Serviços de Reservas e Outros Serviços de Turismo não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0082979 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 50/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo n.º 08012.007155/2008-13 Representante: ZF Serviços Ltda. Representados: Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina – ACECOMVI e Jorge Luiz Seyfferth EMENTA: Processo Administrativo. Suposta criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços no comércio atacadista de têxteis em Santa Catarina, conforme art. 36, I, IV, §3º, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011. Produção de provas. Notificação infrutífera de testemunha. Cancelamento parcial de oitivas. Conversão em prova documental. I. Relatório 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11 de março de 2015 por meio da Nota Técnica 17/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho 12/2015 do Superintendente-Geral Interino. 2. O caso em análise foi iniciado a partir de Procedimento Administrativo, autuado em 3 de julho de 2007, com base na Representação encaminhada à extinta Secretaria de Direito Econômico - SDE pela empresa ZF Serviços Ltda - ME, cujo conteúdo revelava suposta exclusão de concorrente do mercado de comércio atacadista de têxteis por parte da Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina – ACECOMVI. 3. Em 7 de setembro de 2008, nos termos da Nota Técnica e Despacho de fls.

97/103, a extinta SDE promoveu Averiguação Preliminar no intuito de apurar possíveis infrações contra a ordem econômica no mercado de comércio atacadista em Santa Catarina. 4. Após a notificação da Representada, quanto à promoção da Averiguação Preliminar, foram apresentados os esclarecimentos prévios a respeito de todo o exposto na nota técnica de instauração às fls.107/138. 5. Em 20 de dezembro de 2013, em razão da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11 no dia 29 de maio de 2012 e, por consequência, a revogação da Lei nº 8.884/94 e da Portaria MJ nº 456/2010, a presente Averiguação Preliminar foi convolada em Inquérito Administrativo, nos termos do art. 66, § 1º da Lei nº 12.529/11 c.c art. 141 do Regimento Interno do CADE, aprovado pela Resolução CADE nº 01/2012. 6. Em 18 de junho de 2014, despacho do Superintendente-Geral, Interino prorrogou o prazo de análise deste Inquérito Administrativo. Em 15 de agosto de 2014, despacho do Superintendente-Geral, Interino prorrogou pela segunda vez o prazo de análise deste Inquérito Administrativo. Em 14 de outubro de 2014, despacho do Superintendente-Geral, Interino prorrogou pela terceira vez o prazo de análise deste Inquérito Administrativo. Em dezembro de 2014 e fevereiro de 2015, respectivamente, despachos do Superintendente-Geral, Interino prorrogaram pela quarta e quinta vez o prazo de análise deste Inquérito Administrativo. 7.

O Inquérito Administrativo sofreu prorrogações, que decorreram da dificuldade de angariar informações suficientes para instruir o processo, apesar de diversos contatos por ofício e por telefone realizados com a Promotoria de Justiça da Comarca de Brusque. 8. O contato com aquela Promotoria de Justiça buscava acesso às provas produzidas na Ação Penal nº 011.10.009580-2 que trata de objeto semelhante ao deste Inquérito Administrativo. Tal compartilhamento era fundamental para que a investigação evoluísse para se poder caracterizar a materialidade das supostas condutas praticadas, bem como a autoria dos investigados. 9. Considerando a necessidade de obter tais informações, a ProCADE, a pedido desta SG, requereu ao Juízo Criminal da Comarca de Brusque/SC o compartilhamento das provas produzidas na Ação Penal nº 011.10.009580-2. Tais informações foram recebidas por esta Superintendência em janeiro de 2015. 10. Notificados da instauração deste Processo Administrativo, os Representados apresentaram defesa conjunta em 13 de abril de 2015. 11. Em 27 de maio de 2015, por meio do Despacho nº 597/2015 do Superintendente-Geral Substituto, foram indeferidas as preliminares de mérito suscitadas pelos Representados, tendo sido, entretanto, deferido seu pedido de produção de prova testemunhal. 12. As testemunhas arroladas foram intimadas, mediante envio dos ofícios 2872, 2873 e 2876, conforme qualificação apresentada pelos Representados.

Entretanto, apenas a testemunha Pedro Paulo Claudino dos Santos recebeu a intimação enviada, conforme atesta o aviso de recebimento juntado aos autos (0079212). No caso das duas outras testemunhas arroladas, a correspondência foi devolvida ( avisos de recebimento 0070379 e 0082494). 13. É o sucinto relatório. II. Análise 14. Em seu pedido de produção de provas, os Representados solicitaram a oitiva de três testemunhas: Pedro Paulo Claudino dos Santos, Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos. As intimações foram então enviadas às testemunhas, de modo a garantir que estas fossem informadas em tempo hábil da data, hora e local para a realização das oitivas solicitadas. Entretanto, as testemunhas Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos não foram notificadas. A correspondência enviada a eles foi devolvida, conforme atestam os avisos de recebimento juntados aos autos. Como tais testemunhas não foram devidamente informadas, fica prejudicada a realização de suas oitivas na data e hora marcados. 15. Quanto à produção de prova testemunhal, cabe ressaltar que caberia aos Representados prover informações corretas para a intimação das testemunhas arroladas. Isso é o que dispõe o Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente. Código de Processo Civil – Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho;

omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. 16. Esse é também o sentido da jurisprudência da corte constitucional brasileira, que aponta a responsabilidade do solicitante em prover informações úteis para a intimação das testemunhas arroladas e o consequente indeferimento da prova testemunhal quando a parte interessada assim não o faz. Processo: HC 107578 CE Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 22/03/2011 Publicação: DJe-057 DIVULG 25/03/2011 PUBLIC 28/03/2011 Parte(s): ALFREDO VAZ CABRAL; LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRO PA ÍS. TESTEMUNHAS COM ENDEREÇO INCORRETO NÃO OUVIDAS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORR ÊNCIA. ART. 400, § 1 º , E 222- A DO CPP . MATÉRIA PROBATÓRIA NÃO REAPRECIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. NÃO CABE HABEAS CORPUS COM VISTAS À REAPRECIAÇÃO DAS RAZÕES ADOTADAS PELO MAGISTRADO PARA INDEFERIR A OITIVA DE TESTEMUNHAS. 2. A CARTA PRECATÓRIA OU ROGATÓRIA N Ã O PODE SE CONSTITUIR EM EXPEDIENTE PROCRASTINATÓRIO DA DEFESA. 3. SE O RÉU INFORMA O ENDEREÇO EQUIVOCADO DAS TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRA COMARCA, NÃO PODE PRETENDER A ETERNIZAÇÃO DO PROCESSO COMO UM PRÊ MIO À SUA FALTA DE DILIGÊNCIA, MORMENTE QUANDO NÃO COMPROVADA A IMPRESCINDIBILIDADE DAS MESMAS PARA A APURAÇÃO DOS FATOS. OUTROSSIM, TRATA-SE DE MAT É RIA DE FATO, QUE NÃO PODE SER CONHECIDA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS .4.

NÃO SE CARACTERIZA O CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA IRRELEVANTE OU DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES (HC 91.121, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJ 1/2/2008; HC 88.783, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 17/03/2006; HC 82.587, REL. MIN. CEZAR PELUSO, DJ 7/8/2009; HC 77.910, REL. MIN. SYDNEY SANCHES, DJ 26/03/1999). DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra ato da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou writ apresentado àquela Corte. Alega o impetrante que no dia 09 de julho de 2007 foi apresentada defesa preliminar em procedimento da Lei de Drogas, instruída com prova documental e rol de testemunhas, mas o juízo responsável pelo feito indeferiu o requerimento de expedição de cartas precatória e rogatória para a colheita de prova testemunhal. Ressalta, porém, que o paciente é estrangeiro, não tendo testemunhas no Brasil. Na sequência de seu relato, o impetrante afirma que após a oitiva do paciente, em 23/07/2007, o magistrado resolveu, de inopino, expedir carta precatória para a comarca de São Paulo no intuito de ouvir duas testemunhas arroladas na defesa preliminar, porém, sem anexar à carta os documentos solicitados pelo réu. Como as testemunhas não foram encontradas, a defesa forneceu novos endereços; porém, a oitiva não foi realizada.

Conforme relatado, o réu argüiu cerceamento de defesa em alegações finais, mas o juízo, sem ouvir o MPF, resolveu proferir sentença, da qual o ora paciente opôs embargos de declaração, que restaram desprovidos. Sustenta a impetração que houve violação à publicidade, à imparcialidade e à independência do magistrado, bem como ao contraditório, resultando daí prejuízo à defesa. Paralelamente, afirma ser hipótese de nulidade absoluta. Tendo em vista que o réu encontra-se preso, requer a concessão de liminar, e, ao final, seja expedida ordem de habeas corpus "por entender de Nulidade Absoluta patente vício inconcebível por esta Corte".O STJ apreciou a questão proferindo decisão, quanto ao ponto relevante para o presente writ, assim: HABEAS CORPUS Nº 99.798 - CE (2008/0023888-3) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI. IMPETRANTE: LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA. IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. PACIENTE: ALFREDO VAZ CABRAL (PRESO). EMENTA [...] CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHAS ARROLADAS FORA DA COMARCA E DO PAÍS. NECESSIDADE DE SEREM OUVIDAS VIA CARTAS PRECATÓRIA E ROGATÓRIA. INDEFERIMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA NÃO JUSTIFICADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. 2.

Na hipótese dos autos, o impetrante cingiu-se a reclamar pela oitiva de testemunhas localizadas no estado de São Paulo e na África do Sul, sem, contudo, justificar em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses defensivas. Ademais, o magistrado singular, antes da prolação da sentença condenatória, determinou a oitiva das testemunhas residentes no estado de São Paulo, sendo certo que as cartas precatórias retornaram sem cumprimento, em razão da não localização daquelas,tendo a defesa deixado transcorrer in albis o prazo para a indicação de novo endereço. NOVOS ENDEREÇOS DE TESTEMUNHAS A SEREM OUVIDAS VIA CARTA PRECATÓRIA APRESENTADA INTEMPESTIVAMENTE. INTIMAÇÃO FEITA PESSOALMENTE A UMA DAS CAUSÍDICAS CONSTITUÍDAS. DECURSO DO PRAZO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Tendo em vista o caráter progressivo do qual é revestido o processo, não apresentados os novos endereços das testemunhas a serem ouvidas via carta precatória no prazo legal, não se vislumbra constrangimento ilegal na atuação do magistrado que procede à prolação da sentença condenatória, mormente em razão da não demonstração da relevância dos seus depoimentos para a sustentação da tese defensiva. 2. Ordem denegada. É o relatório. Passo a decidir.

Pretende o impetrante que o STF reconheça o error in procedendo do juízo de primeira instância, o qual indeferiu a expedição de carta rogatória para a oitiva de testemunhas que, segundo sua análise, se mostravam desnecessárias e sem pertinência, assim como proferiu sentença sem que a Carta Precatória houvesse sido cumprida no novo endereço informado. Entretanto, há que se reconhecer que o indeferimento de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias é uma prerrogativa assegurada ao magistrado, nos termos do disposto no art. 400, § 1º, do CPP, verbis: Art. 400, § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Além disso, dispõe o art. 222-A do mesmo diploma: Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.À luz do dispositivo supratranscrito, a análise da imprescindibilidade ou não da testemunha deve ser feita pelo juiz responsável pela instrução. Pretender que cognição desse jaez seja efetivada pela mais alta Corte do país afigura-se absolutamente ilógico, além de representar evidente reapreciação de matéria probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Eventual irresignação do paciente, em virtude da superveniência da sentença, deve ser veiculada pelas vias ordinárias, com a interposição do recurso de apelação.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se caracteriza o cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária: EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Indeferimento das diligências requeridas pela defesa no momento da contrariedade ao libelo. Possibilidade. Cerceamento de defesa e nulidade da sentença de pronúncia não caracterizados. Precedentes. 1. Todos os pedidos foram indeferidos, fundamentadamente, expondo o Magistrado a inconveniência e a desnecessidade da realização das diligências naquela fase processual, sem que tanto caracterize cerceamento de defesa. 2. Cabe ao Juiz da causa decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da produção de outras provas, além daquelas que já foram produzidas nos autos da ação penal. 3. Habeas corpus denegado.(HC 93046, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-06 PP-01264 RTJ VOL-00207-01 PP-00345)EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova.

Pedido de diligências.Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária.3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.(RHC 83987, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-055 DIVULGAÇÃO 25-03-2010. PUBLICAÇÃO 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00519) EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. QUESTÃO SUSCITADA NA ORIGEM. INCONSISTÊNCIA DA ACUSAÇÃO. MATÉRIA PROBATÓRIA. 2. Os vícios da denúncia devem ser argüidos antes da prolação da sentença. Precedentes. 3. A alegação de cerceamento de defesa, fundada no indeferimento de diligências na fase do artigo 499 do CPP, não pode ser examinada nesta Corte, pois não foi suscitada na origem. 4. O habeas corpus não serve à pretensão absolutória baseada em aprofundado reexame de provas. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.(RHC 84849, Relator (a): Min.

EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 22/06/2005, DJ 12-08-2005 PP-00011 EMENT VOL-02200-1 PP-00120 RTJ VOL-00195-02 PP-00518). Trata-se de matéria há muito pacificada pelo plenário do Pretório Excelso: NÃO CONSTITUI CERCEAMENTO DE DEFESA, O INDEFERIMENTO DE DILIGENCIAS E PROVAS SUPERFLUAS. HABEAS CORPUS DENEGADO. RECURSO NÃO PROVIDO.(RHC 42489, Relator (a): Min. PEDRO CHAVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 09/08/1965, DJ 25-08-1965 PP-***** EMENT VOL-00627-** PP-*****) No tocante às testemunhas que não foram encontradas em razão do endereço equivocado fornecido pela defesa, eventual nulidade só poderia ser declarada diante de profunda análise das circunstâncias fáticas do caso, o que, conforme já dito, não é cabível na via eleita. É que se tornou comum na praxe judiciária criminal a indicação, pela defesa, de testemunhas de fora de terra completamente irrelevantes para o deslinde da questão, como medida para procrastinar o andamento processual. Essa conduta reprovável não pode contar com o beneplácito do Judiciário. Nestes termos, nego seguimento a este habeas corpus, por se tratar de pedido manifestamente incabível e formulado em contrariedade à jurisprudência predominante deste STF (art. 38 da Lei 8.038/90; RISTF, art. 21, § 1º). Julgo prejudicado, por conseguinte, o pedido de medida liminar pleiteado. Publique-se. Brasília, 22 de Março de 2011. Ministro LUIZ FUX. Relator. Documento assinado digitalmente.

................................................................................................................................ Sexta Questão de Ordem na Ação Penal: AP 470 MG (rel. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 12/08/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe 02-09-2010):“QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA NOS ENDEREÇOS FORNECIDOS. INDEFERIMENTO DA OITIVA. Considerando que cabe às partes fornecer, corretamente, o endereço das testemunhas que arrolaram, aliado ao fato de que o denunciado Henrique Pizzolato, por três vezes, informou erroneamente o endereço da testemunha Adézio de Almeida Lima, impõe-se o indeferimento da oitiva dessa testemunha, sob pena de conferir-se ao acusado o poder de perpetuar a instrução processual, mediante a indicação sucessiva de outros endereços igualmente incorretos. Questão de resolvida no sentido do indeferimento da oitiva da testemunha, com a declaração de encerramento da colheita da prova testemunhal. 17. Também o Regimento Interno do CADE é expresso quanto à responsabilidade do representado no êxito da intimação das testemunhas arroladas. Em seu art. 151, diz o Regimento que “o representado terá prazo de 30 dias para apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação de até 3 testemunhas”. 18.

Considerando que os Representados não cumpriram sua obrigação de fornecer as informações necessárias para a correta intimação das testemunhas arroladas, caberia o indeferimento da produção dessas provas, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade [1]. 19. Todavia, com vistas a garantir aos Representados a ampla defesa e o contraditório, sugere-se, caso seja de interesse dos Representados, que estes possam, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas por Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos, contendo as informações fáticas que estes conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se que a prova passará a ter caráter documental, e deverá ser apresentada no prazo de 5 (cinco) dias da publicação da decisão do Sr. Superintendente-Geral, sob pena de indeferimento da produção da prova. 20. Em razão do acima exposto, sugere-se que sejam canceladas as oitivas das testemunhas Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos e mantida a oitiva da testemunha Pedro Paulo Claudino dos Santos, a ser realizada na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Plenário, Ed. Carlos Taurisano, 2º andar, sala de reuniões, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF, na data e horário abaixo indicado: Oitiva Data Horário Pedro Paulo Claudino dos Santos 20/07/2015 14h30 21.

Por fim, recomenda-se que seja dada, aos Representados do presente Processo Administrativo, ciência da data e horário designado para a realização da oitiva acima indicada, para que compareçam às audiências, se assim quiserem. III. Conclusão 22. Diante do exposto, sugere-se: i) o cancelamento das oitivas das testemunhas Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos, em função de suas notificações terem restado infrutíferas; ii) a concessão aos Representados da possibilidade de apresentarem, no prazo de 5 (cinco) dias da publicação da decisão do Sr. Superintendente-Geral, sob pena de indeferimento da produção da prova, as declarações escritas assinadas por Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos, contendo as informações fáticas que estes conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo, que serão juntadas aos autos como provas de natureza documental; e iii) a notificação dos Representados acerca do local, da data e do horário designados para a realização da oitiva de Pedro Paulo Claudino dos Santos. Estas as conclusões. [1] Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.