Fabricação de Equipamentos de Transmissão para Fins Industriais

:: SEI / CADE - 0067314 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 40/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento de TCC nº 08700.001413/2015-11 (relacionado ao Apartado de Acesso Restrito nº 08700.009244/2014-86) Requerentes: Schaeffler Brasil Ltda., INA-Holding Schaeffler GmbH & Co.KG Advogados: Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco e Marcos Drummond Malvar e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59. Suposto cartel no mercado nacional e internacional de rolamentos. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO 1. Trata-se de requerimento de celebração de Termo de Compromisso de Cessação – TCC protocolado em 03.11.2014 por Schaeffler Brasil Ltda. e INA-Holding Schaeffler GmbH & Co. KG – em conjunto denominadas “Requerentes” – no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59. 2. A presente investigação iniciou-se em 24.04.2012, [ACESSO RESTRITO]. 3. [ACESSO RESTRITO]. 4. [ACESSO RESTRITO], a Superintendência-Geral do Cade – SG/Cade instaurou, em 07.04.2014, Inquérito Administrativo de natureza sigilosa e, em 10.10.2014, Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei n° 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade – RI/Cade. II. DO REQUERIMENTO DE TCC 5.

Tendo em vista que o Processo Administrativo supracitado ainda se encontra em fase de notificação dos Representados, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela SG/Cade, conforme estabelece o art. 181 do RI/Cade. Nesses termos, por meio de despacho do Superintendente-Geral assinado em 16.01.2015, foi dado início ao período de negociações. 6. Em 18.05.2015, por meio do Despacho SG nº 560/2015, as Requerentes foram intimadas a apresentarem proposta final do termo de compromisso no prazo de 10 (dez) dias. Em 28.05.2015, foi juntada petição com a proposta final de TCC apresentada pelas Requerentes, nos termos do artigo 85 da Lei 12.529/2011 e do art. 181 §3º RI/Cade. 7. Do exposto, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. II.1. Requisitos legais para celebração de TCC. 8.

A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o Cade poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. 9. Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; e (iii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. No § 2º do art. 85, a Lei determina as hipóteses em que a contribuição pecuniária é cabível, tornando-se requisito obrigatório do Compromisso; trata-se de casos envolvendo as condutas previstas nos incisos I e II, do § 3º do art. 36 da mesma Lei. Determina, ainda, que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. 10.

No presente caso, a suposta conduta investigada, qual seja, a prática de cartel, enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei, a saber, “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos – FDD é obrigatório. 11. Ademais, estabelece o RI/Cade, em seu art. 185, que “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. 12. O art. 186, por sua vez, dispõe que “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Sendo este o caso do presente feito, também será obrigatória a colaboração do Requerente com a instrução processual, bem como de reconhecimento de participação na conduta investigada. II.1.1. Cessação de prática 13. A proposta apresentada pelas Requerentes enfatiza, na cláusula 3.3.1, a obrigação de não praticar a conduta investigada: 3.3. Conduta Futura – As Compromissárias se obrigam a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a se absterem de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. 14. Assim, verifica-se que o requisito legal foi devidamente atendido. II.1.2. Fixação de multa por descumprimento 15. As hipóteses de descumprimento do Termo de Cessação de Conduta foram tratadas na Cláusula Sexta da proposta final apresentada pelas Requerentes: Cláusula Sexta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 6.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelas Compromissárias deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo específico de apuração, em que será resguardado o direito das Compromissárias supostamente inadimplentes à ampla defesa na demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 voltará a tramitar em face das Compromissárias inadimplentes, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, as Compromissárias inadimplentes estarão sujeitas, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais); 6.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia das Compromissárias inadimplentes, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa no valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) às Compromissárias Pessoas Jurídicas, e no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) aos Funcionários que aderirem ao Termo de Compromisso. 16. A redação da cláusula conforma-se à nova regulação de TCC constante do RI/Cade após a alteração determinada pela Resolução nº 5, de 06.03.2013, em especial à norma do art. 193, §2º, do RI/Cade, segundo a qual a declaração de cumprimento do TCC, e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel, ocorrerão apenas quando do julgamento final do processo administrativo pelo Tribunal do Cade. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. 17.

Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, e devidamente seguido o procedimento previsto na cláusula 6.1, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face das Compromissárias inadimplentes. Ademais, a declaração do descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa no valor de no valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) às Compromissárias Pessoas Jurídicas, e no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) aos Funcionários que eventualmente aderirem ao Termo de Compromisso, conforme estabelece a cláusula 6.5. 18. As cláusulas 6.3 e 6.4 preveem hipóteses em que o descumprimento temporário de certas obrigações – como a de recolhimento das contribuições pecuniárias no prazo previsto no item 3.1 e a obrigação de apresentação de cópia autenticada do comprovante de pagamento em até 15 (quinze) dias (item 3.1.1) – não implicará na decretação do descumprimento integral do TCC, mas tão somente a imposição de multa diária no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para as Compromissárias inadimplentes, desde que o atraso não ultrapasse 30 (trinta) dias. Caso superior a esse período, o atraso injustificado será caracterizado como negligência das Compromissárias inadimplentes e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da supracitada cláusula 6.5. 19.

Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa para as hipóteses de descumprimento, parcial ou total, das obrigações previstas no TCC, satisfazendo-se, assim, o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.3. Recolhimento de contribuição ao FDD 20. A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária – As Compromissárias se obrigam a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 60.651.224,48 (sessenta milhões, seiscentos e cinquenta e um mil, duzentos e vinte e quatro reais e quarenta e oito centavos), em até dez parcelas semestrais, com o vencimento da primeira 60 (sessenta) dias a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, podendo as Compromissárias, a seu critério, pagar o valor devido em uma parcela única em 60 (sessenta dias) a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União ou em número não superior a 10 (dez) parcelas semestrais, neste caso sendo o saldo remanescente corrigido apenas até o pagamento efetivo da respectiva parcela. As Compromissárias poderão, na hipótese de pagamento parcelado, liquidar antecipadamente, total ou parcialmente, o saldo remanescente. O detalhamento da contribuição pecuniária encontra-se no Anexo II, de acesso restrito ao CADE e às Compromissárias. 21.

A conveniência e oportunidade do valor proposto será tratada em momento oportuno da presente nota técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito da Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso III, tendo sido respeitado o mínimo previsto no art. 37 desse Diploma e/ou do art. 23 da Lei nº 8.884/1994. II.1.4. Reconhecimento de participação 22. As Requerentes reconhecem sua participação nos fatos investigados na Cláusula Segunda da proposta final apresentada: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelas Compromissárias, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra. 2.2 O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados nos Processos Administrativos nº 08012.005324/2012-59, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos.

Os demais representados serão notificados de que referido documento lhes está sendo disponibilizado estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa no Processo Administrativo referido e de que é vedada sua divulgação ou o compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3 As Compromissárias e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. 23. Conforme se observa, as Requerentes reconhecem sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. 24.

Destaca-se que, conforme item 2.2 da proposta, o Anexo 1, referente ao Histórico da Conduta, será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 (ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo Cade, para investigar os mesmos fatos) apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo defeso sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. 25. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RI/Cade. II.1.5. Colaboração nas investigações 26. Último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, o Histórico da Conduta, já anteriormente mencionado, apresenta concreta contribuição às investigações, pelo qual foram esclarecidos fatos e dado conhecimento acerca de outros aspectos da conduta investigada. Para além dessa colaboração, a proposta final apresenta, em sua cláusula 3.2, obrigações quanto à colaboração das Requerentes. 3.2. Colaboração – As Compromissárias se obrigam a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59, providenciando, sempre que necessário, e as suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 27. Conforme se observa, a cláusula em análise estabelece ampla obrigação de cooperação com as investigações, tanto no que se refere à juntada de documentos quanto à prestação de informações. 28. Entende-se, pois, devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2. Conveniência e oportunidade da proposta 29. Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta das Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo nos termos propostos. 30. Para tanto, serão examinados dois aspectos principais: a utilidade da colaboração das Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve-se lembrar que, nos termos do art.

187 do RI/Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impactos sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1. Colaboração na instrução 31. Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo Histórico da Conduta, subscrito pelo Superintendente-Geral do Cade, no qual se admite a participação das Requerentes, na conduta investigada, bem como se relata os fatos ocorridos no período. 32. As informações lá narradas mostram-se úteis para a instrução do feito, ao descrever: (a) contatos com propósitos anticompetitivos; (b) os envolvidos nesses supostos contatos. [ACESSO RESTRITO]. 33. [ACESSO RESTRITO]. 34. Pelas razões acima apresentadas, e considerando que o Requerimento foi apresentado em momento oportuno para a instrução do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59, ainda em fase de apresentação da defesa, entende-se que a colaboração prestada pelas Requerentes pode ser reputada como de grande utilidade às investigações. Assim, elas fazem jus à aplicação do desconto máximo de 40% previsto no art. 187, II, do RI/Cade, pois foram as segundas a proporem celebração de TCC. II.2.2. Contribuição pecuniária 35. A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, com detalhamento no Anexo II.

Em resumo, as Requerentes obrigam-se a recolher o valor total de R$ 60.651.224,48 (sessenta milhões, seiscentos e cinquenta e um mil, duzentos e vinte e quatro reais e quarenta e oito centavos) em 10 (dez) parcelas semestrais iguais, com o vencimento da primeira 30 (trinta) dias após a data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 36. Considerando que a Lei nº. 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste, anteriormente previstas na Lei nº. 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei é aplicável ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. 37. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: (a) Empresa: aplicação da Lei 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior; (b) Administrador: aplicação da Lei 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior; (c) Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. 38.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. II.2.2.1. Da contribuição pecuniária das Requerentes 39. A metodologia desenvolvida ao longo das negociações com as Requerentes seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x Alíquota + Agravante de duração da conduta] – Desconto TCC 40. Em relação à contribuição proposta, utilizou-se como base de cálculo, o faturamento bruto das pessoas jurídicas Requerentes no mercado nacional de rolamentos em 2013, último exercício anterior à instauração do processo administrativo, devidamente atualizado pela Selic[2], o que corresponde ao valor de [ACESSO RESTRITO]. 41. A agravante de duração da conduta, por sua vez, reflete a preocupação desse SG/Cade quanto à necessidade de se ponderar, na hora da dosimetria da pena, o aspecto temporal da prática[3]. De forma a se considerar o impacto anual da infração, propõe-se que seja aplicada à multa obtida um adicional proporcional à duração da prática. Para tanto, propõe-se que seja somada à multa um adicional de 1% para cada ano de participação na conduta, completo ou não, descontado o primeiro ano.

Considerando que já foram reunidos indícios robustos de que as empresas operaram como um cartel clássico para comercialização de rolamentos a clientes no segmento automotivo OEM, pelo menos, entre [ACESSO RESTRITO], essa agravante temporal consiste, no presente caso, de um adicional de [ACESSO RESTRITO] sobre o resultado obtido da multiplicação entre a base de cálculo e a alíquota aplicada, alcançando, assim, o valor de [ACESSO RESTRITO]. 42. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RI/Cade. Conforme tratado anteriormente, entende-se que as Requerentes, diante de sua efetiva e ampla colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento, fariam jus à maior redução percentual prevista regimentalmente. Uma vez que as Requerentes foram as segundas representadas do mesmo grupo econômico a proporem TCC no âmbito dessa investigação, essa redução seria de 40% 43. Tem-se, portanto, que o valor da contribuição pecuniária proposto pelas Requerentes corresponde à incidência do desconto máximo de 40% previsto no art. 187, II, do RI/Cade sobre uma multa esperada equivalente a [ACESSO RESTRITO] do faturamento bruto do grupo empresarial no mercado nacional de rolamentos, acrescido do supracitado adicional temporal de R$ [ACESSO RESTRITO]. 44.

Com relação à utilização da alíquota de [ACESSO RESTRITO], considerando que o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15%[4], entende-se que o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, em face de um cenário de eventual condenação, considerando o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e também a colaboração das Requerentes e o seu grau de participação na conduta. 45. Portanto, a metodologia utilizada pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia com os representados do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59. 46. Do exposto, entende-se conveniente e oportuno o valor apresentado. II.2.2.2. Da cláusula de adesão 47. O presente TCC apresenta uma peculiaridade em relação a outros acordos firmados pelo Cade. A cláusula quinta estabelece a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas. Cláusula Quinta – Da Adesão de Pessoas Físicas 5.1 Pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para as Compromissárias, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições:

5.1.1 A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 5.1 (doravante "Funcionário"), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis. 5.1.2 O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.009244/2014-86 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido. 5.1.3 Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir. 5.1.4 A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 5.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 5.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido para homologação do Plenário do CADE. 5.1.5 Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59. 5.2 A presente cláusula não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições. 5.2.1 A apresentação do requerimento previsto na cláusula 5.2 implica a preclusão ao direito de adesão previsto nesta cláusula.

5.2.2 O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso. 5.3 Com a adesão, o Funcionário assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 5.3.1. A obrigação prevista na cláusula 3.2.1. poderá se dar por intermédio das presentes Compromissárias. 5.4 Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1. Funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários de qualquer entidade integrante do Grupo das Compromissárias na época dos fatos investigados se obrigarão a recolher o valor de R$ [ACESSO RESTRITO] se o pedido de adesão for proposto até 6 (seis) meses após a homologação do presente Termo de Compromisso, ou R$ [ACESSO RESTRITO] se após esse prazo. 5.4.2. Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 se obrigarão a recolher o valor de R$ [ACESSO RESTRITO] se o pedido de adesão for proposto até 6 (seis) meses após a homologação do presente Termo de Compromisso, ou R$ [ACESSO RESTRITO] se após esse prazo. 5.4.3. Os valores poderão ser pagos até 60 (sessenta) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.4.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização.

5.5. A presente cláusula vigerá até o prazo para a apresentação de defesa do Funcionário, garantido um prazo mínimo de adesão de 06 (seis) meses. 5.6. O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento pelo Funcionário de sua participação na conduta investigada, dentro dos limites a ele atribuídos, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 5.7. A adesão do Funcionário ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de Processo Administrativo instaurado para apurar os fatos investigados, nos termos e condições previstas na Cláusula Quarta. 5.8. As Compromissárias envidarão seus melhores esforços para comunicar todos os seus funcionários e ex-funcionários com envolvimento nos fatos investigados da possibilidade de aderirem ao presente Termo de Compromisso. 48. Conforme é possível perceber, preservam-se, para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, os efeitos estabelecidos no acordo, conforme se verifica no item 5.7. Além disso, para aderir ao acordo este Funcionário estará submetido às mesmas obrigações da Requerente, nos termos da cláusula 5.3, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na cláusula 5.4. 49. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (cláusula 5.2).

A vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. II.2.2.3. Da cláusula “guarda-chuva” 50. Por fim, cabe destacar que as Requerentes, além da contribuição pecuniária já examinada, propõem-se a recolher a quantia adicional de R$ [ACESSO RESTRITO]. O objetivo é fixar um escopo mais amplo ao TCC, conforme estabelecido na Cláusula Sétima da proposta final apresentada, transcrita abaixo: Cláusula Sétima – Do Escopo do Termo de Compromisso 7.1. O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo se estendem a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Grupo Schaeffler, bem como a todos os funcionários atuais do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo não figuravam como parte do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59, com relação aos fatos dentro do escopo da investigação. 7.2.

Eventual inclusão de qualquer um destes como representados do aludido Processo Administrativo ou abertura de novo processo administrativo que tenha por objeto os mesmos fatos atualmente sob investigação, importará em sua incorporação ao presente Termo sem qualquer obrigação para ele ou para as Compromissárias, sem prejuízo de instauração dos procedimentos previstos em lei para os fatos fora do escopo do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59. 51. A leitura da cláusula sétima permite concluir que sua razão de ser é permitir que os efeitos do TCC estendam-se a funcionários que faziam parte dos quadros das Requerentes no momento do encerramento da fase de negociação da proposta de TCC, mas que ainda não figuravam como partes no Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59. 52. A cláusula proposta vale apenas para fatos dentro do escopo da investigação conduzida no referido processo e mostra-se inspirada no TCC celebrado com a Brasmotor/Whirlpool nos autos do Processo Administrativo 08012.000820/2009-11. Por meio dela, as Requerentes buscam limitar sua responsabilidade em face da eventual inclusão no polo passivo de outras pessoas físicas, inclusive funcionários do grupo econômico do qual fazem parte, sobretudo em face da responsabilidade solidária prevista no art. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011.

Ademais, entende-se que a cláusula é de grande importância para garantir a devida colaboração das Requerentes com a instrução do feito, ao conferir proteção a seus funcionários. Na ausência de tal cláusula, pessoas físicas poderiam hesitar em colaborarem com as investigações de seu empregador, pois isso poderia resultar na sua responsabilização, não apenas administrativa como também criminal. 53. Como não poderia deixar de ser, a proteção mais ampla conferida pela cláusula proposta deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade precisa de pessoas físicas e jurídicas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta. Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável. Nesse intuito, buscou-se vincular esse adicional à contribuição que já seria recolhida pelas Requerentes, fixando-o em [ACESSO RESTRITO] do valor que estas recolherão. 54. A fixação do valor do adicional nesse patamar relativamente baixo se justifica porque já ocorreu a instauração do processo administrativo e, portanto, já houve uma investigação relativamente aprofundada – ainda que não definitiva – acerca das pessoas físicas e jurídicas que poderão vir a ser responsabilizadas por infrações apuradas no Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59.

Embora possam surgir fatos novos a justificar a eventual extensão do polo passivo, não se espera acréscimos substanciais que aumentariam em muito o valor da multa esperada a ser recolhida por pessoas físicas e jurídicas relacionadas às Requerentes. 55. Diante dessas circunstâncias, específicas ao caso concreto, mostra-se razoável o acréscimo de [ACESSO RESTRITO], correspondente ao supramencionado valor adicional de R$ [ACESSO RESTRITO]. III. CONCLUSÃO 56. Com base nos argumentos acima expostos, por entender conveniente e oportuna a celebração do acordo, uma vez que afasta as preocupações concorrenciais em relação à conduta investigada e reforça o caráter dissuasório da ação fiscalizatória e sancionadora do Cade, recomenda-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de TCC apresentada em 28.05.2015. [1] O voto paradigma nesse sentido foi o proferido pela ilustre Conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57. [2] A taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic acumulada no período entre janeiro e outubro de 2014 (mês anterior ao do protocolo do Requerimento de TCC) foi 8,60%. [3] Trata-se de preocupação que materializa alguns dos elementos contidos nos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, que estabelece critérios para dosimetria das penas aplicáveis em infrações contra a ordem econômica, e que já foi refletida em outros Requerimentos de TCC negociados junto à SG/Cade.

Ver, nesse sentido, Requerimento nº 08700.002074/2013-28 e 08700.007696/2013-42. [4] Ver, nesse sentido, os acórdãos prolatados pelo Tribunal do Cade no julgamento dos processos administrativos de números 08012.004472/2000-12; 08012.004573/2004-17; 08012.007149/2009-39, entre outros.