoá Medeiros Filho, bem como M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda (Posto Via Sul) pediram para juntar documentos que já estão anexos à sua própria defesa, bem como solicitaram a juntada de documentos complementares e suplementares, caso necessário, durante a fase probatória. No que se refere aos documentos juntados com a defesa apresentada pelos Representados, haja vista já se encontrarem integrados aos autos, não se faz necessário o seu deferimento de juntada. No que se refere à produção de provas documentais, ainda que genericamente requeridas, é possível a sua juntada aos autos a qualquer tempo durante o transcorrer da fase instrutória, como já ressalvado na presente Nota Técnica.

Por tal razão, pela qual se sugere o deferimento do pedido produção de prova documental de todos os Representados. II.2.2. Do pedido de realização de perícia econômica e contábil O Sr. Rildeniro Medeiros solicitou a realização de perícia econômica para a fim de demonstrar a absoluta inexistência de poder econômico. Já os Representados Antônio Cardoso Sales, Transportes e Comércio Novo Horizonte Ltda. (Posto Novo Horizonte I), Novo Horizonte Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Novo Horizonte II), Agenor Silveira Távora Neto, José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V), Tirol Comércio Ltda., Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda (Posto Via Sul), bem como Sindipostos, também fizeram essa solicitação. Segundo os Representados, a perícia econômica busca comprovar:

(i) a ausência de poder econômico por parte dos representados, por meio de cálculo do Herfindahl–Hirschman Index (HHI) e do Lerner Index (Ln); (ii) a ausência de potencialidade de danos à livre concorrência em razão das informações divulgadas pelo Sindicato aos seus associados; e, ainda, (iii) identificar o grau de participação de mercado dos Representados. Já a perícia contábil requerida pelo Sr. Rildeniro busca demonstrar que o Representado jamais aferiu qualquer ganho pecuniário anormal, enquanto os demais Representados supramencionados buscam comprovar a inexistência de: (i) aumento injustificado de preços; (ii) lucros abusivos dos representados; e (iii) qualquer vantagem econômica dos representados em razão das condutas que lhes são imputadas. No que tange aos pedidos de prova pericial, primeiramente, deve-se conceituar esse tipo de prova, que consiste em análise por um expert de matéria controversa nos autos que demanda conhecimentos técnicos específicos e que seja relevante para a solução do litígio. Não sendo a prova pericial necessária à solução do litígio ou adequada para provar o que se pretende, deve ser indeferida (CPC, art. 420). Haja vista inexistir controvérsia estabelecida nos autos sobre os níveis de concentração de mercado, sugere-se o indeferimento do pedido de perícia econômica.

Ademais, o cálculo necessário para se estabelecer o poder econômico de uma empresa e identificar o seu respectivo grau de participação em um determinado mercado não exige conhecimentos técnicos específicos, sendo a metodologia de cálculo pelos índices sugeridos de conhecimento público e notório. Contudo, entende-se que os Representados podem produzir, às suas expensas, tais provas na forma de estudos e pareceres técnicos, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual, conforme explicado no tópico anterior. Quanto aos pedidos de prova pericial contábil, verifica-se que a prova requerida, na verdade, trata-se de prova documental que, conforme já explicitado anteriormente, pode ser apresentada em qualquer momento até o final da instrução processual. Ademais, os Representados já discorreram sobre os “reais motivos do aumento do preço dos combustíveis entre os anos de 2009 e 2011” e apresentaram diversos documentos sobre o assunto em suas respectivas defesas. Como tal matéria se confunde com a análise do mérito deste Processo Administrativo, será analisada em momento oportuno. II.2.3. Do pedido de realização de perícia nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas e exame expectográfico Os Representados Antônio Cardoso Sales, Transportes e Comércio Novo Horizonte Ltda. (Posto Novo Horizonte I), Novo Horizonte Comércio e Derivados de Petróleo Ltda.

(Posto Novo Horizonte II), Agenor Silveira Távora Neto, José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V), Tirol Comércio Ltda., Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda (Posto Via Sul), bem como Sindipostos, requereram a produção de prova pericial nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas para comprovar a integridade e a integralidade do conteúdo das conversas transcritas apenas parcialmente nos autos, bem como a realização de exame espectrográfico para aferir se as vozes constantes das gravações realmente são as dos interlocutores apontados nas transcrições. Deve existir um motivo específico para que seja autorizado um exame espectrográfico, como por exemplo, uma alegação de que a conversa gravada não ocorreu daquela maneira ou que um dos Representados alegue que não participou da conversa em clara oposição ao laudo da Polícia Federal.

Contudo, essa negativa não foi levantada por qualquer dos Representados. Em sua defesa, o Sindipostos, inclusive, confirma que um dos trechos gravados de fato ocorreu entre o Sr. José Vasconcelos da Rocha Júnior e o Sr. Rildeniro Medeiros, ambos Representados: “O trecho acima reproduz conversa telefônica entre o então Presidente do Sindipostos e o seu assessor de comunicação Sr. Rildeniro Medeiros” (fl. 67 da petição SEI nº 0026407). Assim, não há que se falar em realização do referido exame, motivo pelo qual se sugere o indeferimento do pedido. Quanto ao pedido de perícia nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas, os Representados não apresentaram quaisquer motivos para que esta SG tenha dúvidas quanto à integridade e a integralidade do conteúdo das conversas transcritas, motivo pelo qual se sugere, também, o indeferimento desse pedido. II.2.4. Dos pedidos genéricos de produção de prova Os Representados Rildeniro e Petrobrás protestaram pela realização de todas, as provas em Direito admitidas e pela produção de provas, de forma geral, respectivamente. O Despacho nº 483 (fl. 2.432) foi expresso e inequívoco no sentido de junto a defesa, os Representados “deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas”, mas os Representados não aproveitaram o momento processual adequado para produzir as provas de seu interesse, e limitaram-se a realizar pedidos genéricos.

Assim, para não prejudicar o andamento processual e em atenção ao princípio da razoável duração do processo, sugere-se o indeferimento dos pedidos genéricos, pois, conforme já alertado aos Representados na notificação de instauração de Processo Administrativo, a especificação de provas deveria ocorrer na apresentação de defesa. II.2.5. Dos Pedidos de Produção de Prova Testemunhal II.2.5.1. Sindipostos O Representado Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Rio Grande do Norte - Sindipostos solicitou a oitiva da seguinte testemunha: Eduardo Henrique Gomes de Carvalho, brasileiro, divorciado, advogado inscrito junto à OAB/RN sob o n.º 4607, CPF 489.523.034-15; endereço profissional na Av. Lima e Silva, 1456, Lagoa Nova, Natal/RN; CEP 59075-710 O Representado apresentou justificativas plausíveis da necessidade de realização de oitiva da pessoa mencionada. Assim, sugere-se o deferimento da oitiva solicitada. II.2.5.2. Rildeniro Medeiros O Sr. Rildeniro Medeiros solicitou a “oitiva de testemunhas a serem arroladas em prazo a ser assinado pela Superintendência em caso de seu deferimento”. Conforme já explanado no tópico II.2.5 da presente Nota Técnica, o Despacho que determinou a instauração do presente Processo Administrativo informou que os Representados deveriam especificar e justificar as provas a serem produzidas.

As notificações expedidas por esta SG/CADE com o fim de promover a citação dos Representados também foram claras ao informar que “em caso de interesse na produção de prova testemunhal, deverão declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei n° 12.529/2011 c.c. art. 155, §2°, do Regimento Interno do Cade”. (g.n.) Observa-se que o Representado não indicou na ocasião adequada as pessoas das oitivas. Assim, considerando a necessidade de preparação e organização da produção dessas provas (agendamento, intimação das testemunhas e realização das oitivas, etc.), conforme o art. 155, §§ 2º, 3º e 4º do RICADE, e, analogamente, o art. 407 e seguintes e o art. 421 e seguintes do Código de Processo Civil, verifica-se que o Representado não aproveitou o momento processual adequado para a produção da referida prova, cumprindo-se a esta SG/CADE indeferi-la, sob pena de retardamento da regular marcha processual. II.2.6.

Das Provas de Interesse da SG/Cade Considerando a necessidade de apuração dos fatos e convencimento desta autoridade de defesa da concorrência acerca dos indícios que embasam o Processo Administrativo em tela e com vistas a esclarecer a possível participação dos Representados nas condutas ora investigadas, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 esta Superintendência-Geral oportuna a produção de prova oral, em sede de depoimento pessoal, por meio da oitiva da pessoa física Representada Rildeniro Medeiros. II.3. Do Agendamento das oitivas Em razão do acima exposto, sugere-se que seja providenciada a notificação do Sr. Eduardo Henrique Gomes de Carvalho e a intimação de Rildeniro Medeiros para que compareçam à sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 04, 2º andar, sala de reuniões, Ed. Carlos Taurisano, CEP: 70770-504, na cidade de Brasília/DF, nas datas e horários abaixo indicado: Oitiva Data Horário Rildeniro Medeiros 05/05/2015 10:00 Eduardo Henrique Gomes de Carvalho 05/05/2015 11:00 Por fim, recomenda-se que seja dada a todos os Representados ciência do local, da data e do horário designado para a realização da oitiva da pessoa acima indicada, para que compareçam à audiência, se assim quiserem. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o deferimento da preliminar de ilegitimidade passiva arguida e consequente exclusão do polo passivo dos Representados:

Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda.[9] – Posto Cirne I, posto Cirne Pneus Comércio Serviços Ltda. – Posto Cirne II[10]; Posto Pium Ltda. (Posto Nísia) e Cavalcanti e Rocha Ltda. (Posto Arês); o indeferimento da preliminar de ilegitimade passiva argüida pelos Representados Rildeniro Medeiros e Tirol Comércio Ltda.; o indeferimento das preliminares relacionadas ao cerceamento de defesa dos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento do pedido de produção de prova documental de todos os Representados, desde que sejam apresentados novos documentos até o término da instrução processual; o indeferimento do pedido de produção de provas periciais econômicas e contábeis requeridas pelos Representados Rildeniro Medeiros, Antônio Cardoso Sales, Transportes e Comércio Novo Horizonte Ltda. (Posto Novo Horizonte I), Novo Horizonte Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Novo Horizonte II), Agenor Silveira Távora Neto, José Vasconcelos da Rocha Júnior, Posto Pium Ltda (Filial I), Posto Pium Ltda (Posto Piramgi), Cavalcanti e Rocha Ltda (Posto Litoral Norte), Túlio Maurício Câmara Flor, Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda.

(Posto Jota Flôr II), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alvez Flor & Cia Ltda (Posto Jota Flôr IV), Luiz da Costa Cirne Júnior, Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne III), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne IV), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda (Posto Cirne V), Tirol Comércio Ltda., Fernando Dinoá Medeiros Filho, M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda (Posto Via Sul), bem como Sindipostos, sem prejuízo de que os Representados produzam, às suas expensas, tais provas ou apresentem estudos e pareceres técnicos, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual; o indeferimento do pedido de realização de perícia nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas e exame espectrográfico; o indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas requeridas pelos Representados Rildeniro Medeiros e Petrobrás Distribuidora S/A; o deferimento do pedido de produção de prova testemunhal feito pelo Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Rio Grande do Norte – Sindipostos, por meio da oitiva do Sr. Eduardo Henrique Gomes de Carvalho; o indeferimento do pedido de oitiva de testemunha feito pelo Representado Rildeniro Medeiros;

a intimação de Rildeniro Medeiros, em nome de seus representantes legais, a fim de que compareça à sede do Cade para a colheita de seu depoimento pessoal, com vistas a apurar as condutas ora investigadas; a intimação de todos os Representados acerca do local, datas e horários das oitivas do Representado Rildeniro Medeiros e da testemunha Eduardo Henrique Gomes de Carvalho. que ocorrerão, respectivamente, às 10:00 horas e às 11:00 horas do dia 05 de maio de 2015 na sede do Cade, localizada na SEPN 515, Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano, 2º andar, Sala de Reuniões da Superintendência-Geral do Cade, CEP: 70770-504, na cidade de Brasília/DF, conforme o tópico II.3 desta Nota Técnica; e a retificação do polo passivo, para onde constava o nome "Rilder Medeiros", constar o nome "Rildeniro Medeiros". Sugere-se, ainda, que em caso de apresentação de proposta de TCC, a negociação seja feita nos termos do RICADE. [1] A presente Nota Técnica contou com a colaboração de Isabela Maiolino, estagiária do Cade. [2] CNPJ 35.304.542/0013-76 [3] CNPJ 35.304.542/0010-23 [4] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Teoria Geral Do Direito Processual Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro: EDITORA FORENSE, 2003, p. 175. [5] Conferir, entre outros, o HC 71278 (rel. min. Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ 27.09.1996), cuja ementa reza o seguinte: “Habeas Corpus. Competência. Ratificação de atos não decisórios. 2.

Afirmando sua incompetência o Juiz Federal remeteu os autos à Justiça estadual, onde o magistrado ratificou os atos processuais não decisórios. 3. Princípio da economia processual. 4. Não demonstração de qualquer prejuízo à defesa. 5. Habeas Corpus indeferido.”

[6] Nesse mesmo sentido, os seguintes julgados: MS 16.122/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 24/5/2011; MS 15.825/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19/05/2011; MS 17.534/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 20/03/2014. [7] Da entrada em vigor da Lei 8.884/94 até o ano 2000, podia haver assinatura de TCCs em qualquer tipo de investigação. Entre os anos 2000 e 2007, por força da Lei 10.149/2000, foi vedado ao CADE firmar TCCs em investigações de cartéis. Desde 2007, por força da Lei 11.482/2007 e da Lei 12.529/2011 essa possibilidade voltou a ser admitida. [8] [8] Art. 20. O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator. [9] CNPJ 35.304.542/0013-76 [10] CNPJ 35.304.542/0010-23