Serviços de Reservas e Outros Serviços de Turismo não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0065613 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 39/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.007155/2008-13 Representante: ZF Serviços Ltda. Representados: Associação de Centros Comerciais Atacadistas de santa Catarina (ACECOMVI) e Jorge Luiz Seyfferth. Advogado: Marcelo Galli Santana. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços no comércio atacadista de têxteis em Santa Catarina, conforme art. 36, I, IV, §3º, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011. Análise de questões preliminares de mérito e pedidos de produção de provas. Deferimento parcial. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11 de março de 2015 por meio da Nota Técnica 17/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho 12/2015 do Superintendente-Geral Interino. 2. O caso em análise foi iniciado a partir de Procedimento Administrativo, autuado em 3 de julho de 2007, com base na Representação encaminhada à extinta Secretaria de Direito Econômico - SDE pela empresa ZF Serviços Ltda - ME, cujo conteúdo revelava suposta exclusão de concorrente do mercado de comércio atacadista de têxteis por parte da Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina – ACECOMVI. 3. Em 7 de setembro de 2008, nos termos da Nota Técnica e Despacho de fls.

97/103, a extinta SDE promoveu Averiguação Preliminar no intuito de apurar possíveis infrações contra a ordem econômica no mercado de comércio atacadista em Santa Catarina. 4. Após a notificação da Representada, quanto à promoção da Averiguação Preliminar, foram apresentados os esclarecimentos prévios a respeito de todo o exposto na nota técnica de instauração às fls.107/138. 5. Em 20 de dezembro de 2013, em razão da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11 no dia 29 de maio de 2012 e, por consequência, a revogação da Lei nº 8.884/94 e da Portaria MJ nº 456/2010, a presente Averiguação Preliminar foi convolada em Inquérito Administrativo, nos termos do art. 66, § 1º da Lei nº 12.529/11 c.c art. 141 do Regimento Interno do CADE, aprovado pela Resolução CADE nº 01/2012. 6. Em 18 de junho de 2014, despacho do Superintendente-Geral, Interino prorrogou o prazo de análise deste Inquérito Administrativo. Em 15 de agosto de 2014, despacho do Superintendente-Geral, Interino prorrogou pela segunda vez o prazo de análise deste Inquérito Administrativo. Em 14 de outubro de 2014, despacho do Superintendente-Geral, Interino prorrogou pela terceira vez o prazo de análise deste Inquérito Administrativo. Em dezembro de 2014 e fevereiro de 2015, respectivamente, despachos do Superintendente-Geral, Interino prorrogaram pela quarta e quinta vez o prazo de análise deste Inquérito Administrativo. 7.

O Inquérito Administrativo sofreu prorrogações, que decorreram da dificuldade de angariar informações suficientes para instruir o processo, apesar de diversos contatos por ofício e por telefone realizados com a Promotoria de Justiça da Comarca de Brusque. 8. O contato com aquela Promotoria de Justiça buscava acesso às provas produzidas na Ação Penal nº 011.10.009580-2 que trata de objeto semelhante ao deste Inquérito Administrativo. Tal compartilhamento era fundamental para que a investigação evoluísse para se poder caracterizar a materialidade das supostas condutas praticadas, bem como a autoria dos investigados. 9. Considerando a necessidade de obter tais informações, a ProCADE, a pedido desta SG, requereu ao Juízo Criminal da Comarca de Brusque/SC o compartilhamento das provas produzidas na Ação Penal nº 011.10.009580-2. Tais informações foram recebidas por esta Superintendência em janeiro de 2015. 10. Notificados da instauração deste Processo Administrativo, os Representados apresentaram defesa conjunta em 13 de abril de 2015. 11. É o sucinto relatório. II. ANÁLISE 12. Inicialmente, cabe assinalar que a presente nota técnica tem por objetivo exclusivamente tratar das questões de natureza preliminar levantadas pelos Representados em sua defesa e avaliar os pedidos de produção de provas. As questões de mérito serão oportunamente tratadas no curso deste processo administrativo. 13. Nesse sentido, foram levantadas pelos Representados três questões de natureza preliminar:

i) prescrição do inquérito administrativo que deu origem ao presente processo administrativo; ii) impossibilidade de utilização de provas produzidas por meio ilícito (gravações unilaterais); iii) impossibilidade de utilização de provas emprestadas de processo penal trancado pelo STJ. Essas questões são tratadas a seguir. II.1. Da suposta prescrição do inquérito administrativo 14. Primeiramente, os Representados alegaram a prescrição do inquérito administrativo, “posto que entre os fatos narrados, sua representação e início da fluência do prazo defensivo, já se passaram mais de 5 (cinco) anos”. 15. Tal alegação não merece prosperar. 16. No presente caso, deu-se a instauração de Averiguação Preliminar em 8 de outubro de 2008, por meio do Despacho nº 798 da Secretária de Direito Econômico. Com a instauração, os Representados foram notificados e apresentaram suas razões e argumentos para o caso. Além disso, diversos ofícios foram expedidos para apuração dos fatos denunciados (ver volumes 1 a 4 dos autos deste processo administrativo), o que interrompe o prazo prescricional, nos termos do artigo 2º, inciso II da Lei 9.873/99: “Lei 9.973/99 Art. 2º. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) (...) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;” 17.

Não apenas a instauração da Averiguação Preliminar atende ao dispositivo legal mencionado – por ser “ato inequívoco que importa apuração do fato” – como também os diversos atos que sucederam a instauração: notificação dos interessados, análise de seus argumentos, envio de ofícios para obtenção de informações adicionais sobre o caso, dentre outros. Vale destacar que em nenhum momento da instrução processual houve inércia da Administração que desde o início da investigação buscou apurar os fatos apresentados. A própria instauração do processo administrativo em tela, em 11 de março de 2015, é mais um ato que busca apurar o caso. 18. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar levantada pelos Representados, em função de ausência de fundamento legal e jurídico para a mesma. II.2. Da suposta impossibilidade de utilização de provas produzidas por meio ilícito (gravações unilaterais) 19. Os Representados também alegaram ser impossível a utilização de “trechos pinçados de conversas telefônicas gravadas unilateralmente pelo Autor e sem conhecimento dos interlocutores”. 20. Sobre o tema, há jurisprudência farta afirmando entendimento contrário ao dos Representados: TJ-DF - Apelação Cível do Juizado Especial ACJ 20130310122885 DF 0012288-48.2013.8.07.0003 (TJ-DF) Data de publicação: 21/08/2013 Ementa:JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. PRELIMINAR AFASTADA, VEZ QUE INEXISTE INÉPCIA DA INICIAL DIANTE DA LÓGICA E CONEXÃO ENTRE OS FATOS E O PEDIDO. MÉRITO: COBRANÇA ABUSIVA.

PROVA GRAVAÇÃO TELEFÔNICA CLANDESTINA. SIGILO QUE NÃO ALCANÇA OS INTERLOCUTORES. POSSIBILIDADE NA DIVULGAÇÃO UNILATERAL DA CONVERSA. LEGALIDADE. OFENSA MORAL COMPROVADA. DANOS MORAIS EXISTENTES. VALOR FIXADO EM R$ 2.000,00 ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E, NO MÉRITO, IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A RESPEITO DO USO DA GRAVAÇÃO CLANDESTINA, VICENTE GRECO FILHO ENSINA QUE O SIGILO EXISTE EM FACE DE TERCEIROS E NÃO DOS INTERLOCUTORES, QUE PODEM DIVULGAR A CONVERSA DESDE QUE HAJA JUSTA CAUSA, PODENDO, NESTE CASO, TAL GRAVAÇÃO SERVIR COMO PROVA, EM PROCESSO, TANTO PARA A ACUSAÇÃO QUANTO PARA A DEFESA. DISCORRENDO SOBRE A LEI 9.296 /96, AFIRMA O INSIGNE MESTRE: "A GRAVAÇÃO UNILATERAL FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES COM O DESCONHECIMENTO DO OUTRO, CHAMADA POR ALGUNS DE GRAVAÇÃO CLANDESTINA OU AMBIENTAL (...) NÃO É INTERCEPTAÇÃO NEM ESTÁ DISCIPLINADA PELA LEI COMENTADA E, TAMBÉM, INEXISTE TIPO PENAL QUE A INCRIMINE. ISSO PORQUE, DO MESMO MODO QUE NO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA, OS TITULARES - O REMETENTE E O DESTINATÁRIO - SÃO AMBOS, O SIGILO EXISTE EM FACE DOS TERCEIROS E NÃO ENTRE ELES, OS QUAIS ESTÃO LIBERADOS SE HOUVER JUSTA CAUSA PARA A DIVULGAÇÃO. O SEU APROVEITAMENTO COMO PROVA, PORÉM, DEPENDERÁ DA VERIFICAÇÃO, EM CADA CASO, SE FOI OBTIDA, OU NÃO, COM VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DO OUTRO INTERLOCUTOR E SE HÁ JUSTA CAUSA PARA A DIVULGAÇÃO". 2.

NA ESFERA PRIVADA ESTRITO SENSO, SOMENTE SE RECONHECE A ILICITUDE DA DIVULGAÇÃO DA CONVERSA TELEFÔNICA POR UM DOS SEUS INTERLOCUTORES, QUANDO SE VERIFICA A VIOLAÇÃO DE SEGREDO. FORA DESSA ESFERA, ENCONTRAM-SE OS ACONTECIMENTOS PÚBLICOS, SOBRE OS QUAIS A PESSOA NÃO FAZ SEGREDO ALGUM, PERMITINDO QUE ELES SEJAM DE CONHECIMENTO DA COLETIVIDADE EM GERAL, O QUE OS EXCLUI DA TUTELA DA INTIMIDADE. 3. PRECEDENTES : HC 75.338-RJ , REL. MIN. NELSON JOBIM, RTJ 167/206 E RT 759/507, E AGRAVO DE INSTRUMENTO 232.123 (AGRG)-SP, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ 168/1022. EM CASOS DE ESCUTA TELEFÔNICA : HC 75.261-MG , REL. MIN. OCTAVIO GALLOTTI, RTJ 163/759. E TAMBÉM EM CASOS DE ESCUTA AMBIENTAL : RE 212.081 , REL. MIN. OCTAVIO GALLOTTI, INFORMATIVO DO STF Nº 104. 4. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E, NO MÉRITO, NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (grifos nossos) TJ-SC - Apelação Cível AC 361120 SC 2004.036112-0 (TJ-SC) Data de publicação: 08/04/2005 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - PRELIMINARES - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO ESPECÍFICO DO PROCEDIMENTO MONITÓRIO - PROVA DOCUMENTAL ESCRITA DESTITUÍDA DE FORÇA EXECUTIVA - CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO HÁBIL À SATISFAÇÃO DO PRESSUPOSTO DO ART.

1.102a DO CPC - CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA IGUALMENTE AFASTADA - DOCUMENTOS, AINDA QUE UNILATERAIS, FORMADOS EM NOME DO ACIONADO E SEUS FAMILIARES – GRAVAÇÃO DE CONVERSAS TELEFÔNICAS - ILICITUDE NÃO VERIFICADA - PARTICIPAÇÃO DE UM DOS INTERLOCUTORES - REFORÇO PROBATÓRIO - PLEITO PELO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA NÃO IMPUGNADO - PRESUNÇÃO DE POBREZA QUE MILITA EM FAVOR DO REQUERENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO). (grifos nossos) TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL ACR 4168 SP 0004168-68.2004.4.03.6181 (TRF-3) Data de publicação: 11/12/2012 Ementa: da conduta. A identificação das pessoas que realizaram a filmagem e/ou gravação do som do encontro realizado entre o então Deputado Luiz Antonio Medeiros e o apelante não interfere na suposta responsabilidade do recorrente pela prática do evento pelo qual foi condenado. Precedentes da Turma. – As gravações unilaterais, ambiental e telefônica, efetuadas por um dos interlocutores, ou com o seu consentimento, ou à sua ordem, no intuito de comprovar investida criminosa dos réus - consistente no oferecimento de indevida vantagem ao parlamentar em troca de um relatório favorável no âmbito da Comissão Parlamentar de Inquérito - são provas plenamente lícitas. Os direitos e garantias constitucionais não possuem caráter absoluto, sendo que é razoável sacrificar-se o direito à privacidade em favor do interesse social na repressão dos crimes. 4.

As mídias contendo a integralidade das gravações estiveram acauteladas na Secretaria da Vara, à disposição da defesa, antes mesmo da data designada para a realização do interrogatório do réu. E ainda que assim não fosse, a defesa não logrou êxito em demonstrar a existência de prejuízo decorrente de supostos diálogos que teriam sido gravados e que não estariam disponíveis nas mídias obtidas, e qual o efetivo benefício que sua divulgação teria gerado à situação processual do réu. - A transcrição das gravações não exige conhecimentos técnicos especializados, podendo perfeitamente ser realizada pelos próprios policiais que atuaram na investigação. - Irrelevância da iniciativa da proposta para a configuração do delito de corrupção ativa quando há negociação entre o particular e o funcionário público em caráter paritário, aderindo o particular ao conluio, para lesar a Administração Pública. O crime de corrupção ativa não configura delito bilateral, não sendo exigível para sua caracterização, a demonstração da corrupção passiva. (grifos nossos) 21. Além disso, vale dizer que o CADE decidiu pela licitude de gravação realizada por revendedor de GLP com o intuito de documentar infrações cometidas por distribuidoras engajadas em conduta comercial uniforme[1].

O CADE entendeu, naquele caso, que a referida gravação, além de não violar direito à intimidade ou ao sigilo de comunicações, constituía meio de defesa legítima dos direitos do representante contra lesão ou ameaça de lesão decorrente de atos ilícitos praticados pelas empresas representadas: “Interceptação e gravação telefônica: distinção. Invocação do direito à intimidade como óbice à garantia do interesse da coletividade. Alegação da própria torpeza em juízo. Inadmissível invocar o direito à intimidade quando se compartilham com concorrente informações comercialmente sensíveis, como preço, provocando-se o questionamento da individualidade das empresas. O Direito da Concorrência excepciona o direito ao sigilo das informações compartilhadas entre agentes econômicos que, por princípio, não as deveriam discutir: inteligência do art. 35-B da Lei Antitruste – acordo de leniência. Inexistência de violação da intimidade, máxime quando entre os agentes econômicos havia pendências judiciais que apontavam para a inexistência de relação de confiança entre representante e representado. Uso da prova gravada com o fim de defesa contra lesão ou ameaça de lesão. Entendimento amparado por farta jurisprudência do STJ e do STF”. (grifos nossos). 22. Pelo exposto, sugere-se também o indeferimento desta preliminar, por ausência de fundamento jurídico para a mesma. II.3. Da alegada impossibilidade de utilização de provas emprestadas de processo penal trancado pelo STJ 23.

Os Representados alegaram que “protocolizaram Mandado de Segurança Criminal visando declaração de impossibilidade de utilização do referido material probatório em outras searas, haja vista que a referida ação está arquivada por impossibilidade jurídica de sua tramitação e, assim, nada do que lá fora produzido tem validade alguma, haja vista que seu trancamento equipara-se à sua inexistência no mundo jurídico. Assim, algo inexistente, não pode passar a existir em outro procedimento, seja ele administrativo ou judicial”. 24. Os fatos sob investigação no presente processo administrativo foram objeto também da Ação Penal 011.10.009580-2, cujo trancamento foi determinado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): Superior Tribunal de Justiça - Revista Eletrônica de Jurisprudência, Brasília-DF, 10 de maio de 2000 HABEAS CORPUS Nº 214.861 - SC (2011?0180220-3) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ IMPETRANTE : GUILHERME ALONSO E OUTRO ADVOGADOS : LUIZ FERNANDO BRAZ SIQUEIRA GUILHERME DE OLIVEIRA ALONSO E OUTRO(S) IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PACIENTE : CLEBERSON CRISTIANO POLOTO FERREIRA EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, EXTORSÃO, APROPRIAÇÃO INDÉBITA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO. TESE DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO MÍNIMA DA CONDUTA ATRIBUÍDA AO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1.

Embora seja prescindível, nos crimes de autoria coletiva, a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, não se pode conceber que o órgão acusatório deixe de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada. 2. A ausência absoluta de elementos individualizados que apontem a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando, assim, inepta a denúncia. 3. Ordem concedida para, reconhecendo a inépcia da denúncia em relação ao Paciente, determinar o trancamento da ação penal em seu favor, sem prejuízo do oferecimento de nova peça acusatória, com observância do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ?RJ) e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. (grifos nossos). 25. Apesar de tal decisão, é preciso lembrar que o Representante neste processo administrativo (ZF Serviços Ltda.) forneceu ao Cade cópia das gravações telefônicas realizadas por seu sócio, Ivo Zermiani (fls. 51 e seguintes), de livre e espontânea vontade, autorizando, portanto, sua utilização na presente investigação.

Assim, independentemente das decisões referentes à ação penal mencionada, é possível a utilzação de tal material probatório na presente investigação. 26. Mas, mesmo que assim não fosse, nada impede o empréstimo de provas produzidas em sede de inquérito policial, conforme indicado pela jurisprudência a seguir: TJ-DF - APELAÇÃO CRIMINAL APR 20040110093748 DF (TJ-DF) Data de publicação: 26/10/2005 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUSÊNCIA DO PARQUET NO INTERROGATÓRIO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - EMPRÉSTIMO DE PROVAS DE OUTRO INQUÉRITO - INDÍCIOS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - CONDENAÇÃO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE DESFAVORÁVEIS - PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO CONCURSO EVENTUAL - REGIME INICIALMENTE FECHADO PARA O AUMENTO DECORRENTE DA ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. O ART. 185 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL , COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.792 /2003, EXIGE APENAS A PRESENÇA DO DEFENSOR DO RÉU NO INTERROGATÓRIO, SENDO PRESCINDÍVEL O COMPARECIMENTO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO PROSPERA A PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DO EMPRÉSTIMO DEPROVAS DE OUTRO INQUÉRITO, QUANDO TAIS INDÍCIOS SÃO CORROBORADOS POR OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL SÃO DESFAVORÁVEIS AO ACUSADO, JUSTIFICA-SE A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

ADMITE-SE A FIXAÇÃO DO REGIME INICIALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA RELATIVA AO AUMENTO DECORRENTE DA ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. (grifos nossos). STJ - HABEAS CORPUS HC 171453 SP 2010/0081930-0 (STJ) Data de publicação: 19/02/2013 Ementa: EMPRESTADA COLHIDA SEM A PARTICIPAÇÃO DOPACIENTE. INOCORRÊNCIA. ELEMENTO PROBATÓRIO COLHIDO POR FORÇA DE MEDIDA CAUTELAR. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. ÉDITO REPRESSIVO MOTIVADO EM OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.1. No caso em apreço, apesar de a prisão em flagrante do paciente haver se originado de interceptações telefônicas autorizadas no curso de inquérito policial em curso em outra comarca, não há dúvidas de que as transcrições das gravações de suas conversas foram anexadas aos autos e, portanto, disponibilizadas às partes para que pudessem impugná-las e sobre elas exercer o contraditório. 2. O exercício do contraditório sobre as provas obtidas em razão de interceptação telefônica judicialmente autorizada é diferido para a ação penal porventura deflagrada, já que a sua natureza cautelar nãoé compatível com o prévio conhecimento do agente que é alvo da medida.3.

Ainda que assim não fosse, tais provas não foram as únicas utilizadas pelo magistrado singular para fundamentar o édito repressivo, uma vez que, como bem destacado pela magistrada sentenciante, "a interceptação telefônica não se constitui prova única, mas foi corroborada pelas demais, em especial, pela apreensão da droga e pela prova oral".3. Desse modo, garantindo-se às partes o acesso à interceptação telefônica obtida por empréstimo de inquérito policial em curso na comarca de São Bernardo, e não tendo o togado sentenciante e a Corte Estadual se fundado apenas em tais elementos de convicção para motivar a condenação proferida contra a paciente, não há que se falar em utilização de prova não sujeita ao crivo do contraditório. AUSÊNCIA MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA PARA A AUTORIZAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DECISÕES JUDICIAIS FUNDAMENTADAS. NULIDADE INEXISTENTE. (grifos nossos). STJ - MANDADO DE SEGURANÇA MS 19703 DF 2013/0026808-2 (STJ) Data de publicação: 25/11/2013 Ementa: processante (fls. 1109-1245), da nota técnica da autoridade (fls. 1263-1273) e do parecer jurídico (fls. 1276-1292). 5. O depoimento central para firmar a convicção da comissão processante foi obtido por meio de prova emprestada de inquérito conduzido pela Polícia Federal; o referido empréstimo foi precedido de autorização judicial, assim como a prova pode ser contraditada em depoimento pelo impetrante, bem como por meio de defesa escrita.

Respeitados tais ditames, o Superior Tribunal de Justiça tem aceito o empréstimo de provas. Precedente: MS 17.472/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, publicado no DJe em 22.6.2012. 6. Foi comprovado nos autos que houve a fruição de benefício pessoal que somente seria possível por meio do cargo público - e, logo, a violação ao art. 117, XII da Lei n. 8.111 /90 - o qual, inclusive, possuía grau de chefia; em tal circunstância, por força do art. 132, XIII do Regime Jurídico Único ( RJU ), deve ser aplicada a penalidade de demissão. Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado. (grifos nossos). 27. O trancamento da ação penal mencionada se deu por declaração de inépcia da denúncia oferecida, o que não impediria a propositura de nova denúncia. Apesar de não ter havido nova manifestação do Ministério Público estadual no caso, a decisão do STJ não invalida as provas produzidas em sede de inquérito policial, uma vez que tal produção se deu em momento anterior à denúncia declarada inepta. Não há, na decisão do STJ, qualquer menção ao inquérito policial que fundamentou a denúncia, até porque não era esse procedimento que estava em análise. Ainda mais, não há qualquer decisão do STJ no sentido de invalidar as provas existentes nos autos. 28. Também é importante destacar que o empréstimo das provas se deu por autorização judicial (fl. 866) e que as mesmas estão disponíveis para o contraditório dos Representados ao longo deste processo instrutório. 29.

Por tudo exposto, não cabe falar em impossibilidade de uso das provas mencionadas e, portanto, sugere-se também o indeferimento desta preliminar, em razão de ausência de fundamento jurídico para a mesma. II.4. Do pedido de produção de prova testemunhal 30. Atendendo ao disposto no Despacho nº 12/2015, que instaurou o presente processo administrativo, os Representados indicaram na peça de defesa a qualificação completa de 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade, a saber: i. PEDRO PAULO CLAUDINO DOS SANTOS, brasileiro, proprietário do Centro Comercial Fabricenter, divorciado, empresário e engenheiro civil, localizável na Rua: Monte Castelo, n° 51, Centro, Rio do Sul, SC, CEP: 89160-097. ii. NELSON LUIZ RIZZATTI, brasileiro, proprietário da Rizzatti Turismo e agente de viagem, localizável à Rua Pedro Pereira, n° 170, CEP:97050-590, Bairro Nossa Senhora de Lourdes, Santa Maria, RS. iii. CLAUDEMIR DOS SANTOS, brasileiro, casado, economista, encontradiço na Avenida das Nações, n° 78, Indaial, SC. 31. Os Representados apresentaram justificativas plausíveis da necessidade de realização de oitivas das pessoas mencionadas. Assim, sugere-se o deferimento das oitivas solicitadas. 32.

Sugere-se também que seja providenciada a notificação dos senhores Pedro Paulo Claudino dos Santos, Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos para que compareçam à sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 04, 2º andar, sala de reuniões, Ed. Carlos Taurisano, CEP: 70770-504, na cidade de Brasília/DF, nas datas e horários abaixo indicados: Oitiva Data Horário Pedro Paulo Claudino dos Santos 20/07/2015 14h30 Nelson Luiz Rizzatti 20/07/2015 15h30 Claudemir dos Santos 20/07/2015 16h30 III. CONCLUSÃO 33. Diante do exposto, sugere-se: i. o indeferimento da preliminar de prescrição do inquérito administrativo que deu origem ao presente processo administrativo; ii. o indeferimento da preliminar que alega a impossibilidade de utilização de provas produzidas por meio ilícito (gravações unilaterais); iii. o indeferimento da preliminar de impossibilidade de utilização de provas emprestadas de processo penal trancado pelo STJ; iv. o deferimento do pedido de produção de prova testemunhal feito pelos Representados, por meio das oitivas dos senhores Pedro Paulo Claudino dos Santos, Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos; v. a intimação de todos os Representados acerca do local, datas e horários das oitivas das testemunhas Pedro Paulo Claudino dos Santos, Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos.

que ocorrerão, respectivamente, às 14h30, 15h30 e 16h30 do dia 20 de julho de 2015, na sede do Cade, localizada na SEPN 515, Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano, 2º andar, Sala de Reuniões da Superintendência-Geral do Cade, CEP: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. [1] Processo administrativo nº 08012.006019/2002-11, Conselheiro Relator Luiz Carlos Delorme Prado).