Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0072789 - Voto :: Processo Administrativo 08012.000377/2004-73 Representante: Ministério Público da Bahia, Sul América Saúde S/A e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS Representados: Clínica Santa Cecília Ltda.; Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. EPP (CLIORT); Hospital Sobaby Ltda. (nova denominação social da Clínica Sobaby Ltda.); Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (EMEC); Hospital e Clínica São Matheus Ltda.; Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP (Hospital Matter Dei Ltda.); Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. (HTO); Unimed Feira de Santana Cooperativa de Trabalho Médico (Hospital Unimed Feira de Santana); Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia (AHSEB) e Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia (SINDHOSBA) Advogados: Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Eric Hadmann Jasper, Ivo Teixeira Gico Júnior Bruno Romero Pedrosa Monteiro, José Rilton Tenório Moura, José Eduardo Dornelas de Souza, Dalzimar G. Tupinambá, Sérgio Luciano Rocha de Melo e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Cartel. Fixação, em acordo com concorrentes, de condições para a prestação de serviços visando criação artificial de dificuldade para constituição, funcionamento ou desenvolvimento de concorrente e/ou adquirente ou financiador. Art. 20, incisos I e IV, e art.

21, incisos I, II e X, da Lei 8.884/94. Influência para adoção de conduta uniforme. Desclassificação de conduta para outras infrações, sem acréscimo de fatos, possibilidade. Concertação para interrupção coordenada de serviços a OPS em evento específico. Estímulo a comportamento uniforme por parte de entidades associativas. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação de todos os Representados. Condenação em três eventos, arquivamento em um. Palavras-chave: saúde suplementar, Feira de Santana, cartel, indução a conduta uniforme. 1.Dos Fatos Cuidam os autos de quatro condutas havidas em serviços para assistência suplementar à saúde no Município de Feira de Santana/BA: Descredenciamento coletivo imposto à operadora de planos de saúde (“OPS”) Norclínicas Sistema de Saúde Ltda. (“Norclínicas”) em 19 de dezembro de 2003 como retaliação à não aceitação de determinadas condições comerciais demandadas por prestadoras de serviços de cuidados com a saúde (no caso, as prestadoras de saúde supostamente desejavam que Norclínicas estabelecesse na cidade uma unidade credenciada destinada a consultas médicas rápidas e triagem dos internamentos necessários). O processo teve início com Averiguação Preliminar por provocação da 15ª Promotoria de Justiça de Feira de Santana e teriam atuado coordenadamente visando impor condições de contratação à OPS (i) Clínica Santa Cecília Ltda. (“Clínica Santa Cecília”); (ii) Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda.

(“CLIORT”); (iii) Clínica Sobaby Ltda. (“Sobaby”); (iv) Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (“EMEC”); (v) Hospital e Clínica São Matheus Ltda. (“Hospital São Matheus”), sendo todas clínicas e hospitais localizadas no município de Feira de Santana, Bahia (fls. 2/30). Descredenciamento coletivo imposto à OPS Sul América Saúde S.A.. (“Sul América”) como retaliação à não aceitação de determinadas condições comerciais demandadas por prestadoras de serviços de cuidados com a saúde, majoritariamente hospitais. Tal apuração teve início em autos de número 08012.002485/2005-61 e indicava quatro supostos infratores já presentes em processo anterior: (i) Hospital São Matheus, (ii) EMEC, (iii) Sobaby, (iv) Clínica Santa Cecília. Além destes quatro teriam tomado parte no descredenciamento coletivo em desfavor de Sul América Saúde S.A. (v) Hospital Matter Dei Ltda. (“Hospital Matter Dei”), (vi) Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. (“HTO”), (vii) Assistência Médica Integrada de Ginecologia e Obstetrícia Ltda. (“Clínica Amigo”). Os descredenciamentos teriam ocorrido entre 13/01/2005 e 17/02/2005. Indução de associadas e Representadas com atividades no Estado da Bahia ao descredenciamento coletivo da GEAP, OPS filiada à União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (“UNIDAS”). Tal conduta teria sido perpetrada pela Associação dos Hospitais do Estado da Bahia (“AHSEB”) e pelo Sindicatos dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia (“SINDHOSBA”).

Os atos de indução à adoção de conduta uniforme teriam sido praticados em 05/06/2007 e 27/06/2007. A finalidade do descredenciamento seria pressionar pela aceitação de condições comerciais de prestação do serviço. Esta conduta estava sendo tratada nos autos nº 08012.012914/2007-71 antes da reunião para processamento conjunto aqui reportada (fls. 2420/2450). Exigência de remuneração por plantões e sobreavisos a médicos prestadores de serviços de urgência e emergência a partir de 1º de março de 2011. Foi Representante o Ministério Público da Bahia e foram Representados EMEC e Hospital São Matheus. Embora tratem de Representados e condutas supostamente distintas, ocorridas em momentos supostamente distintos (de 2003 a 2011), os processos foram reunidos para processamento conjunto, tendo em conta a similaridade entre objetos (infrações envolvendo prestadores de assistência suplementar à saúde em Feira de Santana/BA). A reunião de processos não teria ocorrido em momento único, mas ao longo do desenvolvimento da instrução. 2. Dos Representados Nesse contexto, eis os Representados que estão no polo passivo do presente Processo Administrativo, conforme nota de instauração da SDE: Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. EPP (CLIORT), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 32.675.480/0001-87, situada à Rua Comandante Almiro, 431, Centro, Feira de Santana/BA; Clínica Santa Cecília Ltda.

(“Clínica Santa Cecília), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 14.770.184/0001-83, situada à Avenida Getúlio Vargas, 663, Centro, Feira de Santana/BA; Hospital Sobaby Ltda. (nova denominação social da Clínica Sobaby Ltda.), (“Sobaby”)[1], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 13.266.929/0001-09, situada à Avenida Getúlio Vargas, 822, Centro, Feira de Santana/BA; Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (EMEC), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 14.074.546/0001-00, situada à Avenida Getúlio Vargas, 1186, Centro, Feira de Santana/BA; Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. (HTO), inscrita no CNPJ sob o nº 33.875.865/0001-50, situada à Avenida Getúlio Vargas, 1412, Centro, Feira de Santana/BA; Hospital e Clínica São Matheus Ltda. (“Hospital São Matheus”), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 13.969.621/0001-20, situada à Avenida Getúlio Vargas, 1029, Centro, Feira de Santana/BA; Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP (Hospital Matter Dei Ltda.), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 13.671.086/0001-26, situada à Avenida João Durval Carneiro, 3789, Feira de Santana/BA; Unimed Feira de Santana Cooperativa de Trabalho Médico (Hospital Unimed Feira de Santana), inscrita no CNPJ sob o nº 13.342.878/0002-38, situado à Av. João Durval Carneiro, 3706, Feira de Santana/BA;

Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia (AHSEB), inscrita no CNPJ sob o nº 13.533.153/0001-46, situada à Rua Frederico Simões, 98, Ed. Advanced Trade Center, 14º andar, Caminho das Árvores, Salvador/BA; e Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia (SINDHOSBA), inscrito no CNPJ sob o nº 33.794.553/0001-12, situado à Rua Frederico Simões, 98, Ed. Advanced Trade Center, 14º andar, Caminho das Árvores, Salvador/BA. 3. Da Organização Processual dos Presentes Autos Com propósito de facilitar comparação visual dos processos, segue quadro-síntese dos processos reunidos: Processos Administrativos nº 08012.000377/2004-73 08012.002485/ 2005-61 08012.011110/ 2005-92 08012.012914/2007-71 08012.007783/ 2011-96 Representados Hospital Unimed X Clínica Sta. Cecília X X CLIORT X X Sobaby X X X EMEC X X X São Matheus X X X X X Hospital Matter Dei X HTO X X AHSEB X SINDHOSBA X Representante 15ª Promotoria de Feira de Santana Sul América Procuradoria-Geral de Justiça Unidas MP-BA Objeto Descredenciamento combinado de OPS Norclínicas em 19 de dezembro de 2003 Descredenciamento combinado de OPS Sul América entre 13 de janeiro e 17 de fevereiro de 2005.

Descredenciamento combinado de OPS Norclínicas em 19 de dezembro de 2003 Entidades de Classe motivando ação concertada de concorrentes para descredenciamento ao Geap em 5 de junho de 2007 e 27 de junho de 2007 Ação concertada de concorrentes repassar a OPS custos com adicional de sobreaviso para a partir de 1 de março de 2011. A seguir, seguem os desenvolvimentos processuais de cada uma das condutas, identificando-as por meio do primeiro número de protocolo que receberam no SBDC. 3.1 Protocolado 08012.000377/2004-73 Cuidam os autos de Representação por meio da qual todas as condutas foram reunidas para apuração e processamento conjunto. Noticiou os eventos apontados como anticompetitivos mais antigos e no início dizia respeito apenas à representação da 15ª Promotoria de Justiça de Feira de Santana apresentada à SDE em 21/01/2004. Acompanhou o Ofício nº 2/2004 daquela Promotoria (fl. 2) cópias de três tipos de documentos: (i) notícia crime de autoria da Norclínicas que sustentava que Clínica Santa Cecília, Cliort, Sobaby, Emec e Hospital São Matheus cometeram crime contra a ordem econômica ao solicitarem simultaneamente, em 19/12/2003, descredenciamento com objetivo de evitar que a OPS estabelecesse na cidade uma unidade credenciada destinada a consultas médicas rápidas e triagem dos internamentos necessários (fls. 3/6);

(ii) ação cautelar cível solicitando, em vista dos mesmos fatos objeto de notícia crime, manutenção da prestação de serviços pelas interessadas no descredenciamento, que conformavam a totalidade de credenciadas da OPS no Município até solução posterior (fls. 7/20); (iii) correspondências das Representadas comunicando desinteresse em manter convênio com Norclínicas (fls. 21/25). Tal documentação inicial motivou o início de Averiguação Preliminar, objetivando a apuração de indícios de infrações à ordem econômica, manifestas em possível ação concertada entre concorrentes, criação de dificuldades à entrada de competidor no mercado e rompimento de prestação de serviços sem justificativa plausível ou razoável, de acordo com Nota Técnica de fls. 26/29. Tal Nota ressaltou que todos os comunicados de rescisão tinham mesma data, formatação e redação idêntica ou similar. As cinco Representadas foram provocadas a prestar esclarecimentos em 28/04/2004 e 29/04/2004, conforme Avisos de Recebimento acostados às fls. 32/36. Os esclarecimentos foram apresentados conjuntamente e tinham seguinte conteúdo: A Norclínicas teria infringido constantemente cláusulas contratuais, com pagamentos atrasados, incompletos e prática de glosas, sendo essa a razão para a rescisão dos contratos mantidos com aquela operadora de saúde, obedecendo as cláusulas 9 e 11 do contrato de adesão firmado;

Em momento algum as Representadas teriam buscado impedir a entrada do novo centro médico ou de qualquer outro estabelecimento voltado à prestação de serviços de saúde, tendo as rescisões se fundado exclusivamente no descumprimento, pela Norclínicas, de sua contraprestação contratual; As cartas que comunicaram a rescisão teriam sido redigidas pelos representantes legais das empresas e a semelhança de redação entre elas não serviria para corroborar a denúncia apresentada; O município de Feira de Santana/BA possuiria cerca de cem clínicas e oito hospitais, alcançando o montante de 2000 leitos, revelando que as Representadas não deteriam posição dominante no município e, portanto, não haveria que se falar em limitação ou impedimento à concorrência; e A Norclínicas é que teria limitado a livre concorrência, pois, em 29/11/2003, teria enviado uma carta a seus associados de categoria standard alterando preços relativos dos atendimentos médicos. A alteração determinava que, a partir de 08/12/2003, na opção de atendimento direto na rede credenciada seria cobrado dos beneficiários co-participação de R$ 10,00 (dez reais) por consultar e 20% sobre os exames decorrentes destas consultas, limitando a R$ 40,00 (quarenta reais) por exame (fls. 43). Para não incorrerem nesses custos, esse tipo de beneficiário teria que acudir diretamente a prestador chamado de Centro Norclínicas, habilitado para consultas rápidas e triagem.

Apenas beneficiários de planos mais caros, denominados Extra ou Premium, poderiam continuar a ser atendidos diretamente na rede credenciada. As Representadas sustentaram que tais alterações feririam o princípio da livre iniciativa e concorrência, na medida em que incentivaria os beneficiários standard a procurarem atendimento direto junto ao Centro Norclínicas. Por fim, as cinco Representadas requereram o arquivamento do feito, o encaminhamento de cópia da decisão ao Ministério Público da Bahia e a condenação da Norclínicas por infrações à ordem econômica. Acompanham os esclarecimentos prestados procuração e os Instrumentos constitutivos das Representadas (fls. 47/73), listas dos hospitais e clínicas associados à AHSEB Regional Feira de Santana (fls. 74/81) e cópia da comunicação enviada pela Norclínicas a suas credenciadas que informava das mudanças no procedimento dos atendimentos médicos conforme categoria de planos standard/pleno e extra/pleno (fl. 82). Em 24/06/2004, foram enviados ofícios às Representadas e ao Município de Feira de Santana/BA (fls. 83/94). À prefeitura de Feira de Santana/BA foi perguntado o número de hospitais, clínicas e casas de saúde existentes no município, bem como quantos leitos cada estabelecimento representado possuía. Os questionamentos às Representadas referiam-se ao local de atuação, motivo da rescisão contratual com a Norclínicas, quantidade de leitos e especialidades atendidas.

A Prefeitura de Feira de Santana/BA informou que o município dispunha, em 2004, de 10 (dez) hospitais, 01 (uma) casa de saúde e 192 (cento e noventa e duas) clínicas (fls. 122/128). Os Representados EMEC, CLIORT, Hospital e Clínica São Matheus, Clínica Santa Cecília e Sobaby responderam que: (i) atendem a Norclínica por força de liminar deferida em ação judicial de nº 343282-5/2004; (ii) a rescisão contratual se deveu a pagamentos repetidamente glosados em desacordo com que entendido devido pelos prestadores (CLIORT e EMEC apresentaram documentos que entendem dar suporte a essa afirmação); (iii) estimam que a cidade de Feira de Santana/BA possuísse, somados, cento e oito hospitais e clínicas (fls. 129/324). 3.2 Protocolado 08012.002485/2005-61 Em 16/03/2005, foi protocolizada na antiga SDE uma segunda representação que trata de rescisão contratual em bloco por prestadores de serviços de assistência à saúde com atuação em Feira de Santana/BA “em razão de desacordo a respeito de reajuste de remuneração por serviços contratados”. A Representante foi a Sul América Saúde S.A. e, dada a afinidade temática com averiguação preliminar que se desenvolvia em torno da questão da Norclínicas, houve juntada da representação nos autos da já estabelecida averiguação preliminar (fls. 325/326). Os comunicantes da rescisão foram Hospital Matter Dei, HTO e as Representadas na Averiguação Preliminar antecedente EMEC, Hospital São Matheus, Hospital Santa Cecília e Clínica Amigo (fls. 326/331).

As comunicações ocorreram entre 13/01/2005 e 17/02/2005. Foi então determinada a juntada da representação da Sul América à Averiguação Preliminar 08012.000377/2004-73 (fls. 333/335). Determinou-se ainda a inclusão das entidades Hospital Matter Dei Ltda. e Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. no polo passivo do presente feito, além da notificação a todos os outros Representados da anterior Averiguação Preliminar da referida junção. Foi aberta nova oportunidade de manifestação para as antigas Representadas e para os hospitais Matter Dei e HTO (fls. 336/342). Em conjunto com as antigas Representadas, os hospitais Matter Dei e o HTO apresentaram em 24/08/2005 novos esclarecimentos sobre os fatos trazidos a conhecimento pela Sul América Saúde (fls. 347/372). Informaram que: tanto a Sul América Saúde como a Norclínicas não teriam cumprido suas obrigações contratuais, realizando pagamentos atrasados sem a devida correção monetária, aplicando glosas e impondo tabelas de procedimentos defasadas; os contratos com a Sul América e a Norclínicas seriam contratos de adesão e conteriam cláusulas abusivas, impondo onerosidade excessiva a suas contrapartes, sendo assim nulas de pleno direito; tais contratos deveriam ser norteados pelo principio da equivalência material, buscando o equilíbrio entre direitos e deveres das partes. Haveria, portanto, enriquecimento sem causa e a denúncia do contrato seria motivada e embasada na autonomia da vontade das Representadas;

além de glosarem serviços prestados pelas representas, Norclínicas e Sul América insistiam em impor preços de medicamentos e honorários médicos com valores defasados; não haveria crime econômico, pois o artigo 1º da Lei 8.884/94 fixaria as bases de orientação do referido dispositivo legal no princípio constitucional da liberdade de iniciativa, assim como o inciso IV do artigo 1º c/c art. 170 da Constituição Federal; não haveria posição dominante por parte das Representadas, pois não dominariam o mercado de Feira de Santana/BA, vez que o município possuiu cerca de cem clínicas e oito hospitais chegando-se ao montante de dois mil leitos, sendo “surreal afirmar que os Representados, no total de 07 (sete) instituições, dominam o mercado”; e não haveria tipicidade da conduta, uma vez que inexistiria qualquer pacto ou ação concertada entre os Representados. Ainda, foi juntada aos esclarecimentos petição informando que a insatisfação com o tratamento dado pela Norclínicas às Representadas se aplicava aos prestadores de serviços médicos em geral, o que estaria refletida em reportagem que trouxeram aos autos (fls. 375/376), publicada no jornal A Tarde, de Salvador, no dia 19/08/2005. A citada reportagem relata a insatisfação da classe médica com a empresa, em razão de “desmandos” e baixa remuneração por serviços que teriam provocado uma suspensão conjunta dos atendimentos dos segurados deste plano e de outros (Previna, Medial e Promédica). Encontra-se às fls.

377/378 petição similar, requerendo a juntada aos autos de outras publicações e notícias referentes à não aceitação de tabela de remuneração Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM - pela Norclínicas e por outras operadoras de planos de saúde, que estariam gerando insatisfação na classe médica em todo o País (fls. 379/397). Em 23/12/2005, uma terceira Representação foi apresentada pela Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público da Bahia (fls. 400/402), versando sobre os mesmos fatos narrados na Representação que originou o presente processo (fls. 556/558). A PGJ-MP-BA juntou aos autos cópia de peças relevantes extraídas dos autos de ação ordinária ajuizada pela Norclínicas contra as Representantes na Comarca de Feira de Santana, da Justiça Estadual da Bahia (fls. 403/555). Entre os documentos acostados à Representação da PGJ-MP-BA, consta Ofício do Juiz encarregado do processo 358980-8/2004, encaminhando os autos ao Ministério Público da Bahia para que conduzisse investigações a respeito do eventual abuso de poder econômico por parte das Representadas, rés naquele processo – as mesmas Representadas por aquela instituição ministerial (fl. 403). A sentença prolatada na Ação Cível nº 358980-8/2004 foi juntada às fls. 404/408 destes autos.

O juízo competente concluiu pela improcedência do pedido de declaração de nulidade da rescisão unilateral dos contratos por entender que (i) o prazo para rescisão contratual das avenças firmadas com a Norclínicas foi regularmente observado; (ii) não há nulidade no ato que procedeu ao rompimento dos contratos, pois o distrato poderia ser feito de forma imotivada; (iii) não foi identificada qualquer prova que sustentasse a alegação de que foi ilícita a motivação para o rompimento das relações contratuais por parte das Representadas e que, mesmo que ficasse demonstrada motivação ilegal para a rescisão, do ponto de vista contratual, as Representadas estariam amparadas por direito potestativo à rescisão; e (iv) que a questão quanto ao suposto abuso de direito por parte das Representadas transcende a questão meramente contratual entre as partes e deve ser analisada e eventualmente punida em seara competente. Por conta da referência das informações das Representadas a movimentos coletivos de efetivação da CBHPM foram oficiados, em 28/09/2007, neste e em outros processos que envolviam este tema, o Conselho Federal de Medicina (CFM), a Associação Médica Brasileira (AMB) e a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE) (fls. 559/571). As respostas foram juntadas às fls. 573/2154. Também foram oficiadas, em 20/04/2010, a CLIORT, o EMEC, o Hospital Matter Dei, o HTO, e a Clínica Santa Cecília.

Os ofícios solicitavam informações sobre a filiação dessas entidades à AHSEB, ao SINDHOSBA ou ao Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Feira de Santana (SINDHOSFEIRA), sobre o número de operadoras com as quais as Representadas mantinham contratos, sobre a forma de negociação para definição de honorários e sobre os responsáveis por essa negociação (fls. 2157/2182). Em resposta, o EMEC informou que (fls. 2183/2188): seria conveniado a 41 operadoras de planos de saúde; seria associado ao SINDHOSFEIRA e à AHSEB; as negociações ocorreriam em caráter individual, por meio dos representantes das pessoas jurídicas do EMEC e da operadora de saúde interessada, ficando as instituições sob o aporte da AHSEB. Podem existir subsídios por entidades representativas – “todas elas recomendam a adoção da tabela de honorários atualmente reconhecida tanto pela classe médica como pelas entidades médicas, que é a CBHPM”; as propostas feitas pelas operadoras pré-determinariam a tabela prevista de pagamentos, mas a CBHPM seria adotada como referência para as negociações; e as operadoras que possuem contratos mais antigos com os hospitais seriam muito resistentes em adotar a tabela de honorários atualmente reconhecida pela classe médica. Em 13/05/2010, a CLIORT protocolou resposta ao ofício, informando que (fls. 2189/2191): manteria convênio com quinze operadoras de planos de saúde; seria associada de AHSEB, SINDHOSBA e SINDHOSFEIRA;

e as negociações seriam realizadas individualmente, entre o setor de faturamento da CLIORT e as operadoras de planos de saúde, tendo como base as tabelas apresentadas pelas operadoras de planos de saúde. O Grupo Matter Dei apresentou resposta, informando que (fls. 2189/2191): atenderia quatorze planos de saúde; seria associada à AHSEB e ao SINDHOSFEIRA; e as operadoras definiriam, unilateralmente, os valores dos honorários. Em 28/07/2010, a Clínica Santa Cecília protocolou resposta informando que (fls. 2404/2413): atenderia a vinte convênios; seria associada à AHSEB; informou que os valores dos serviços médicos costumam ser definidos por meio de negociações, que podem ocorrer de forma individual ou coletiva, como “em alguns casos, existe a intervenção da AHSEB, para intermediar possíveis negociações” (fl. 2404). Ressaltou, ainda, que “na maioria dos casos, existe entidade representativa por parte apenas dos hospitais. Esta entidade chama-se AHSEB (...)”. Algumas transações são realizadas pela AHSEB, tais como, renegociação de coeficientes de honorários e valores de consultas (fls. 2404/2405). Em 01/09/2010, a Averiguação Preliminar foi transformada em Processo Administrativo, o qual foi instaurado em desfavor da Clínica Santa Cecília; CLIORT; Sobaby; EMEC; Hospital São Matheus; Hospital Matter Dei; HTO; Hospital Unimed de Feira de Santana; AHSEB; SINDHOSBA e Hospital Unimed de Feira de Santana (fls. 2420/2450).

3.3 Protocolado 08012.012914/2007-71 Uma quarta representação tratando de suspeitas de infrações no mercado de serviço suplementar de assistência à saúde em Feira de Santana/BA foi juntada a estes autos por ocasião da instauração de Processo Administrativo ocorrida em 01/09/2010 (fls. 2465/2477). Neste quarto documento, a União Nacional de Instituições de Autogestão (Unidas) reclamou de que a AHSEB e o SINDHOSBA desenvolviam ações para promover ação concertada dos hospitais filiados a essas entidades, com vistas a forçar a GEAP (OPS vinculada à Unidas) a aceitar condições comerciais pleiteadas (maior remuneração). Comprovaria a influência para atuação comercial concertada cópia de um edital de convocação conjunta AHSEB-SINDHOSBA para Assembleia Geral Extraordinária, questionário sobre relacionamento de estabelecimentos de saúde com a GEAP (com pergunta específica sobre disposição a rescindir contrato) e uma Circular Conjunta AHSEB-SINDHOSBA recomendando, entre outras coisas, que prestadores suspendessem atendimentos aos beneficiários de planos GEAP e descredenciamento conjunto em 03/07/2007. A convocação de AGE teria ocorrido em 05/06/2007. Uma Circular Conjunta comunicando das deliberações tomadas nesta AGE foi emitida 27/06/2007.

O acréscimo dessa nova conduta, antes apurada na Averiguação Preliminar 08012.012914/2007-71, motivou a inclusão no polo passivo das entidades representativas SINDHOSBA e AHSEB, bem como do Hospital Unimed de Feira de Santana, por supostamente participar do movimento coordenado. Sobre a Averiguação citada, registro a seguir o desenvolvimento instrutório que precedeu a juntada de sua documentação a estes autos, onde já estava sendo apurada conduta com afinidade temática e geográfica. No curso da referida Averiguação Preliminar, a GEAP prestou esclarecimentos, afirmando que houve paralisação unilateral da rede em janeiro de 2007, ocasião em que a operadora se reuniu com representantes da classe médica, onde lhe foi apresentada nova minuta de contrato, cujas cláusulas na prática eram impossíveis de serem absorvidas, além de estarem em desacordo com as normas da ANS acerca da contratualização (fls. 2532/2534). Segundo a GEAP, as negociações continuaram a correr normalmente até que chegou a seu conhecimento uma circular emitida pela AHSEB e pela SINDHOSBA, recomendando a seus filiados a suspensão dos atendidos aos usuários da GEAP por inadimplência contratual. Em seus esclarecimentos sobre o caso, a AHSEB (fls. 2757/2773) e o SINDHOSBA (2813- 2831) declararam, em resumo, que: teriam por objetivo orientar a política hospitalar e ambulatorial, prestando serviços de natureza jurídica, técnica e administrativa aos seus associados;

teriam sido procuradas pelos seus associados para prestar orientações sobre como proceder com uma operadora de planos de saúde que se encontrava em situação de inadimplência; dada a situação de inadimplência generalizada da GEAP perante as entidades médicas no município de Feira de Santana/BA e na capital do Estado, teria sido convocada uma assembleia geral para deliberar sobre os riscos da manutenção ambulatorial e hospitalar aos usuários do plano de saúde; não teria havido imposição de condições contratuais ou indução à ação concertada. A AHSEB teria apenas orientado seus associados que “no caso de inadimplência por meses consecutivos, observando os termos contratuais, poderiam os associados resolver o contrato de prestação de serviços, e, por conseguinte, proceder a suspensão (sic) dos atendimentos eletivos aos usuários da GEAP em virtude de inadimplência contratual”; as rescisões contratuais teriam sido legítimas, pois obedeceram ao disposto nos contratos e havia falta de contraprestação pelos serviços ofertados pelas entidades médicas; o SINDHOSBA não mantinha mais, à época dos fatos narrados, qualquer representatividade ou associado no município de Feira de Santana, sendo impossível para ele cometer a infração alegada. Desde 2006, a entidade competente para o referido município teria passado a ser o SINDHOSFEIRA; e da parte do SINDHOSBA, a referida Assembleia Extraordinária foi convocada para atender aos filiados de Salvador/BA e de outras cidades do Estado da Bahia.

Juntamente aos esclarecimentos foram anexados o Estatuto Social da AHSEB (fls. 2775/2795) e do SINDHOSBA (fls. 2833/2852), cópia de convocação para a AGE (fl. 2798) e cópia de circular conjunta enviada pelas Representadas (fl. 2799), bem como o Estatuto Social do SINDHOSFEIRA (fls. 2801/2812). As Representadas foram oficiadas (fls. 2870/2831) sobre o número de estabelecimentos de saúde no município investigado, bem como sobre os convênios de seus associados e sobre o processo de negociação de honorários das entidades médicas com os planos de saúde. Em sua resposta, a AHSEB destacou que (fls. 3101/3111): vários de seus associados possuiriam contratos assinados há muitos anos com as operadoras de planos de saúde; as negociações seriam feitas entre as entidades médicas e as operadoras, que trazem no contrato a forma de remuneração; o SINDHOSFEIRA poderia, a pedido das entidades, participar do processo de negociação representando os estabelecimentos médicos. A UNIDAS representaria as operadoras e os acordos seriam feitos em documento assinado pelas entidades; caso os hospitais discordassem dos acordos feitos pelas entidades representativas, eles seriam livres para negociar livremente com as operadoras; e caberia ao SINDHOSFEIRA apontar situações de descumprimento de contrato e inadimplência, bem como orientar e apoiar seus associados. A Averiguação Preliminar foi juntada aos autos da precedente investigação sob o nº 08012.000377/2004-73, transformada em Processo Administrativo.

3.4 O Seguimento das Relações Processuais A partir da abertura do Processo Administrativo, os Representados foram notificados do prazo para a apresentação de defesa, conforme documentação apontada na seguinte tabela: Representadas AR juntado às fls. Defesas às fls. Clínica Santa Cecília Ltda. 3113 e 3408 3123 e 3421 Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. EPP (CLIORT) 3118 e 3407 3123, 3176, 3421 e 3455 Hospital Sobaby Ltda. 3117 e 3406 3123, 3188 e 3421 EMEC – Empreendimentos Médicos-Cirúrgicos Ltda. 3116 e 3405 3123 e 3421 Hospital e Clínica São Matheus Ltda. 3119 e 3404 3123 e 3421 Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP 3112 e 3403 3123 e 3421 Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. 3115 e 3402 3123 a 3421 Unimed Feira de Santana Cooperativa de Trabalho Médico 3114 e 3401 - Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia – AHESB 3121 e 3410 3421 Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia – SINDHOSBA 3120 e 3409 3421 Devidamente notificados, os Representados Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP; Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. - HTO; Clínica Santa Cecília Ltda.; Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. EPP - CLIORT; Hospital Sobaby Ltda.; Hospital e Clínica São Matheus Ltda. e EMEC - Empreendimentos Médicos-Cirúrgicos Ltda. apresentaram essencialmente os mesmos argumentos colocados durante a Averiguação Preliminar.

Cabe destacar que, apesar da Sobaby ter apresentado defesa conjunta, houve a apresentação de defesa de forma individual, em 25/10/2010 (fls. 3188/3194), aduzindo o mesmo que a defesa apresentada conjuntamente. Em 03/12/2010, foi juntado estudo geral elaborado pela SDE sobre negociações no mercado de saúde suplementar (fls. 3256/3282). 3.5 Do Protocolado nº 08012.007783/2011-96 Uma nova Representação foi apresentada à SDE em agosto de 2011, trazida pelo Ministério Público do Estado da Bahia em desfavor de dois Representados já presentes nestes autos: EMEC – Empreendimentos Médicos-Cirúrgicos Ltda. e Hospital e Clínica São Matheus Ltda. (fls. 3285/3307). A nova Representação, autuada sob o nº 08012.007783/2011-96, teve origem em denúncia da UNIDAS, que relatava a possibilidade de suspensão concertada entre concorrentes dos serviços de emergência e urgência em cirurgia geral nos hospitais particulares conveniados aos planos de saúde em Feira de Santana a partir de 01/03/2011. Segundo a denúncia, haveria a possibilidade de suspensão concertada dos serviços citados devido à discordância quanto aos honorários pagos aos médicos pelos plantões de sobreaviso. Tal paralisação implicaria violação aos direitos dos beneficiários dos planos de saúde, conforme os artigos 6º, incisos III, IV e VI, 8, § 6º, 18, inciso II, 39, inciso VIII e 93, inciso II, todos da Lei 8.078/90.

De acordo com a UNIDAS, ela recebeu uma carta enviada pela AHSEB, comunicando que a associação teria recebido uma comunicação de que os cirurgiões gerais que prestavam serviços de urgência e emergência à rede hospitalar conveniada aos planos de saúde passariam a exigir a remuneração pelos plantões de sobreaviso a partir de 01/03/2011, e que os estabelecimentos hospitalares não teriam como custear a aludida remuneração. A carta ainda diria que a cobrança de tal remuneração geraria um desequilíbrio econômico financeiro nos contratos com as operadoras de planos de saúde, que só seria restabelecido caso o atendimento de urgência fosse remunerado na base informada na carta. Ainda, a AHSEB teria comunicado na carta que caso houvesse a recusa ou ausência de manifestação por parte da UNIDAS, os hospitais associados deixariam de prestar o citado atendimento aos conveniados à UNIDAS, a partir do dia 01/03/2011, sendo considerada extinta a cobertura contratual que estabelece a rotina de urgência e emergência. O Ministério Público do Estado da Bahia ainda informou que, após ser questionada pelo órgão, a AHSEB informou que os hospitais não teriam como custear a remuneração que passou a ser exigida pelos médicos, devendo as operadoras de saúde colaborar com o pagamento dos mencionados honorários, uma vez que os hospitais manteriam congelados os valores pagos pelos serviços médicos.

Segundo a AHSEB, tal reivindicação não constituiria abuso de poder econômico, apenas mera forma de se restabelecer o equilíbrio contratual entre operadoras e os hospitais. O Ministério Público afirma que, apesar das tentativas de mediar um acordo entre as partes, o impasse persistiu, com os representantes dos hospitais EMEC e São Matheus afirmando que apresentariam cartas de descredenciamento às operadoras dos planos de saúde, o que terminaram por fazer, respeitando os prazos de manutenção dos serviços previstos em contrato. Por fim, de acordo com a Representação, à exceção do Hospital Unimed, os hospitais EMEC e São Matheus eram os únicos estabelecimentos médicos da rede de saúde suplementar aos quais os usuários dos planos de saúde poderiam recorrer em Feira de Santana/BA quando fosse necessário algum serviço de emergência. O Ministério Público do Estado da Bahia ainda afirma que a obrigatoriedade de tal remuneração decorre da Resolução CFM 1834/2008. Por este motivo, o argumento de que os hospitais não podem custear os referidos honorários não constituiria justificativa válida para o descredenciamento. Foram acostados aos autos ainda: (i) carta da AHSEB ao grupo UNIDAS, informando a exigência dos cirurgiões gerais pela remuneração dos plantões de sobreaviso (fls. 3305/3306); (ii) defesa apresentada pela AHSEB perante o Ministério Público do Estado da Bahia (fls. 3311/3318); (iii) atas de reuniões realizadas entre representantes das entidades envolvidas (fls. 3322/3343);

(iv) correspondências trocadas entre o Ministério Público, os hospitais e operadoras de planos de saúde (fls. 3344/3350); (v) ofícios feitos aos hospitais pela extinta SDE no âmbito da Averiguação Preliminar e suas respectivas respostas (fls. 3361/3385). Por considerar existir identidade de condutas e de partes, a extinta SDE determinou o translado dos documentos desses eventos relativos à discussão de remuneração de sobreaviso para médicos de hospitais de Feira de Santana/BA para os autos do Processo Administrativo 08012.000377/2004-73. Após a juntada, todos Representados foram novamente notificados e tiveram nova oportunidade de defesa. Todos os Avisos de Recebimento constam como cumpridos, não restando dúvida sobre a notificação de todos os Representados, acerca de todos os procedimentos instaurados e posteriormente incorporados ao Processo Administrativo 08012.000377/2004-73. Em defesa conjunta (fls. 3421/3448), todos os Representados (com exceção do Hospital Unimed) reiteraram argumentos, ressaltando ainda que houve processo judicial cível de nº 358980-8/2004, que discutiu nulidade da rescisão unilateral dos contratos e que teve sentença pela improcedência do pedido. Em 13/12/2012, a Superintendência-Geral deste CADE intimou as Representadas para que especificassem provas e indicassem o rol de testemunhas a serem ouvidas para esclarecimento dos fatos apurados em contraditório. A AHSEB e o SINDHOSBA apresentaram em 03/01/2013 o seu rol de testemunhas.

Apesar de não apresentarem rol de testemunhas após a publicação do referido despacho, a CLIORT apresentou rol de testemunhas quando da sua defesa (fls. 3455/3457). Assim sendo, para todos os efeitos considerou-se válido tal pedido de oitiva. Às fls. 3507/3511, a Superintendência-Geral do CADE retificou Despacho anterior para esclarecer que a UNIDAS não foi constituída como Representada no presente processo. A fundamentação da decisão aduz que a UNIDAS não poderia ter sido Representada, na medida em que somente foi mencionada no curso do Processo Administrativo 08012.000377/2004-73 em decorrência da incorporação do Procedimento Administrativo 08012.007783/2011-96, no qual a UNIDAS ofereceu denúncia ao Ministério Público. A oitiva de testemunhas foi realizada em 07/03/2013 (fls. 3515/3516), sendo ouvidos, na condição de informantes, os Srs. Marcelo Moncôrvo Brito e Ricardo Pereira Costa. As testemunhas indicadas pela CLIORT não compareceram. Na mesma data, foi juntada impressão do sítio eletrônico da AHSEB, no qual se encontra indicação (fl. 3522) da existência de uma tabela da Associação. Ao se acessar tal endereço é encontrado um comunicado do SINDHOSBA e da AHSEB aos seus associados, pelo qual é informado que a tabela de serviços médicos assistenciais 1 e 2 não deverá ser utilizada para quaisquer fins, devido a defasagem dos valores e serviços contidos.

No dia 21/08/2013, por meio do Despacho 809/2013, o Superintendente-Geral do CADE determinou o encerramento da fase instrutória e a notificação das Representadas para apresentação de alegações finais em cinco dias úteis, nos termos do artigo 73 da Lei 12.529/11 c/c artigo 156 do Regimento Interno do CADE. Findo o prazo, a UNIDAS juntou suas alegações finais, conforme fls. 3529/3539. Todavia, a UNIDAS não é Representada no caso em análise, nos termos estabelecidos na Nota Técnica 46/2013 e no Despacho 95/2013, ambos da Superintendência-Geral do CADE (fls. 3506/3513). As Representadas não se manifestaram. 3.6 Dos Pareceres Diante dos fatos e evidências colhidos, a Superintendência-Geral concluiu que os estabelecimentos médicos Representados incorreram em conduta anticoncorrencial consistente em ação coordenada liderada pela Associação e pelo Sindicato representado, que, pela composição de sua estrutura organizacional, teriam notável interesse em elevar o preço dos procedimentos médicos. A Superintendência-Geral destaca que, em mercados que apresentam alta concentração, como o de planos de saúde, existem incentivos para que as empresas, ao enfrentar preços de insumos maiores, repassem o aumento de custos para o consumidor final.

Dessa forma, concluiu que a conduta ora analisada teria o condão de resultar em uma transferência de bem-estar dos beneficiários para os associados da AHSEB e do SINDHOSBA, que promoveram ações que resultariam em preços de planos de saúde maiores aos consumidores (fls. 3541/3577). Dessa forma, a Superintendência-Geral recomendou, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, § 1º, do Regimento Interno do CADE, que fossem remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando pela condenação de todos os Representados, quais sejam, Clínica Santa Cecília Ltda.; Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. (CLIORT); Hospital Sobaby Ltda.; Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (EMEC); Hospital e Clínica São Matheus Ltda.; Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP; Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda.; Unimed Feira de Santana Cooperativa de Trabalho Médico; Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia – AHESB e pelo Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia – SINDHOSBA, pela prática de condutas infrativas à ordem econômica, com fulcro no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94. Após encaminhamento dos autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) para parecer, a ProCADE se manifestou às fls. 3612/3620 e também opinou pela condenação das Representadas, nos termos do que já foi apresentado pela SG.

Em relação aos hospitais e clínicas, a Procuradoria concluiu que elas formaram um bloco único para promover conduta comercial uniforme, no intuito de impor condições comerciais às operadoras de planos de saúde. A ProCADE enumerou as evidências que a seu ver comprovam a existência da conduta uniforme citada. São elas: as cartas de descredenciamento das instituições à Norclínicas, datadas do mesmo dia (fls. 21/25), e as cartas de descredenciamento à Sul-América, com a informação de que a rescisão contratual estava ocorrendo em virtude do fracasso das tentativas de conciliação em relação aos honorários médicos (fls. 326/333); cartas de descredenciamento com datas muito próximas enviadas à GEAP pelos: Hospital e Clínica São Matheus, HTO Hospital, Hospital Unimed Feira de Santana e Hospital EMEC (fls. 2887/2889 e 2898); e notícias de jornal que tratavam sobre a paralisação do atendimento aos beneficiários de planos de saúde por parte das entidades médicas (fls. 375/376 e 383/397). Em relação às entidades representativas, a ProCADE entendeu que a AHSEB e o SINDHOSBA lideraram os boicotes realizados, facilitando as práticas e atuando como elemento coordenador da conduta. Tais condutas seriam evidenciadas por: convocação conjunta de assembleia para “avaliação e tomada de decisão sobre os riscos da manutenção do atendimento ambulatorial e hospitalar aos usuários da GEAP” (fl. 2538); e circular Conjunta AHSEB e SINDHOSBA dirigida aos representantes da GEAP (fl. 2541).

Assim, a ProCADE concluiu que o conjunto probatório é suficiente para indicar que os Representados incorreram nas infrações à ordem econômica consubstanciadas no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94. O Ministério Público Federal junto ao CADE corroborou os mesmos argumentos e também opinou pela condenação dos Representados pela prática de infrações à ordem econômica previstas no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94, nos termos do parecer de fls. 3660/3667. Segundo o órgão parecerista, "prova disso foram os elementos apurados em sua análise a qual foi dividida em três partes: i) da vedação da negociação coletiva por parte de hospitais e a configuração da negociação coletiva como cartel; ii) da influência de conduta comercial uniforme por associações e/ou sindicatos; iii) da configuração da negociação coletiva dos representados". 3.7 Das Manifestações Posteriores As Representadas Hospital São Matheus; EMEC; HTO e AHSEB protocolizaram petição avulsa dirigida à representação do Ministério Público Federal junto ao CADE às fls. 3628/3639 (petição SEI 0011856), aduzindo, resumidamente: preliminarmente, alegaram a nulidade do processo por suposto cerceamento de defesa, sob o argumento de ocorrência de balbúrdia processual.

Segundo eles, o Processo reúne cinco investigações distintas, com diversidade de agentes, condutas e anos em que ocorreram as condutas e que isso não seria possível, pois inviabilizaria a defesa. Assim, alegaram que a acusação comum que recairia sobre as partes não teria sido apresentada de forma clara e objetiva; nulidade do despacho instaurador por suposto cerceamento de defesa. De acordo com a manifestação das Representadas, na ocasião da inclusão da Averiguação Preliminar 08012.007783/2011-96, não foi emitida Nota Técnica que informasse de maneira clara e objetiva às Representadas contra o que deveriam se defender; se ultrapassadas as preliminares de nulidade, não haveria provas suficientes para demonstrar a ocorrência de acordo entre as Representadas; e não seria possível falar em acordo entre concorrentes, uma vez que foram reunidos diversos agentes que não atuariam no mesmo mercado relevante. A meu pedido (SEI 0011715), a ProCADE apresentou nova manifestação sobre as posteriores alegações Representadas em 05/02/2015 (SEI 0017914). Segundo a Procuradoria, em relação à inclusão do Processo 08012.007783/2011-96, o Despacho de fl. 3283 reconheceu a coincidência da análise sobre o mercado relevante, pelo qual a apuração já constaria na Nota Técnica de fls. 2420/2450. Ainda, todos os Representados foram devidamente notificados e todos os Avisos de Recebimento retornaram como cumpridos, bem como as Representadas apresentaram novas defesas, à exceção do Hospital Unimed.

Portanto, não haveria qualquer prejuízo à defesa, não cabendo a alegada nulidade do processo. Acerca da alegada balbúrdia processual, a ProCADE entendeu que a agregação de novos fatos acerca do mercado relevante a ser analisado propiciou a ampla defesa ao invés de restringi-la. Havendo reabertura de oportunidade para novas manifestações, posterior instrução e oportunidade para apresentação de manifestações finais, não se pode falar em qualquer cerceamento de defesa. A título de especulação e para aprofundar o debate, a Procuradoria apontou que, mesmo que o Conselho reconhecesse eventual nulidade formal, as Representadas não a teriam arguido na primeira oportunidade de manifestação aos autos, o que tornaria preclusa a possibilidade de apreciação deste argumento de defesa, nos termos do art. 245 do Código de Processo Civil. Considerando inexistentes nulidades por vícios de forma, a ProCADE opinou pela continuidade do expediente ante a ausência de nulidades formais. Em 05/05/2015, abri prazo para que os Representados apresentassem últimos argumentos sobre fatos e ilícitos apurados nos autos (SEI 0056011). SINDHOSBA e CLIORT o fizeram reiterando argumentos já enunciados neste relatório (SEI 0060004, 0062724e 0062127).

Hospital São Matheus, HTO, EMEC, AHSEB reiteraram argumentos constantes de petição à representação do Ministério Público Federal no CADE e em Memoriais e acresceram, em relação à conduta de descredenciamento de rede Norclínicas em Feira de Santana, que no episódio a OPS foi excessivamente seletiva ao mudar os termos pelos quais os beneficiários teriam acesso à rede de prestadores (com unidade de primeiro atendimento em clínica médica, pediatria e ginecologia), de modo que isto teria prejudicado o equilíbrio contratual anteriormente avençado e justificaria o descredenciamento em bloco ocorrido (SEI 0062121). É o relatório. 4. Das Preliminares 4.1 Da Relação de Litispendência Existente entre os Protocolados 08012.000377/2004-73 e 08012.011110/2005-92 Apesar de não ter sido suscitado pelas partes, entendo que a litispendência entre os Protocolados 08012.000377/2004-73 e 08012.01110/2005-92 deve ser ressaltada, uma vez que interferirá na indicação da materialidade da conduta e na aplicação de eventuais penalidades cabíveis. O Protocolado 08012.000377/2004-73, de 12/01/2004, originou-se de Representação apresentada pelo Ministério Público do Estado da Bahia com o relato de supostas condutas anticompetitivas praticadas por (i) Clínica Santa Cecília Ltda., (ii) Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda., (iii) Clínica Sobaby Ltda., (iv) EMEC Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. e (v) Hospital e Clínica São Matheus Ltda. (fls. 03/06).

A denúncia reportou o envio concomitante, pelos hospitais e clínicas acima enumerados e em 19/12/2003, de comunicados de descredenciamento à Norclínicas (fls. 21/25). O Protocolado 08012.011110/2005-92, de 27/12/2005, originou-se de Representação apresentada pelo Ministério Público do Estado da Bahia com o relato de supostas condutas anticompetitivas praticadas por (i) Clínica Santa Cecília Ltda., (ii) Clínica Sobaby Ltda., (iii) Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda., (iv) EMEC Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. e (v) Hospital São Matheus Ltda. (fls. 400/402). A denúncia reportou o envio concomitante, pelos hospitais e clínicas acima enumerados e em 19/12/2003, de comunicados de descredenciamento à Norclínicas, considerando o teor da sentença proferida na Ação Ordinária 358980-8/2004 (fls. 404/408). Nesse sentido, nos termos do art. 115 da Lei 12.529/11 (antigo art. 83 da Lei 8.884/94), é de se invocar a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil para avaliar a existência de litispendência entre as condutas relatadas nos mencionados protocolados. No que se refere à litispendência, o Código de Processo Civil assim dispõe: Art. 301. (...) §1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. §2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. §3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso;

há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. Houve identidade entre as partes de ambos os protocolados, a saber: Clínica Santa Cecília Ltda., Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda., Clínica Sobaby Ltda., EMEC Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. e Hospital e Clínica São Matheus Ltda. Quanto ao fundamento da pretensão (causa de pedir), ambos os protocolados abordaram o descredenciamento combinado de hospitais e clínicas encaminhado à Norclínicas em 19/12/2003. No tocante aos pedidos (o que se postula) realizados pelo mesmo órgão Representante Ministério Público do Estado da Bahia (apesar de formulados por diferentes órgãos de sua estrutura institucional), entendo que também são idênticos, no sentido de investigar eventual prática anticompetitiva punível pela legislação de defesa da concorrência. Portanto, há partes, pedido e causas de pedir rigorosamente iguais, aptas a declarar a litispendência entre os Protocolados 08012.000377/2004-73 e 08012.01110/2005-92. Observo que a hipótese não é de continência, isto é, não é um objeto maior englobando um objeto menor[2], mas sim a plena identidade entre os feitos, alterando apenas o órgão emissor da Representação. A litispendência significa identidade da lide, isto é, igualdade de partes, de pedido e de causa de pedir.

Nesse contexto, importante destacar precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a ratio essendi da litispendência visa a que a parte não promova duas demandas visando o mesmo resultado, o que, frise-se, em regra ocorre quando o autor formula em face do mesmo sujeito, idêntico pedido, fundado da mesma causa de pedir”[3]. Reconhecida a litispendência, é de se extinguir o feito sem resolução do mérito (art. 267, inciso V, do Código de Processo Civil), o que equivale ao arquivamento das acusações em sede administrativa. Apesar de a instrução processual ter reunido os processos por motivos de economia processual, ou mesmo entendendo que eventual relacionamento processual de continência – se cabível – deveria ser apurado com o aprofundamento da discussão da conduta decorrente da fase instrutória, entendo que houve a reprodução de fatos em ambos os protocolados. Para melhor ilustrar a coincidência aventada, reproduzo trechos das duas citadas denúncias: Fls. 02/06 (Protocolado 08012.000377/2004-73) Fls. 400/402 (Protocolado 08012.01110/2005-92) “Cumprimentando-o cordialmente, colho do presente para encaminhar a V. Exa., cópia da notícia crime formulada pela Norclínicas Sistema de Saúde Ltda. a esta Promotoria, dando conta de suposta prática de infração contra a Ordem Econômica, atribuída a algumas instituições médico-hospitalares desta cidade, a fim de que sejam adotadas as providências legais cabíveis.

(...) “Para surpresa da Noticiante, em 19 de dezembro de 2003, ou seja, de uma só vez, recebeu comunicações no mesmo sentido, visando a rescisão imotivada dos contratos de credenciamento firmados pela totalidade de sua rede hospitalar e de clínicas similares credenciadas em Feira de Santana, o que impossibilitará o acesso à saúde e à proteção da vida para aproximadamente 2000 pessoas físicas beneficiárias do plano de saúde da Noticiante, conforme correspondências ora anexadas. (...) Diante da iminência de ser perpetrada violância contra a comunidade e da necessária proteção dos interesses difusos, relevante atribuição do Ministério Público, notadamente relacionados à ordem econômica e à proteção da saúde, requere-se, com base no artigo 82, do Código de Defesa do Consumidor, a apuração dos fatos relacionados e o ajuizamento de Ação Civil Pública, visando a manutenção do atendimento dos usuários de Planos de Saúde pelas empresas hospitalares e clínicas a seguir identificadas: CLÍNICA SANTA CECÍLIA (...); CLÍNICA ORTOPÉDICA E TRAUMATOLÓGICA LTDA. (...); CLÍNICA SOBABY LTDA. (...); EMEC – EMPREENDIMENTOS MÉDICO-CIRÚRGICOS LTDA. (...); HOSPITAL E CLÍNICA SÃO MATEUS LTDA.”. “Consta que os estabelecimentos clínicos acima discriminados, após celebrarem ajuste, suspenderam o atendimento aos segurados do plano de saúde NORCLÍNICAS, objetivando impedir a instalação de nova unidade credenciada para prestar serviços médicos aos usuários do referido plano de saúde.

Salienta-se que, apesar de estarem conveniados com o plano de saúde NORCLÍNICAS, suspenderam o atendimento desde 19.12.2003, notificando esta empresa, sob o fundamento de ser possível a rescisão por previsão contratual. Todavia, ao que tudo indica, a motivação foi o credenciamento de uma nova unidade para atendimento, no dia 10.12.2003, pois inexistia, segundo a NORCLÍNICAS, qualquer reclamação sobre os preços praticados, bem como não foi caso de atraso ou falta de pagamento. (...) Diante do exposto, o Ministério Público da Bahia REPRESENTA pela adoção das sanções previstas na Lei 8884/94, requerendo, ainda, a aplicação das medidas cautelares pertinentes, em face do iminente prejuízo que o ato de suspensão do atendimento pode causar aos usuários do plano de saúde NORCLÍNICAS, e, enfim, requer seja o expediente remetido ao CADE, verificando-se a competência administrativa deste órgão que, inclusive, dispõe do poder de polícia, a fim de ser apurada a suposta prática ilegal perpetrada por Clínica Santa Cecília Ltda., Clínica Sobaby Ltda., Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. (Cliort), Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (EMEC), Hospital São Matheus Ltda., utilizando-se, para tanto, de todos os mecanismos de ação cabíveis (notificação, conciliação, aplicação de multas, entre outros)”. Tendo em vista que a antecedência do Protocolado 08012.000377/2004-73 em relação ao Protocolado 08012.011110/2005-92, voto pelo arquivamento das acusações apontadas pelo segundo.

No entanto, considero válidos os atos instrutórios praticados no bojo de ambos os protocolados para apuração da única conduta, qual seja, a do descredenciamento combinado da Norclínicas, praticado por hospitais e clínicas em 19/12/2003. Isso porque, por motivos de economia processual, os atos tramitavam conjuntamente até então, conforme será explanado no exame das demais preliminares. 4.2 Da Suposta Ilegitimidade Passiva do SINDHOSBA Em 16/12/2015 (SEI 0011862), o SINDHOSBA requereu sua exclusão do polo passivo dos presentes autos por não atuar no município de Feira de Santana/BA “tendo em vista que os hospitais e estabelecimentos de saúde dessa reportada região estão filiados ao SINDHOSFEIRA – Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde da Região de Feira de Santana”. Nesse sentido, acrescentou em 11/05/2015, que “há um dado precedente de relevância indiscutível, pertinente à representatividade sindical do SINDHOSBA, que não mais congrega em seu âmbito representados e na qualidade de associados os estabelecimentos de saúde localizados na Cidade de Feira de Santana, por força do desmembramento e da desfiliação de há muito ocorridos – 10.05.2006 – uma vez que estes ali têm por representante da categoria econômica o SINDICATO DOS HOSPITAIS E ESTABELECIMENTOS DE SAÚDE DA REGIÃO DE FEIRA DE SANTANA – SINDHOSFEIRA” (SEI 00062724).

Impende esclarecer, inicialmente, que os feitos reunidos no presente Processo Administrativo serão julgados separadamente, conforme melhor explicitado no exame do conjunto probatório. Nesse sentido, a conduta do SINDHOSBA será apreciada separadamente, isto é, será avaliada a prática de eventual imposição de tabela de uniformização de preços em prol dos membros do sindicato, não importando se tais membros estão ou não no polo passivo do presente Processo. Isso porque a influência à adoção de conduta uniforme ou concertada pelo Sindicato não depende de sua atuação no município de Feira de Santana/BA, mas sim da organização de descredenciamentos e boicotes em prol de uma tabela única de preços, em que a atividade sindical teria ilegalmente suprimido o poder de barganha individual de seus membros. Nesse passo, a base territorial do sindicato não interfere na análise da conduta, mas sim o potencial lesivo à concorrência. Feitos esses esclarecimentos iniciais, entendo que a análise da legitimidade passiva do SINDHOSBA dependa da análise do mérito do presente Processo, razão pela qual serão feitas as devidas considerações sobre a conduta do sindicato Representado na seção de mérito. 4.3 Possibilidade de Conhecimento da Petição Avulsa de fls. 3628/3639, do Memorial (SEI 0011856) e da Última Manifestação (SEI 0062121) Conforme descrito no relatório, as Representadas não apresentaram alegações finais no momento previsto em procedimento.

Após a remessa dos autos ao Tribunal, porém, quatro delas (Hospital e Clínica São Matheus; EMEC; HTO e AHSEB) atravessaram petição avulsa dirigida à representação do Ministério Público Federal junto ao CADE com argumentos de ordem processual e de mérito, a maioria deles argumentos inéditos (fls. 3628/3639 - SEI 0017914). Os mesmos argumentos foram repetidos em Memorial e em petição de últimas manifestações (SEI 0011856 e 0062121). É possível ao plenário do CADE conhecer dos argumentos trazidos nessas petições considerando que houve preclusão temporal ao direito à apresentação de alegações finais? No processo civil, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo de defesa da concorrência (art. 83 da Lei 8.884/94, replicado pelo art. 115 da Lei 12.529/11), responde-se a esta questão afirmando que as matérias de ordem pública não precluem até o momento do trânsito em julgado da decisão[4]. São tópicos tão essenciais ao desenvolvimento do processo que podem até mesmo ser conhecidos de ofício pelo juiz (v. art. 267, §3º[5] e art. 301, §4º[6], do Código de Processo Civil – CPC). É um ponto a sustentar que se possa conhecer de ofício matérias de ordem pública, mesmo que os argumentos que justifiquem tal conhecimento sejam apresentados fora do momento reservado em lei.

Sucede que o conhecimento de matérias de ordem pública no processo administrativo sancionador é um tema bastante amplo, na medida em que é vedado à administração praticar qualquer ato não determinado em lei, limitação que se convencionou chamar de princípio da legalidade[7]. Decorre do princípio da legalidade que a Administração Pública não pode praticar atos por meio de autoridade incompetente, baseados em fatos que não se comprovem ter ocorrido, para finalidades ou com consequências não previstas em lei, ou ainda com prejuízo a procedimento ou forma previstos[8]. Se o fizer terá a obrigação de anulá-los a seguir, por nulos. Assim enuncia o art. 53 da Lei do Processo Administrativo Federal, também fonte subsidiária da Lei 12.529/2011[9]: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Pois bem, tendo em conta este imperativo legal, convém evitar a prática de atos eivados de vícios de legalidade, o que conduz à possibilidade de conhecimento de matéria trazida pelos peticionamentos, desde que úteis a evitar a prática de atos viciados. Se tal encaminhamento autoriza a manutenção das alegações extemporâneas nos autos, não obriga, porém, manifestação individualizada sobre todos os argumentos trazidos de modo atrasado.

Quando recusar um argumento retardatário o julgador não tem obrigação de materializar individualmente as razões de recusa. O limite da jurisdição administrativa nesse aspecto é a obrigatoriedade de oferecer decisão motivada e coerente, que pode abordar ou não argumentos retardatários, se assim entendido pertinente. A rigor, o acolhimento de argumentos trazidos em petição avulsa extemporânea tem natureza de prática de ato ex-officio, sendo que a terminologia acolhimento tem a vantagem de explicitar possível origem material do elemento de convicção eventualmente contemplado em uma decisão. Explicitado este entendimento, discorro a seguir sobre o litisconsórcio que se formou neste processo, onde considerei útil utilizar argumento trazido nas petições em comento, sobre cerceamento de direito de defesa decorrente de possível balbúrdia processual. 4.3.1. Ausência de Cerceamento de Direito de Defesa Em Memorial e em últimas manifestações quatro Representadas (AHSEB, EMEC, Hospital São Matheus e HTO) afirmaram que entendem não haver liame a unir cinco protocolados tão diversos quanto os que tramitaram conjuntamente neste processo administrativo. Nada relacionaria fortemente tão grande diversidade de agentes, condutas e tempo em que se deram. Afirmaram também que, em face cumulação de investigações que teve vez nos autos, os Representados não saberiam do que se defender, o que ensejaria nulidade que teria por causa a vedação à ampla defesa.

Em relação à falta de liame, entendo que o argumento não merece prosperar. A tese central adotada no início da investigação foi claramente a de que existiria um acordo colusivo ilícito entre prestadores de serviços de saúde de Feira de Santana/BA. A partir de determinado momento houve suspeita também de que o sindicato e associação ligados ao segmento hospitalar na Bahia (SINDHOSBA e AHSEB) teriam servido de foro e influenciado o comportamento coordenado de mercado – a ampliação da compreensão acerca das condutas foi clara. A primeira exteriorização do acordo teria sido o descredenciamento concomitante das primeiras cinco Representadas à rede da OPS Norclínicas em 2003. Os três atos seguintes de exteriorização deste acordo, quando se notou possibilidade de influência à adoção de conduta uniforme, teriam sido (i) o descredenciamento massivo da rede credenciada Sul América (ocorrido em 2005); (ii) a assembleia conjunta da SINDHOSBA e AHSEB e respectivas deliberações e encaminhamentos (ocorrida em 2007); e (iii) a imposição conjunta de adicional por sobreaviso para serviços de urgência, sob pena de descredenciamento de OPS (fato ocorrido em 2011). Desde a primeira averiguação preliminar se manteve inalterada a natureza do núcleo central das infrações – comportamento colusivo. A Nota Técnica de fls. 26/30, de instauração de Averiguação Preliminar, é explícita ao informar que:

“Conforme exposição fática trazida pela Norclínicas, os atos impugnados [descredenciamento concomitante da OPS] teriam sido confabulados entre as Representadas contra o credenciamento de um outro estabelecimento, que realizaria “consultas rápidas” e “triagem dos internamentos necessários. Participando as empresas deste mesmo mercado relevante, pode-se admitir que a atitude ora inquirida configura, em tese, tentativa de impedimento de acesso de outras empresas ao mesmo, conduta prevista no art. 21 da Lei nº 8.884/1994. (...) Neste mesmo diapasão, a ação concertada entre concorrentes encontra óbice quando vise praticar ou fixar preços e condições da prestação de serviços (ex vi do artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94), o que hipoteticamente, pode estar ocorrendo no quadro fático apresentado pelo Ministério Público”. A manutenção desse liame argumentativo continuou, inclusive, no parecer final proferido pela Superintendência-Geral, conforme trecho que destaco a seguir: “Todas as denúncias apresentadas perante o SDE indicam que a análise do SBDC deve se voltar para duas condutas específicas: (i) acordo entre os Representados, que são concorrentes, para fixar ou praticar preços de serviços ofertados individualmente; tal conduta se consubstancia na prática de negociação coletiva para reajuste de preços, por parte dos hospitais e clínicas Representados frente aos planos de saúde, Representantes;

e (ii) influência e adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, conduta esta vislumbrada por meio do movimento de negociação coletiva dos hospitais e clínicas, o qual teria sido regido pela AHSEB e pelo SINDHOSBA” (fl. 3554). Os primeiros esclarecimentos acerca da apuração, prestados conjuntamente pelos cinco primeiros Representados, já revelavam plena ciência do objeto e, portanto, possibilidade de defesa. Vejam que assim explicaram os fatos (fls. 37/45): seria inócua qualquer tentativa de impedimento de acesso outras empresas ao mercado de prestadores de serviços de assistência à saúde, vez que as Representadas não teriam posição dominante (o que seria provado por lista de mais de 100 clínicas e 8 hospitais com atuação em Feira de Santana/BA); Inexistiria qualquer pacto visando fixar preços e condições para a prestação de serviços – a motivação das rescisões de contrato seria inadimplemento contratual contumaz por parte da Norclínicas no pagamento pelos serviços prestados aos beneficiários deste plano de saúde. Confira-se como o contraditório à suspeita lançada em investigação foi assertivo e pertinente: “A rescisão efetuada pelas representadas ocorreu de acordo com o estabelecido no contrato de adesão imposto pela Norclínica, conforme se verifica nas cláusulas 9 (nove) e 11 (onze). Não houve por parte dessas o intuito de fixar preços e condições da prestação de serviços.

Através de uma simples verificação e análise do espectro de atuação das representadas para se constatar que essas empresas, prestadoras de serviços médicos, não estabelecem em conjunto seus preços ou exigem condições diferenciadas para a prestação de seus serviços. Como dito acima, o que existe é uma empresa que não vinha cumprindo com suas obrigações e que agora, diante da rescisão das representadas, empresas sérias detentoras de credibilidade, procuram através de falsas alegações, caracterizar infrações à ordem econômica, o que não pode ser aceito frente a ausência de fundamentação fática e jurídica” (fl. 41). A Nota Técnica que acompanhou a juntada de representação e documentação da Sul América Saúde apresentada em 16/03/2005 considerou que a Averiguação Preliminar já em trâmite apurava conduta “idêntica (...) aparentemente continuada e com identidade parcial de Representadas” – o que significava dizer que se trataria de mais um evento do cartel em apuração. As Representadas claramente lançaram argumentos contra essa suspeita, conforme trecho que destaco a seguir: “As rescisões efetuadas pelas representadas ocorreram de acordo com o estabelecido nos contratos de adesão firmados com a Norclínicas e Sul América. Jamais houve por parte das representadas o intuito de fixar preços e condições da prestação de serviços.

Tal fato pode ser constatado por meio de uma simples verificação do espectro de atuação das representadas para se constatar que essas empresas, não estabelecem em conjunto seus preços ou exigem condições diferenciadas para a prestação de seus serviços. Esclareça-se que a semelhança na redação das cartas utilizadas pelas representadas para denunciarem os contratos, em nada corrobora com as alegações trazidas pelas noticiarias. As cartas foram escritas pelos respectivos representantes legais de acordo com o preceituado contratualmente, daí derivarem tais semelhanças. De fato, o que existe são duas empresas que não vinham cumprindo com suas obrigações e que agora, diante da rescisão das representadas, procuram através de falsas alegações, caracterizar infrações à ordem econômica, o que não deve ser aceito por Vossa Senhoria, frente a ausência de fundamentação fática e jurídica” (fl. 367). A Nota Técnica de instauração do processo administrativo considerou coincidentes os fatos narrados na então Averiguação Preliminar 08012.000377/2004-73 (reunia ao tempo casos Norclínicas e Sul América) e da Averiguação Preliminar 08012.012924/2007-71 (eventos envolvendo deliberações de membros e orientações de SINDHOSBA e AHSEB em 2007).

Disse que a coincidência ocorreria tendo em vista “um único cenário em que os prestadores de serviços médico-hospitalares, coordenados por suas entidades representativas, buscam pressionar, coletivamente, operadoras de planos de saúde a adotarem reajustes de preços ou termos de contratos uniformes” (fl. 2448). Naquele momento foi que se incluíram as ações de entidades associativas em torno de ações de coordenação de mercado, mas isso mais uma vez ficou claro e todos os Representados foram notificados para contrapor argumentos de defesa em relação a esta acusação formalizada. Às fls. 3123 e seguintes, as Representadas prestadoras de serviços de saúde apresentaram defesa sustentando, na linha das informações já prestadas, a licitude dos seus atos, praticados, segundo elas, abrigados pela autonomia da vontade e ausente deliberação coletiva a respeito. O mesmo padrão foi seguido na ocasião em que foram inseridos os eventos sobre suspeita de negociação conjunta de adicionais de sobreaviso para serviços de urgência e emergência por parte de hospitais de Feira de Santana/BA e pela Associação de Hospitais da Bahia (defesa às fls. 3421/3448). Algo a destacar é que as juntadas de novos documentos e ampliação dos fatos que seriam sinais exteriores da cartelização foram sucedidos de notificação ou intimação e abertura de prazo para que os Representados contraditassem suspeita, como de fato fizeram.

A defesa não somente foi possível e combativamente exercitada, como reiterada e reforçada com novos argumentos apresentados junto à representação do Ministério Público Federal junto ao CADE e com memorial de mesmo teor ofertados a mim, inclusive com tabela ilustrativa do detalhamento das condutas em investigação: SEI 0011856 (apresentada pelos Representados HTO, EMEC e AHSEB) Foi tão evidente a acusação de cartel, baseada em atos em quatro oportunidades distribuídas ao longo de 2003 a 2011, que o campo objeto da tabela-síntese acima, oferecida por alguns Representados, que trata das condutas[10] apuradas, foi preenchido com os argumentos lançados na defesa, e não com a tese de acusação. Para o descredenciamento da Norclínicas (2003), foi dito que o objeto da investigação seria apurar rompimento contratual por inadimplência, e não apurar rompimento concertado de contratos. Para o descredenciamento da Sul América (2005), se disse que o objeto seria apurar rescisão contratual por divergência de reajuste e não apurar mais um ato de uma aliança formada ilicitamente entre competidores para fins de arrefecer competição do mercado. Para a suspeita de que suposto cartel teria voltado a atuar em episódios envolvendo SINDHOSBA e AHSEB (que organizaram militância contra GEAP em 2007) se colocou como objeto apurar Unidas negociando coletivamente.

Por fim, o objeto da última apuração seria examinar rompimento de negociação com MPBA e não atuação dos já Representados Hospitais São Matheus, EMEC e AHSEB visando à imposição conjunta de custos não previstos em suas relações com os médicos. Defesas individualizadas por condutas voltaram a ser ofertadas nos documentos SEI 0060004, 0062724, 0062127 e 0062121, últimas manifestações em que as Representadas se reportaram a cada um dos fatos e possíveis ilicitudes decorrentes deles. Fosse o objeto da investigação desenvolvida o que as Representadas apresentaram no quadro citado, apurar rompimento contratual por inadimplência e coisas do gênero, estaria clara a situação em outro sentido: não se trataria de matéria concorrencial, logo fora das atribuições deste CADE. Em não estando claro qual seria o objeto da apuração, não apenas todas as negativas de fatos e direitos anteriormente afirmadas pelos Representados não existiriam; e seria impossível o argumento seguinte veiculado no memorial apresentado nesta fase final de julgamento. Alega-se ali que inexistiu cartel entre todos os representados porque nem todos são competidores, e o primeiro requisito da cartelização seria acordo entre competidores.

Ao se insurgir contra a possibilidade de cartel neste caso concreto as Representadas reiteraram a compreensão do cerne da acusação presente neste processo – o que indica mais uma vez que se deve indeferir o argumento de nulidade do processamento em razão de cerceamento de defesa por falta de descrição clara das condutas infrativas. O que ocorreu foi que outros eventos no mercado de serviços de assistência à saúde foram reportados à extinta SDE e esta entendeu que era possível tratar-se de ações distintas de um único e estável cartel, o que, ao fim, foi, em linhas gerais, a conclusão trazida pela Superintendência-Geral do CADE a este Tribunal. 5. Mérito: Cartelização e Influência à Adoção de Conduta Uniforme O mérito do presente processo se limita, então, às acusações de prática de colusão explícita (cartel[11]) e influência à adoção de conduta uniforme. Do ponto de vista teórico o efeito deletério dessas condutas é algo bastante aceito na jurisprudência e literatura sobre a defesa da concorrência. Cartéis são definidos como acordos entre concorrentes para limitar ou falsear a concorrência, através da restrição da quantidade ofertada de certo bem, regulação de seu preço no mercado ou divisão de clientes ou mercados geográficos entre as empresas[12]. Ao formar um cartel, as empresas participantes buscam aumentar o seu poder no mercado, anulando os efeitos benéficos da concorrência à sociedade.

Na teoria econômica clássica, cada empresa decide a quantidade a ser ofertada de um determinado bem, buscando maximizar ganhos. Em concorrência perfeita, as empresas tomam a decisão que maximiza seu lucro sabendo que são tomadoras de preço, ou seja, o preço do bem independe da quantidade produzida individualmente pela empresa[13]. Nessa situação, uma quantidade ótima do bem será produzida e o preço será o menor possível, equivalente ao custo marginal. Situação diferente ocorre em um monopólio, em que a empresa monopolista toma sua decisão sabendo que é a única ofertante do produto e, portanto, sua decisão acerca da quantidade produzida afeta o preço do bem. Os efeitos disso são um preço maior e uma quantidade produzida menor em monopólio do que em concorrência perfeita. Em um cartel, as empresas participantes buscam mimetizar o poder de decisão de uma empresa monopolista, podendo restringir a quantidade produzida por elas e assim aumentar o preço acima do preço de mercado do bem, gerando efeitos semelhantes aos de um monopólio[14]. Na prática, as empresas cartelizadas buscam se proteger dos efeitos da concorrência no mercado, geralmente dividindo os mercados em clientes ou regiões delimitadas para cada participante, acordando preços entre si ou qualquer outra condição comercial relevante. Isso permite que as empresas aumentem arbitrariamente seus lucros, por meio, por exemplo, de preços mais elevados.

A elevação de preços faz com que parte da população de renda mais baixa passe a não ter mais acesso aos produtos cujos preços sobem e que outra parte substitua o consumo do bem por outro, caso exista algum substituto viável. Quando uma ação não tem efeitos benéficos sobre o mercado, mas apenas prejudiciais, sua natureza inerente é tão somente a restrição à livre concorrência. As políticas de fixação de preços, de condições de negociação, de divisão geográfica ou de limitação artificial da oferta, feitas por cartéis, se encaixam nessa descrição, sendo, por essa razão, ilegais per se. No caso de formação de cartel, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos, ao que a lei chama de infração “por objeto” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). Caso o julgador opte por estender a análise, a legislação antitruste aponta ainda a vertente da infração “por efeito” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). A lei estabelece essas duas possibilidades de análise porque as atividades anticompetitivas geralmente são encobertas, com estratégias que visam à ocultação dos atos praticados. No caso dos cartéis, os atos são ocultados não para a proteção de estratégias comerciais de empresas envolvidas, mas sim em função de sua importância para a caracterização de uma conduta considerada delito pela legislação pátria. Em função dessa natureza, provada a formação de cartel, não há necessidade de se comprovar os efeitos sobre a concorrência ou o bem-estar do consumidor.

A violação à ordem econômica, quando comprovada, se dá pelo próprio objeto, e não pelos seus efeitos. É importante ressaltar que a simples existência de comportamento paralelo não é suficiente para caracterizar um cartel. Em algumas situações, as empresas estabelecem seus preços observando o comportamento de suas concorrentes e agem de acordo com estas, gerando preços iguais e criando um efeito semelhante aos efeitos criados em um cartel. Tal situação também pode trazer efeitos indesejados à economia, no entanto, tal prática não é passível de punição, vez que trata de um acordo tácito e não há nenhuma forma de comunicação entre as empresas, elemento necessário para a caracterização da infração[15]. No caso de um cartel clássico, em que concorrentes ativamente se comunicam, compartilham informações sensíveis de mercado e fazem acordos entre si, destaca-se que a perda de eficiência causada pela diminuição da quantidade consumida não é compensada de forma alguma. De fato, estudos mostram que países em que predomina a concorrência tendem a exibir empresas mais eficientes e maiores taxas de crescimento do PIB per capita[16]. A constante ameaça de se perder parcelas de mercado e à busca por novos consumidores levam as empresas a buscar os meios para oferecer preços mais baixos e melhores condições para seus clientes.

A concorrência gera também incentivos à otimização da gestão das empresas e a busca contínua por maior eficiência, fatores que podem diminuir o custo de produção dos produtos. Dessa forma, visando à manutenção de melhores condições para o coletivo e considerando todos os resultados positivos da concorrência e os efeitos negativos que podem ser gerados pela prática de cartel, é natural que os países busquem mecanismos que possam coibir tais práticas. Cabe, portanto, à autoridade antitruste investigar e punir condutas que limitem a concorrência e incentivem a conduta uniforme entre concorrentes. Tendo em vista que cartel é uma conduta analisada sob a ótica da regra per se, entendo que não é necessária a definição de mercado para os agentes que respondem por essa conduta, uma vez que a própria comprovação da conduta é suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito, o que dispensa outros instrumentos de aferição dos riscos à consecução do princípio constitucional da preservação da livre concorrência. Nesse mesmo sentido, destaco trecho do voto condutor da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, julgado em 01/10/2014:

“Dada a enorme variedade de práticas que podem ser empregadas por agentes econômicos para limitar artificalmente a concorrência em detrimento do bem-estar social, é natural que sejam desenvolvidos diferentes formatos de análise para se avaliar a potencialidade lesiva de cada tipo de conduta submetida ao escrutínio antitruste. Obviamente, não é possível se esperar que práticas tão dispares como a realização de um acordo entre concorrentes sobre preços, a adoção de uma política de preços predatórios ou a criação de um programa de fidelidade por uma empresa – todas condutas possivelmente sujeitas à penalização antitruste – sejam analisadas exatamente da mesma forma. Com efeito, é pacífico na doutrina e na jurisprudência do direito da concorrência que inexiste um único modelo de análise capaz de dar conta da variedade e da complexidade das inúmeras práticas empresariais que podem gerar riscos concorrenciais, sendo necessário que cada espécie de conduta tenha sua potencialidade lesiva examinada de acordo com suas especificidades. Nesse cenário, compete à autoridade concorrencial desenvolver formatos específicos de análise, que levem em consideração as particularidades dos vários tipos de conduta empresarial capazes de configurar infração à ordem econômica, atentando para as diferentes espécies de riscos concorrenciais a eles associados.

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados ao consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificiadades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Tal constatação deriva basicamente de dois fatores. i. Da ausência de efeitos pró-competitivos e da lesividade patente da conduta (...) Dessa forma, ao contrário do que sucede na maior parte das investigações concorrenciais, cujo deslinde depende de um sopesamento entre os efeitos anti e pró-competitivos associados à conduta analisada, o exame de conluios que apresentem as características do caso em tela – isto é, que constituam simples e inequívoca apropriação de renda do consumidor por meio de uma organização cartelística – dispensa qualquer consideração em relação a possíveis benefícios oriundos da prática, já que estes simplesmente não existem ou são por completo insignificantes em face à gravidade das lesões causadas à ordem concorrencial. (...) ii.

da existência de poder de mercado (...) Outra forma habitual de aferição do poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração da renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?” Com base nessas premissas, considero desnecessário definir o mercado relevante para a análise da conduta das Representadas. Entendo também que o fato de a extinta SDE ou de a SG não terem definido o mercado relevante em momentos processuais anteriores não invalida o processo, tendo em vista que as acusações se mostraram claras em todos os momentos e a desnecessidade dessa definição, conforme explanado neste tópico. No entanto, de maneira conservadora e para que não reste qualquer dúvida sobre esse ponto, considero como mercado relevante aquele afetado pelo cartel que está em análise[17].

Para a associação e o sindicato representados, um fator que reforça o poder de influência sobre as agentes de mercado é o grande número de filiados na base territorial (território do estado da Bahia para a ASHEB e quase todo o estado da Bahia para a Sinhosba). Para o Sindhosba há o reforço de ser a única entidade sindical em sua base de atuação. Como já ressaltado anteriormente, nos casos de cartel (inclusive os de facilitação de cartel), o CADE tem entendido que o mercado relevante geográfico a ser considerado é o território do escopo da conduta. Por isso, tendo em vista que essas entidades de classe tinham capacidade de influenciar conduta de estabelecimentos situados no estado da Bahia, defino este como o território potencialmente afetado. Com base nessas razões, entendo, ainda, que Sindhosba e ASHEB possuíam poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme dos hospitais no mercado considerado. 5.1. Sobre as Provas da Cartelização e da Influência à Adoção de Conduta Uniforme – Considerações Introdutórias Como já visto, na conclusão de sua atividade instrutória a Superintendência-Geral considerou provada a formação de uma aliança estável entre todos os Representados, embora nem todos eles tenham participado de todas as condutas, com o objetivo praticar atos ilícitos consistentes em frustração das regras de competição no mercado de prestação de serviços de assistência à saúde no município de Feira de Santana, Bahia.

Para provar tal aliança estável, a SG citou os eventos em que ela teria se materializado: (i) primeiro com o descredenciamento concomitante de prestadores então credenciados à OPS Norclínicas (Clínica Santa Cecília, CLIORT, Sobaby, EMEC e Hospital São Matheus), (ii) depois com o descredenciamento coordenado à OPS Sul América (Sobaby, Hospital São Matheus, Hospital Matter Dei, HTO), (iii) a seguir, com a realização de assembleias e orientações do SINDHOSBA e ASHEB, para adoção conjunta de retaliação comercial a OPS GEAP (SINDHOSBA e AHSEB), (iv) por fim, com a coordenação entre hospitais de Feira de Santana/BA, com intervenção da AHSEB, para que planos de saúde pagassem adicionais de sobreaviso de médicos envolvidos em serviços de urgências e emergências, sob pena de descredenciamento conjunto (Hospital São Matheus, EMEC e AHSEB). As leis de defesa da concorrência são silentes a esse respeito, de modo que se deve recorrer à aplicação subsidiária do Código de Processo Civil – CPC - e da Lei de Processo Administrativo Federal – LPAF -vigente à época da prática dos atos (art. 83 da Lei 8.884/94 e art. 115 da Lei 12.529/2011). O inciso V do art. 267 do CPC indica que o juiz deve extinguir o processo sem solução de mérito quando se convencer da perempção, litispendência ou coisa julgada. A litispendência ocorre quando se repete ação em curso, sendo que esta identidade é apurada tendo em conta os elementos partes, causa de pedir e pedido (§§1º, 2º e 3º do art. 301 do CPC).

A extinção sem julgamento de mérito aqui não significa que o primeiro processo em curso não deva ter continuidade – ele deve ser processado com os elementos probatórios gerados no segundo processo, aquele em que se verificou preexistir litispendente, se assim considerado útil. Foi precisamente o que a SDE-MJ e a SG-CADE, fizeram. Ao se convencerem de que já havia processo destinado a apurar cartel nos mercados de serviços de assistência à saúde de Feira de Santana/BA, extinguiram os processos seguintes e juntaram a documentação correspondente no processo preexistente (o de protocolado nº 08012.000377/2004-73), conforme já apontado na primeira preliminar. Mesmo diante da alegada “balbúrdia processual” levantada por alguns dos Representados, eles conseguiram se defender de todas as acusações, sob todos os aspectos. Tanto o é que, quando aberta a possibilidade de novas alegações pelo meu gabinete, as partes trouxeram tabela (já transcrita) com as partes e com as condutas imputadas a cada protocolado. Nesse sentido, entendo que a ampla defesa e o contraditório foram plenamente exercidos pelos Representados, seguindo, inclusive, orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as partes devem levantar todos os argumentos em sua defesa que julgam cabíveis: “É ônus da defesa operar com todas as possibilidades de definição jurídica dos fatos narrados na denúncia, independentemente da tipificação atribuída pelo órgão de acusação.” (STJ, AgRg em REsp nº 1.216.800-PR, Rel.

Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 10.02.2014) Acrescento que a opção da extinta SDE e da SG em prol da tramitação conjunta dos feitos possui amparo no litisconsórcio facultativo por afinidade. Nesse sentido, DINAMARCO ensina que: “Diz-se facultativo o litisconsórcio, quando admissível mas não exigido. O litisconsórcio facultativo formar-se-á segundo a vontade exclusiva dos diversos sujeitos que optem por reunir-se para demandar em conjunto; o passivo pela opção do autor em relação aos sujeitos que pretenda ter como réus em sua demanda. Desde que configurada alguma das hipóteses de admissibilidade estabelecidas no art. 46 do Código de Processo Civil, a facultatividade do litisconsórcio é uma inerência da liberdade de agir e da amplitude da garantia constitucional do direito de ação”[18] Normativamente o litisconsórcio facultativo é previsto no art.46, IV, do CPC: “Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: (...) IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.” Sobre o que seja afinidade de questões, o citado processualista coloca que: “Afinidade de questões é uma conexidade degradada, ou seja, reduzida a um patamar inferior de intensidade. (...).

Existe uma semelhança entre as demandas suficiente para produzir a admissibilidade do litisconsórcio, ainda quando coincida (a) apenas um elemento abstrato das causas de pedir, que é o fundamento jurídico-substancial de ambas as demandas, sendo o réu um só (...) ou (b) quando somente um fato-base é alegado por duas ou mais pessoas, diferindo no mais o contexto dos fatos narrados por um ou por outro (...)”[19] Tal litisconsórcio pode ser útil, embora não obrigatório, para o fim de promover junto a Tribunal economia processual e convicção única em torno dos mercados de prestadores de serviços de saúde no Município de Feira de Santana. A medida é aderente às razões de economia processual e harmonia entre julgados, que, segundo Dinamarco, são os fatores de legitimação do instituto do litisconsórcio[20]. Registre-se ainda que o processamento conjunto em razão de litisconsórcio por afinidade, que é uma possibilidade sujeita a discricionariedade do órgão condutor do processo e não uma obrigação, está sujeita a regra limitadora. Nos termos do parágrafo único do art. 46 do CPC em vigor[21], a limitação a esta opção de litisconsórcio por afinidade[22] pode ocorrer em caso de prejuízo à resolução do processo ou à defesa: “O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa.”. Não entendo, porém, ter existido tal prejuízo, conforme fundamentado anteriormente. 6.Mérito:

Atuação de Entidades de Classe De acordo com a legislação antitruste brasileira, para punir os membros de um cartel, é necessário provar que as empresas fixaram preços, ou fizeram uma divisão geográfica do mercado, ou qualquer das demais condutas evidenciadas na Lei 12.529/11 (que revogou a Lei 8.884/94). No caso de entidades de classe envolvidas, deve-se provar que elas produziram e disseminaram informações de importância para a formação, monitoramento e para a manutenção de um cartel. Uma área cinzenta da análise antitruste é o papel das associações de classe. Elas coletam e disseminam informações sobre várias atividades de seus membros. Essas informações podem contribuir para que os mercados funcionem melhor. Mas, por outro lado, informações sobre preços podem levar à redução da concorrência, especialmente em mercados oligopolizados. Assim sendo, no caso de associações, é preciso sopesar efeitos positivos e negativos, tendo em vista que não há claros princípios sobre o que seja legal ou ilegal[23]. É preciso, então, analisar o papel das informações produzidas e divulgadas pelas associações para verificar se elas contribuem para o funcionamento do mercado ou, pelo contrário, reforçam a formação de cartel por parte das empresas a elas associadas. A Constituição Federal, por meio de seu art.

5º, incisos XVII e XIX, estabelece a liberdade de associação para fins lícitos, garantindo que a dissolução compulsória de uma associação ou a suspensão de sua atividade apenas poderão ocorrer por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Ainda por meio do art. 5º, inciso XX, a Constituição assegura o direito e a liberdade de associação, às associações e sociedades, desde que os seus fins não sejam contrários à lei. Não sem razão há proteção constitucional ao esforço associativo. A união associativa possibilita a formação de consensos de uma pluralidade de Representados e consegue vocalizar os interesses de segmentos específicos da sociedade. As entidades de classe, para além do papel representativo, podem constituir ambientes profícuos de debate sobre temas coletivos legítimos. Quando o tema discutido começa a se tornar muito “sensível” ou possivelmente secreto, é sinal de que não mais interessa à coletividade e sim a poucos associados, sindicalizados ou federados. Isso significa que pode haver algo errado com a conduta da instituição, já que a sociedade é o canal mais frutífero de idéias e interlocuções que uma entidade poderia ter. No caso concreto, há duas entidades de classe Representadas, cujas condutas estão sob escrutínio deste Tribunal: Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia (AHSEB) e Sindicato dos Hospitais e Serviços do Estado da Bahia (SINDHOSBA).

É preciso, portanto, avaliar se a atuação dessas entidades na imposição da tabela teve o condão de facilitar o cartel dos hospitais Representados e, dessa forma, o cometimento das infrações previstas nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94. Com essas breves considerações, passo ao exame das provas. 6.1. Das Condutas em Espécie 6.1.1. Episódio do Descredenciamento de Clínicas e Hospitais da Rede Norclínicas (protocolados nº 08012.000377/2004-73 e 08012.011110/2005-92) A primeira conduta a ser enfrentada é o episódio do descredenciamento concomitante da rede Norclínicas pelos prestadores de serviços de saúde Clínica Santa Cecília, CLIORT, Sobaby, EMEC e Hospital São Matheus. Objetivamente, as cinco Representadas se descredenciaram da OPS Norclínicas em 19/12/2003. A licitude ou não do descredenciamento depende das suas prováveis causas: teria sido uma retaliação à mudança no modo de atuação da Norclínicas em Feira de Santana ou respostas individualmente concebidas tendo como motivação a prática da OPS de recorrentemente glosar indevidamente faturas das representadas? Segundo defesa conjunta das Representadas, os descredenciamentos da Norclínicas se deveram a insatisfações por parte das empresas com o modo como a operadora vinha conduzindo suas relações comerciais. Segundo as Representadas, atrasos nos pagamentos e glosas vinham ocorrendo há algum tempo.

Tal argumento falha em explicar os descredenciamentos na mesma data, baseando-se na hipótese de que, por descontentamento comercial acumulado ao longo de anos, todos os estabelecimentos médicos teriam, de súbito, decidido romper suas relações contratuais, coincidentemente no mesmo dia. Glosas e atrasos geram insatisfação comercial e comportamento não cooperativo entre os atores responsáveis pelo serviço de saúde suplementar. Mesmo assim, há notícias de que essa prática é frequente. Nesse sentido, veja-se trecho de estudo divulgado pelo CREMESP: “prática de glosar procedimentos de forma injustificada, recusando o pagamento de atos já realizados pelo médico, é comum em muitas operadoras” [24]. Não obstante, descredenciamentos em mesma data em desfavor de uma operadora específica, em razão de um problema recorrente no mercado, glosas, indicam não uma reação a uma prática de OPS, mas sim uma conduta ilícita, contrária à concorrência. Veja que, no mesmo dia, toda a rede da Norclínicas decidiu pela rescisão contratual motivada por um descontentamento que perdurava por anos. Não foi demonstrado nos autos qualquer fator que pudesse ter motivado movimento simultâneo e genuíno de cada instituição médica individualmente. Sem essa demonstração, e dados os elementos de prova trazidos aos autos, fica claro que a ação das Representadas foi concertada.

Isso reflete o grau de coordenação com que os Representados atuavam, aceitando e rejeitando condições negociais da mesma forma e na mesma data. Isso só poderia acontecer mediante ajuste prévio entre os hospitais concorrentes, isto é, mediante acordo sobre fixação dos preços a serem apresentados às operadoras de planos de saúde e sobre a respectiva retaliação conjunta e combinada em caso de não concordância, o que não aconteceria se as negociações tivessem sido entabuladas de forma individual. Não se discute aqui a legitimidade de se interromper individualmente uma relação contratual com a qual a empresa não esteja satisfeita, apenas se aponta circunstância que indica que os descredenciamentos ocorreram mediante acordo não aceito pela lei de defesa da concorrência, conforme art. 20, inciso I, e art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94 (com correspondência no artigo 36, inciso I, § 3º, inciso I, alínea “a”, da Lei 12.529/2011): “Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;” Outra circunstância a indicar descredenciamento concertado é a proximidade de redações das comunicações que materializaram os atos. Confira-se no quadro a seguir: Hospital ou Clínica Representado Data Teor da Mensagem Folhas dos autos em referência Clínica Santa Cecília 19 de dezembro de 2003 “Comunica que, a partir da presente data, não temos mais interesse em manter convênio com esta instituição, rescindindo o contrato firmado. Vale ressaltar que conforme a CLÁUSULA NONA – DO PRAZO E DA VIGÊNCIA do contrato diremado, estaremos cumprindo os 30 (trinta) dias para conclusão desta rescisão”. Fl. 21 Clínica Ortopédica e Traumatológica Fl. 22 Sobaby “Informamos a V. Sa. que não é mais do nosso interesse continuar aom (sic) o credenciamento, estando assim suspenso o contrato a partir desta data considerando o prazo de 30 (trinta) dia estabelecido em contrato”. Fl. 23 EMEC “(...) vimos (sic) denunciar o mesmo [contrato] porque não temos mais interesse na continuação da prestação dos serviços, ao recebimento desta, em respeito a referida cláusula” Fl. 24 Hospital São Matheus “Comunicamos que não mais teremos condições de atender aos associados desta conceituada operadora de saúde a partir de 20 de janeiro de 2004. Nos próximos 30 dias atenderemos como prévio aviso (...)”. Fl. 25 Note-se que todas as correspondências têm a mesma data: 19/12/2003.

Além disso, o teor das correspondências e a própria redação são semelhantes. Isso reforça o convencimento de que houve comunicação entre os agentes e conduta concertada. Ainda, a falta de incidente específico e isolado ou circunstância que pudesse ter motivado os descredenciamentos em bloco também comprova a coordenação entre as Representadas. Como já destacado na jurisprudência do CADE, o mero descredenciamento de hospitais não é considerado ilícito antitruste per se. No entanto, quando esse descredenciamento é parte de uma estratégia coordenada de impor preços e condições à operadora, é como se os concorrentes atuassem por meio de um único ente, tendo em vista a unificação das vontades negociais derivada do cartel, o que limita as escolhas do consumidor final na opção pela melhor rede credenciada, já que o descredenciamento foi em massa.No caso concreto, a negociação individual dos hospitais foi suprimida, o que é comprovado pelas condições uniformes de rescisão de contrato propostas exatamente na mesma data. Caso houvesse a individualização das condições de prestação de serviços médicos, considerando as peculiaridades de cada hospital, é possível que se admitisse que tivesse havido efetiva negociação entre hospital e operadora. Diante dessa disparidade das condições de oferta de serviços médicos, inerentes a qualquer profissão, a busca de um preço comum de forma bilateral é a saída para se alcançar um valor satisfatório a ambas as partes envolvidas em uma negociação.

O consenso bilateral não existiu porque ele só existe quando há um ajuste mútuo entre as partes e sem coerção. Só existe consenso quando há opção de seguir ou não seguir um determinado comando. No entanto, no presente Processo, a negociação foi feita de forma coordenada, com a combinação de preços uniformes que seriam propostos por todos os hospitais envolvidos e impostos à respectiva operadora. Logo, não há individualização: há sim uma ação coletiva de submissão das operadoras, cujo prejudicado é o segurado. A partir dessas premissas, entendo que, ao invés de exercer ponderadamente seu poder de barganha, os hospitais Representados retiraram da Norclínicas e das demais operadoras envolvidas o atributo de exercer qualquer poder de barganha, ainda que mínimo, razão pela qual entendo que não houve negociação, mas sim imposição concertada de preços formados conjuntamente pelas Representadas e cristalizados nas rescisões. A coerção ora utilizada para tal imposição foi o descredenciamento da operadora de plano de saúde. De acordo com as Representadas, durante a maior parte do processo, tais cartas foram escritas por seus conselheiros legais, o que explicaria a semelhança entre elas. Como já aduzido anteriormente, tal argumento não explica o fato de que todos os descredenciamentos foram feitos na mesma data e sem motivação aparente para tal coincidência. A proximidade das redações somente reforça os indícios de que houve de fato comunicação entre os Representados.

Todas as cartas foram assinadas pelas respectivas instituições médicas – e não por seus representantes legais – e foram trazidas aos autos pela Promotoria de Feira de Santana/BA, juntamente com a representação da Norclínicas ao Parquet. Noto, por fim, que, inobstante as Representadas tenham sido notificadas individualmente da instauração da Averiguação Preliminar que iniciou este caso, as informações foram prestadas conjuntamente – padrão que se manteve ao longo de todas as outras fases da instrução. Não há ilegalidade no evento, mas é mais uma circunstância a indicar que mantiveram comunicação no episódio. Sobre dano causado, veja-se que os descredenciamentos simultâneos afetaram a totalidade de prestadores de serviços da OPS no município de Feira de Santana/BA. Isso ameaçou a continuidade dos serviços, já que toda sua rede prestadora havia se descredenciado e que muitas das instituições, especialmente os hospitais especializados, eram os principais estabelecimentos do ramo no município. Assim, ao agir coordenadamente, os Representados aumentaram ilicitamente, seu poder de barganha, que, individualmente, já não era desprezível. As Representadas, portanto, por meio de um acordo ilícito, forjaram um bloco econômico impermeável a pressões competitivas, atuando como um único agente capaz de impor um único conjunto de preços e de condições de negociação.

Tal comportamento monopolista de concorrentes é classificado como cartel e, por conseguinte, punível pela legislação de defesa da concorrência. Diante do exposto, fica claro que os Representados Clínica Santa Cecília Ltda.; Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. (CLIORT); Hospital Sobaby Ltda.,; Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (EMEC) e Hospital São Matheus Ltda. incorreram em condutas anticompetitivas e prejudiciais à ordem econômica previstas no artigo 20, inciso I, e no artigo 21, inciso I, da Lei 8.884/94 e por isso devem ser sancionadas. Nesse sentido e nos termos do art. 20, incisos I e IV, e do art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11), entendo que as Representadas enumeradas no parágrafo anterior devem ser sancionadas pelo descredenciamento combinado em desfavor da Norclínicas, ocorrido em dezembro de 2003, conforme evidências reunidas na instrução dos processos inicialmente protocolados sob os nºs 08012.000377/2004-73 e 08012.01110/2005-92, bem como dos demais elementos de prova decorrentes da instrução conjunta dos feitos. Em outras palavras, considerando que os protocolados são idênticos, a sanção sobre a conduta neles descrita deverá incidir apenas uma vez em relação ao descredenciamento concertado anteriormente referido. 6.1.2.

Episódio do Descredenciamento de Clínicas e Hospitais à Rede Sul América (Protocolado nº 08012.002485/2005-61) Constam dos autos correspondências enviadas à Sul América pelos Representados Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP, Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. EMEC, Hospital e Clínica São Matheus Ltda., Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. HTO e Clínica Santa Cecília Ltda[25]. As cartas foram enviadas no período de 13/01/2005 a 03/02/2005 e informavam à operadora das rescisões contratuais feitas pelos estabelecimentos. Como já ressaltei em diversos outros precedentes deste Conselho, a negociação coletiva em âmbito médico pode ser considerada infração concorrencial quando existentes três elementos: (i) ilegitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (ii) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (iii) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. Segundo a Sul América, o motivo de tais rescisões foi a sua recusa de “imposição unilateral para a adoção coercitiva de nova remuneração coletiva para a classe médica local” (fl. 325). Nesse sentido, a comprovação da coerção é fundamental para se avaliar se teria havido supressão da barganha bilateral causada por ajuste entre hospitais concorrentes.

O alegado descredenciamento anticompetitivo teria sido concretizado nas correspondências juntadas às fls. 326/331, em que os estabelecimentos de saúde Hospital Mater Dei, EMEC, Hospital São Matheus, HTO, Clínica Santa Cecília e Amigo[26] encaminharam correspondências à OPS Sul América nos meses de janeiro de fevereiro de 2005 para comunicar o descredenciamento da OPS. No contexto da conduta aqui investigada, não há indícios suficientes de que a barganha teria sido prejudicada ou ajustada entre os mencionados estabelecimentos. Isso não permite concluir pela licitude ou ilicitude das negociações: somente significa que o CADE não possui elementos suficientes para aferir se as condições de negociação foram impostas e/ou se houve prejuízo ao processo natural de barganha. Com essas razões, voto pelo arquivamento das acusações em desfavor das Representadas Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP, Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. EMEC, Hospital e Clínica São Matheus Ltda., Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda.HTO e Clínica Santa Cecília Ltda. em relação às acusações decorrentes do Protocolado 08012.002485/2005-61. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade ou a negativa de autoria, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento.

Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação às Representadas enumeradas neste parágrafo por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 6.1.3. Episódio de Influência à Adoção de Conduta Uniforme por AHSEB e SINDHOSBA (Protocolado nº 08012.012914/2007-71) Como já destacado na nota de instauração da SDE juntada às fls. 2420/2451, constam no polo passivo do Protocolado 08012.011914/2007-71 os Representados Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia (AHSEB), Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia (SINDHOSBA), Amigo – Assistência Médica Internacional em Ginecologia e Obstetrícia, EMEC – Empreendimentos Médico Cirúrgicos Ltda., Unimed Feira de Santana Cooperativa de Trabalho Médico (Hospital Unimed Feira de Santana) e Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. (HTO) pela conduta de descredenciamento coletivo da GEAP ocorrido em junho de 2007 por influência e por coordenação das entidades de classe. Vale, inicialmente, realizar o saneamento processual em relação à Amigo – Assistência Médica Internacional em Ginecologia e Obstetrícia, doravante nominada “Amigo”. A Amigo não foi notificada de quaisquer atos processuais do presente Processo, o que suprime o exercício de contraditório e ampla defesa.

Registro, ainda, que não houve comparecimento espontâneo ou qualquer debate de mérito ofertado pela Amigo, razão declaro a ilegitimidade passiva da Amigo para figurar no polo passivo dos presentes autos. Em seguida, importante mencionar que o CADE tem, há muito, consolidado em sua jurisprudência que entidades de classe podem ser entes facilitadores de condutas colusivas[27]. Isso significa que associações, federações e sindicatos podem ser um foro oportuno para intercâmbio de informações e elaboração de regras comportamentais entre competidores, o que reduz os custos organizacionais e facilita o monitoramento de ações concertadas. Quanto à análise da conduta, no final de 2006, algumas prestadoras de serviços de atenção à saúde teriam sinalizado descontentamentos com a GEAP, OPS filiada à União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. Segundo a GEAP, tais fatos teriam levado à paralisação da rede médica em janeiro de 2007, com posterior retomada das negociações e das prestações de serviços. Durante as negociações, chegou a conhecimento da operadora convocação de assembleia conjunta da AHSEB e do SINDHOSBA para “avaliação e tomada de decisão sobre os riscos da manutenção do atendimento ambulatorial e hospitalar aos usuários da GEAP”. A convocação foi colacionada a seguir: Fls.

2538 e 2855 A convocação, assinada pelos presidentes de ambas as entidades, chama todos os associados das duas instituições para avaliar e decidir acerca da manutenção do atendimento ao plano de saúde GEAP. A convocação, datada de 05/06/2007, com previsão de assembleia para 11/06/2007 do mesmo ano, ainda continha questionário acerca da relação dos estabelecimentos associados com a GEAP e da eventual disposição para descredenciamento conjunto em relação a essa OPS, para que as entidades AHSEB e SINDHOSBA pudessem negociar melhores condições e a adoção de contrato padrão elaborado pelas entidades nacionais. Fl. 2539 Realizada a assembleia, em 27/06/2007, foi enviada uma circular conjunta, recomendando os filiados das duas entidades a suspenderem os atendimentos prestados aos beneficiários da GEAP por inadimplência contratual. A ação do Sindicato e da Associação, portanto, influenciou seus afiliados a trocarem informações comerciais acerca de relacionamento com a operadora e a tomar decisões coletivas relacionadas à GEAP. Fls. 2539 e 2855/2857 Ao contrário da convocatória, a circular conjunta não contém a assinatura dos representantes das entidades, o que poderia sugerir dúvidas em torno da força de convencimento e sobre a verdadeira autoria do documento.

No entanto, vejo que, ao lado da Representante, as Representadas trouxeram aos autos estes mesmos documentos para subsidiarem documentalmente defesa, ocasião na qual os reconheceram as condutas, mas entenderam-nas legítimas por se tratar de somente de uma orientação aos filiados para possível solução de inadimplência da GEAP no Estado da Bahia (assim, fls. 2830, 2832 e 2855/2857). Logo, a origem e a subscrição dos documentos são incontroversas. Na mesma data, 27/06/2007, AHSEB e SINDHOSBA enviaram carta à GEAP informando das deliberações, da orientação para que os associados protocolassem em 03/07/2007 distrato e descredenciamento da Rede GEAP para o caso de não serem aceitas condições colocadas: (i) pagamento imediato dos atrasados devidos pela GEAP aos integrantes da rede credenciada que fossem filiados à AHSEB e SINDHOSBA, (ii) adoção imediata de contrato padrão em conformidade com resoluções da ANS e das entidades da classe hospitalar, (iii) criação de junta para liberação imediata de todas as glosas administrativas e técnicas. Para visualização, incorporo a esta fundamentação o documento assinado pelas duas entidades: Fls. 2541/2542 A carta assinada e envidada à GEAP eliminaria qualquer dúvida sobre as intenções das entidades associativas, se ela existisse.

A AHSEB e o SINDHOSBA buscaram influenciar conduta uniforme de descredenciamento ou ameaça de descredenciamento visando à obtenção de condições comerciais que, isoladamente, seus associados teriam dificuldade de obter. Prova-se o comportamento ativo da AHSEB e do SINDHOSBA nas negociações e a tentativa de impor um contrato uniforme entre seus vários filiados com a GEAP. Não se tratou de mera orientação individual, como sustentado pela defesa. Sobre a representatividade da Associação e do Sindicato, vejo que apesar de o processo ter sido motivado por fatos ocorridos em Feira de Santana/BA, há representatividade e, consequentemente, poder de influência nesse município e em vários outros do Estado da Bahia. O SINDHOSBA informa que não possuiria jurisdição sobre o Município de Feira de Santana/BA (onde a representação patronal está a cargo da SINDHOSFEIRA). Isto não impede que detenha poderes de representação sobre outros municípios da Bahia, inclusive Salvador, maior cidade do Estado. Dada a regra da unicidade sindical, que informa que em mesma base terriorial não haverá mais de um sindicato (art. 8º, inciso II, da Constituição Federal), é possível presumir representatividade, dado que na mesma base territorial ele não sofre competição de outra entidade de mesmo tipo. Para a AHSEB, não há como aplicar presunção similar de representatividade, já que a vinculação a associação é ato voluntário (art.

5º, inciso XX, da Constituição[28]), mas há dados que indicam existir representatividade. Trata-se de entidade com mais de cinquenta anos de atividade[29] e que em Feira de Santana/BA mantém vínculo com todos os estabelecimentos hospitalares dedicados à saúde suplementar (fls. 75), sendo muitos deles acusados nestes autos por outras condutas (caso de Sobaby, Matter Dei, Hospital Unimed Feira, HTO, Hospital São Matheus, Hospital EMEC, CLIORT e Clínica Santa Cecília). Relembro que, para a infração concorrencial, nem sempre o resultado é exigido. A lei de defesa da concorrência classifica como possíveis infrações atos que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticompetitivos, ainda que não alcançados (art. 20 da Lei 8.884/1994[30]). A representatividade das entidades importa aqui porque é o que induz a potencialidade lesiva das comunicações do tipo das veiculadas. Logo, entendo que as entidades de classe AHSEB e SINDHOSBA extrapolaram suas atividades legitimamente reconhecidas para falsear a concorrência em relação à prestação de serviços médico-hospitalares da região. Isso porque, nada obstante a liberdade de associação assegurada a entidades tais como as Representadas, a Constituição não concedeu uma salvaguarda absoluta para a prática de ilícitos, muito menos para facilitação de cartéis. Nesse sentido, não há efeitos líquidos positivos advindo da atuação dessas Representadas no caso concreto.

Voto, portanto, pela condenação das entidades de classe Representadas AHSEB e SINDHOSBA em relação às acusações decorrentes do Protocolado 08012.012914/2007-71 e dos demais elementos de prova decorrentes da instrução conjunta dos feitos. Voto, ainda, pelo arquivamento das acusações contra EMEC – Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda., Unimed Feira de Santana Cooperativa de Trabalho Médico (Hospital Unimed Feira de Santana) e Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. (HTO) por insuficiência de indícios de infração à ordem econômica no Protocolado 08012.012914/2007-71. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade ou a negativa de autoria, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação às Representadas enumeradas neste parágrafo por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 6.1.4.

Episódio de Coordenação de Hospitais São Matheus e EMEC com Fins de Obter Remuneração por Adicional de Sobreaviso (protocolado nº 08012.007783/2011-96) O Ministério Público do Estado da Bahia informou ao SBDC que em 07/02/2011 a AHSEB, em representação à toda rede hospitalar conveniada a planos de saúde do Município, estava a exigir que, a partir de 01/03/2011, as OPS vinculadas à UNIDAS deveriam custear adicional de sobreaviso exigido por cirurgiões atuantes em serviços de pronto atendimento - urgências e emergências (fls. 3289/3298). Para ilustrar a denúncia efetuada pelo Ministério Público, transcrevo trecho da Representação enviada ao SBDC: “A carta enviada pela AHSEB e UNIDAS aduzi, ainda, que a cobrança de remuneração por parte dos médicos cirurgiões geraria um desequilíbrio econômico financeiro nos contratos, que só restabeleceria caso o atendimento de urgência e emergência fosse remunerado nas seguintes bases: criação de uma taxa de sobreaviso de valor não inferior a R$ 9.900,00 (nove mil e novecentos reais), fixa, mensal, nessa especialidade médica (cirurgia geral), acrescida de remuneração diferenciada para os atendimentos de urgência e emergência 3 (três) vezes a tabela praticada pela operadora para remuneração de ato médico.

Por fim, a referida carta comunica que, caso haja recusa ou ausência de manifestação por parte da UNIDAS, os hospitais associadas à AHSEB deixarão de prestar atendimento de urgência e emergência aos conveniados da contratante (UNIDAS), a partir do dia 01.03.2011, considerando extinta a cobertura contratual que estabelece a rotina de urgência e emergência. (...) Em reunião realizada no dia 25 de fevereiro de 2011, no Escritório Regional do Ministério Público de Feira de Santana, presentes o Dr. Juliano Mosqueira Simões, representante da Delegacia Regional do CREMEB, Dra. Cleuza Maria Almeida Pita e o Sr. Paulo Ricardo Fernandes Santos, representantes do Hospital EMEC, Dra. Eucleciana de Oliveira Lima, representante da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS, deliberou-se o prazo de 30 dias para a solução do impasse entre operadoras de planos de assistência à saúde e hospitais acerca da responsabilidade pela remuneração dos honorários de sobreaviso, dentro do qual foi estabelecida uma agenda de reuniões para tentar solucionar a questão.

Os representantes dos hospitais EMEC e São Matheus, por seu turno, informaram que apresentariam cartas de descredenciamento às operadoras de planos de saúde conveniados no dia 1º de abril de 2011, o que terminaram por fazer, salientando que respeitariam apenas o prazo de manutenção de prestação de serviço, previsto contratualmente, em caso de descredenciamento por iniciativa do estabelecimento hospitalar, prazo este em que custeariam a remuneração dos médicos em sobreaviso. Salientaram, ainda, que caso houvesse acordo, suspenderiam o descredenciamento” (fls. 3293/3294). Dessa forma, entendeu o representante do Ministério Público que a ação dos Hospitais EMEC e São Matheus foi concertada e que, dado o poder de mercado que ostentam no Município, havia possibilidade de infração concorrencial (fls. 3292/3298). Destacou que, conforme Resolução CFM 1834/2008, seria do prestador do serviço, ou seja, dos hospitais, a responsabilidade pelo pagamento da remuneração exigida – sem prejuízo de que isso motivasse negociação entre planos de saúde e hospitais. Mas, ressalte-se, essa negociação deveria ser individual. As preocupações trazidas pelo Ministério Público se justificam. O problema no modo como o descredenciamento se deu foi que o acordo entre São Matheus e EMEC reduziu substancialmente a margem para barganha, que é exatamente a imposição da remuneração por parte dos hospitais a OPS’s.

Por se tratar de elevação artificial de poder de mercado e pelos prejuízos que pode gerar, a conduta deve ser sancionada pela autoridade da concorrência. Em avaliação de provas, vejo que a carta da AHSEB, de 07/02/2011, faz exigência aplicável a toda rede hospitalar conveniada a planos de saúde do Município de Feira de Santana/BA. A ameaça de interrupção dos serviços em caso de recusa é explícita e está registrada na ata de reunião juntada às fls. 3322/3323. Peço licença para transcrever o trecho a seguir: “Aos 25 de fevereiro de 2011, no Escritório Regional do Ministério Público de Feira de Santana-Bahia, presente ANA PAULA LIMOEIRO CARVALHO MACÊDO, Promotora de Justiça Titular da 16a. Promotoria de Justiça, compareceram o Dr. Juliano Mosquera Simões, representante da Delegacia Regional do CREMEB; a Dra. Cleuza Maria almeida Pita e o Sr. Paulo Ricardo Fernandes Santos, representantes do Hospital EMEC; a Dra. Eucleciana de Oliveira Lima, Representante da UNIDAS – União Nacional das Instituições de Auto Gestão em Saúde; a Dra. Tereza Cristina Guerra Dória, Assessora Jurídica de entidades filiadas à UNIDAS; Dr. Arlindo Mendes Lima, Diretor Geral do Hospital São Matheus; a Dra. Iracema Brandão, o Dr. Joan Nogueira Piton e o Dr. Waldemar de Freitas Jatobá Segundo, representando a AHSEB – Associação dos Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia; a Dra. Caroline Suzart Freitas, Representante do PROCON.

(...) Pelos hospitais foi proposto que em cumprimento ao contrato com as operadores (sic) de plano de saúde, observar o prazo de descredenciamento, o qual neste mesmo o período, os hospitais arcarão com as despesas com o sobreaviso dos médicos, ressaltando que no dia 1º de março os hospitais enviarão correspondências para o descrenciamento de urgência e emergência nas unidades, observamos que em caso de acordo quanto ao pagamento citado, os hospitais se propõem a suspender o descredenciamento” (fl. 3322, ata de 25/02/2011). Mais à frente, na reunião de 10/03/2011, os representante da Unidas deixou claro que a decisão dos hospitais de descredenciamento coletivo foi tomada de maneira conjunta, o que inclui os Representados EMEC e São Matheus, ambos também presentes na reunião e membros da Unidas. Nesse sentido, transcrevo trecho pertinente: “Aos 10 de março de 2011, no Escritório Regional do Ministério Público de Feira de Santana-Bahia, presente ANA PAULA LIMOEIRO CARVALHO MACÊDO, Promotora de Justiça Titular da 16a. Promotoria de Justiça, compareceram o Dr. Aderbal Freire D’Aguiar, representante da Delegacia Regional do CREMEB; a Dra. Cleuza Maria Almeida Pita e o Sr. Paulo Ricardo Fernandes Santos, representantes do Hospital EMEC; a Dra. Eucleciana de Oliveira Lima e Cleudes Cerqueira de Freitas, Representantes da UNIDAS – União Nacional das Instituições de Auto Gestão em Saúde; a Dra. Tereza Cristina Guerra Dória, Assessora Jurídica de entidades filiadas à UNIDAS; Dr.

José Luiz Toro da Silva, Advogado da UNIDAS, Dr. Arlindo Mendes Lima, Diretor Geral do Hospital São Matheus; a Dra. Iracema Brandão, o Dr. Waldemar de Freitas Jatobá Segundo e Eduardo Monteiro, Representando a AHSEB – Associação dos Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia; a Dra. Caroline Suzart Cotias Freitas, Representante do PROCON; Jorge Antonio Duarte Oliveira, Representante da Promédica; (...) Pelo José Luiz Toro da Silva foi questionado aos hospitais se essa era uma decisão conjunta dos hospitais; pelo Dr. Arlindo foi respondido que os hospitais foram obrigados a adotar essa postura, devido a mobilização dos profissionais médico cirurgiões que passaram a exigir o pagamento do plantão de sobreaviso” (fls. 3326/3327, ata de 10/03/2011). Vale registrar que, também na reunião de 10/03/2011, houve operadores de planos de saúde que pleitearam, sem sucesso, a negociação individual com os hospitais – ao contrário da orientação da Unidas. Isso significa que, não obstante os argumentos que a entidade tem recorrentemente apresentado junto ao CADE em relação à unanimidade das OPS’s quanto à negociação coletiva, há sim hospitais que preferem que a composição dos preços seja realizada caso a caso e individualmente. Nesse sentido, destaco intervenção do representante da Promédica (Dr. Jorge) e da própria Unidas (Dr. Cleudes):

“Aos 10 de março de 2011, no Escritório Regional do Ministério Público de Feira de Santana-Bahia, presente ANA PAULA LIMOEIRO CARVALHO MACÊDO, Promotora de Justiça Titular da 16a. Promotoria de Justiça, compareceram o Dr. Aderbal Freire D’Aguiar, representante da Delegacia Regional do CREMEB; a Dra. Cleuza Maria Almeida Pita e o Sr. Paulo Ricardo Fernandes Santos, representantes do Hospital EMEC; a Dra. Eucleciana de Oliveira Lima e Cleudes Cerqueira de Freitas, Representantes da UNIDAS – União Nacional das Instituições de Auto Gestão em Saúde; a Dra. Tereza Cristina Guerra Dória, Assessora Jurídica de entidades filiadas à UNIDAS; Dr. José Luiz Toro da Silva, Advogado da UNIDAS, Dr. Arlindo Mendes Lima, Diretor Geral do Hospital São Matheus; a Dra. Iracema Brandão, o Dr. Waldemar de Freitas Jatobá Segundo e Eduardo Monteiro, Representando a AHSEB – Associação dos Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia; a Dra. Caroline Suzart Cotias Freitas, Representante do PROCON; Jorge Antonio Duarte Oliveira, Representante da Promédica; (...) Pelo Dr. Jorge Antonio foi proposto que os hospitais chamassem os convênios individualmente para acertar a remuneração do seobreaviso; Pela Dra. Sania Regina foi dito que deve haver uma reunião ampla, pois existe risco de fechamento de hospitais, mas também de operadoras; Pelo Dr. Cleudes foi reforçada a idéia de discussão individual de cada hospital com planos de saúde” (fls. 3326/3327, ata de 10/03/2011).

Portanto, a decisão dos hospitais EMEC e São Matheus não ganhou amparo unânime pela classe, o que explicita que o descredenciamento coordenado desses hospitais foi em busca de ganhos individuais. Aliás, devido ao relato da ata, pode haver outros estabelecimentos de saúde que também anuíram pelo descredenciamento conjunto em março de 2011, mas que não estão no polo passivo dos presentes autos. Ainda na ata de 10/03/2011, o Dr. Arlindo Mendes Lima, diretor do Hospital e Clínica São Matheus, admitiu que as condições impostas aos planos de saúde são fruto de decisão conjunta dos hospitais. Tal elemento deixa provada a comunicação entre concorrentes e seu comportamento coordenado. Outro capítulo de interesse ao convencimento foram correspondências assinadas conjuntamente pelos Hospitais EMEC e São Matheus acerca de prorrogação de atendimento de serviços de urgências e emergências enquanto não obtiveram o acordo almejado: Fl. 3357 Na correspondência, os Representados EMEC e Hospital São Matheus afirmaram que realizaram reunião na sede da AHSEB que teve como objeto como proceder na situação, tendo chegado a um acordo comum acerca da continuação dos atendimentos de emergência aos planos de saúde. A correspondência prova que os hospitais se reuniam. Mais, prova que a associação pode ter servido como facilitadora da prática de conduta uniforme, o que pode ser caracterizado como infração nos termos do art. 21, inciso II, da Lei 8.884/94:

obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Por todas essas razões, voto pela condenação do Hospital São Matheus e do Hospital EMEC por incorrerem em infração prevista no artigo 20, inciso I, e no artigo 21, inciso I, ambos da Lei 8.884/94, em relação às acusações decorrentes do Protocolado 08012.007783/2011-96 e dos demais elementos de prova decorrentes da instrução conjunta dos feitos. 6.1.5 Das Conclusões O presente processo trata de quatro condutas diferentes que foram reunidas pela extinta SDE, pois esta entendeu que havia uma conexão entre os fatos trazidos aos autos pelas representações, que se reportavam a diferentes atos tomados no bojo de um mesmo cartel (que englobava também entidades de classe incentivando conduta uniforme). A Superintendência-Geral manteve a visão de que eram atos de um acordo contínuo, sugerindo a condenação dos Representados a este título. Em meu entendimento, não restou provada nos autos a existência de liame a unir as práticas realizadas, razão pela qual não se poderia falar de um único ilícito, mas de um para cada um dos quatro fatos, acaso existentes provas neste sentido. Entendi haver elementos para condenação em três da conduta e em uma não, por falta de provas. Não houve prejuízo à defesa, já que os Representados claramente contrapuseram razões a cada um dos fatos ilícitos apurados ao longo da instrução.

A primeira conduta tratou das rescisões contratuais simultâneas impostas à Norclínicas por toda sua rede de estabelecimentos médicos credenciados em Feira de Santana/BA no ano de 2003. O fato de que todas as cartas de descredenciamento terem sido enviadas na mesma data, bem como a semelhança de redação e formatação destas foram os pontos principais para o entendimento formado no caso. Dessa forma, quando analisados conjuntamente, o contexto das rescisões e as respectivas correspondências presentes nos autos evidenciam que tal decisão coletiva foi concertada, caracterizando o ilícito concorrencial. O segundo caso foi o descredenciamento supostamente coordenado realizados por hospitais e clínicas do município de Feira de Santana/BA perante a OPS Sul-América em 2005. De maneira distinta ao ocorrido na primeira conduta, verificou-se que as rescisões contratuais ocorreram num contexto de negociação de reajuste dos honorários médicos pagos pelo plano de saúde, o que poderia explicar os descredenciamentos simultâneos. As correspondências presentes nos autos também não foram suficientes para caracterizar o ilícito, vez que não há similitude de redação e as cartas foram enviadas em período de tempo de mais de vinte dias. Diante da falta de elementos que pudessem comprovar a existência de concertação, concluí pelo arquivamento do processo em relação a esse episódio.

A terceira conduta foi realizada pelas entidades representativas AHSEB (Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia) e SINDHOSBA (Sindicato dos Hospitais e Serviços do Estado da Bahia), que, no ano de 2007, tomaram medidas que visavam influenciar seus associados a participar de conduta uniforme contra a operadora de planos de saúde GEAP. Está presente nos autos documento, datado de junho de 2007, onde as citadas entidades convocaram seus filiados em todo o Estado da Bahia para discutir e tomar decisões relacionadas à GEAP. Também se encontram nos autos cópias de questionário enviado aos estabelecimentos médicos, onde a AHSEB e o SINDHOSBA indagam seus associados acerca de níveis de remuneração paga pela GEAP e sobre disposição para suspender ou rescindir o contrato com esta operadora. Ainda, após a assembleia, foi enviada circular recomendando o descredenciamento perante GEAP conforme as cláusulas contratuais de cada estabelecimento. Assim, fica claro que os elementos probatórios presentes nos autos demonstram a tentativa por parte da AHSEB e SINDHOSBA de influenciar os estabelecimentos médicos no estado da Bahia a participar dos descredenciamentos concertados da rede médica da GEAP.

Por fim, o último caso relatado nos autos diz respeito à coordenação dos hospitais EMEC e São Matheus, ambos do Município de Feira de Santana, objetivando conseguir que os planos de saúde filiados à UNIDAS custeassem a remuneração por adicional de sobreaviso paga aos médicos de ambos os hospitais, em valores idênticos. O conjunto probatório da conduta contém correspondências enviadas pelos Representados, e as atas de reuniões realizadas entre os dirigentes dos hospitais e das operadoras de planos de saúde junto à Promotoria de Justiça local. Após análise destes elementos, não resta dúvida quanto à ação concertada dos hospitais. Perante todo o exposto no voto, ficam claras as condutas anticoncorrenciais realizadas pelos Representados AHSEB e SINDHOSBA são infração antitruste prevista na legislação de defesa da concorrência e, portanto, devem ser aplicadas as penalidades nela previstas. 6.2 Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que digam respeito a infrações cometidas na vigência da Lei 8.884/94. No referido julgamento, a Conselheira Ana Frazão discorreu que os parâmetros estabelecidos pela Lei 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e às pessoas naturais administradoras de empresas.

Ainda, a Conselheira afirmou que os parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. A partir dessas premissas, valoro a seguir, para os casos concretos, os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência (art. 27 da Lei 8.884/94 e art. 45 da Lei 12.529/2011). 6.2.1 Gravidade da Infração O cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão foi e é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. Os efeitos lesivos desta conduta podem ser sentidos tanto na subtração direta de renda do consumidor quanto na deterioração das estruturas de mercados em que os cartéis ocorrem. Cartéis levam a aumentos de preços e à redução de oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio. Não obstante a indiscutível gravidade desses efeitos, são os prejuízos estruturais ao mercado que revelam o alto grau da lesividade da conduta, especialmente quanto ao desestímulo à atuação de entrantes mais eficientes e às ineficiências nas cadeias superiores da estrutura de produção. Nesse sentido, além de tornar ineficientes as relações de consumo diretas, o aumento de preços provocado por cartéis (i) sobrecarrega os vendedores intermediários; (ii) desestimula a demanda por parte de consumidores potenciais;

(iii) obsta o aparecimento de novos produtores; e (iv) gera ineficiências em cadeias superiores da estrutura de produção[31]. No que respeita à indução de conduta uniforme, infração pela qual recomendo a condenação de AHSEB e SINDHOSBA, a caracterização dispensa prova de efeitos deletérios, se configurando pelo mero potencial de que a orientação é feita por entidade representativa com aptidão a servir de parâmetro aos agentes de mercado. Mais graves, contudo, são as ações que vão além do potencial anticompetitivo e comprovadamente provocam efeitos de perda de bem-estar agregado no mercado. 6.2.2 Boa-fé do Infrator Nas infrações de cartel, os infratores atuaram com a consciência de que a ação coletiva criaria poder de mercado que não teriam se não tivessem se associado para deixar planos de saúde sem opções de serviço. A intenção de alavancar poder de mercado a partir da indução a comportamento paralelo também estava presente na infração de influência à adoção de conduta uniforme. Estas são as racionalidades destas condutas que afastam presença de boa-fé nas práticas.. 6.2.3 Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator As vantagens pretendidas e obtidas pelos infratores foram elevar margens de lucro de prestadores de serviços de assistência à saúde em Feira de Santana/BA. O falseamento da competição e seu estímulo levam ao encarecimento dos procedimentos e consequente redução do número de pessoas atendidas no sistema de saúde suplementar em Feira de Santana/BA.

6.2.4 Consumação ou não da Infração Nos três casos em que se indica condenação (descredenciamento da Norclínicas em bloco, indução a comportamento uniforme pelos prestadores de serviços hospitalares na Bahia e negociação conjunta de adicionais de sobreaviso), as infrações foram consumadas, o que se comprova documentalmente pelas cartas de descredenciamento conjunto, pelos comunicados dirigidos à comunidade hospitalar da região e pelas declarações registradas nas atas de reuniões dos hospitais de Feira de Santana/BA com o Ministério Público do Estado da Bahia. 6.2.5 Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros A redução de produtividade e da eficiência das estruturas correlatas ao cartel demonstram o elevado grau de lesão à livre concorrência que conluios entre rivais proporcionam. Essas ineficiências podem gerar elevados custos sociais e repasse de sobrepreços ao consumidor final, sem que nenhum retorno lhe seja assegurado. O incentivo a comportamento paralelo de competidores tem potencial similar, mas cujo nível de peso morto (transações não realizadas por desajuste artificial entre preço e demanda) efeitos dependem do grau de alinhamento que se consiga.

No caso concreto, as infrações perpetradas pelos prestadores de serviços de Feira de Santana/BA devem ser consideradas de elevado grau de lesão ou do perigo de lesão, vez que envolveu a totalidade ou quase totalidade dos prestadores de serviços de assistência suplementar à saúde em hospitais gerais, traumatologia e ortopedia, maternidade e pediatria em Feira de Santana/BA. O perigo de lesão nas infrações levadas à cabo pelas entidades associativas também foram elevados, eis que as orientações tendem a ser levadas em conta pelos agentes do segmento. Para os consumidores o grau de perigo de lesão também é elevado, vez que muitos dedicam parte significativa da renda mensal ao pagamento de disponibilização de serviços por planos de saúde – planos estes que tenderam a ficar mais caros pela inflação de custos que as condutas desejaram provocar. 6.2.6 Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Como tratado no capítulo anterior, o efeito das condutas cuja condenação aqui é recomendada é a redução do bem-estar geral no mercado de saúde suplementar. Tendo tendência em nível de serviços menores, os consumidores de Feira de Santana/BA podem sofrer de carências que tenham efeitos em diversas outras atividades, já que a assistência à saúde é um serviço demandado de modo universal e cuja sub-prestação pode ocasionar perdas gerais de produtividade e expectativa de vida, entre outros.

6.2.7 Situação Econômica dos Infratores Tratam-se dos hospitais mais importantes da saúde suplementar em Feira de Santana/BA e das entidades hospitalares mais representativas dos agentes com atuação neste segmento no Estado da Bahia. Para as empresas, o faturamento será levado em consideração no cálculo das multas, o que refletirá a situação econômico-financeira de cada infrator. No que se refere às entidades de classe, o elevado número de estabelecimentos de saúde a elas associados/filiados/credenciados deverá ser utilizado como critério para cominar a pena. 6.2.8 Reincidência Não houve condenação anterior dos Representados no CADE. 6.3 Individualização das Condutas 6.3.1 Empreendimentos Médicos-Cirúrgicos Ltda. - EMEC O EMEC esteve no polo passivo dos Protocolados 08012.000377/2004-73, 08012.011110/2005-92 e 08012.007783/2011-96. Considerando que o Protocolado 08012.011110/2005-92 possui litispendência em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, apenas as infrações cometidas no bojo das investigações 08012.000377/2004-73 e 08012.007783/2011-96 foram consideradas na análise, isto é, as de (i) descredenciamento combinado da Norclínicas cometido em dezembro de 2003 e (ii) ação concertada entre concorrentes para repassar à OPS custos adicionais de sobreaviso a partir de março de 2011. 6.3.1.1.EMEC – Protocolado 08012.000377/2004-73 O EMEC participou das infrações de cartelização no episódio envolvendo descredenciamento em bloco da Norclínicas na data de 19/12/2003 (fl.

24), não havendo fator que justificasse o movimento simultâneo e genuíno de cada instituição médica individualmente. As comunicações enviadas pela EMEC – e também dos Representados Clínica Santa Cecília, CLIORT, Sobaby e São Matheus – foram enviadas à OPS exatamente na mesma, comunicando exatamente o mesmo descredenciamento e conferindo exatamente o mesmo prazo para conclusão da rescisão (fls. 21/25). Isso mostra o grau de organização dos hospitais e clínicas Representados, bem como refletem que a decisão de desconsideração de negociação individual com a OPS foi conjuntamente tomada. Caso assim não fosse, não haveria a coincidência da correspondência, tampouco de seu teor. O foco do Representado EMEC, portanto, abrangia a limitação da concorrência pela ausência de preços diferentes e independentes, o que reduz a autonomia dos concorrentes em disputar consumidores e oferecer, de fato, o preço que se adéqua às condições de negócio. Ao contrário, o Representado buscou homogeneizar preços com a finalidade de esvaziar a pressão competitiva natural do mercado e ajustou tal homogeneização com seus concorrentes. Nesse sentido, a EMEC e os demais Representados abusaram de sua posição dominante e atuaram como se um único agente fossem com a finalidade de impor preços e condições de negociação à OPS Norclínicas. Ante o exposto, em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, entendo que a conduta do Representado Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda.

– EMEC contrariou a livre concorrência e constitui infração prevista no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.3.1.2.EMEC – Protocolado 08012.007783/2011-96 O EMEC participou das infrações de cartelização na demanda por remuneração adicional por custos de sobreavisos de médicos, infração distinta ocorrida em 2011. Nesse episódio, juntamente com o Hospital São Matheus, esteve presente às reuniões com a Promotoria de Justiça local nos nas quais exigiram conjuntamente de planos de saúde o adicional de sobreaviso em valores predeterminados e idênticos e que em caso de recusa ambos se negariam a prestar atendimento às OPS que não aceitassem a exigência (fls. 3322/3323, 3326/3346, 3351/3356). Juntamente com São Matheus, era à época um dos três únicos hospitais com atuação em saúde suplementar em Feira de Santana/BA, conforme informação do Ministério Público do Estado da Bahia. Nesse sentido, os efeitos da combinação de quaisquer condições comerciais de âmbito concorrencial entre dois dos três players existentes na região tiveram o condão de causar sérios danos à competição. O foco do Representado EMEC, portanto, abrangia a limitação da concorrência pela ausência de preços diferentes e independentes, o que reduz a autonomia dos concorrentes em disputar consumidores e oferecer, de fato, o preço que se adéqua às condições de negócio.

Ao contrário, o Representado buscou homogeneizar preços com a finalidade de esvaziar a pressão competitiva natural do mercado. Ante o exposto, em relação ao Protocolado 08012.007783/2011-96, entendo que a conduta do Representado Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. – EMEC contrariou a livre concorrência e constitui infração prevista no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.3.2 Hospital e Clínica São Matheus Ltda. O Hospital São Matheus esteve no polo passivo de todos os Protocolados, isto é, dos feitos autuados sob os nºs 08012.000377/2004-73, 08012.002485/2005-61, 08012.011110/2005-92, 08012.012914/2007-71 e 08012.007783/2011-96. Considerando que o Protocolado 08012.011110/2005-92 possui litispendência em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, apenas as infrações cometidas no bojo das investigações 08012.000377/2004-73, 08012.002485/2005-61, 08012.012914/2007-71 e 08012.007783/2011-96 foram consideradas na análise, isto é, as de (i) descredenciamento combinado da Norclínicas cometido em dezembro de 2003, (ii) descredenciamento combinado da Sul América cometido em janeiro e fevereiro de 2005, (iii) descredenciamento combinado da GEAP em junho de 2007 e (iv) ação concertada entre concorrentes para repassar à OPS custos adicionais de sobreaviso a partir de março de 2011.

6.3.2.1 Hospital São Matheus – Protocolado 08012.000377/2004-73 O Hospital São Matheus participou das infrações de cartelização no episódio envolvendo descredenciamento em bloco da Norclínicas na mesma data de 19/12/ 2003 (fl. 25), não havendo fator que justificasse o movimento simultâneo e genuíno de cada instituição médica individualmente. As comunicações enviadas pelo Hospital São Matheus – e também dos Representados Clínica Santa Cecília, CLIORT, Sobaby e EMEC – foram enviadas à OPS exatamente na mesma, comunicando exatamente o mesmo descredenciamento e conferindo exatamente o mesmo prazo para conclusão da rescisão (fls. 21/25). Isso mostra o grau de organização dos hospitais e clínicas Representados, bem como refletem que a decisão de desconsideração de negociação individual com a OPS foi conjuntamente tomada. Caso assim não fosse, não haveria a coincidência da correspondência, tampouco de seu teor. O foco do Representado Hospital São Matheus, portanto, abrangia a limitação da concorrência pela ausência de preços diferentes e independentes, o que reduz a autonomia dos concorrentes em disputar consumidores e oferecer, de fato, o preço que se adéqua às condições de negócio. Ao contrário, o Representado buscou homogeneizar preços com a finalidade de esvaziar a pressão competitiva natural do mercado e ajustou tal homogeneização com seus concorrentes.

Nesse sentido, o Hospital São Matheus e os demais Representados abusaram de sua posição dominante e atuaram como se um único agente fossem com a finalidade de impor preços e condições de negociação à OPS Norclínicas. Ante o exposto, em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, entendo que a conduta do Representado Hospital e Clínica São Matheus Ltda. contrariou a livre concorrência e constitui infração prevista no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.3.2.2 Hospital São Matheus – Protocolado 08012.002485/2005-61 No que se refere ao Protocolado 08012.002485/2005-61, a OPS Sul América denunciou suposta imposição unilateral para adoção coercitiva de remuneração coletiva para a classe médica local, aduzindo que os Representados – incluindo o Hospital São Matheus – teriam combinado um descredenciamento coletivo da Sul América para forçá-la a aceitar determinada composição de honorários médicos na região. Contudo, a instrução até então realizada não trouxe elementos que comprovassem as alegadas coerção e/ou imposição da remuneração, seja individualmente, seja mediante ajuste. Não obstante a existência de cartas de descredencimento, não há indícios suficientes para configurar a conduta como concertada e restritiva à concorrência, uma vez que não foram identificados elementos de coerção.

Além disso, o intervalo de tempo entre as correspondências não permitiu concluir inequivocamente pela coordenação entre os agentes, apesar do pequeno intervalo de tempo da emissão dessas cartas. Ante o exposto, voto pelo arquivamento das acusações contra o Hospital e Clínica São Matheus Ltda. em relação ao Protocolado 08012.002485/2005-61 por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica, sem declaração de inexistência de materialidade ou de negativa de autoria e sem prejuízo da continuidade das investigações pelo CADE no surgimento de novas evidências. 6.3.2.3.Hospital São Matheus – Protocolado 08012.012914/2007-71 O Protocolado 08012.012914/2007-71 tratou do descredenciamento coletivo da GEAP ocorrido em junho de 2007 por influência e por coordenação das entidades de classe AHSEB e SINDHOSBA. Segundo a denúncia, o Representado São Matheus teria anuído com tal descredenciamento em ajuste com concorrentes, o que caracterizaria infração contra a ordem econômica prevista na Lei 8.884/94. Entretanto, apesar de o Representado ser membro da AHSEB, não há nos autos elementos probatórios que levem à conclusão de que o Hospital São Matheus ajustado com concorrentes eventual condição conjunta de remuneração e, por conseguinte, utilizado a entidade de classe como eventual “biombo” de atividades anticompetitivas.

Isso não afasta, contudo, que haja futura investigação da Superintendência-Geral sobre a utilização da entidade de classe para isolar os membros dessas entidades de eventual condenação por cartel, o que já foi alertado pelo Plenário do CADE no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75. Ante o exposto, voto pelo arquivamento das acusações contra o Hospital e Clínica São Matheus Ltda. em relação ao Protocolado 08012.012914/2007-71 por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica, sem declaração de inexistência de materialidade ou de negativa de autoria e sem prejuízo da continuidade das investigações pelo CADE no surgimento de novas evidências. 6.3.2.4.Hospital São Matheus – Protocolado 08012.007783/2011-96 O EMEC participou das infrações de cartelização na demanda por remuneração adicional por custos de sobreavisos de médicos, infração distinta ocorrida em 2011. Nesse episódio, juntamente com o EMEC, esteve presente nas reuniões com a Promotoria de Justiça local nas quais exigiram conjuntamente de operadores de planos de saúde o adicional de sobreaviso em valores predeterminados e idênticos e que em caso de recusa ambos se negariam a prestar atendimento às OPS que não aceitassem a exigência (fls. 3322/3323, 3326/3346, 3351/3356). Foi precisamente o representante do Hospital São Matheus a estas reuniões que respondeu que houve decisão conjunta dos hospitais acerca da exigência conjunta de remuneração adicional em seus contratos (fls.

3326/3328). Juntamente com São Matheus, era à época um dos três únicos hospitais com atuação em saúde suplementar em Feira de Santana/BA, conforme informação do Ministério Público do Estado da Bahia. Nesse sentido, os efeitos da combinação de quaisquer condições comerciais de âmbito concorrencial entre dois dos três players existentes na região tiveram o condão de causar sérios danos à competição. O foco do Representado São Matheus, portanto, abrangia a limitação da concorrência pela ausência de preços diferentes e independentes, o que reduz a autonomia dos concorrentes em disputar consumidores e oferecer, de fato, o preço que se adéqua às condições de negócio. Ao contrário, o Representado buscou homogeneizar preços com a finalidade de esvaziar a pressão competitiva natural do mercado. Ante o exposto, em relação ao Protocolado 08012.007783/2011-96, entendo que a conduta do Representado Hospital e Clínica São Matheus Ltda. contrariou a livre concorrência e constitui infração prevista no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.3.3. Hospital e Clínica São Matheus Ltda. A Clínica Santa Cecília esteve no polo passivo dos Protocolados 08012.000377/2004-73 e 08012.011110/2005-92.

Considerando que o Protocolado 08012.011110/2005-92 possui litispendência em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, apenas as infrações cometidas no bojo da investigação 08012.000377/2004-73 foram consideradas na análise, isto é, a de descredenciamento combinado da Norclínicas cometido em dezembro de 2003. 6.3.3.1.Clínica Santa Cecília – Protocolado 08012.000377/2004-73 A Clínica Santa Cecília participou das infrações de cartelização no episódio envolvendo descredenciamento em bloco da Norclínicas na mesma data de 19/12/ 2003 (fl. 21). As comunicações enviadas pela Clínica Santa Cecília – e também dos Representados Hospital São Matheus, CLIORT, Sobaby e EMEC – foram enviadas à OPS exatamente na mesma, comunicando exatamente o mesmo descredenciamento e conferindo exatamente o mesmo prazo para conclusão da rescisão (fls. 21/25). Isso mostra o grau de organização dos hospitais e clínicas Representados, bem como refletem que a decisão de desconsideração de negociação individual com a OPS foi conjuntamente tomada. Caso assim não fosse, não haveria a coincidência da correspondência, tampouco de seu teor. O foco da Representada Clínica Santa Cecília, portanto, abrangia a limitação da concorrência pela ausência de preços diferentes e independentes, o que reduz a autonomia dos concorrentes em disputar consumidores e oferecer, de fato, o preço que se adéqua às condições de negócio.

Ao contrário, a Representada buscou homogeneizar preços com a finalidade de esvaziar a pressão competitiva natural do mercado e ajustou tal homogeneização com seus concorrentes. Nesse sentido, a Clínica Santa Cecília e os demais Representados abusaram de sua posição dominante e atuaram como se um único agente fossem com a finalidade de impor preços e condições de negociação à OPS Norclínicas. Ante o exposto, em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, entendo que a conduta da Representada Clínica Santa Cecília Ltda. contrariou a livre concorrência e constitui infração prevista no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.3.4 CLIORT - Clínica Ortopédica e Trumatológica Ltda. EPP A CLIORT esteve no polo passivo dos Protocolados 08012.000377/2004-73 e 08012.011110/2005-92. Considerando que o Protocolado 08012.011110/2005-92 possui litispendência em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, apenas as infrações cometidas no bojo da investigação 08012.000377/2004-73 foram consideradas na análise, isto é, a de descredenciamento combinado da Norclínicas cometido em dezembro de 2003. 6.3.4.1 CLIORT – Protocolado 08012.000377/2004-73 A CLIORT participou das infrações de cartelização no episódio envolvendo descredenciamento em bloco da Norclínicas na mesma data de 19/12/ 2003 (fl. 22).

As comunicações enviadas pela CLIORT – e também dos Representados Hospital São Matheus, Clínica Santa Cecília, Sobaby e EMEC – foram enviadas à OPS exatamente na mesma, comunicando exatamente o mesmo descredenciamento e conferindo exatamente o mesmo prazo para conclusão da rescisão (fls. 21/25). Isso mostra o grau de organização dos hospitais e clínicas Representados, bem como refletem que a decisão de desconsideração de negociação individual com a OPS foi conjuntamente tomada. Caso assim não fosse, não haveria a coincidência da correspondência, tampouco de seu teor. O foco da Representada CLIORT, portanto, abrangia a limitação da concorrência pela ausência de preços diferentes e independentes, o que reduz a autonomia dos concorrentes em disputar consumidores e oferecer, de fato, o preço que se adéqua às condições de negócio. Ao contrário, a Representada buscou homogeneizar preços com a finalidade de esvaziar a pressão competitiva natural do mercado e ajustou tal homogeneização com seus concorrentes. Nesse sentido, a CLIORT e os demais Representados abusaram de sua posição dominante e atuaram como se um único agente fossem com a finalidade de impor preços e condições de negociação à OPS Norclínicas. Ante o exposto, em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, entendo que a conduta da Representada Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. - CLIORT contrariou a livre concorrência e constitui infração prevista no art. 20, incisos I e IV, e no art.

21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.3.5 Hospital Sobaby Ltda. O Sobaby esteve no polo passivo dos Protocolados 08012.000377/2004-73, 08012.002485/2005-61 e 08012.011110/2005-92. Considerando que o Protocolado 08012.011110/2005-92 possui litispendência em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, apenas as infrações cometidas no bojo das investigações 08012.000377/2004-73 e 08012.002485/2005-61 foram consideradas na análise, isto é, as de (i) descredenciamento combinado da Norclínicas cometido em dezembro de 2003 e (ii) descredenciamento combinado da Sul América cometido em janeiro e fevereiro de 2005. 6.3.5.1 Sobaby – Protocolado 08012.000377/2004-73 A Sobaby articipou das infrações de cartelização no episódio envolvendo descredenciamento em bloco da Norclínicas na mesma data de 19/12/ 2003 (fl. 23). As comunicações enviadas pela Sobaby – e também dos Representados Hospital São Matheus, Clínica Santa Cecília, CLIORT e EMEC – foram enviadas à OPS exatamente na mesma, comunicando exatamente o mesmo descredenciamento e conferindo exatamente o mesmo prazo para conclusão da rescisão (fls. 21/25). Isso mostra o grau de organização dos hospitais e clínicas Representados, bem como refletem que a decisão de desconsideração de negociação individual com a OPS foi conjuntamente tomada. Caso assim não fosse, não haveria a coincidência da correspondência, tampouco de seu teor.

O foco da Representada Sobaby, portanto, abrangia a limitação da concorrência pela ausência de preços diferentes e independentes, o que reduz a autonomia dos concorrentes em disputar consumidores e oferecer, de fato, o preço que se adéqua às condições de negócio. Ao contrário, a Representada buscou homogeneizar preços com a finalidade de esvaziar a pressão competitiva natural do mercado e ajustou tal homogeneização com seus concorrentes. Nesse sentido, a Sobaby e os demais Representados abusaram de sua posição dominante e atuaram como se um único agente fossem com a finalidade de impor preços e condições de negociação à OPS Norclínicas. Ante o exposto, em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, entendo que a conduta do Representado Hospital Sobaby Ltda. contrariou a livre concorrência e constitui infração prevista no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.3.6 Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. - HTO O HTO esteve no polo passivo dos Protocolados 08012.002485/2005-61 e 08012.012914/2007-71, que se referem ao (i) descredenciamento combinado da Sul América cometido em janeiro e fevereiro de 2005 e (ii) descredenciamento combinado da GEAP em junho de 2007.

6.3.6.1 HTO – Protocolado 08012.002485/2005-61 No que se refere ao Protocolado 08012.002485/2005-61, a OPS Sul América denunciou suposta imposição unilateral para adoção coercitiva de remuneração coletiva para a classe médica local, aduzindo que os Representados – incluindo o HTO – teriam combinado um descredenciamento coletivo da Sul América para forçá-la a aceitar determinada composição de honorários médicos na região. Contudo, a instrução até então realizada não trouxe elementos que comprovassem as alegadas coerção e/ou imposição da remuneração, seja individualmente, seja mediante ajuste. Não obstante a existência de cartas de descredencimento, não há indícios suficientes para configurar a conduta como concertada e restritiva à concorrência, uma vez que não foram identificados elementos de coerção. Além disso, o intervalo de tempo entre as correspondências não permitiu concluir inequivocamente pela coordenação entre os agentes, apesar do pequeno intervalo de tempo da emissão dessas cartas. Ante o exposto, voto pelo arquivamento das acusações contra o Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. (HTO) em relação ao Protocolado 08012.002485/2005-61 por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica, sem declaração de inexistência de materialidade ou de negativa de autoria e sem prejuízo da continuidade das investigações pelo CADE no surgimento de novas evidências.

6.3.6.2 HTO – Protocolado 08012.012914/2007-71 O Protocolado 08012.012914/2007-71 tratou do descredenciamento coletivo da GEAP ocorrido em junho de 2007 por influência e por coordenação das entidades de classe AHSEB e SINDHOSBA. Segundo a denúncia, o Representado HTO teria anuído com tal descredenciamento em ajuste com concorrentes, o que caracterizaria infração contra a ordem econômica prevista na Lei 8.884/94. Entretanto, apesar de o Representado ser membro da AHSEB, não há nos autos elementos probatórios que levem à conclusão de que o HTO ajustado com concorrentes eventual condição conjunta de remuneração e, por conseguinte, utilizado a entidade de classe como eventual “biombo” de atividades anticompetitivas. Isso não afasta, contudo, que haja futura investigação da Superintendência-Geral sobre a utilização da entidade de classe para isolar os membros dessas entidades de eventual condenação por cartel, o que já foi alertado pelo Plenário do CADE no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75. Ante o exposto, voto pelo arquivamento das acusações contra o Hospital de Traumato e Ortopedia Ltda. (HTO) em relação ao Protocolado 08012.012914/2007-71 por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica, sem declaração de inexistência de materialidade ou de negativa de autoria e sem prejuízo da continuidade das investigações pelo CADE no surgimento de novas evidências. 6.3.7.

Unimed Feira de Santana Cooperativa de Trabalho Médico (Hospital Unimed Feira de Santana) O Hospital Unimed esteve no polo passivo do Protocolado 08012.012914/2007-71, que se refere ao descredenciamento combinado da GEAP em junho de 2007. 6.3.7.1 Hospital Unimed Feira de Santana – Protocolado 08012.012914/2007-71 O Protocolado 08012.012914/2007-71 tratou do descredenciamento coletivo da GEAP ocorrido em junho de 2007 por influência e por coordenação das entidades de classe AHSEB e SINDHOSBA. Segundo a denúncia, o Representado Hospital Unimed teria anuído com tal descredenciamento em ajuste com concorrentes, o que caracterizaria infração contra a ordem econômica prevista na Lei 8.884/94. Entretanto, não há nos autos elementos probatórios que levem à conclusão de que o Hospital Unimed ajustado com concorrentes eventual condição conjunta de remuneração e, por conseguinte, utilizado a entidade de classe como eventual “biombo” de atividades anticompetitivas. Isso não afasta, contudo, que haja futura investigação da Superintendência-Geral sobre a utilização da entidade de classe para isolar os membros dessas entidades de eventual condenação por cartel, o que já foi alertado pelo Plenário do CADE no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75.

Ante o exposto, voto pelo arquivamento das acusações contra o Unimed Feira de Santana Cooperativa de Trabalho Médico (Hospital Unimed Feira de Santana) em relação ao Protocolado 08012.012914/2007-71 por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica, sem declaração de inexistência de materialidade ou de negativa de autoria e sem prejuízo da continuidade das investigações pelo CADE no surgimento de novas evidências. 6.3.8 Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP (Hospital Matter Dei Ltda.) O Hospital Matter Dei esteve no polo passivo do Protocolado 08012.002485/2005-61, que se refere ao descredenciamento combinado da Sul América cometido em janeiro e fevereiro de 2005. 6.3.8.1 Hospital Matter Dei – Protocolado 08012.002485/2005-61 No que se refere ao Protocolado 08012.002485/2005-61, a OPS Sul América denunciou suposta imposição unilateral para adoção coercitiva de remuneração coletiva para a classe médica local, aduzindo que os Representados – incluindo o Hospital Matter Dei – teriam combinado um descredenciamento coletivo da Sul América para forçá-la a aceitar determinada composição de honorários médicos na região. Contudo, a instrução até então realizada não trouxe elementos que comprovassem as alegadas coerção e/ou imposição da remuneração, seja individualmente, seja mediante ajuste.

Não obstante a existência de cartas de descredencimento, não há indícios suficientes para configurar a conduta como concertada e restritiva à concorrência, uma vez que não foram identificados elementos de coerção. Além disso, o intervalo de tempo entre as correspondências não permitiu concluir inequivocamente pela coordenação entre os agentes, apesar do pequeno intervalo de tempo da emissão dessas cartas. Ante o exposto, voto pelo arquivamento das acusações contra o Grupo Hospitalar Matter Dei Ltda. EPP (Hospital Matter Dei Ltda.) em relação ao Protocolado 08012.002485/2005-61 por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica, sem declaração de inexistência de materialidade ou de negativa de autoria e sem prejuízo da continuidade das investigações pelo CADE no surgimento de novas evidências. 6.3.9 AHSEB - Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia A AHSEB esteve no polo passivo do Protocolado 08012.012914/2007-71, que diz respeito ao descredenciamento combinado da GEAP em junho de 2007. 6.3.9.1 AHSEB – Protocolado 08012.012914/2007-71 A AHSEB participou da indução à adoção de conduta uniforme em evento de 2007. Juntamente com SINDHOSBA, liderou os prestadores de serviços hospitalares convocando assembleia e distribuindo questionário para levantamento de informações comercialmente sensíveis dos seus associados, inclusive uma eventual disposição para descredenciamento em bloco do plano de saúde GEAP (fls. 2538, 2855 e 2539).

Após tais atos preparatórios, orientou claramente os filiados a se descredenciarem da GEAP, protocolando em mesma data de 3 de julho de 2007 distrato de contrato de referenciamento junto à GEAP, resguardado prazo de aviso prévio na manutenção da prestação dos serviços (fls. 2541/2542). As condutas foram graves incitaram decisões de mercado aptas a provocar redução do volume de serviços prestados e não seriam tomadas sem a coordenação e influência das entidades de classe que certamente abusaram do seu direito de representação e defesa da categoria. Ante o exposto, em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, voto pela condenação da Representada AHSEB - Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia pela prática de infrações à ordem econômica consubstanciadas no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.3.10 SINDHOSBA - Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia O SINDHOSBA esteve no polo passivo do Protocolado 08012.012914/2007-71, que diz respeito ao descredenciamento combinado da GEAP em junho de 2007. 6.3.10.1.SINDHOSBA – Protocolado 08012.012914/2007-71 O SINDHOSBA participou da indução à adoção de conduta uniforme em evento de 2007.

Juntamente com ASHEB, liderou os prestadores de serviços hospitalares convocando assembleia e distribuindo questionário para levantamento de informações comercialmente sensíveis dos seus associados, inclusive uma eventual disposição para descredenciamento em bloco do plano de saúde GEAP (fls. 2538, 2855 e 2539). Após tais atos preparatórios, orientou claramente os filiados a se descredenciarem da GEAP, protocolando em mesma data de 3 de julho de 2007 distrato de contrato de referenciamento junto à GEAP, resguardado prazo de aviso prévio na manutenção da prestação dos serviços (fls. 2541-2542). As condutas foram graves incitaram decisões de mercado aptas a provocar redução do volume de serviços prestados e não seriam tomadas sem a coordenação e influência das entidades de classe que certamente abusaram do seu direito de representação e defesa da categoria. Ante o exposto, em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, voto pela condenação do Representado Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia (SINDHOSBA) pela prática de infrações à ordem econômica consubstanciadas no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 7.Dispositivo Em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73, voto pela condenação dos Representados Clínica Santa Cecília Ltda., Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. EPP (CLIORT), Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda.

(EMEC), Hospital Sobaby Ltda. e Hospital e Clínica São Matheus Ltda. pela prática de infração à ordem econômica decorrente de descredenciamento combinado da Norclínicas cometido em dezembro de 2003 e prevista no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Em relação ao Protocolado 08012.002485/2005-61, voto pelo arquivamento das acusações contra todos os Representados por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. Em relação ao Protocolado 08012.011110/2005-92, voto pelo arquivamento das acusações contra todos os Representados em razão da litispendência ocorrida em relação ao Protocolado 08012.000377/2004-73. Em relação ao Protocolado 08012.012914/2007-71, voto pela condenação dos Representados Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia (AHSEB) e Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia (SINDHOSBA) pela prática de infrações contra a ordem econômica decorrente de descredenciamento combinado da GEAP em junho de 2007 e prevista no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Ademais, voto pelo arquivamento das acusações contra os demais Representados por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica.

Em relação ao Protocolado 08012.007783/2011-96, voto pela condenação dos Representados Hospital e Clínica São Matheus Ltda. e Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (EMEC) pela prática de infração à ordem econômica decorrente de ação concertada entre concorrentes para repassar à OPS custos adicionais de sobreaviso a partir de março de 2011 e prevista no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, incisos I, II e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Considerando os critérios expostos na dosimetria e nos percentuais anexos ao presente voto, fixo as penalidades de multa nos valores de: Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. – EMEC: R$ 11.011.310,19, que corresponde à soma das condenações em cada protocolado e nas quantias discriminadas a seguir: R$ 5.505.655,10 pela participação no descredenciamento coordenado à rede Norclínicas em 2003 (Protocolado 08012.00377/2004-73); R$ 5.505.655,10 pela participação na exigência coordenada a planos de saúde de adicional de remuneração por disponibilização de serviços de urgência e emergência em 2011 (protocolado 08012.007783/2011-96); Hospital e Clínica São Matheus Ltda.: R$ 6.378.252,00, que corresponde à soma das condenações em cada protocolado e nas quantias discriminadas a seguir: R$ 3.189.126,00 pela participação no descredenciamento coordenado à rede Norclínicas em 2003 (Processo Administrativo 08012.000377/2004-73);

R$ 3.189.126,00 pela participação na exigência coordenada a planos de saúde de adicional de remuneração por disponibilização de serviços de urgência e emergência em 2011 (Protocolado 08012.007783/2011-96); Clínica Santa Cecília Ltda.: R$ 157.285,18, que corresponde à condenação pela participação no descredenciamento coordenado à rede Norclínicas em 2003 (Protocolado 08012.000377/2004-73); Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. – CLIORT: R$ 195.797,67 pela participação no descredenciamento coordenado à rede Norclínicas em 2003 (Protocolado 08012.000377/2004-73); Hospital Sobaby Ltda.: R$ 425.239,72 (quatrocentos e vinte e cinco mil duzentos e trinta e nove reais e setenta e dois centavos) pela participação no descredenciamento coordenado à rede Norclínicas em 2003 (Protocolado 08012.000377/2004-73); Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia - AHSEB: 80.000 UFIR (equivalente a R$ 85.128,00) pela participação à indução de comportamento paralelo em 2007, quando coletou informações sensíveis e incentivou descredenciamento conjunto em mesma data em relação ao plano GEAP (Protocolado 08012.012914/2007-71); Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia – SINDHOSBA: 80.000 UFIR (equivalente a R$ 85.128,00) pela participação à indução de comportamento paralelo em 2007, quando coletou informações sensíveis e incentivou descredenciamento conjunto em mesma data em relação ao plano GEAP (Protocolado 08012.012914/2007-71).

Além da multa pecuniária, determino que os Representados Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. – EMEC, Hospital e Clínica São Matheus Ltda, Clínica Santa Cecília Ltda., Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. – CLIORT e Hospital Sobaby Ltda.: Abstenham-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem a uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos, uma vez que cada hospital deverá entabular sua própria negociação com as operadoras de planos de saúde; Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Disponibilizem síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulguem às operadoras de planos de saúde credenciadas seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. Além da multa pecuniária, determino que os Representados Associação de Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia – AHSEB e Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Bahia – SINDHOSBA:

Abstenham-se de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem a uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos, uma vez que cada hospital deverá entabular sua própria negociação com as operadoras de planos de saúde; Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Abstenham-se de impedir ou dificultar a negociação direta e individual de honorários entre hospitais e operadoras de planos de saúde ou entre hospitais e médicos; Disponibilizem síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulguem aos filiados o teor da presente decisão, por qualquer meio a sua escolha e de forma eficaz, comprovando tal divulgação perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. Encaminhem-se cópia da versão pública do presente voto ao Ministério Público Federal junto ao CADE para ciência e providências, especialmente quanto ao Ministério Público do Estado da Bahia e demais órgãos que entender pertinentes. É o voto.

Brasília, 10 de junho de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator Anexo 1 – Cálculo das Multas [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS - O ACESSO DE FATURAMENTO E PERCENTUAIS DEVERÁ SER DISPONIBILIZADO ÀS REPRESENTADAS APENAS EM RELAÇÃO AOS SEUS PRÓPRIOS VALORES] Condenações – Estabelecimentos de Saúde Representado Protocolado Faturamento Bruto de 2009 Fls. Faturamento Bruto com SELIC* Alíquota da Multa Valor por protocolado Valor Final da Multa Empreendimentos Médico-Cirúrgicos Ltda. (EMEC) 08012.000377/2004-73 [acesso restrito] SEI 0006047[32] [acesso restrito] R$ 5.505.655,10 R$ 11.011.310,19 08012.0007783/2011-96 R$ 5.505.655,10 Hospital e Clínica São Matheus Ltda. 08012.000377/2004-73 Fl. 03[33] R$ 3.189.126,00 R$ 6.378.252,00 08012.0007783/2011-96 R$ 3.189.126,00 Clínica Santa Cecília Ltda. 08012.000377/2004-73 SEI 0068144[34] R$ 157.285,18 R$ 157.285,18 Clínica Ortopédica e Traumatológica Ltda. EPP (CLIORT) 08012.000377/2004-73 Fl. 144[35] R$ 195.797,67 R$ 195.797,67 Hospital Sobaby Ltda. 08012.000377/2004-73 Fls. 3244 R$ 425.239,72 R$ 425.239,72 *SELIC (maio/2015) = 51,98% (acesso em 05/06/2015) [1] Conforme alteração societária de fls. 3222/3231 e registrada em Cartório em 18/01/2008, a nova denominação social da Clínica Sobaby Ltda. passou a ser Hospital Sobaby Ltda.

[2] “Nos termos da jurisprudência do STJ, quando há identidade apenas parcial dos pedidos, porquanto um deles é mais abrangente que o outro, configura-se a continência, e não a litispendência. Esta, como na conexão, importa a reunião dos processos, e não a sua extinção, que visa evitar o risco de decisões inconciliáveis” (AgRg no AREsp 301.377/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013); “se a segunda ação repete a anterior, mas amplia o pedido articulado na primeira demanda, está-se diante de uma relação de continência” (EDcl no REsp 1394617/SC, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 13/05/2014, DJe 20/05/2014). [3] REsp 953.034/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19/05/2009, DJe 29/06/2009; REsp 627.975/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 21/09/2006, DJ 09/10/2006, p. 260. [4] Após o trânsito em julgado até mesmo decisões e omissões em matérias de ordem públicas são estabilizadas pela preclusão. [5] Assim parágrafo 3º do art. 267 do CPC em vigor “O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.” As matérias de ordem pública listadas nos incisos IV, V e VI são:

“IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;” [6] “Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta III - inépcia da petição inicial; IV – perempção;V - litispendência; Vl - coisa julgada;VII - conexão; Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - compromisso arbitral; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. (...) § 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.” [7] O princípio da legalidade constitui limitação necessária à supremacia do interesse público. Celso Antônio Bandeira de Mello cita que “Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que, além de não poder atuar contra legem u praeter legem, a Administração só pode agir secundum legem.

(...) Afonso Rodrigues Queiró afirma que a Administração “é a longa manus do legislador” e que “a atividade administrativa é a atividade de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais” BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo.11 ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros,1999, p. 60. [8]Op. cit, pp. 280-292. [9] Art. 115 da Lei nº 12.529/2011, já transcrito. [10] Fls. 3630. [11] Boicote ou ameaça de boicote, ou seja, a negativa coordenada de manter relações comerciais, teria sido o meio de atuação dos cartéis neste caso. [12] “a ‘hard core cartel’ is an anticompetitive agreement, anticompetitive concerted practice, or anticompetitive arrangement by competitors to fix prices, make rigged bids (collusive tenders), establish output restrictions or quotas, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce;” (Hard Core Cartels. Organization for Economic Cooperation and Development. 2000. p.58). [13] VISCUSI, W. Kip.; VERNON, John Mitcham; Harrington, Joseph Emmett. Economics of Regulation and Antitrust. Cambridge, Massachusetts. The MIT Press. 1995, p. 74. [14] VISCUSI, W. Kip.; VERNON, John Mitcham; Harrington, Joseph Emmett. Economics of Regulation and Antitrust. Cambridge, Massachusetts. The MIT Press. 1995, p. 78. [15] “A central principle of antitrust policy is that firms must not communicate with each other.

If firms in an industry talk about prices, they engage in cartel activities that are illegal in most jurisdictions. Evidence that firms explicitly talked to each other is often the smoking gun in antitrust procedures, as it usually presents a per se violation of competition law. Without communication firms may still coordinate on prices, but such tacit agreements are treated in an entirely different way from a legal perspective.”(Explicit vs. Tacit Collusion – The Impact of Communication in Oligopoly Experiments. Fonseca, Miguel A; Normann, Hans-Theo. Düsseldorf Institute for Competition Economics. 2012, p.1). [16] “Economies with competitive domestic markets tend to have higher levels and rates of growth in per capita income. Competition in the domestic market, regardless of its origin, begets efficient, productive firms that are better able to compete on global markets, which in turn increases economic growth and standards of living.” (Roundtable on: The Impact of Cartels on The Poor. Intergovernmental Group of Experts on Competition Law and Policy. 2013, p.1) [17] No mesmo sentido julgado do PA nº 08012.001020/2003-21(serviços médico-hospitalares de Campina Grande) e PA nº 08012.006969/2000-75 (serviços médico-hospitalares no Distrito Federal). [18] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2 ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 360. [19] Op. cit. p. 335. [20] Op. cit. p. 361.

Marinoni expõe o mesmo fundamento a justificar o processamento conjunto de causas conexas: “(...) diante da identidade de causa de pedir ou de pedido, verifica-se afinidade existente entre as ações, que conduzirá ao julgamento do mesmo tema (ao menos em parte) mais de uma vez. Precisamente aí estará o fundamento da reunião de processos determinada pela conexão ou pela continência: evitar a coexistência de decisões contraditórias e dar maior eficiência à atividade processual (princípio da economia processual) – já que, diante da existência de questões comuns nas causas, será possível, muitas vezes, aproveitar atos de um processo em outro, reduzindo custos e tempo de ambos.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de Conhecimento, pp. 49-50) [21] “O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.” [22] Tal opção seria recusável independentemente de motivação no sistema do CPC de 1939 (v. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. 1. 12 ed. revista, atualizada e ampliada. Salvador: Juspodivm, p. 330). Não se concebe, porém, que a recusa ao litisconsórcio por afinidade pudesse ser recusada ao fim de transcurso o procedimento previsto.

O acordo a respeito das partes no litígio deveria ocorrer na primeira oportunidade a falar nos autos. [23] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 139. [24]Disponível em: , acesso em 09/04/2015. [25] Não foi instaurado Processo Administrativo contra a AMIGO, que também enviou carta de descredenciamento. [26] Amigo Assistência Médica Integrada de Ginecologia e Obstetrícia Ltda., a qual não é Representada em quaisquer dos cinco feitos mencionados no voto. [27] Processo Administrativo 08012.004086/2000-21, Conselheiro Relator Luiz Alberto Esteves Scaloppe, julgado em 23/09/2005; Processo Administrativo 08012.007515/2000-3108012.007515/2000-31, Conselheiro Relator Miguel Tebar Barrionuevo, julgado 10/09/2003; Processo Administrativo 08012.002299/2000-18, Conselheiro Relator Afonso Arinos de Mello Franco Neto, julgado em 27/03/2002; Processo Administrativo 08012.004712/2000-89, Conselheiro Relator Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer, julgado em 03/07/2002; Processo Administrativo 08012.005769/1998-92, Conselheiro Relator Hebe Teixeira Romano Pereira da Silva, julgado em 19/1/2000; Processo Administrativo 08012.006241/1997-03, Conselheiro Relator Paulo Furquim de Azevedo, julgado em 07/10/2009; Processo Administrativo 08012.004372/2000-70, Conselheiro Relator Ronaldo Porto Macedo Júnior, julgado em 27/06/2002;

Processo Administrativo 08000.015515/1997-02, Conselheiro Relator Celso Fernandes Campilongo, julgado em 26/09/2001; Processo Administrativo 08000.024581/1994-77, Conselheiro Relator Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, julgado em 15/12/2004; Processo Administrativo 08012.003208/1999-85, Conselheiro Relator Fernando de Oliveira Marques, julgado em 02/06/2004; Processo Administrativo 08012.002097/99-81, Conselheiro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 09/03/2005; Processo Administrativo 08012.002127/02-14, Conselheiro Relator Luiz Carlos Delorme Prado, julgado em 13/07/2005; Processo Administrativo 08012.001826/2003-10, Conselheiro Relator Abraham Benzaquen Sicsú, julgado em 19/09/2007. [28] “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado” [29] http://www.ahseb.com.br/institucional/quem-somos/, acesso em 24/02/2015. [31] FRIEDERISZICK, Hans W.; RÖLLER, Lars-Hendrik. Quantification Of Harm In Damages Actions For Antitrust Infringements: Insights From German Cartel Cases. Journal of Competition Law & Economics, 6(3), 595-618, 2010, p. 602-605. [32] Apartado 08012.000112/2015-70. [33] Apartado 08700.011433/2014-19. [34] Apartado 08700.011433/2014-19. [35] Apartado 08700.011433/2014-19.