Atividades Auxiliares dos Serviços Financeiros não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0054450 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO no 08012.002096/2007-06 Representante: Ministério Público Federal – Procuradoria da República de São Paulo e Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio Ltda. Representados: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (CBSS), Banco do Brasil S.A., Banco Bradesco S/A, Banco ABN Amro Real S.A. e Banco Nossa Caixa S.A. Advogados: Sérgio Bermudes, Marco Aurélio Almeida Alves, Alfredo Barbosa Migliore, André Silveira, Francisco Ribeiro Todorov, Luciano Corrêa Gomes, Lúcia B. F. Fortes Avarenga, Marco Aurélio de Almeida Neves, André Silveira, Guilherme Pitta, Milena Fernandes Mundim, Jefferson Luís Mathias Thomé, Fábio Lima Quintas, Lívia Borges Ferro Fortes Alvarenga, Francisco Ricardo Luiz Blundi Sturzenegger, Flávio Renato Terrasan, Eliezer Rico, Aline Crivelari, Erika Cristina Frageti Santoro, Daniel Azevedo Mota, Luana de Carvalho Franca Rocha, Fabrício Cobra Arbex, Raquel Bezerra Candido Amaral Leitão, Patricia Pitaluga Peret e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Processo administrativo instaurado para apurar a prática de venda casada e de exclusividade no mercado de vale benefícios. Conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos V e XXIII, ambos da Lei n.º 8.884/94.Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF pelo arquivamento. Ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica. Voto pelo arquivamento do processo em relação a todos os representados.

VOTO [versão pública] I.Da representação e instauração da averiguação preliminar Trata-se de processo administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico em 11 de junho de 2010, em desfavor da Companhia Brasileira de Serviços e Soluções – CBSS - detentora da marca Visa Vale -, do Banco Nossa Caixa, do Banco do Brasil S.A, do Banco Bradesco e do Banco ABN AMRO Real para apurar possível conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos V e XXIII, ambos da Lei n.º 8.884/94. A instauração ocorreu em razão de documentos extraídos dos autos do Procedimento Investigatório Criminal nº 1.34.001.000761/2007-01, promovido contra a CBBS e contra o Banco Nossa Caixa, cuja cópia integral foi encaminhada à SDE pela Procuradoria da República de São Paulo. Posteriormente, a Sodexo apresentou representação, relatando a prática de condutas anticompetitivas pelos representados. A CBBS é uma joint venture constituída pela Visa International Service Association (Visa) e pelo Banco Bradesco, pelo Banco do Brasil e pelo Banco Santander, cujo objeto social é o desenvolvimento, a implantação e a comercialização de programas, sistemas e/ou convênios de meios de pagamento ou benefícios relativos a refeições e à alimentação, por meio da emissão, fornecimento e administração de vales, cartões e cupons, seja por meios eletrônicos seja por meio de smart cards e/ou por outros mecanismos.

Os quadros abaixo ilustram a estrutura societária da Visa Vale: A constituição da joint venture foi aprovada sem restrições pelo CADE em 17 de março de 2004. Nos termos da decisão proferida pelo Tribunal, a operação seria pró-competitiva, na medida em que representaria uma “desconcentração” no mercado de vales-benefício, em que apenas três empresas, em 2000, detinham mais de 90% do mercado relevante. No que se refere à possibilidade de venda casada e outras condutas anticompetitivas, o CADE entendeu que eventuais infrações à ordem econômica seriam avaliadas no controle de condutas. Segundo a denúncia, constante do Procedimento Investigatório Criminal nº 1.34.001.000761/2007-01, o Banco Nossa Caixa e a CBBS teriam formado uma parceria, sem licitação, para fornecer os cartões “Visa Vale Refeição” e “Visa Vale Alimentação” aos 13 mil funcionários do banco e aos clientes da instituição financeira com exclusividade. A celebração de “parcerias” com outras instituições financeiras, além daquelas que já integram a joint venture, acarretaria danos à concorrência por aumentar as barreiras à entrada no segmento de vales-benefício e criar dificuldades ao funcionamento dos concorrentes, sobretudo diante da existência de exclusividade. Nos termos do Procedimento Criminal, a apropriação de clientes seria potencializada por meio de outras práticas anticoncorrenciais, como a venda casada.

Haveria fortes indícios de que os bancos estariam condicionando a prestação de outros serviços bancários à aquisição do vale-benefício e/ou oferecendo vantagens financeiras aos clientes em razão da compra conjunta do vale-benefício e de serviços como cartões, empréstimos, conta corrente, etc. As condutas anticompetitivas explicariam, em grande medida, o rápido crescimento da participação de mercado da CBBS, que saltou de 4,63% em 2002 para 30% em 2006. Acompanharam a denúncia diversos documentos, dentre os quais se destacam: Notícia do sítio eletrônico da Visa Vale de 21.06.2006, intitulada: “Nossa Caixa e Visa Vale Completam Parceria” (fls. 17/18), que descreve o contrato celebrado entre as duas empresas; Parecer do Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 19/23) e Sentença da 7ª Vara da Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 24/29), em mandado de segurança em que figuravam como impetrante e impetrado, respectivamente, o Banco VR e o Diretor Presidente do Banco Nossa Caixa, cuja principal discussão referia-se à ausência de licitação; Reportagem da Revista Isto É Dinheiro, de 28/06/2006, na qual o diretor de produtos da Ticket afirma que “está acontecendo o que prevíamos”, referindo-se ao uso das redes bancárias para a venda casada dos produtos pela Visa Vale (fls. 31); Lista de clientes que migraram para a Visa Vale (fls. 33/35); Manual de instrução dos vendedores da Visa Vale (fls. 36/93);

Parecer da SDE no Ato de Concentração de constituição da CBSS (AC nº 08012.007912/2001-74), que recomendou a aprovação da operação com restrições; Acórdão do CADE no Ato de Concentração nº 08012.007912/2001-74, que não acolheu as restrições sugeridas pela SDE e o aprovou sem restrições (fls. 105/132); e Resumo do caso Visa-Net nos EUA (fls. 133/134), em que a Suprema Corte Norte-Americana decidiu que eram ilegais os acordos de exclusividade que impediam os bancos associados à Visa Net de emitirem cartões de crédito de outras bandeiras. Em abril de 2007, o MPF encaminhou cópia da petição inicial da Ação Popular nº 583.53.2007.103235-1, ajuizada contra o Banco Nossa Caixa, que versa sobre a ausência de licitação para a contratação do fornecimento dos cartões de vale-refeição aos funcionários do Banco Nossa Caixa (fls. 149/234). Posteriormente, o MPF juntou cópia dos seguintes documentos: Contrato de “Parceria Negocial” entre o Banco Nossa Caixa e a Visa Vale (fls. 307/324); Contrato do “Acordo Operacional” entre Nossa Caixa e Visa Vale (fls. 325/338); Edital nº 041/2006-GILIC/BR, da Caixa Econômica Federal, na modalidade pregão, para a contratação de empresa especializada para o fornecimento de cartões vale-benefício pelo prazo de 24 meses (fls.

339/382) Diante das denúncias do Ministério Público Federal, a SDE enviou ofícios aos principais concorrentes da Visa Vale – Sodexo, VR e Ticket - para esclarecer se a constituição da joint venture, aprovada pelo CADE, havia gerado algum efeito anticompetitivo no mercado de vale-benefício. Em resposta (fl. 416-421), a Sodexo informou que inúmeros clientes passaram a adquirir os serviços da Visa Vale em razão dos produtos financeiros oferecidos pelos bancos associados à joint venture. Alegou, ainda, que a emissão de cartões da marca Visa Vale com exclusividade pelos bancos parceiros da CBBS representava o fechamento de parcela significativa de mercado. O problema teria se agravado com o contrato de parceria firmado com o Banco Nossa Caixa, por meio do qual o banco se compromete a “envidar os melhores esforçar para a colocação, junto aos seus clientes, de vales-benefício refeição e alimentação com a marca de aceitação Visa Vale”. Nos termos do contrato juntado aos autos, o Banco Nossa Caixa poderia exercer a opção de compra para se tornar acionista da CBBS caso fossem cumpridas duas condições: (i) 90% do volume de vales-benefício comercializado possuísse a marca Visa Vale e (ii) fosse concluída a migração de todos os funcionários do banco para os programas da Visa Vale.

Para comprovar a prática de condutas anticompetitivas pela CBBS, a Sodexo juntou aos autos um e-mail que teria sido encaminhado, via fax, por um antigo cliente, a “Auto Ônibus Nardelli Ltda”, em que a referida pessoa jurídica informa que iria passar a utilizar os serviços da Visa Vale com a finalidade de obter um limite maior de crédito junto ao Banco Real (fl.428). Já a VR (467/470) destacou que a contratação da CBBS pelo Banco Nossa Caixa, sem a realização de procedimento licitatório, atentava contra a livre concorrência. A Tripar também se manifestou nos autos. Conforme o termo de depoimento do Sr. Gualter Maia, representante legal da Tripar, acostado à fl. 564, as instituições financeiras estariam subordinando a contratação de produtos financeiros à aquisição dos serviços de vale-alimentação e refeição, motivo pelo qual diversos clientes teriam resilido os contratos com a empresa. Foram encaminhados também ofícios a empresas contratantes dos serviços de vale-refeição e vale-alimentação, solicitando esclarecimentos acerca da contratação de fornecedores de serviços de vales-benefício, eventuais trocas de fornecedores e sobre a obtenção de empréstimos ou financiamentos das instituições bancárias associadas à CBBS.

Ao analisar as respostas, a SDE concluiu que 46% dos clientes oficiados obtiveram aumento de crédito e/ou conseguiram empréstimos junto aos bancos acionistas da Visa Vale (Banco do Brasil, Bradesco, ABN AMRO Real) em data próxima à contratação da Visa Vale como administradora de vale benefício. Além disso, dois clientes oficiados pelo órgão - Rioquímica e Nardelli – teriam admitido expressamente que obtiveram serviços financeiros em troca da mudança de administradora de benefício. Em razão disso, em 22 de outubro de 2007, a SDE decidiu instaurar averiguação preliminar para examinar com maior cuidado a prática de venda casada e o risco de fechamento de mercado, em razão do contrato de parceria entre a CBBS e o Banco Nossa Caixa e da exclusividade no fornecimento de cartões Visa Vale pelos bancos acionistas da CBBS. No que se refere à ausência de licitação, a SDE destacou que não detém competência para investigar eventual irregularidade relativa ao procedimento adotado na contratação do Banco Nossa Caixa, motivo pelo qual a denúncia foi encaminhada ao Ministério Público do Estado de São Paulo e ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

II.Instrução da averiguação preliminar Após a instauração da averiguação preliminar, a SDE deu prosseguimento à instrução do processo, enviando inúmeros ofícios a diversas usuárias de cartões de vale-benefício, inquirindo-as sobre a troca de fornecedor nos últimos cinco anos, as justificativas que motivaram eventuais alterações e os empréstimos e/ou os financiamentos obtidos dos bancos ora representados nesse período. As respostas foram acostadas às fls. 875/1237 e, de forma geral, como será visto adiante, não indicam a existência de venda casada no mercado de vale- benefícios. A Secretaria também notificou os representados (fls. 1293, 1294, 1463, 1464, 1465) para a apresentação de esclarecimentos sobre a conduta em investigação, nos termos do § 1º do art. 30 da Lei n.º 8.884/94. As alegações são semelhantes àquelas apresentadas quando de sua defesa no processo administrativo e serão descritas na seção “Defesa dos Representados”. Consta dos autos, ainda, manifestação da Sodexo (fls. 1584/1596), requerendo que fosse instaurado “Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração” para investigar o contrato de parceria celebrado entre o Banco Nossa Caixa e a CBBS.

Segundo a concorrente, haveria grande semelhança entre a relação estabelecida com o Banco Nossa Caixa e com os bancos acionistas da joint venture, especialmente diante da cláusula que condiciona o exercício da opção de compra à obrigação de que 90% dos vales comercializados pelo Banco Nossa Caixa sejam da marca Visa Vale. Para a Sodexo, o Banco Nossa Caixa já atua como acionista efetivo, ao assumir o compromisso de vender vales-benefício alimentação e refeição Visa Vale com exclusividade, ao disponibilizar informações financeiras de seus clientes corporativos e uma linha de crédito para os adquirentes da Visa Vale, responsabilizando-se, inclusive, por eventual inadimplência. Dando prosseguimento à instrução da averiguação preliminar, a SDE oficiou o Banco Nossa Caixa para que discriminasse o percentual de vendas de cada marca de vale-benefício refeição e alimentação comercializada de 2005 a 2008. Em resposta, o Banco Nossa Caixa (fl. 1655) informou que 100% dos cartões vendidos no período eram da marca Visa Vale. Em 09.03.2008, a Sodexo apresentou representação em desfavor da CBBS e dos bancos acionistas por possível prática de venda casada e de exclusividade, nos termos do art 20, I a IV c/c art. 21, IV, V e XIII, da Lei 8.884/94.

Segundo a representante, quando da constituição da joint venture, foram identificadas diversas preocupações concorrenciais tanto no parecer da SDE, quanto da SEAE e no voto do Conselheiro Relator, Fernando de Oliveira Marques, antes da retificação.[1] Ao final, a operação foi aprovada sem restrições em razão de a CBBS ser uma entrante no mercado de fornecimento de serviços de vale-benefício alimentação e refeição, ressalvando, contudo, que eventuais práticas anticompetitivas seriam examinadas por meio de processo administrativo. Para a Sodexo, a taxa de administração oferecida pela Visa Vale não é suficientemente competitiva para justificar o extraordinário crescimento obtido pela empresa nos últimos anos. Não é sem razão que a CBBS, em muitas licitações, não teria sido sequer classificada para a fase de “lances”. Assim, o elevado market share alcançado pela CBBS se deveria à prática de condutas anticompetitivas pela joint venture, especialmente pela vinculação à oferta de produtos e/ou serviços bancários pelas instituições financeiras a ela associadas. Para comprovar o argumento, juntou aos autos e-mails de clientes que migraram para a Visa Vale. Dentre eles, é possível citar as declarações da Eucatur (fl.

1725), que informou que a rescisão foi motivada pela “negociação junto ao Banco Bradesco, referente à liberação de uma linha de crédito (...) para a compra de 80 novos ônibus” e da Axialmg (fl.1726) cuja motivação para a mudança teria sido “a exigência de financiamento com determinando banco”, que, para oferecer taxas melhores, solicitou a mudança de bandeira. No que se refere à exclusividade, a Sodexo alegou que os bancos acionistas da Visa Vale já detêm, conjuntamente, 50% do mercado de serviços financeiros, havendo um risco de potencial fechamento de mercado, que deve ser “obstado”. Pelo mesmo motivo, qualquer parceria nova, como a celebrada com o Banco Nossa Caixa, exigiria cuidado redobrado na análise pelo SBDC. Em 07.10.2009, a Sodexo reiterou o pedido de abertura de processo administrativo contra os representados e solicitou a concessão de medida preventiva (fls. 1819/1830), para que houvesse a suspensão da prática de exclusividade no oferecimento dos produtos e serviços Visa Vale (vale-refeição, vale-alimentação, vale-presente, cartão-incentivo, etc) pela CBBS e por seus bancos acionistas (incluindo subsidiárias, controlados e coligados) e pelos bancos parceiros. III. Instauração do processo administrativo Em 10 de junho de 2010, a SDE decidiu instaurar processo administrativo contra a CBBS, o Banco Nossa Caixa, o Banco Bradesco, o Banco do Brasil S/A e o Banco ABN AMRO Real, para investigar a existência de condutas anticoncorrenciais previstas no art.

20, I, II e IV c/c art. 21, V e XXIII, ambos da Lei 8.884/94. Segundo a SDE, haveria fortes indícios de que os representados estavam praticando venda casada, notadamente, as declarações da empresa “Auto Ônibus Nardelli” (fl.534), a resposta da Rioquímica ao ofício encaminhado pela SDE (fl.535), assim como as cartas de resilição da Eucatur (fl.1762), da Axial MG (fl.1763), da Construtora Hudson Ltda (fl.1852) e da Multiling Tecnologia Ltda (fl.1853), apresentadas pela Sodexo. Em relação à exclusividade, a SDE ressaltou que a decisão do CADE que aprovou a constituição da joint venture deixou claro que a cláusula de exclusividade prevista na Declaração de Princípios deveria ser investigada pelo SBDC, caso se mostrasse prejudicial à concorrência no futuro. Destacou que, embora o contrato de parceria comercial celebrado com o Banco Nossa Caixa não tenha previsto exclusividade, a resposta do representado, acostada à fl __, demonstra que, de 2006 a 2008, só foram comercializados vale-benefícios da marca Visa Vale. Além disso, o site dos bancos acionistas da CBBS comprova que o Banco do Brasil, o Banco do Brasil S.A, o Banco Bradesco e o Banco ABN AMRO só vendem cartões Visa Vale. Assim, seria necessária a abertura de processo administrativo para investigar até que ponto a exclusividade de vendas, ao negar o acesso das demais empresas administradoras de benefícios aos bancos acionistas e a bancos parceiros da CBBS, dificulta a disputa pelos clientes no mercado.

A SDE rejeitou o pedido de medida preventiva formulado pela Sodexo em razão da inexistência de periculum in mora. IV.Defesa dos representados Instaurado o processo administrativo, os representados foram regularmente notificados para a apresentação de suas defesas, como demonstram os avisos de recebimento acostados às fls. 2186/2190. As alegações são descritas a seguir. IV. 1. Banco Bradesco O Bradesco (fls. 2195/2218) alegou, em síntese, que não poderia, nem mesmo em tese, praticar as condutas descritas no processo administrativo por não deter posição dominante no mercado dito vinculante (mercado de serviços financeiros). Em relação à exclusividade, sustentou que a exigência não pode ser considerada ilícita, na medida em que a súmula 4 do CADE admite a estipulação de cláusula de não concorrência em joint venture, desde que a restrição guarde relação direta com seu objeto e se limite aos mercados de atuação. Sustentou, ainda, que o SBDC não tem competência para examinar as condutas imputadas ao Banco Bradesco, em razão de a Lei 4595/64 atribuir o exercício da fiscalização das instituições financeiras ao Banco Central. A conclusão teria sido adotada expressamente pelo parecer da AGU/LA nº 01/2002, que se tornou vinculante após a aprovação pelo Presidente da República em 25.04.2001.

Em relação à venda casada, afirmou que não existem provas em desfavor do Banco Bradesco e que o e-mail enviado pela Eucatur se trata de declaração unilateral, juntada aos autos por concorrente da CBBS, de modo que não se reveste de credibilidade. Além disso, em razão da inexistência de poder de mercado, ainda que a conduta estivesse comprovada nos autos, ela não teria o condão de produzir efeitos anticompetitivos. Quanto à exclusividade, argumentou que a restrição já havia sido objeto de análise pelo CADE quando da aprovação do ato de concentração que deu origem à CBBS, motivo pelo qual não poderia ser examinada novamente. Ao final, requereu que fossem intimados o Sr. Cesar Nei, que, supostamente, teria enviado o e-mail à Sodexo (fl. 1762) em nome da Eucatur e o representante legal da pessoa jurídica. IV.2. CBBS Em primeiro lugar, a CBBS aduziu que deveria haver a correção na indicação do representante, pois o Ministério Público Federal teria se limitado a encaminhar “denúncia anônima” claramente apresentada pela Sodexo, de modo que não poderia figurar como representante. Questionou, ainda, o pedido da SDE de apresentação do faturamento, qualificação dos administradores e qualificação das empresas do grupo, sob o argumento de que a instrução probatória somente poderia ter início após a apresentação de defesa.

No mérito, sustentou que não detém posição dominante e que ocupa a terceira posição no mercado, atrás da Ticket e da Sodexo, motivo pelo qual não poderia praticar conduta lesiva à concorrência. Alegou, ainda, que não seria possível falar na existência de exclusividade na hipótese, pois o fato de Banco Nossa Caixa ter emitido apenas cartões da Marca Visa Vale entre 2006 e 2008 não significa que estivesse obrigado a fazê-lo. Trata-se, na verdade, de opção comercial da empresa. Isso porque o acordo de parceria firmado com a CBBS só exige que 90% das vendas efetuadas no mercado de vales-benefícios refeição e alimentação seja da marca Visa Vale se houver o exercício da opção de compra de ações da joint venture, hipótese em que deveria haver a notificação da operação ao CADE. Destacou também que o ato de concentração por meio do qual foi constituída a joint venture foi aprovado sem restrições pelo CADE e que mesmo a restrição inicial sugerida pelo Conselheiro Relator, antes da retificação do voto, se referia a situações futuras, não havendo nada que indicasse na decisão a possibilidade de revisão da relação de exclusividade dos bancos que participaram da operação. Assim, o exame da cláusula de exclusividade, após a aprovação da operação pelo CADE, representaria uma afronta ao ato jurídico perfeito, na medida em que não se enquadra nas hipóteses de revisão previstas no art. 55 da Lei 8.884/94, além de já ter se esgotado o prazo de cinco anos da Lei 9784.

Além disso, existiriam outras formas de comercialização dos vales-benefício, como vendas diretas, por meio da internet, de empresas especializadas, etc. Assim, não seria possível concluir que a parceira com os bancos comerciais levaria a fechamento de parcela substancial de mercado. Não é sem razão que as outras concorrentes detêm, inclusive, participação de mercado superior à da Visa Vale. Ademais, nada impediria que os concorrentes buscassem outras instituições financeiras para replicar o modelo de negócios da CBBS. Sobre a venda casada, a CBBS sustenta que a conduta não é imputada a ela, pois a joint venture não atua no mercado financeiro, de modo que se trata de prática impossível. Por fim, ressaltou que o mercado de vale benefícios é altamente competitivo e que a perda de clientes pela concorrente, na verdade, demonstra o grau de competição que existe no mercado. O “fôlego inicial” da CBBS decorreria da introdução de cartões magnéticos no setor e não da prática de condutas anticompetitivas. IV. 3. Banco Nossa Caixa e Banco do Brasil O Banco Nossa Caixa (fl.2272 e 2273) requereu o arquivamento do processo, em razão de sua incorporação pelo Banco do Brasil, dado o caráter personalíssimo do processo administrativo sancionador. Subsidiariamente, solicitou que fossem considerados os argumentos apresentados na fase de averiguação preliminar, quando, em linhas gerais, o representado sustentou a inexistência de venda casada e de obrigação de exclusividade.

Já o Banco do Brasil (fls. 2276/2290), inicialmente, alegou que o Banco Central detinha competência exclusiva para examinar eventuais infrações à ordem econômica praticadas no setor financeiro, como seria possível inferir do Parecer GM-020, de 5.04.2001, exarado pelo Advogado Geral da União e aprovado pelo presidente da República. Sustentou, ainda, que o processo administrativo sob exame representaria uma afronta à coisa julgada administrativa, na medida em que o CADE já teria aprovado, sem restrições, a constituição da joint venture pelos bancos ora representados. Além disso, a exigência de exclusividade seria lícita, nos termos da súmula nº 4 do CADE. No que se refere à prática de venda casada, aduziu que a manifestação da Rioquímica Ltda teria sido interpretada de forma equivocada, pois ao se referir à “menor taxa disponibilização de crédito”, como justificativa para a migração para a Visa Vale, na verdade, a cliente estaria se referindo à “menor taxa de disponibilização de serviço”, relativa ao próprio vale benefício. Evidência disso é que a mudança de fornecedor ocorreu em data diversa da contratação de linha de crédito de repasse do BNDES, cujas taxas são fixadas pelo próprio BNDES e não pelo Banco do Brasil. Ademais, diversas empresas teriam justificado a migração para a marca Visa Vale em razão das vantagens comerciais atreladas ao produto. IV. 4. Banco Santander O Banco Santander, na qualidade de sucessor do Banco ABN AMRO REAL S.A. (fls.

2296/2329), preliminarmente, alegou a incompetência da SDE para analisar o processo sob exame e a impossibilidade de instaurar processo investigatório a partir de denúncia anônima. No mérito, sustentou que o acordo de exclusividade firmado entre os bancos acionistas ora representados e a CBBS constitui ato jurídico perfeito, por ter sido aprovado pelo CADE. Além disso, não existiria nenhuma justificativa para alterar a obrigação, na medida em que o acesso ao mercado bancário não é essencial para o desenvolvimento do mercado de vale-benefícios, sobretudo após o ato de concentração entre a VR e a Sodexo. Além disso, o voto do Conselheiro Relator, Fernando Marques, ao sugerir a restrição da clausula de exclusividade, referiu-se unicamente às negociações futuras e não aos bancos acionistas no momento da submissão da operação ao CADE. Alegou, ainda, que o modelo de negocio constituído pela CBBS, que se vale da força das instituições financeiras a ela vinculadas, proporcionou ganhos de eficiência ao mercado e acirrou a competitividade. Ademais, nem todos os bancos estão vinculados à CBBS e há outras formas de acesso aos clientes, quais sejam, promotores de venda, internet, centrais telefônicas, etc. Assim, a alegação de que haveria o risco de fechamento de mercado seria, na verdade, um pretexto da Sodexo para desarticular o modelo de negócio bem sucedido implementado pela CBSS.

Em relação à venda casada, ressaltou que o próprio Conselheiro Relator, ao aprovar a constituição da joint venture, reconheceu que a relação com as instituições financeiras poderia trazer ganhos de eficiência para o mercado de vale-benefícios, em razão da possibilidade de bundling. Ademais, não haveria provas nos autos da conduta anticompetitiva, pois em apenas 2 respostas, dos 100 oficios encaminhados, era possível vislumbrar indícios de praticas lesivas à concorrência. Além disso, não haveria coincidência entre as datas dos empréstimos e a contratação da Visa Vale. Isso porque, das 25 empresas que obtiveram empréstimos do Banco Santander, apenas cinco teriam contratado a Visa Vale. Ao final, requereu o arquivamento do processo e, subsidiariamente, que os efeitos da decisão fossem prospectivos em respeito à segurança jurídica, em razão da presunção de legitimidade da prática do representado diante das conclusões do AC nº 08012.007912/2001-74. V.Da instrução do processo administrativo Após a apresentação das defesas, a SG deu continuidade à instrução do processo administrativo. Em setembro de 2011, foram encaminhados novos ofícios a empresas [2] que contratam o serviço de vale-benefício para seus funcionários. As perguntas foram semelhantes àquelas já realizadas no curso da averiguação preliminar, relativas à mudança de fornecedor de vale-benefício nos últimos cinco anos e à contratação de empréstimos dos bancos ora representados nesse período.

A instrução incluiu ainda o envio de ofícios a administradoras de vale-benefícios concorrentes – ValeShop (BSB Tripar), Trivale Administração Limitada, Polycard Systems e Serviços, Nutricash, Comprocard, Bonus Brasil e Verocheque – solicitando esclarecimentos acerca da forma de comercialização dos produtos – por meio de vendedores, porta em porta, etc –e se eventuais resilições de contrato por seus clientes estavam relacionadas às práticas investigadas pelo CADE no presente processo administrativo. De forma geral, as empresas afirmaram que a prática de venda casada pelos bancos acionistas da CBBS era comum e informaram que se valiam de outros canais para comercializar seus produtos, que não as instituições financeiras. Adicionalmente, a SDE requereu que a representante Sodexo apresentasse dados sobre a participação de mercado, nos últimos cinco anos, das empresas que fornecem vales-alimentação e vales-refeição no Brasil e cópia de todos os documentos e elementos de provas disponíveis sobre a ocorrência de venda casada. Em resposta, a Sodexo (fl. 2492-2542) apresentou uma planilha, que informa o market share das principais concorrentes no mercado de vale benefícios de 2002 a 2011 e treze e-mails de empresas que teriam migrado para a Visa Vale por exigência dos bancos acionistas da CBBS.

A representante juntou aos autos ainda parecer econômico do ex-Conselheiro do CADE Ruy Santacruz, que concluiu que a CBBS não detém nenhuma vantagem competitiva em relação às concorrentes no que se refere ao preço e à qualidade do serviço oferecido, de modo que não haveria outra explicação possível para o desempenho da marca Visa Vale que não a existência de venda casada. Essa conduta levaria a um efeito duplamente negativo: de um lado, o domínio de mercado pela representada e, de outro, a necessidade de concentração, por meio de fusões e aquisições, dos outros concorrentes para fazer frente à concorrência ilícita da CBBS. A CBBS também juntou aos autos parecer dos economistas Juan Perez Ferrés e Andrés Rojas (fls. 2640-2689), cuja conclusão, em linhas gerais, foi a de que não haveria risco de fechamento de mercado, pois ¾ dos contratos são comercializados fora da rede bancária e quase 50% do mercado bancário não é explorado pelas administradoras de vale-benefícios. No que se refere à venda casada, o parecer ressaltou que não faz sentido considerar o poder de mercado conjunto dos bancos e que o comportamento empírico do mercado não confirma a existência da referida conduta anticompetitiva. Em seguida, a SDE intimou os representados para que apresentassem as provas que pretendiam produzir e ressaltou que as preliminares seriam analisadas quando do parecer final por se confundirem com questões relativas ao mérito.

Após a intimação, a SDE encaminhou ofícios ao Banco do Brasil, ao Banco Santander, à Indústria Farmacêutica Rioquímica Ltda e à Auto Ônibus Nardelli Ltda, requerendo que fossem apresentados os contratos de financiamento firmados entre as referidas empresas e os bancos citados. Em 27 de dezembro de 2013, a SDE encerrou a instrução e abriu prazo para que os representados apresentassem alegações finais. Em linhas gerais, os representados reproduziram os argumentados apresentados em seu defesa, motivo pelo qual é desnecessária a descrição pormenorizada das alegações. VI.Dos Pareceres A Superintendência-Geral – SG (fls. 3012/3028) manifestou-se pelo arquivamento do presente processo administrativo por não haver, diante dos fatos analisados, indícios suficientes de infração à ordem econômica pelos representados. Em relação à exclusividade de vendas, concluiu que a conduta praticada pelos Representados possui racionalidade econômica, conforme já analisado pelo CADE no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.007912/2011-74, que autorizou a constituição da joint venture “Visa Vale”, posteriormente denominada CBBS. Além disso, apontou que há canais alternativos para a comercialização de vales benefícios, de forma que a exclusividade de vendas praticada pelos acionistas da CBSS não teria o condão de prejudicar a concorrência. Quanto à venda casada, entendeu que a prática não teria ficado comprovada.

Isso porque, das mais de cem respostas a ofícios, apenas duas teriam afirmando obter vantagens em serviços financeiros em razão da mudança de fornecedor de vale benefício. Ademais, as duas hipóteses em questão poderiam ser explicadas por outros fatores que não pela prática de venda casada Por fim, a SG ressaltou que “o simples oferecimento por parte da instituição bancária de taxas menores não configura per se uma prática anticoncorrencial”. A ProCADE também (fls. 3040/3047) concluiu pelo arquivamento do presente feito. Asseverou que a criação da CBSS resultou em maior competitividade e que tanto sua criação quanto seu crescimento são ainda salutares para o mercado. Em relação à prática de venda casada, destacou que nenhum dos representados teria poder de mercado suficiente para impor ao consumidor a venda casada de um produto atrelado a uma vantagem econômica financeira, pois tal prática favoreceria a migração para outro banco. O Ministério Público Federal, ratificando as conclusões da SG, pugnou pelo arquivamento do processo (fls. 3050/3055). VII.Preliminares Preliminarmente, o Banco Santander, o Banco do Brasil, o Banco Bradesco e a CBBS requereram o arquivamento do processo, em razão da incompetência da SDE para investigar e reprimir infrações à ordem econômica praticadas por instituições financeiras. O Banco Santander alegou, ainda, que o procedimento é nulo por ter se originado de denúncia anônima.

Já o Banco do Brasil aduziu que o presente processo administrativo ofende o devido processo legal e a coisa julgada administrativa em razão de a exclusividade já ter sido aprovada pelo CADE quando do julgamento do Ato de Concentração nº 08012.007912/2001-74. Nenhuma das preliminares merece prosperar. Em primeiro lugar, não há que se falar em incompetência do CADE para analisar as condutas anticompetitivas sob exame. As Leis 8.884/94 e a Lei 12.529/2011 não excluem nenhum setor da economia do escrutínio da autoridade antitruste. Ademais, a Lei 4.595/64 não confere isenção concorrencial às empresas que atuam no setor financeiro, sendo, portanto, o CADE plenamente competente para investigar os atos e analisar as condutas descritas na representação. A competência do Banco Central – BACEN está relacionada à estrutura do sistema financeiro nacional, o que não afasta a competência do CADE para preservar a incolumidade do ambiente concorrencial. O parecer da AGU LA 1/2001, aprovado pelo presidente da República, não compromete a conclusão. Embora o CADE, como qualquer autarquia federal, esteja vinculado ao Poder Executivo da União, essa subordinação é meramente organizacional. Assim, não abrange suas decisões - conforme o art. 50 da Lei 8.884/94 - e, por consequência, a delimitação de suas competências. Com efeito, enquanto o BACEN atua como ente regulatório setorial, o CADE atua como autoridade antitruste.

Há evidente complementaridade entre as leis que disciplinam o Sistema Financeiro Nacional (Lei 4.594/64) e o CADE (Lei 8.884/94 e a atual Lei 12.529/2011), motivo pelo qual não há que se falar em competência exclusiva do BACEN para analisar eventuais condutas anticompetitivas praticadas por instituições financeiras. Registre-se que o conflito de competência entre CADE e BACEN não foi objeto de decisão definitiva do Judiciário, em razão de o agravo regimental interposto pelo CADE estar pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, o caso submetido ao STF refere-se a ato de concentração e não a controle de condutas. Por todo o exposto, não é possível afastar a competência do CADE para avaliar as condutas imputadas aos representados. Da mesma forma, a denúncia anônima não compromete a higidez do processo administrativo. No combate às infrações à ordem econômica, incumbe ao Estado proceder, por meio dos órgãos competentes, à análise e à apuração de fatos que possam configurar ilícitos e, sempre que necessário, promover a aplicação razoável e proporcional de sanções administrativas. Trata-se de deveres indeclináveis da autoridade pública. Assim, independentemente da forma como a informação chega ao CADE, cabe ao órgão instrutório tomar todas as providências necessárias para levar a efeito a investigação.

Portanto, a existência de representação anônima não invalida o processo, até porque a investigação antitruste pode ser iniciada de ofício e a abertura do processo está obviamente condicionada não apenas à denúncia, mas também à existência de indícios de autoria e materialidade, tal como ocorreu no presente caso. Também não que se falar em ofensa à coisa julgada administrativa. Em nenhum momento, a Secretaria de Direito Econômico tomou nenhuma providência no sentido de rever o ato de concentração, relativo à constituição da CBBS, já aprovado pelo CADE. A questão aqui diz respeito unicamente a condutas praticadas após a concentração. Ora, a aprovação de operação pelo CADE obviamente não tem o efeito de oferecer imunidade antitruste às empresas em caso de infração à ordem econômica. Daí o poder/dever do CADE de instaurar e julgar o presente processo administrativo para verificar se as condutas imputadas aos representados configuraram prática lesiva à concorrência. Importante registrar que, quando da aprovação do ato de concentração, o próprio Tribunal ressaltou que eventuais condutas anticompetitivas, em especial a existência de venda casada e de práticas exclusionárias, deveriam ser avaliadas por meio do controle repressivo de condutas. Assim, é manifestamente descabida a invocação de coisa julgada administrativa, assim como o são todas as demais preliminares levantadas, motivo pelo qual as rejeito integralmente.

VIII.Mérito Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta ocorrência de infração à ordem econômica no mercado de fornecimento de vales-benefício, alimentação e refeição, no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador (“PAT”). O programa foi instituído pela Lei n.º 6.321/76 e faculta às pessoas jurídicas e às pessoas físicas assim equiparadas a dedução das despesas com a alimentação dos seus empregados em até 4% do imposto de renda devido. O PAT prevê quatro formas de prover a alimentação do trabalhador, quais sejam, (i) fornecimento de cesta básica, (ii) gestão própria, (iii) administração de cozinha e refeição transportada e (iv) convênio refeição e alimentação.[3] As pessoas jurídicas que pretendem atuar como fornecedoras ou prestadoras de serviço de alimentação coletiva deverão requerer ser registro no PAT e encaminhar a solicitação ao Ministério do Trabalho e Emprego. Por força da Portaria nº 03/2002 do MTE, os agentes que atuam no mercado de vales-benefício regulado pelo PAT poderão ofertar (i) vale-alimentação, destinado à aquisição de produtos não elaborados, encontrados em supermercados, mercearias, padarias, açougues e similares e/ou (ii) vale- refeição, destinado às transações envolvendo alimentos de consumo imediato em lanchonetes, confeitarias, bares, etc. Os vales-benefício são mensalmente adquiridos e distribuídos aos funcionários das empresas contratantes para a utilização em estabelecimentos credenciados.

Os referidos estabelecimentos recebem o vale a título de pagamento pelos produtos adquiridos e solicitam o reembolso às administradoras de vales-benefício, conforme taxas e prazos previamente acordados entre as partes. Quando se trata de cartões magnéticos, o funcionamento é semelhante ao dos cartões pré-pagos: à medida que os benefícios são utilizados, o saldo dos cartões é gradualmente descontado, sendo recarregado periodicamente, de acordo com a política de cada empresa adquirente. Como visto anteriormente, as acusações imputadas aos representados referem-se à prática de venda casada de produtos e à fixação de exclusividade na comercialização de vales-benefício. Cada uma delas será examinada separadamente nas seções a seguir. VIII.1. Da prática de venda casada A prática de venda casada pode ser definida como um acordo de restrição vertical por meio do qual um agente condiciona a venda de um bem ou a prestação de um serviço (tying product) à aquisição de outro produto (tied product) do fornecedor ou de um terceiro por ele designado. Trata-se de uma negociação compulsória, que restringe o acesso de outros agentes ao mercado do tied product, em razão da posição dominante de determinado fornecedor no mercado do produto vinculante. Diversas razões podem justificar a prática de venda casada por determinado vendedor, quais sejam, (i) a criação de um segundo monopólio em relação ao tied product, (ii) o aumento das barreiras à entrada;

(iii) a maior facilidade de colusão, (iv) a possibilidade de praticar preço predatório, (v) a possibilidade de discriminação de preços, etc. Por outro lado, a venda casada pode aumentar a produtividade e reduzir os custos de transação, contribuir para manutenção da qualidade do produto e, eventualmente, levar à redução do preço. Como lembra Hovenkamp[4], em tese, praticamente todos os produtos ou serviços podem ser divididos em componentes menores capazes de serem vendidos separadamente. Todavia, em determinadas hipóteses, ao garantir a aquisição de determinados produtos isoladamente, haverá um incremento nos custos dos agentes econômicos, que será repassado aos demais consumidores, em prejuízo do bem estar geral. Assim, só estaremos diante de uma potencial venda casada quando o produto principal e o produto vinculado forem considerados distintos, ou seja, quando houver demanda para os dois produtos separadamente. Outro elemento essencial para o exame da conduta de venda casada refere-se à existência de poder de mercado. Isso porque a infração à ordem econômica só ficará caracterizada quando houver, efetivamente, a restrição à possibilidade de escolha do adquirente por meio de uma coerção exercida pelo fornecedor. Na ausência de poder de mercado, contudo, seria impossível condicionar a venda de determinado produto à aquisição de outro, pois, diante de uma subordinação ilícita, o adquirente poderia simplesmente dirigir-se a outro fornecedor.

A racionalidade da conduta, de forma geral, está atrelada ao fato de que o fornecedor, por gozar de elevada participação no mercado de origem, emprega uma estratégia de venda casada para transferir ou alavancar seu poder de mercado sobre o mercado vinculado. Sob a ótica antitruste, o efeito dessa prática será a elevação das barreiras à entrada e a exclusão dos rivais, dado que, para permanecerem e/ou entrarem no mercado vinculado, os agentes também terão de oferecer o produto principal. A coerção, entretanto, nem sempre resultará da recusa do fornecedor em vender o produto vinculante sem a aquisição do produto principal. A imposição pode decorrer também do oferecimento de descontos e de outros incentivos financeiros concedidos aos adquirentes de ambos os produtos e/ou em razão do design tecnológico que torna impossível a utilização do produto vinculante sem a aquisição do produto vinculado. Contudo, nem sempre a identificação da coerção será tarefa simples. No caso do mixed bundling, por exemplo, em que o fornecedor oferece os produtos em um pacote promocional, com desconto, ou alternativamente, de forma separada e sem desconto, embora, em princípio, não haja a supressão da escolha pelo consumidor, poderá haver coerção se o preço cobrado pelos produtos separadamente for exorbitante em comparação ao preço do pacote.

No caso sob exame, a Companhia Brasileira de Soluções e Serviços - CBBS e o Banco do Brasil, o Banco Nossa Caixa, o Banco AMRO Real e o Banco Bradesco foram acusados de estarem praticando venda casada, ao condicionarem a aquisição de serviços financeiros à adesão ao vale-benefício oferecido pela CBBS, detentora da marca Visa Vale, e/ou coagirem os adquirentes por meio do oferecimento de taxas de crédito mais vantajosas em troca da aquisição do produto vinculado. Como exposto anteriormente, a CBBS, detentora da marca “Visa Vale”, é uma joint venture composta pelo Visa International Service Association, pelo Banco do Brasil S/A (por meio de seu Banco de Investimentos S/A), pelo Banco Bradesco S/A e pelo Banco Santander, que atua no mercado de vales-alimentação e vales-refeição. A operação foi submetida ao CADE (AC nº 08012.007912/2001-74), tendo sido aprovada sem restrições. Posteriormente, a CBBS celebrou acordo de parceria com o Banco Nossa Caixa para a emissão e distribuição do cartão Visa Vale aos funcionários da instituição financeira e, posteriormente, aos seus clientes corporativos. No caso da CBBS, não haveria nem mesmo de se cogitar de venda casada, pelo simples fato de ela não atuar no mercado de serviços financeiros, mas tão somente no mercado de vales-alimentação e vales-refeição. Mesmo em relação aos demais representados, a análise das provas acostadas aos autos não revelou indícios suficientes da prática de venda casada.

De fato, exceto pelas respostas da Indústria Rioquímica Ltda e da Auto Ônibus Nardelli Ltda, descritas mais à frente, e pelas declarações das concorrentes, não há nenhuma evidência de que os bancos acionistas estivessem subordinando a contratação de empréstimos e/ou de outros produtos financeiros à aquisição dos vales-benefício oferecidos pela joint venture. Ao examinar as respostas acostadas aos autos, observa-se que, de modo geral, a mudança de fornecedor para a CBBS decorreu de vantagens competitivas associadas ao produto da marca Visa Vale, dentre as quais é possível citar (i) maior rede credenciada e menor taxa administrativa; (ii) melhores condições comerciais e negociais; (iii) melhor atendimento; (iv) custo inferior de tarifa de manutenção dos cartões de vale alimentação; (v) preferência pela centralização dos negócios junto ao banco; (vi) melhores prazo e condições de pagamento, dentre outras coisas, como demonstram os excertos abaixo: Empresa Auto Viação Progresso S/A (fl. 591):

“Nossa empresa atualmente oferece a seus funcionários o Visa Vale fornecido pela empresa denominada Companhia Brasileira de Soluções e Serviços, inscrito no CNPJ nº 04.740.876/0001-25, desde 17 de Fevereiro de 2005, tendo sido substituída pela empresa denominada Sodexho Pass do Brasil Serviços e Companhia Limitada, inscrita no CNPJ nº 69.034.668/0001-58, cujo contrato social vigorou de 3.11.2003 até a data de 19.01.2005, quando foi substituída pela empresa acima informada por ser uma empresa com maior abrangência de credenciamento de mercado”. (grifos nossos). Jamef (fl. 622): “Sim. A mudança ocorreu em 01.11.2005 e teve como fatores motivadores os seguintes aspectos: tendência de mercado, ganho de tempo no processo de distribuição, uma vez que eram entregues vales confeccionados em papel. Hoje, utilizamos cartão magnético com recarga on line, aumento significativo nível de segurança para a empresa e para os empregados (a empresa não precisa transportar vales nem dinheiro e os empregados que perderem ou forem furtados podem fazer o pedido de imediato cancelamento ou de suspensão do cartão); benefício em papel não estava sendo aceito no mercado. Os estabelecimentos estão com tecnologia do Cartão-Refeição. A empresa Visa Vale é pioneira e o acolhimento e a aceitação de sua marca no mercado é de destaque. Foram considerados ainda o know how da bandeira Visa.”. (grifos nossos). Drager Ind. e Comércio Ltda (fl. 916):

“Até 30.06.2004, o benefício era fornecido em papel pela empresa Ticket Refeição S/A, em 01.07.2004, a Drager trocou a empresa fornecedora para a Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (Visa Refeição) cartão eletrônico, pelo motivo de praticidade (facilidade no caso de perda ou roubo, menor volume gerado pelos contra-vales). (grifos nossos). Let´s Rent a Car Ltda (fl.): “Houve troca da empresa Ticket Serviços S/A, que foi nossa fornecedora dos vales-benefícios até 28.08.2004, data em que foi assinado contrato com a atual fornecedora dos vales, Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (Visa Vale). A troca de fornecedores deveu-se ao fato da empresa buscar no mercado fornecedores que ofereçam o melhor custo-benefício”. (grifos nossos). Assimédica (fl. 928): “A motivação para a mudança do fornecedor de serviço, foi o oferecimento pela Visa Vale de sistema mais moderno e avançado, onde através de cartões magnéticos seriam efetuadas as compras pelos funcionários, empresa VALE REFEIÇÃO DA TICKET SERVIÇOS. Os mencionados CUPONS proporcionavam empecilhos aos nossos funcionários, ou seja, o CUPOM (vale de papel) gerava na maioria das vezes na hora da compra, CONTRA-VALES fornecidos pelos estabelecimentos onde se consumia, obrigando nossos funcionários a consumir naqueles estabelecimentos até que seu “crédito” zerasse. Isso tudo foi substituído pelos CARTÕES MAGNÉTICOS que descontam o valor exato da compra efetuada e não geram CONTRA-VALES.

Além da maior praticidade e segurança na elaboração do pedido/entrega, em caso de roubou ou extravio do CARTÃO, há a possibilidade de bloqueio imediato do mesmo, o que no caso dos CUPONS era totalmente inviável, considerado como perdido, sem mencionar a redução de custo proporcionada pelo novo sistema”. (grifos nossos). “Procad Sistemas de Automoção Industrial Ltda (fl. 943): “Realizamos a troca da empresa fornecedora do vale benefício em 13.08.2014, pois os serviços ofertados e as taxas cobradas são mais atrativas para a empresa, além do cartão Visa Vale ser muito bem aceito na nossa região. A empresa que nos atendia anteriormente era a Ticket Alimentação (Accor)” (grifos nossos). Dystar (fl. 961): “Houve troca de empresa de serviços de administração e fornecimentos de vale-benefícios, em 06 de maio de 2003, ocasião na qual a empresa atualmente prestadora desses serviços à Dystar Indústria e Comercio de Alimentos Ltda, qual seja, Companhia Brasileira de Soluções e Serviços, substituiu a empresa Ticket Serviços S/A, cujo contrato havia sido firmado em 13 de julho de 2005. Essa mudança ocorreu em razão da empresa Ticket Serviços S/A, à época, não possuir o sistema de cartão eletrônico, motivo pelo qual a Dystar Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda, em vista da segurança que os cartões eletrônicos proporcionam, preferiu alterar a empresa fornecedora de vales-benefício”. (grifos nossos). Empresa Gontijo de Transportes Ltda (fl. 1001):

“Sim, houve troca da empresa fornecedora de vale alimentação no lapso temporal apontado. A data da mudança foi 02 de março de 2004, sendo que os motivos que levaram a empresa oficiada a alterar a empresa fornecedora do vale são meramente negociais e comerciais, tais como melhor prazo e condição de pagamento”. (grifos nossos) Dresdner Bank Brasil Ltda – Banco Múltiplo (fl. 1005): “Sim, houve troca da empresa que fornece e administra os benefícios para a Visa Vale, com o qual foi assinado contrato em 13.07.2005. Tal alteração na companhia que fornece e administra o vale benefício para os funcionários do Dresdner ocorreu pelos motivos a seguir: (i) Troca do fornecimento dos benefícios em papel (“ticket”) para meio eletrônico (créditos em cartões), proporcionando maior segurança e facilidade aos colaboradores do Dresdner; (ii) Valor elevado da prestação do serviço de administração dos cartões/créditos proposto pelo antigo fornecedores dos vale beneficio, em comparação com o valor propostos pela Visa Vale”. (grifos nossos) Fertilizantes Heringer S/A (fl. 1056): “Nossa empresa oferece aos funcionários o cartão Visa Vale “Alimentação – convênio” administração pela CBBS. A assinatura do contrato foi em 21.01.2004, e passamos a operar com a nova contratada a partir do mês de abril de 2004. O motivo foi custo, houve uma redução da taxa de administração de 25%, de R$ 2,00 (dois reais) para R$ 1,50 (um real e cinquenta centavos” (grifos nossos).

Os trechos acima são meramente exemplificativos. Com efeito, constam dos autos mais de 100 respostas a ofícios, das quais apenas duas indicam que houve a obtenção de benefícios financeiros em razão da mudança de fornecedor de vale-benefício. Em um universo tão grande de respostas, as declarações das referidas empresas tendem a ser considerados indícios fracos da existência de infração à ordem econômica, especialmente porque, como se verá adiante, as duas hipóteses poderiam ser explicadas por outros fatores que não a prática de venda casada. Mesmo as empresas indicadas no documento “Clientes da Sodexho Pass”, acostado às fls. 35/37, que, de acordo com a denúncia, teriam migrado para a Visa Vale em razão da prática de venda casada pelos bancos acionistas da CBSS, declararam que a mudança de fornecedor não tinha nenhuma relação com eventual conduta anticompetitiva praticada pelos representados, como se infere do quadro abaixo: Pessoa jurídica Justificativa da denúncia para a alteração de fornecedor Justificativa apresentada pela cliente ao responder o ofício da SDE Usina Santa Elisa Ribeirão Preto Banco do Brasil financiou obra de expansão “o motivo da troca da administradora ocorreu em virtude de possuir a Companhia Brasileira de Soluções e Serviços número maior de estabelecimentos e cidades credenciadas ao atendimento dessa espécie de vale, facilitando o melhor atendimento de nossos funcionários” (fl. 538.

Usina Zanin – Ribeirão Preto Não apresentou justificativa “motivos comerciais” Hospital São Lucas Empréstimo contraído com o Banco Real para a reforma do hospital Não apresentou justificativa Rioquímica Reciprocidade com o Banco do Brasil “O motivo da troca de fornecedor foi a obtenção de uma menor taxa de disponibilização de crédito, resultando assim em menores custos para a empresa”. Oliveira Marini Banco Real abriu uma linha de crédito de 60 dias sem juros “como trabalhamos em várias localidades do Brasil, havia lugares em que o antigo cartão benefício (Sodexo Pass) não era aceito onde nossos funcionários faziam suas compras e suas refeições então acatando as reclamações dos funcionários alteramos para os cartões de benefícios Visa Vale por terem fácil aceitação em todo território nacional”. Usina São Martinho Composição- pacote de taxas diferenciadas oferecidas pelo Banco Bradesco “o motivo de mudança da empresa se deu por questão comercial”. Expresso Itamaraty Empréstimo contraído com o Banco Bradesco, condicionado à aquisição do Visa Vale “O motivo da mudança de fornecedor foi a redução da taxa de administração”. Usina Ouro Fino Não apresentou justificativa Hospital São Francisco Empréstimo de 500.000,00 (não indicou o banco) “trocamos de empresa para melhor adequação do benefício em 15 de dezembro de 2004, sendo que a empresa anterior era a Ticket Serviços S/A”.

As respostas descritas acima demonstram que, ao contrário do que sugeriu a representação, nenhum das empresas, exceto a Rioquímica Ltda, fez qualquer alusão à prática de venda casada. Todavia, o fato de a Rioquímica ter se referido à “uma menor taxa de disponibilização de crédito” não é suficiente para caracterizar a prática anticompetitiva, especialmente na ausência de outros indícios. Como visto anteriormente, embora a coerção possa ocorrer também sob a forma de descontos, nessas hipóteses, a conduta deve ser analisada com maior cuidado. Com efeito, a prática do mixed bundlding pode ser considerada uma estratégia empresarial legítima e pode promover a competição entre os agentes econômicos, incitando-se a praticarem preços inferiores. Esse tipo de hipótese já foi analisado pelo CADE no Processo Administrativo nº 08012.001182/98-31. A Microsoft oferecia, por meio de uma promoção temporária, o aplicativo financeiro “Money 97” no “Pacote Microsoft Office for Small Business”. A concorrente Paiva Pioveran, fabricante do programa Finance For Windows, acusou a Microsoft de praticar venda casada. Entretanto, como o programa era oferecido também separadamente, o Tribunal entendeu que não se tratava de conduta anticompetitiva, pois não houve a supressão do direito de escolha do consumidor.

A ilicitude, todavia, poderá ficar comprovada se os preços cobrados separadamente forem exorbitantes em relação ao preço do pacote, constrangendo o consumidor a comprar os produtos em conjunto para evitar o prejuízo decorrente da compra separada. No caso sob exame, contudo, não há qualquer indício neste sentido, motivo pelo qual não é possível concluir pela existência de infração à ordem econômica. Nos termos do parecer da SG, a explicação para a resposta da Rioquímica, na verdade, poderia estar no nível de informação que o banco possui do cliente: quanto maior o número de produtos e serviços adquiridos, melhores taxas poderão ser oferecidas em empréstimos em razão do conhecimento privilegiado do perfil do cliente. Além da declaração da Rioquímica, a resposta da Auto Ônibus Nardelli Ltda (fl. 534-535) também poderia sugerir a existência de venda casada. A empresa informou que, em 19.04.2005, houve a troca de fornecedora para a CBBS, em razão do “preço menor que o praticado pela concorrente na época” e em razão da obtenção de “um limite maior de crédito junto ao Banco ABN AMRO Real”. Não obstante, ao analisar os contratos de empréstimos celebrados pela Nardelli junto ao Banco Santander, verifica-se que se tratava de linhas de crédito de Financiamento de Máquinas e Veículos – FINAME BNDES, de forma que o banco funcionava apenas como um intermediário no processo de financiamento entre a empresa e o BNDES.

Em razão do serviço, a instituição financeira recebe uma remuneração, mas não cabe a ela definir qual será a taxa cobrada. Assim, em que pese a declaração da Nardelli, não é possível estabelecer uma relação entre a contratação dos serviços de vale-beneficio e a obtenção de vantagens em operação de crédito com recursos do BNDES. Ademais, como se viu anteriormente, a troca também teve como motivação o oferecimento de preço inferior ao praticado pela antiga fornecedora. Importante notar também que não foi possível identificar um padrão entre as datas dos empréstimos obtidos nos bancos representados e a mudança para a Visa Vale. Ao analisar as respostas aos ofícios, observa-se que, em muitos casos, houve um elevado lapso temporal entre a concessão do primeiro empréstimo e a migração para a marca Visa Vale. Em outros, notou-se que, mesmo tendo contraído empréstimos com os bancos acionistas da CBBS, as empresas oficiadas optaram por outras fornecedoras de vale-benefício, em razão das vantagens do produto em relação ao oferecido pela joint venture. Algumas empresas mantiveram mais de um fornecedor de vales-benefício e outras mudaram para a CBBS, mesmo sem terem obtido nenhum empréstimo no período. Todas essas constatações enfraquecem os indícios de infração à ordem econômica no processo sob exame. Além das respostas da Rioquímica e da Nardelli, a nota de instauração do processo pela SDE também fez referência ao depoimento do Sr.

Gualter Maia, representante legal da Tripar, segundo o qual os bancos estariam subordinando a contratação de produtos financeiros à aquisição dos serviços de vale-alimentação e refeição, motivo pelo qual diversos clientes teriam resilido os contratos com a empresa, dentre os quais seria possível destacar a Sitran Segurança, a Viação Planeta e a Viação Pioneira. As respostas dos usuários mencionados pela Tripar, contudo, não corroboram a afirmação de seu representante legal. A Sitran, por exemplo, informou que a troca para a Visa Vale decorreu da “centralização das contas na matriz” e do “melhor controle da empresa” (fl.1115). Já a Viação Planeta declarou que administradora responsável pelo fornecimento de vales-benefício era a Banescard-Admi Cartões de Crédito Ltda Vale Alimentação há mais de cinco anos. Da mesma forma, contrariando a alegação do Sr. Gualter Maia, a Viação Pioneira informou que sua fornecedora de vale-benefício é a VR e que, nos últimos cinco anos, não houve troca de fornecedor, período em que foram contratados dois empréstimos no Banco Bradesco por meio do FINAME. Além disso, é razoável o argumento dos representados de que, na aferição do poder de mercado, não deveriam ser somados os markets shares dos bancos representados tão somente em razão de sua participação da joint venture.

De fato, o oferecimento de produtos financeiros faz parte do core business das instituições financeiras, mercados nos quais elas continuaram e continuam concorrendo mesmo depois da joint venture. Desse modo, ao condicionar a aquisição dos serviços bancários à compra do cartão Visa Vale, haveria o elevado risco de migração do cliente para outro banco, inclusive para aqueles que compõem a CBBS. Isso porque, em que pese o interesse comum no desenvolvimento da marca Visa Vale, no mercado de serviços financeiros, os referidos bancos atuam como verdadeiros concorrentes, até porque não há qualquer prova nos autos da existência de conluio. Vale ressaltar que o expressivo poder de mercado obtido pela Visa Vale, inclusive com a atração de clientes de outras fornecedoras, ao contrário do que sugere a Sodexo, não pode ser considerado, por si só, um indício da existência de infração à ordem econômica. Em primeiro lugar, era natural que a CBBS aumentasse sua participação de mercado em detrimento das outras administradoras de vales-benefício por se tratar de uma entrante. Ademais, como se infere das respostas, a empresa trouxe uma relevante inovação para esse mercado ao introduzir o cartão magnético em substituição aos cupons de papel, além do modelo de negócios baseado na parceria com os bancos. A troca de participações de mercado, nesse contexto, revela a existência de rivalidade efetiva no mercado, em benefício da livre concorrência.

Reportagem da revista Exame de 15 de outubro de 2003, citada no voto do Conselheiro Relator proferido no ato de concentração que analisou a constituição da joint venture, chama a atenção para a pressão competitiva oferecida pela Visa Vale: “A adrenalina injetada pela Visa Vale nesse mercado está deixando a clientela ligada. É o caso do mineiro Algar, um grupo de 11 empresas nas áreas de telecomunicações, agronegócios e entretenimento, dono de um faturamento anual de 1,6 bilhão de reais. Antigo cliente da Ticket, o grupo decidiu testar o cartão Visa Vale. Cícero Penha, vice presidente da talentos humanos do Lago, que vem conduzindo as negociações em seu escritório em Uberlândia, no interior de Minas Gerais, esta procurando tirar o máximo de vantagens do acirramento da concorrência no setor. Reprovou a primeira versão do contrato com a Visa Vale e pediu ajustes. Ao mesmo tempo, está tentando fazer com que a Ticket abandone o vale papel e lhe ofereça cartões: `não gostamos de monopólio e a tendência é fecharmos com dois fornecedores`, diz Penha. O produto da Visa Vale é bom e os concorrentes dela vão piar miudinho daqui pra frente”. Constam dos autos ainda e-mails juntados pela Sodexo (fls. 1/46, autos de acesso restrito à Sodex), em que alguns clientes informam que a mudança para a CBBS teria ocorrido em razão de seu relacionamento com os bancos acionistas da joint venture.

Algumas respostas, de fato, sugerem a existência de venda casada, motivo pelo qual a SDE deveria ter dado prosseguimento à instrução e oficiado as referidas pessoas jurídicas para que esclarecessem os motivos que justificaram a migração para a Visa Vale. A instrução, entretanto, foi encerrada e os referidos e-mails não foram mencionados na nota técnica final. Em razão do elevado lapso temporal entre as condutas e a distribuição do processo ao Tribunal, contudo, seria pouco efetivo reabrir a instrução. Registre-se que os referidos documentos foram juntados aos autos pela representante Sodexo, uma das principais concorrentes da CBBS no mercado de vales-benefício e muitos deles são posteriores à instauração do processo administrativo, motivo pelo qual sua análise deve ser mais rigorosa. Vale notar também que, mesmo dentre os referidos e-mails, há respostas genéricas, que apenas indicam a existência de descontos em razão da aquisição do conjunto de produtos junto à instituição financeira e/ou sugerem o interesse da empresa em centralizar todos os serviços no banco. Como visto acima, o mero oferecimento de taxas menores pela instituição financeira não configura, por si só, prática lesiva à concorrência. Além disso, economias de escopo podem estimular os clientes a concentrarem sua demanda por serviços em um único banco.

Assim, não havendo outros elementos nos autos que corroborem a existência da prática de venda casada pelos representados, não há como fundamentar a condenação unicamente nos e-mails encaminhados pela Sodexo, especialmente diante do princípio do in dubio pro reo, que vigora nos processos administrativos sancionadores. Afastada a prática de venda casada, passo a analisar a acusação de exclusividade. VIII.2. Da exclusividade de vendas O Anexo I da Resolução nº 20/99 define os acordos de exclusividade como um tipo de restrição vertical na qual os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado fornecedor (ou vice versa), ficando assim proibidos de comercializar bens dos rivais. Os próprios representados reconheceram a prática de exclusividade, ao afirmarem, em sua defesa, que a conduta não seria ilegal, per se, e que a restrição já estava prevista na constituição da joint venture, tendo sido aprovada sem restrições quando da análise do Ato de Concentração nº 08012.007912/2011-74, por meio do qual a operação foi submetida ao CADE. De acordo com o ato de concentração, os bancos acionistas da CBBS atuariam como vendedores dos cartões da marca Visa Vale às empresas clientes. A “Declaração de Princípios”, que subsidiou a celebração do acordo de acionistas, estipulou que os bancos acionistas, suas empresas subsidiárias, controladoras, controladas ou sob o mesmo controle seriam obrigadas a:

(i) fazer com que 90% do volume de venda total de vales-benefício possuísse a marca de aceitação “Visa Vale” e a (ii) migrar, dentro de 180 dias, para o produto Visa Vale, todos os programas de vales-benefícios ofertado a seus funcionários, assim que a Visa Vale estivesse apta a processar as respectivas transações. A referida declaração foi aprovada sem restrições pelo CADE, por ter sido considerada essencial para o desenvolvimento do negócio. De fato, a estipulação de cláusula de não concorrência na constituição de joint ventures tem sido amplamente admitida pelo SBDC, desde que guarde relação direta com o objeto do negócio. A matéria foi, inclusive, sumulada: “Súmula nº 4, de 09 de dezembro de 2009: “É lícita a estipulação de cláusula de não concorrência na vigência de joint venture, desde que guarde relação direta com seu objeto e fique restrita aos mercados de atuação”. Com efeito, não seria razoável que um dos sócios concorresse com a joint venture, em detrimento do empreendimento comum. Assim, a previsão de exclusividade tem justificativa empresarial legítima e se restringe aos limites estritamente necessários para a preservação do modelo de negócio da CBBS. Ao contrário do que sugere a Sodexo, o mero fato de a CBBS ter adquirido participação relevante no mercado não autoriza a supressão da referida cláusula.

Aliás, como revela o voto do um dos motivos para que a operação fosse aprovada foi justamente seu aspecto pró-competitivo, ante a elevada concentração existente no mercado. Daí por que a obtenção de market share pela CBBS, desde que por meios lícitos, reforça a rivalidade entre os agentes econômicos. Por outro lado, trata-se de cláusula que foi aprovada pelo CADE ao julgar o ato de concentração, motivo pelo qual apenas poderia ser impugnada caso houvesse fato superveniente que tivesse alterado significativamente a dinâmica concorrencial que ensejou a referida decisão, caso em que se deveria cogitar inclusive da necessidade de reexame parcial da operação. O que não pode acontecer é simplesmente o Tribunal Administrativo desconsiderar, no controle de condutas, decisão anterior que, no âmbito do controle de estruturas, autorizou a cláusula de exclusividade ora impugnada. Ademais, como salientou a SG, não há risco de fechamento de mercado, pois a oferta de vales-benefício por meio do PAT por meio de instituições financeiras representava, em 2013, apenas 27,8% do mercado total de vales-alimentação e de vales-refeição, conforme o parecer econômico acostado aos autos pela CBBS à fl. 2673. Assim, a prática imputada aos representados não oferece nenhum risco à concorrência, já que há outros mecanismos de escoamento do produto e de captação de clientes.

A própria Sodexo, representante do processo sob exame, ao notificar a operação de aquisição da VR ao CADE, ressaltou a inexistência de barreiras à entrada e a rivalidade existente no setor, como se depreende do trecho abaixo: “(....) considerando que (i) o mercado relevante da Operação se caracteriza por um elevado grau de rivalidade entre os seus players; (ii) o mercado relevante da Operação não apresenta barreiras significativas à entrada de novas empresas; e que (iii) a Operação gera efeitos líquidos positivos, não sendo a Operação capaz de limitar ou prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação do mercado relevante da Operação, requerem as Partes: (...) (iii) seja a presente Operação aprovada pelo CADE, pelas razões de fato e de direito apresentadas, sem a imposição de quaisquer restrições.” (fl. 1373). Além disso, o market share das concorrentes indica que existem outras formas de comercialização dos vales-benefício, como vendas diretas, por meio da internet, de empresas especializadas, licitações, etc. Embora a CBBS tenha sido a empresa que mais cresceu no segmento, o que, aliás, era esperado por se tratar de uma entrante, nota-se que as participações de mercado vêm se mantendo equilibradas, constatação que reforça a inexistência de risco de fechamento de poder de mercado no contexto sob exame: [CONFIDENCIAL] As taxas de crescimento também corroboram a conclusão.

Como se infere do quadro abaixo, a Sodexo tem crescido significativamente, mesmo após a entrada da Visa Vale no mercado: [CONFIDENCIAL] Além de haver outros canais para a comercialização dos vales-benefício, existem outros bancos, que não são acionistas da CBBS, realizando parcerias para a venda do produto. O Unibanco possui parceira com a Ticket e o Santander com a Sodexo. Assim, tendo em vista as alternativas existentes de comercialização pelas demais concorrentes, é possível concluir que a exclusividade de venda praticada pelos bancos acionistas da CBBS não possui o condão de prejudicar a concorrência no mercado de vales-benefício. O modelo de negócios da CBBS, como ressaltou o Conselheiro Relator quando do julgamento da operação que constituiu a joint venture, trouxe uma série de eficiências. Daí o elevado poder de mercado obtido pela representada desde sua entrada no mercado em 2004. Todavia, a conquista de poder de mercado fundada na maior eficiência do agente econômico não caracteriza infração à concorrência. O que a autoridade antitruste visa a reprimir é o abuso de poder econômico. No que se refere à parceria com o Banco Nossa Caixa, nota-se que não há a exigência de exclusividade. Na verdade, o acordo previa que, caso o banco decidisse exercer a opção de compra, tornando-se acionista da Visa Vale, 90% das vendas totais de vales-benefício deveriam estar associadas à marca Visa Vale e todos os seus funcionários deveriam ser usuários desse serviço.

Assim, o fato de no período situado entre 2006 e 2008, o Banco Nossa Caixa ter comercializado apenas vales-benefício da marca Visa Vale configurou, na verdade, uma escolha comercial do representado, que não se reveste de qualquer ilicitude. De toda sorte, a exigência de exclusividade, como reconhece a jurisprudência do CADE, não constitui um ilícito por objeto, de forma, ainda que ela estivesse expressamente prevista no contrato, seria necessário avaliar os efeitos líquidos da conduta, para verificar se, de fato, se trata de uma restrição injustificada à concorrência. No caso sob exame, observa-se que não há qualquer risco de fechamento de mercado. Isso porque, conforme os dados apresentados pela própria representante[5], Sodexo Pass (fl. 1679), o referido banco detinha pouco mais de 4% de participação no mercado de serviços financeiros, em 2007, além de haver outros canais para a distribuição e comercialização dos vales-benefício, como mencionado anteriormente. Em 2009, o referido banco foi incorporado pelo Banco do Brasil. Assim, não há nos autos prova de que a existência de exclusividade tenha configurado infração à ordem econômica. IX.Conclusão Ante o exposto, voto pelo arquivamento do processo em relação a todos os representados por não haver provas suficientes nos autos das condutas anticompetitivas que lhes foram imputadas. É o voto. Brasília, 06 de maio de 2015.

ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] O voto original proferido pelo Conselheiro Relator condicionava a aprovação da operação às seguintes restrições (i) não praticar regime de exclusividade e/ou qualquer forma de discriminação entre administradoras de cartões de crédito, débito (magnéticos, inteligentes, etc) bem como instituições financeiras; (ii) não praticar regime de exclusividade e/ou qualquer forma de disciminação entre estabelecimentos credenciados e operadores de vales-benefício; (iii) não condicionar a comercializaçaõ do vale beneficio com empresas clientes, nem com os usuarios finais do benefício, à aquisição de outros produtos das requerentes (v.g. estabelecendo o acesso, uso, participação, organização ou estabelecimento de outras redes de aceitação de vales alimentação e refeição por parte dos estabelecimentos credenciados, (v) oficiar à SEAE/MF e SDE/MJ para acompanhamento e monitoramento do referido mercado relevante com o fito de se fazer cumprir tais recomendações voltadas ao atendimento das finalidades da Lei 8.884/94. (Posteriormente, o Relator retificou o voto e decidiu pela aprovação da operação sem restrições, ressaltando que eventuais práticas anticompetitivas seriam avaliadas no controle de condutas. [2] Foram oficiadas as empresas Saritur, OHL Brasil, Azul eTim. [3] Art. 12. A pessoa jurídica será registrada no PAT nas seguintes categorias: I – fornecedora de alimentação coletiva:

a) operadora de cozinha industrial e fornecedora de refeições preparadas transportadas; b) administradora de cozinha da contratante; c) fornecedora de cestas de alimento e similares, para transporte individual. [4] HOVEMKAMP, Robert. Federal Antitrust Policy: The law of antitrust and its pratice. Fourth Edition, 2011, p. 436-337. [5] Os dados foram extraídos do Voto do Conselheiro Relator no Ato de Concentração nº 08012.010081/2007-11.