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:: SEI / CADE - 0056865 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 10/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.000778/2011-52 Representante: CADE “EX OFFICIO” Representados: LUIZ ANTÔNIO CURY GALEBE, MC 3 VÍDEO PRODUÇÕES LTDA., LÉO PRODUÇÕES E PUBLICIDADE LTDA., SHOP TOUR INTERNATIONAL E SHOP TOUR TV LTDA. Advogados: MAURO GRINBERG, CARLOS AMADEU BUENO PEREIRA DE BARROS, LEONOR AUGUSTA GIOVINE CORDOVIL, CAMILA CHAGAS PAOLETTI, BEATRIZ MALERBA CRAVO, RICARDO CASANOVA MOTTA, CAROLINA SAITO DA COSTA E OUTROS. EMENTA: Processo Administrativo. Abuso do direito de petição com intuito anticompetitivo – sham litigation. Mercado de programas de vendas e promoções veiculados em emissoras de televisão a nível nacional. Conduta passível de enquadramento no art. 20, I, II, III, c/c art. 21, IV e V da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV da Lei nº 12.529/11. Parecer pela condenação de Luiz Antônio Cury Galebe, MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour International Corporation, Shop Tour TV Ltda. e Léo Produções e Publicidade Ltda. I. RELATÓRIO I.1. Da instauração do presente Processo Administrativo Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 3 de março de 2011 (p.

12/Doc.0003409) pela extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE), no intuito de que fosse averiguado um possível abuso do direito de petição com objetivo anticompetitivo, perpetrado por determinadas pessoas físicas e jurídicas, no mercado de programas de vendas e promoções veiculados em emissoras de televisão a nível nacional (p.04-11/Doc.0003409). Ressalta-se que o Procedimento Administrativo que deu origem ao presente PA foi instaurado em razão de determinação feita no âmbito do julgamento[1] do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, ocorrido em 15 de dezembro de 2010, onde o então Conselheiro Relator Vinícius Marques de Carvalho fez algumas determinações em seu voto condutor (p.33/Doc.0003408). Dentre as determinações, o ex-Conselheiro ordenou, à extinta SDE (cujas atribuições são atualmente desempenhadas por esta Superintendência-Geral), que se instaurasse um Procedimento Administrativo a fim de que fosse averiguado se outras pessoas físicas ou jurídicas também teriam praticado a mesma conduta anticompetitiva objeto daquele PA, qual seja, o abuso do direito de petição com intuito de prejudicar concorrentes. Assim sendo, a fim de melhor elucidar os fatos e evidenciais relacionadas ao presente caso, entende-se por necessário fazer um breve relato acerca do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, tornando assim mais evidente a correlação existente entre ambos os Processos. I.2.

Do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40 O supracitado PA, instaurado em 22 de novembro de 2000, em desfavor das empresas Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. (Box 3 Vídeo) e Léo Produções e Publicidade (Léo Produções), teve como o objeto a apuração de possível conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, inciso I, II e IV e art. 21, inciso IV, V e VI, da Lei 8.884/94 (à época), consistente em (i) limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado; (ii) criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente; e (iii) impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição. Inicialmente, a SDE recebeu representação, encaminhada pela Comissão de Defesa dos Consumidores, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados, solicitando que fosse investigada uma possível tentativa de conformação de monopólio e dominação de mercado por parte das empresas Box 3 Vídeo (produtora do programa "Shop Tour" - São Paulo) e Léo Produções (Produtora franqueada do programa "Shop Tour" – Campinas), que atuavam no seguimento de programas de vendas e promoções veiculados em emissoras de televisão em território nacional. Acentua-se que a representação em comento foi motivada por denúncias encaminhadas à Comissão pelas empresas concorrentes 3A Negócios Publicitários e Marketing Ltda.

(produtora do programa "Telemídia Ofertas"), General Marketing do Brasil (produtora do programa "Shop & Lazer"), Fundação Casper Libero - TV Gazeta e Vídeo In Comunicações Ltda., sendo as duas ultimas, produtoras do programa "Liquida Mix". De forma objetiva, as denúncias apresentadas pelos agentes econômicos mencionados acima indicariam que as empresas Box 3 Vídeo e Léo Produções estariam praticando atos restritivos à concorrência, ajuizando uma série de ações, com pedidos liminares, visando unicamente tirar do ar os programas de vendas de seus concorrentes, com base em um direito autoral inexistente ou em justificativas pífias. Em sua defesa, a Representada Box 3 Vídeo alegou possuir registro de Direito Autoral sobre o formato de programa de vendas e promoções veiculados em emissoras de televisão. De acordo com a empresa, haveria um registro, junto à Biblioteca Nacional, do roteiro do programa intitulado “Shop Tour”, onde, de acordo com o aludido roteiro registrado, “os apresentadores (ou apresentador) têm um comportamento descontraído, franco e com um ritmo de linguagem característico dos vendedores de oportunidades, isto é, uma abordagem direta ao consumidor rápida e livre, quase intimista”, fato este que, segundo ela, daria embasamento para o ajuizamento de ações no Poder Judiciário, no intuito de proibir a veiculação de programas com a mesma “formatação” produzidos por empresas concorrentes.

Segundo a Box 3 Vídeo, haveria uma série de empresas concorrentes buscando copiar o programa (“Shop Tour”) por ela desenvolvido e registrado, mesmo havendo “diversas decisões judiciais que lhe deram ganho de causa”, portanto: O teor das referidas decisões demonstram com clareza o direito tutelado pela BOX3, cuja garantia do seu cumprimento somente está sendo possível graças à interferência do Poder Judiciário, único meio de socorro para proteção contra as ilegalidades perpetradas pelas denunciantes. Ao requererem a instauração do presente incidente administrativo, as denunciantes intencionam tão somente fazer letra morta as decisões favoráveis obtidas pelas Box 3 na esfera judicial, e também intimida os ilustres representantes do Poder Judiciário. Acatar a tese pretendida pelas denunciantes seria o mesmo que insinuar que a Justiça Brasileira está sendo responsável, ou até cúmplice, pela implantação da dita tentativa de monopólio por parte da empresa Box3. O fato é um só: a adoção das citadas providenciais judiciais nada mais é do que o exercício do Direito Constitucional de Ação, prevista na alínea ‘a’, do inciso XXXIV e no inciso XXXV, ambos do artigo 5º da Constituição Federal. (grifo nosso) I.2.1. Dos Pareceres pelo arquivamento do PA Nesse contexto, após a instrução do Processo, a extinta SDE concluiu pelo seu arquivamento em decorrência da insuficiência de indícios de infração à ordem econômica, alegando de forma resumida que:

[...] ao se analisar os elementos trazidos aos autos, não é possível descartar a justificativa da empresa Box 3 Vídeo de que se limitou a adotar as medidas judiciais que entendia cabíveis para defender um direito que ela julgava ser legítimo, conforme o exercício do direito constitucional de ação, constante na alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5º c.c. inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal. Observa-se ainda que, em algumas ações movidas junto ao Judiciário, a empresa obteve êxito, tendo obtido provimento jurisdicional positivo. Apenas no ano de 2002, o Superior Tribunal de Justiça negou a existência desse direito à Box 3 Vídeo. (g. n.) Cumpre mencionar que após o feito, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade), por meio do Parecer nº 358/2009, e o Ministério Público Federal (MPF), via Parecer nº 03/2010/GAB/AARAS/CADE, aderiram a tese apresentada pela SDE – em seu Parecer pelo arquivamento. Dessa forma, para os órgãos pareceristas supracitados, “não havia que se falar em infração concorrencial em uma situação como aquela, em que a parte buscava garantir um direito, de forma legitima, que julgava possuir”. (p.5/Doc.0003408) I.2.2. Da decisão do plenário do Cade pela condenação Posteriormente, em 15 de fevereiro de 2010, após minuciosa analise do caso, o Plenário do Cade adotou entendimento contrário ao dos órgãos pareceristas acima citados (SDE, ProCade e MPF), considerando que a empresa Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda.

(produtora do programa "Shop Tour" - São Paulo) incorreu no art. 20 e 21, IV e V, ambos da Lei 8.884/94, condenando-a ao pagamento de multa no valor de R$ 1.774.31,66 (um milhão setecentos e setenta e quatro mil trezentos e doze reais e sessenta e seis centavos). Em relação à empresa Léo Produções, o Cade apenas mencionou que “a mesma não foi sequer citada no presente caso, motivo pelo qual não se analisará o processo em relação à referida empresa”, desse modo, no tocante a tal empresa, não houve decisão de mérito. (p.31/Doc.0003408) Como fundamento para a condenação da Box 3, o Tribunal endossou a argumentação apresentada no voto proferido pelo ex-Conselheiro Vinicius Marques de Carvalho. Assim sendo, de acordo com o ex-Conselheiro, a empresa Box 3 Vídeo não poderia se proteger de sua responsabilidade concorrencial utilizando como justificativa o seu direito de petição, visto que este não seria absoluto ou mesmo imune a avaliação por parte da Autarquia. Segundo ele, em relação à “existência de direito de monopólio ou falsa premissa jurídica” (p.12/Doc.0003408): [...] é relevante notar que embora as requerentes tenham construído, de forma muito engenhosa, inteligente e perspicaz uma argumentação que aparenta lhes dar o direito de reservar para si uma parte do mercado televisivo, trata-se, sem sombra de dúvida, de uma premissa jurídica equivocada.

A presente causa, do ponto de vista objetivo, assemelha-se à objective baseless claim, já que, nem mesmo sob o prisma teórico, pode-se esperar que este tipo de contenda prospere. (grifo nosso) Especificamente quanto ao registro do programa “Shop Tour” na Biblioteca Nacional, esclareceu-se que: [...] o roteiro do Shop Tour, por ser um programa destinado a vendas, não possui relação com artes ou ciências. E, mesmo se assim não fosse e se tivesse uma compreensão mais alargada do significado artístico, e deixando de lado, também, o propósito específico do registro na Biblioteca Nacional, deve-se considerar que o roteiro depositado não apresenta originalidade. Comerciais e vendas de produtos em programas existem desde os primórdios da televisão, sendo que o jeito descontraído de falar não pode ser uma propriedade de alguém. (grifo nosso) O voto deixou claro que um gênero televisivo não pode ser apropriado, em razão da própria legislação autoral. Segundo o ex-Conselheiro, esse tipo de conduta (praticada pela Box 3 Vídeo) representa má-fé em vários aspectos. Inicialmente a Representada atuaria de má-fé por deduzir pretensão contrária ao texto expresso da Lei nº 9.601/98, conforme art. 17, inciso I do CPC, existindo, portanto, o chamado “abuso macroscópico do processo ou abuso relativo à tutela jurisdicional globalmente considerada (STJ, 5ª.T, REsp 314.479-RJ, rel. Min. Edson Vidgal, j. 19.0602001, v.u., DJ 20.08.2001)”. Nesse contexto, elucida o voto (p.15./Doc.0003408):

[...] a conduta representada não se ateve apenas a oferecer uma ou outra ação esporádica, mas uma série de ações, muitas delas seguidas, repetidas vezes, renovando lides, contra texto expresso da lei e com o mesmo argumento. Não bastasse isto, todas as ações tiveram (e algumas delas têm) solicitações cautelares, com pretensões que a parte sabia de antemão serem precárias, dadas as diversas manifestações do judiciário no sentido oposto. Assim, ao agir deste modo, ocultando e omitindo todos os precedentes contrários à sua pretensão, a parte procedeu de modo temerário, sabendo que estava provocando incidentes manifestamente infundados (consoante art. 17 V e VI do CPC). (grifo nosso) Assim sendo, após citar a “troca”, do ponto de vista social, que deriva da concessão de um direito de patente (remuneração do capital investido vs. inovação gerada à sociedade), foi explicitado o fato de que no caso em comento a Representada (autora das demandas judiciais) não apresentaria nenhuma inovação, não produziria nada à sociedade com originalidade capaz de merecer amparo jurídico e, ao mesmo tempo, não só acaba por simular um direito que não o tem, na busca de ludibriar o Poder Judiciário, mas, também, assume uma conduta de risco que pode levar ao monopólio, considerando os custos processuais existentes”.

Nesse sentido, segundo o ex-Conselheiro, a “proteção” buscada – abusivamente – pela Representada, por meio do ajuizamento de diversas ações com pedidos liminares (sem um fundamento jurídico mínimo), seria contrária à própria noção de concorrência, caracterizando-se assim como infração à Lei nº 8.884/94. (p.15-16/Doc.0003408) Por fim, considerando que na oportunidade verificou-se a presença de outras pessoas físicas e jurídicas figurando no polo ativo das supracitadas demandas ajuizadas em conjunto com a Box 3 Vídeo (utilizadas para embasar a condenação), como se verá adiante quando do detalhamento das ações judiciais, havendo, portanto a possibilidade da perpetração de tal conduta anticoncorrencial por parte de outros agentes não investigados no âmbito daquele PA, o ex-Conselheiro Vinícius de Carvalho fez as seguintes determinações em seu voto condutor (p.33/Doc.0003408): “Determino, também, que a SDE abra procedimento administrativo, para avaliar se outras pessoas físicas ou jurídicas (como Luiz Galebe, Leo Produções[2], Shop Tour Internacional, etc.) também realizaram este tipo de prática, conforme demonstrado ao longo do processo.

Determino, também, que a Procuradoria do CADE diligencie junto ao Poder Judiciário, juntando a presente decisão nas causas que foram mencionadas acima, em que a Box 3 utilizou-se do argumento do registro da Biblioteca Nacional, mas que ainda estão pendentes de julgamento.” (sem destaques no original) É o breve resumo do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40. I.3. Do presente Processo Administrativo Assim sendo, ante as determinações feitas naquela oportunidade, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) enviou ofício à extinta Secretária de Direito Econômico (SDE), no intuito de dar cumprimento à decisão do Tribunal (p.01/Doc.0003408). Na oportunidade, a ProCade juntou relatório, Voto e Acórdão do Processo Administrativo 08012.004283/2000-40 (p. 03-34/Doc.0003408). Em seguida, foram juntadas aos autos deste Processo algumas cópias das demandas judiciais que aparelharam a condenação da empresa Box 3 Vídeo pela prática do abuso do direito de petição com intuito de prejudicar concorrentes – prática esta mais conhecida pelo seu homônimo norte-americano sham litigation”. (p. 34-265/Doc.0003408) Ademais, elaborada a devida Nota Técnica referente aos elementos de prova contidos nos autos, em 3 de março de 2011, sugeriu-se a instauração do presente Processo Administrativo, ante as evidências de infração concorrencial apontadas na oportunidade (p. 04-11/Doc.0003409).

Nesse contexto, assim como relatado anteriormente, surgiu então o presente Processo Administrativo, instaurado em 3 de março de 2011, a fim de se apurar a participação do Sr. Luiz Antônio Cury Galebe e das empresas MC 3 Vídeo Produções Ltda. (MC 3 Vídeo), Léo Produções e Publicidade Ltda. (Léo Produções), Shop Tour Internacional e Shop Tour TV Ltda. (Shop Tour) na conduta infrativa à concorrência analisada e pela qual a Box 3 Vídeo já fora condenada pelo Plenário do CADE, conduta essa passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e III c/c art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (à época da instauração), correspondentes hoje ao art. 36, incisos I, II, e III e § 3º incisos II e III da Lei nº 12.529/11. Nota-se que dentre os cinco Representados acima citados, quatro foram notificados acerca da instauração do PA via postal, no dia 4 de março de 2011, mediante aviso de recebimento (p. 24-27/Doc.0003409). Quanto à empresa Léo Produções e Publicidade Ltda., acentua-se que esta, por sua vez, foi notificada por meio de edital, em 29 de junho de 2011 (p. 38/Doc.0003409). No concernente ao Sr. Luiz Antônio Cury Galebe e às empresas MC 3 Vídeo, Shop Tour Internacional e Shop Tour, verifica-se que suas defesas foram apresentadas, de forma conjunta, no dia 14 de julho de 2014 (p.43-66/Doc.0003409). Em relação à empresa Léo Produções, pontua-se que esta em nenhum momento se manifestou nos autos.

De modo resumido, na ocasião os supracitados Representados arguiram, de forma preliminar, que seria juridicamente inviável a instauração do presente Processo Administrativo em desfavor de pessoas que não integraram o PA que condenou a empresa Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. (Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, abordado em tópico anterior), existindo assim, segundo a petição apresentada, litisconsórcio passivo necessário. Ainda em preliminar, sustentaram a impossibilidade do uso de prova emprestada, sob o fundamento de que as provas produzidas no âmbito do Processo Administrativo da empresa Box 3 Vídeo não foram contraditadas pelos Representados em questão (p.45-49/Doc.0003409). Na fase de saneamento, a SDE (à época), em Nota Técnica devidamente fundamentada, recomendou o afastamento das preliminares suscitadas (p.115-120/Doc.0003409), as quais foram objetivamente indeferidas pelo Secretário de Direito Econômico através de despacho que acolheu os termos da referida nota (p.121/Doc.0003409), sendo na mesma ocasião aberto prazo para que os Representados especificassem as provas que pretendiam produzir. Adiante, em 07 de novembro de 2011, foi requerida a oitiva de uma testemunha, Sr. Marcos Alberto S. Bitelli, e o depoimento pessoal do Sr. Luiz Antônio Cury Galebe, sendo os pedidos adequadamente deferidos em 10/11/2011 (p.127-131/Doc.0003409). O depoimento pessoal do Sr. Luiz Antônio Cury Galebe foi realizado em 23 de novembro de 2011.

No concernente à supracitada testemunha, pontua-se que houve desistência da oitiva por parte dos representados (p.148-150/Doc.0003409). Quanto à oitiva realizada no âmbito daquela SDE, acentua-se que o Sr. Luiz Antônio Cury Galebe informou (p.148-150/Doc.0003409): (i) Que é sócio e administrador das sociedades Representadas, com exceção da Léo Produções e Publicidade Ltda. – que seria apenas uma produtora franqueada do programa “Shop Tour” na cidade de Campinas/SP[3]. Disse ainda que as sociedades das quais é sócio constituem um mesmo grupo econômico; (ii) afirmou que é o titular dos direitos sobre o programa “Shop Tour” e, nessa qualidade, cede tais direitos às sociedades de que é sócio e/ou administrador; e (iii) que apenas ajuizou ações judiciais em face dos programas que confundiam os consumidores e que continuou ajuizando ações, mesmo após sentenças de improcedência, porque seu advogado o aconselhou e lhe disse que a área de propriedade intelectual é um ramo recente e ainda incipiente. Desse modo, ante as informações prestadas naquela oitiva e as apresentadas no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, torna-se clara a correlação existente entre a empresa Box 3 Vídeo (condenada pelo Cade) e as demais empresas Representadas nesta ocasião – com exceção da Léo Produções que, embora não faça parte do mesmo Grupo Econômico das demais empresas, era uma franqueada do programa “Shop Tour” na cidade de Campinas. Todas estas empresas: Box 3 Vídeo; MC 3 Vídeo;

Shop Tour; e Shop Tour International, constituem um mesmo grupo econômico, tendo o Sr. Luiz Antônio Cury Galebe (Representado neste PA) participação societária em todas elas. Além desse vínculo societário, segundo informação prestada pelo próprio Sr. Luiz Galebe na aludida oitiva, ele é o titular dos direitos autorais sobre o programa “Shop Tour”, portanto, nessa qualidade, cede tais direitos às sociedades de que é sócio e/ou administrador. Dando prosseguimento a instrução do presente PA, três sociedades empresárias tidas como concorrentes foram oficiadas – como terceiras não investigadas – pela extinta SDE após o depoimento pessoal do Sr. Luiz Antônio Cury Galebe – a Polishop, a Shoptime e Medalhão Persa. (p.153-158/Doc.0003409). Das empresas oficiadas, todas informaram não concorrer no mesmo segmento de mercado que as Representadas, que nunca teriam sido acionadas por elas e que acreditavam que seus modelos de programas não seriam passíveis de proteção autoral. As empresas Polishop e Shoptime afirmaram ainda que a Shop Tour anunciava produtos de terceiros, realizando propaganda, através de venda de espaço publicitário para lojistas, sem a comercialização efetiva de produtos, ao passo que elas vendem produtos da própria marca. A sociedade empresária Medalhão Persa informou que seu programa em nada se assemelhava ao “Shop Tour”, uma vez que estaria inserido no segmento de venda direta de joias pela televisão (p.196-198/Doc.0003409).

Com vistas à instrução deste Processo, foi requerido dos Representados cópias das nove petições iniciais tratadas no Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40 (onde a Box 3 foi condenada), assim como as decisões judiciais pertinentes a elas. Além disso, foram requeridos documentos que comprovassem as alegações feitas na ocasião do depoimento pessoal do Sr. Luiz Antonio Cury Galebe, assim como informações sobre a participação da Shop Tour no mercado em questão, inclusive com apontamentos dos principais concorrentes. Em resposta, os Representados juntaram cópias de algumas das iniciais nas páginas 04 a 165 do Documento SEI nº 0003410. Em seguida apresentaram cópias dos contratos que tinham com os apresentadores do programa “Shop Tour”. Por conseguinte, os Representados esclareceram que estariam diligenciando para obter as demais cópias requeridas e que não possuiriam informações sobre o mercado em que a Shop Tour atuava, porquanto eram “informações de mais de 15 anos atrás” (à época das respostas). Por fim, em 24 de janeiro de 2013, por meio do despacho nº 101 (p.83/Doc.0003411), foi solicitado aos Representados mais informações a fim de subsidiar a instrução do presente Processo[4]. Essas informações foram fornecidas e constam nas páginas 87 a 90 do mesmo documento SEI citado acima.

Ante os documentos trazidos aos autos pelos Representados e pela ProCade, entende-se ser substancial ao presente relatório fazer uma breve e preliminar exposição acerca das diversas ações judiciais intentadas pelos agentes envolvidos nos Processos mencionados acima, tornando assim ainda mais clara a correlação existente entre a conduta praticada pela Box 3 Vídeo – condenada pelo Cade – e a perpetrada pelos Representados no presente PA. I.4. Das ações judiciais I.4.1. Primeira ação Em 18 de fevereiro de 1991, o Sr. Luiz Antonio Cury Galebe e a empresa MC 3 Vídeo Produções Ltda. (MC 3 Vídeo), ora representados, ajuizaram, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), uma ação, de natureza cautelar, objetivando que fosse proibida a exibição de determinados programas televisivos, sob a alegação de que os programas “TV Shopping” e “Ponto de Venda”, veiculados em determinadas emissoras de TV, possuiriam a mesma linguagem, roteiro, forma de apresentação, postura dos apresentadores, dentre outras questões supostamente semelhantes ao programa “Shop Tour”, de propriedade[5] dos autores da demanda. Tal Processo recebeu numeração 583.00.1991.719296-6. Pontua-se que a referida ação foi proposta contra as pessoas naturais Arnaldo Farina Júnior e Osvaldo Luiz Carneiro de Castro; e pessoas jurídicas JPO Produções Ltda., SBT Sistema Brasileiro de Televisão, Rádio e Televisão Bandeirantes Ltda. e Fundação Casper Líbero – TV Gazeta.

Na demanda em questão, utilizou-se o argumento de que os réus estariam infringindo regras de direito autoral, pois tal “formatação” de programa estaria registrado na Biblioteca Nacional em sua autoria (demandantes) (p.17-37/Doc.0003411). Nesse sentido, a sentença julgou parcialmente procedente os pedidos da ação para manter a proibição liminarmente concedida na cautelar e determinar que os réus se abstivessem de exibir os programas “TV Shopping” e “Ponto de Venda”, sob pena de multa diária de Cr$ 100.000,00 (à época). Pontua-se que com a referida decisão foi possível retirar – efetivamente – os concorrentes da empresa MC 3 Vídeo do mercado, ao menos por um certo período de tempo, com base no registro existente na Biblioteca Nacional – prática esta também adotada pela empresa Box 3 Vídeo, condenada no âmbito do PA nº 08012.004283/2000-40. Em seguida, tanto o autor como o réu apelaram da supracitada decisão. Tal apelação recebeu numeração 224.654-1/1. Na ocasião, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu provimento às apelações dos réus e julgou improcedentes os pedidos iniciais, considerando prejudicada a apelação dos autores (Luiz Galebe e MC 3). De forma resumida, o Tribunal em comento considerou que não havia “imitação” de programas. O que existia era um método de vendas assemelhado, utilizado em ambos os programas. Segundo o TJ, “não justifica a proteção do direito autoral, mormente na transmissão televisiva.

A apresentação do programa, o modo de se ofertar o produto, a exteriorização publicitária não são apropriáveis, juridicamente” (grifo nosso). Além do exposto, o TJ/SP também considerou que a “concepção de um tipo de programa, especificamente para detalhar mercadorias e incentivar sua comercialização nada tem de original, tratando-se de assunto abordável a todos que se dedicam a esse tipo de atividade. Também não é tutelável a maneira de exteriorização pessoal, manifestando-se nesse aspecto a capacidade e o talento do apresentador ou do locutor. São atributos pessoais, não abarcados pelo direito autoral” (sem destaques no original). Em seguida, as partes vencidas (MC 3 Vídeo e Luiz Galebe) interpuseram Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual, contudo, não foi conhecido, conforme decisão monocrática do ex-Ministro Ruy Rosado, proferida em 10 de março de 1997, havendo assim, por conseguinte, o devido trânsito em julgado da demanda em questão. Inconformados, Luiz Galebe e a empresa MC 3 Vídeo ajuizaram ação rescisória, sob a alegação de que teria sido analisado no processo apenas a questão relacionada ao direito autoral, mas não teria sido feita qualquer menção sobre concorrência desleal.

Tal processo foi autuado sob número 105.072.4/8 e, novamente, por meio de Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 9 de novembro de 2000, afirmou-se não haver como se deferir o monopólio de um gênero televisivo a uma parte, tendo em vista o alto grau de generalidade deste tipo de proteção intelectual. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, mediante o Agravo de Instrumento nº 447595/SP, manteve o decreto de improcedência da aludida Ação Rescisória, que também transitou em julgado no dia 10 de dezembro 2002. I.4.2 Segunda ação Em 02 de outubro de 1997, após, portanto, o trânsito em julgado da ação originária mencionada no tópico anterior, a empresa Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda. (Box 3 Vídeo), representada por seu diretor Luiz Antonio Cury Galebe (que figurou no polo ativo da demanda exposta acima), apresentou queixa-crime (nº 908/97) contra as empresas AC Assessoria de Comunicação (AC Assessoria) e TV Mar (p.72-73/Doc.0003408). Como fundamentação para tal demanda, a querelante – representada pelo Sr. Luiz Galebe – asseverou ser detentora dos direitos autorais sobre a obra intelectual que consubstanciava no roteiro do programa intitulado “Shop Tour” (registrado na Biblioteca Nacional), alegando assim que estaria em transmissão pela TV Mar (à época), por produção da AC Assessoria, um programa de venda e promoção com mesmo “roteiro/formatação” que o de sua propriedade (“Shop Tour”).

A querelante alegou que a imitação do referido “formato” de programa desrespeitava o artigo 184 e 288 do Código Penal Pátrio, bem como a legislação específica de direitos autorais. A queixa-crime foi rejeitada. Interposto Recurso em Sentido Estrito contra a referida decisão, no dia 04 de fevereiro de 1998 o Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP) se manifestou no sentido do não do provimento do recurso, já que não havia “indício mínimo probatório que confirme a real ocorrência da violação de direito” (p.75-78/Doc.0003408). Por fim, cumpre ressaltar que, até o presente momento, não se tem informações adicionais acerca do desfecho de tal demanda. I.4.3. Terceira ação Em 10 de novembro de 1999, também após o transito em julgado da primeira ação acima exposta (Proc. nº 583.00.1991.719296-6) e a rejeição da queixa-crime nº 908/97 (segunda ação), a empresa Box 3 Vídeo (já condenada) e o Sr. Luiz Antônio Cury Galebe (representante da empresa) ajuizaram ação, com pedido liminar de suspensão da divulgação de obra contrafeita (cautelar), contra as empresas Vídeo In Comunicação Ltda. (Vídeo In) e Fundação Casper Líbero (TV Gazeta) – Processo n° 583.00.2000.545177/4 (ação principal) e n° 583.00.1999.898045/4 (ação cautelar) (p.07-43/Doc.0003410). Pontua-se que, inicialmente, o pedido liminar foi indeferido.

Porém, os demandantes solicitaram a reapreciação da matéria, de modo que foi revisado o posicionamento inicial adotado, acolhendo-se assim o pedido liminar citado acima, sendo proibido, dessa forma, a produção (Vídeo In) e veiculação (TV Gazeta) do programa “Liquida Mix”, concorrente do programa “Shop Tour”, de propriedade dos demandantes. Todavia, em 30 de outubro de 2000, a referida liminar foi cassada em definitivo, sendo que, em 23 de outubro de 2002, a ação principal foi julgada improcedente. Considerou-se na oportunidade que a idéia do programa, enquanto mera projeção psíquica das pessoas naturais, não receberia nenhuma proteção autoral, mas, apenas, a forma de expressão original, inovadora e singular merece guarida como obra intelectual a ser protegida. Assim, nos termos do artigo 7° e 8° da Lei de Direitos Autorais, considerou-se que o programa seria “mero sistema e método de veiculação de anúncios de televisão”, assim, a idéia de vender produtos e serviços pela televisão não poderia ser considerada, em si, como obra intelectual. Em seguida, os demandantes apresentaram a apelação cível n° 292.719-4/2, sendo que, em 29/02/2004, o Voto n° 14.913, proferido pelo Relator Des. Brevighen, deu provimento à apelação – portanto, ganho de causa aos apelantes (Box 3 e Luiz Galebe).

Todavia, em momento posterior, por meio dos Embargos Infringentes sob número 292.719-4/6-02, novamente, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) reconsiderou sua posição e compreendeu que a Lei de Direitos Autorais não protege ideias, formatos, esquemas e planos. No momento do julgamento do aludido recurso, o TJSP considerou ainda que se a pretensão da empresa Box 3 Vídeo e do Sr. Luiz Galebe fosse deferida, “dar-se-ia mão ao monopólio televisivo tão em contrário à realidade atual” e poderia gerar um “inusitado poder econômico”.Interpostos Recurso Especial, não houve êxito em seu conhecimento. Assim sendo, em 22 de abril de 2009, consoante informação do site do Superior Tribunal de Justiça, o Acórdão transitou em julgado. I.4.4. Quarta ação No dia 28 de novembro de 1997, também após o transito em julgado da primeira ação acima exposta (Proc. nº 583.00.1991.719296-6), a empresa Shop Tour International Corporation (Shop Tour International), representada na oportunidade por seu diretor Luiz Antônio Cury Galebe, ajuizou, em face do litisconsorte formado pela União Federal e pelas empresas AC Assessoria de Comunicação, General Marketing do Brasil (Shop & Lazer), Super Promoções Propaganda e Agronauta Vídeo Produções e Eventos, uma ação objetivando ser declarada como detentora dos direitos autorais sobre a obra intelectual, registrada na Biblioteca Nacional, que consubstancia no roteiro de programa intitulado “Shop Tour” (Proc. nº 0055101-41.1997.4.03.6100) (p.45-70/Doc.0003410).

Vale mencionar que o ajuizamento de tal ação ocorreu aproximadamente um mês depois de ajuizada a segunda ação aqui exposta (item I.2.2), onde o Sr. Luiz Galebe também figurou no polo ativo da demanda – como representante da empresa Box 3 Vídeo (condenada por este Cade). Além disso, ressalte-se mais uma vez que o ajuizamento da presente ação ocorreu após o trânsito em julgado do Processo nº 583.00.1991.719296-6 (primeira ação), onde o Sr. Luiz Galebe, representando a empresa MC 3 Vídeo, figurou no polo ativo da demanda. Na presente ação, a empresa Shop Tour International alegou ter tomado conhecimento que sua obra intelectual (o programa “Shop Tour”), devidamente registrada na Biblioteca Nacional, havia sido copiada por outras empresas. Nesse sentido, segundo a empresa demandante, a União Federal não primou pelo respeito aos Tratados Internacionais de Direito Autoral (Convenção de Berna, Trips, dentre outros), “permitindo assim que terceiros violassem tais normativos”. Assim sendo, a Shop Tour International requisitou, liminarmente, que as rés não mais utilizassem aquela formatação de programa. Conforme consulta ao site da Justiça Federal de São Paulo, no dia 27 de outubro de 2011 a demanda tratada acima foi sentenciada e julgada extinta, sem exame de mérito, por razões de incompetência. I.4.5. Quinta ação Em 15 de agosto de 2000, a empresa Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. (Box 3 Vídeo) e o Sr.

Luiz Antônio Cury Galebe ajuizaram ação cautelar de busca e apreensão, com pedido de suspensão da divulgação de programa de televisão, contra a empresa 3 A Negócios Publicitários e Marketing Ltda. (3 A Negócios) e Rede 21 Comunicações Ltda. (Rede 21) (Processo nº 583.00.2000.596992-1), utilizando como fundamentação praticamente os mesmo termos já citados acima (utilizados em outras demandas judiciais), quer seja, uma possível concorrência desleal e desrespeito às normas de direito autoral pátrias (p.71-87/Doc.0003410). Tal demanda, ajuizada em agosto de 2000, é posterior ao transito em julgado do Processo nº 583.00.1991.719296-6 (primeira ação), onde o Sr. Luiz Galebe figurou no polo ativo juntamente com a empresa MC 3 Vídeo e também subsequente à rejeição da queixa-crime nº 908/97 (segunda ação), que tinha como querelante as mesmas partes desta ação (Box 3 Vídeo e Luiz Galebe). Por conseguinte, acentua-se que o pedido de liminar para apreensão de tapes de áudio e vídeo relativos ao programa “Telemídia Ofertas”, da produtora 3 A Negócios, foi deferido, sendo assim determinada a incidência de multa caso o citado programa fosse exibido em desacordo com a referida decisão (conforme narra o relatório do Agravo de Instrumento – p.178-180/Doc.0003408).

Nota-se que apenas quando proferida a sentença os pedidos iniciais foram julgados improcedentes (conforme se depreende da leitura do voto que examinou a apelação, que também considerou, por maioria, improcedentes os pedidos iniciais da Box 3 – p. 180/96). A ação transitou em julgado em 28 de maio de 2013. I.4.6 . Sexta ação As empresas Box 3 Vídeo e Léo Produções ajuizaram, em 18 de março de 1998 (portanto, após o trânsito em julgado da primeira ação supracitada), uma ação cautelar inominada com pedido liminar (preparatória de ação principal de indenização) em face da empresa General Marketing do Brasil Ltda., produtora dos programas “Shop e Lazer” e “Super Shop” (Processo n° 684/98) (p.198-200/Doc.0003408). Na oportunidade, foi requerida a suspensão dos programas produzidos pela empresa ré, utilizando-se mais uma vez como argumento o registro do programa “Shop Tour” feito na Biblioteca Nacional do Ministério da Cultura. Diferentemente das ações já apresentadas até o presente momento, neste caso em específico a liminar não foi concedida (24/03/1998). Interposto agravo, apesar de conhecido, em 25 de agosto de 1998 a Primeira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso, mantendo-se assim a decisão anterior. Ademais, conforme informação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), os pedidos iniciais foram julgados improcedentes e ambas as ações transitaram em julgado no dia 18 de março de 2005.

I.4.7 Sétima ação Em 18 de maio de 2005, novamente[6] a empresa Box 3 Vídeo, representada por seu sócio diretor Luiz Antônio C. Galebe, ajuizou uma ação ordinária cumulada com pedido de indenização e antecipação de tutela em face da empresa Canal Brasileiro da Informação – CBI Ltda. (CBI), visando a suspensão do programa “Mix TV”, (Processo nº 583.00.2005.051334-6 – nº de ordem 792/05). Em 17 de maio de 2005, com base no registro da Biblioteca Nacional, foi deferida a liminar que requeria a suspensão da transmissão do programa “Mix TV” (p.233-239/Doc.0003408). Todavia, em 12 de dezembro de 2008, o D. Juízo da 37ª Vara Cível do Fórum Central da Comarca da Capital decidiu pela improcedência do pedido feito pela Box 3 Vídeo, por considerar que não haveria a proteção alegada e que o roteiro da Biblioteca Nacional seria insuficiente para amparar a referida pretensão. No dia 17 de fevereiro de 2009 a Box 3 Vídeo e o Sr. Luiz Antônio C. Galebe interpuseram recurso de apelação, o qual teve seu provimento negado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação nº 994093257345). Interposto Recurso Especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não conheceu do recurso. Assim sendo, em 3/10/2012 o Acórdão transitou em julgado (informação do site do STJ). I.4.8. Oitava ação Por fim, após o ajuizamento de todas as ações supracitadas, em 11 de novembro de 2009 as empresas Shop Tour TV Ltda. (Shop Tour) e Box 3 Vídeo, assim como o Sr.

Luiz Antonio Cury Galebe, ajuizaram uma ação de indenização por ato ilícito e pedido de antecipação dos efeitos da tutela contra as empresas Rede TV+ ABC Ltda. e NET São Paulo Ltda. (Processo nº 554.01.2009.044051-7). Novamente o argumento utilizado para tais pedidos foi o de que as demandantes seriam detentoras dos direitos autorais sobre a obra intelectual que consubstanciava no roteiro do programa intitulado “Shop Tour”, registrada na Biblioteca Nacional do Ministério da Cultura – integra da inicial às páginas 526 a 567 do documento SEI nº 0003410. Os autores lograram êxito na concessão da medida liminar. Contudo, em seguida, o Juiz entendeu de modo diverso e revogou tal liminar. Ante a revogação da liminar, os demandantes (Shop Tour TV, Box 3 e Luiz Galebe) interpuseram agravo de instrumento, ao qual foi deferido efeito suspensivo, porém negado provimento nos termos do v. Acórdão proferido em 25 de março de 2010 pela 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Cumpre mencionar que desde 13 de agosto de 2014 a empresa Rede TV+ encontra-se em recuperação judicial, tendo sido nomeado para o cargo de administrador judicial o Sr. Rubens Machioni da Silva. Ressalta-se também que a empresa NET foi incorporada pela CLARO, razão pela qual esta ultima passou a sucedê-la em todos os direitos e obrigações, havendo, portanto, a adequação processual para que conste em lugar da NET a empresa CLARO.

Nota-se que, até o presente momento, o feito ainda não foi sentenciado – conforme informações presentes no site do TJSP[7]. I.4.9. Resumo das demandas judiciais Ademais, frente ao grande volume de informações derivadas das demandas judiciais acima expostas, expõe-se a seguir, de maneira objetiva (quadro 1), uma breve síntese dos resultados das ações ajuizadas pelos agentes Representados neste PA: Quadro 1 - Resumo das demandas judiciais AÇÕES AUTORES RÉUS ENTRADA 1ª INSTÂNCIA CAUTELAR 1ª INSTÂNCIA MÉRITO 2ª INSTÂNCIA MÉRITO FINAL PRIMEIRA AÇÃO Sr. Luiz Galebe e MC 3 Vídeo Arnaldo Farina Júnior, Osvaldo Luiz, JPO Produções, SBT, Bandeirantes e TV Gazeta 18/02/1991 Ganhou Ganhou Perdeu – Trânsito em julgado 10/03/2007 SEGUNDA AÇÃO Sr. Luiz Galebe e Box 3 AC Assessoria e TV Mar 02/10/1997 -- Perdeu Perdeu – 04/02/1998 TERCEIRA AÇÃO Sr. Luiz Galebe e Box 3 Vídeo In e TV Gazeta 10/11/1999 Ganhou temporariamente. Posteriormente revertido. Perdeu Perdeu – Trânsito em julgado 22/04/2009 QUARTA AÇÃO Sr. Luiz Galebe e Shop Tour International AC Assessoria, General Marketing e Super Promoções 25/11/1997 -- Extinta sem resolução de mérito -- QUINTA AÇÃO Sr. Luiz Galebe e Box 3 3 A Negócios e Rede 21 15/07/2000 Ganhou Perdeu -- SEXTA AÇÃO Box 3 e Léo Produções General Marketing 18/03/1998 Perdeu Perdeu Perdeu – Trânsito em julgado 18/03/05 SÉTIMA AÇÃO Sr.

Luiz Galebe e Box 3 Canal Brasileiro de Informação - CBI 18/05/2005 Ganhou Perdeu Perdeu – Trânsito em julgado 03/10/2012 OITAVA AÇÃO Sr. Luiz Galebe e Shop Tour TV Rede TV+ ABC e NET São Paulo 11/11/2009 Ganhou temporariamente. Posteriormente revertida. -- -- Fonte: SG I.5. Das alegações No dia 7 de maio de 2015, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho nº 501/2015 (Doc.0056776) – do Superintendente-Geral deste Cade – decidindo pelo encerramento da fase instrutória do presente PA, ficando os Representados notificados para a apresentação das alegações, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 156 do Regimento Interno do Cade. Nesse contexto, em 15 de maio de 2015 os Representados Luiz Galebe, MC 3 Vídeo, Shop Tour e Shop Tour International apresentaram suas alegações em relação ao presente Processo Administrativo (Doc.0061462), praticamente reiterando os termos da defesa inicial outrora apresentada (p.43-66/Doc.0003409), tendo eles sido anteriormente refutados por esta SG mediante Nota Técnica devidamente fundamentada (p.115-120/Doc.0003409), acolhida pelo até então Secretário de Direito Econômico (p.121/Doc.0003409).

Em suma alegou-se novamente que não seria possível aplicar ao caso a teoria da sham litigation, “visto que os requerimentos estabelecidos pela doutrina e jurisprudência não são atendidos”, e que haveria um suposto “vício neste Processo Administrativo, e que deve ser sanado de forma irremediável, qual seja a impossibilidade de utilização de prova emprestada do Processo que condenou a Box 3, uma vez que as novas representadas não tiveram o direito de participar e contraditar tais provas”. Ademais, No tocante à empresa Léo Produções (Representada), nota-se que suas alegações não foram apresentadas a esta Autarquia. É o breve relatório. II. ANÁLISE II. 1 Da conduta investigada Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 3 de março de 2011 (p.12/Doc.0003409), pela extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE), no intuito de que fosse averiguado um possível abuso do direito de petição com fim anticompetitivo, perpetrado pelas empresas MC 3 Vídeo Produções Ltda. (MC 3), Léo Produções e Publicidade Ltda. (Léo Produções), Shop Tour International (Shop Tour Int.) e Shop Tour TV Ltda. (Shop Tour TV), assim como pela pessoa natural Luiz Antônio Cury Galebe, no mercado de programas de vendas e promoções veiculados em emissoras de televisão a nível nacional (p.04-11/Doc.0003409).

Cumpre novamente mencionar que o Procedimento Administrativo que deu origem ao presente PA foi instaurado em razão de determinação feita no âmbito do julgamento[8] do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, ocorrido em 15 de dezembro de 2010, onde a empresa Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. (Box 3 Vídeo) foi condenada pela mesma conduta aqui investigada, quer seja, o abuso do direito de petição com objetivos anticompetitivos. Nesse contexto, considerando a complexidade do tema, entende-se como pertinente fazer-se a seguir uma breve exposição jurisprudencial e doutrinária acerca da conduta em questão. II.1.1. Da litigância abusiva como conduta anticompetitiva Trata o presente caso de denúncia de abuso de direito de petição com finalidade anticompetitiva, prática esta também conhecida pelo seu homônimo norte-americano sham litigation, ou seja, “litígio simulado”, em sua tradução livre. De acordo com o ex-Conselheiro César Mattos, “sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial”.[9] Nos Estados Unidos, verificou-se a emergência da doutrina Noerr – Pennington, na qual as partes devem ter pleno acesso e direito de petição aos órgãos governamentais, não podendo, a princípio, haver punição Antitruste por petições com finalidades anticompetitivas. Tal doutrina é derivada de dois casos famosos, a saber, o Eastern R Presidents Conferece V. Noerr Motor Freight Inc.

(Noerr) e o caso United Mine Workers of America v. Pennington (Pennington). No caso Noerr, a Suprema Corte Norte-Americana compreendeu que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de associarem-se em uma tentativa de convencer o poder Legislativo e/ou o Executivo de tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição. Isto ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes. Sustentar que o governo mantém o poder de atuar nessa capacidade representativa e ainda esperar, ao mesmo tempo, que o povo não possa livremente informar o governo de seus desejos seria imputar ao Sherman Act (lei antitruste estadunidense) finalidade de regular não a atividade empresarial, mas a atividade política, dando ao texto legislativo um propósito que não seria encontrado na vontade do legislador ou nos registros históricos de aprovação da referida lei. Não obstante esse aspecto, a Suprema Corte reconheceu que se a petição ou as campanhas feitas para influenciar o governo equivalessem à “mera simulação”, ou seja, mere sham, poderia existir alguma ação antitruste a ser intentada.

Portanto, o caso Noerr já tinha previsto que o direito de petição não é absoluto, assim como qualquer outro direito, e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste. No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal de 1988, respectivamente) devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com o restante do ordenamento jurídico brasileiro. Os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para este tipo de análise. Considera-se que os direitos não são absolutos, sendo-nos exigido constante esforço hermenêutico. Afinal, é possível haver choque de princípios constitucionais (no caso em análise, compreende-se ser possível existir o choque entre o princípio que garante o direito de petição e aquele que assegura o direito de livre concorrência, esculpido nos arts. 170 e 173, §3º, da Constituição Federal). Quanto ao possível embate e antinomia de princípios, tem-se que, “envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta.” (MS 24.832-7/DF, Rel.

Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18/03/2004, DJ de 18/08/2006) Nesse contexto, certamente que a legislação brasileira impõe uma série de limitações ao direito de petição. No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé[10], previsto nos arts. 16, 17 e 18, do Código de Processo Civil Pátrio. Tal instituto jurídico possui a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido (o direito de petição e de inafastabilidade do Poder Judiciário), bem como a de balizar a amplitude dessa norma (âmbito de proteção da norma). Assim, na esfera cível, compreende-se, pela leitura do art. 17, III do Código de Processo Civil, que não é permitido “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. Exemplo disto poderá ser apresentar ações com objetivo oposto à lei concorrencial brasileira. Com efeito, a repressão ao improbus litigante, vale dizer, àquele que abusa do direito de demandar ou o usa de maneira temerária e ilegal, está presente no sistema jurídico processual brasileiro para que se interpretem ambos os direitos constitucionais de um modo especial, qual seja, dentro de certas condições às quais devem ser submetidos os litigantes. Isso demonstra que o direito de peticionar não é absoluto e que, quando abusado, aquele que o faz é passível de sofrer sanções.

Em segundo lugar, com igual intuito, existe a Lei nº 9.784 de janeiro de 1999, a qual, por meio da regulamentação do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração (por exemplo, ao exercer seu direito de petição). A referida lei estabelece em seu art. 4° que, dentre os deveres dos administrados perante a Administração, encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Nesse passo, fica clara a obrigação imposta pelo legislador às partes litigantes para que observem os deveres de veracidade, lealdade e probidade quando buscam determinada tutela da Administração Pública. Observa-se, portanto, que os direitos de petição e de acesso ao Poder Judiciário e à Administração Pública não são ilimitados (absolutos), sendo certo que não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência aqueles atos (abusivos e carentes de embasamento) que ofendam os ditames concorrenciais pátrios. De forma concreta, no Brasil, tanto a sham litigation norte-americana como o abuso de direito de petição, de forma genérica, já foram extensamente discutidos em âmbito administrativo como condutas que podem gerar algum dano ao ambiente concorrencial.

Na análise da Averiguação Preliminar no 08012.005610/2000-81, o CADE defrontou-se com a acusação de que a representada teria manejado indevidamente procedimentos administrativos e judiciais a fim de prejudicar uma concorrente no mercado de transporte coletivo de ônibus na região de Governador Valadares. Apesar do parecer da SDE pelo arquivamento, o Plenário do CADE deu provimento ao recurso de ofício e determinou a instauração de processo para aprofundamento das investigações. De acordo com a compreensão do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo em seu voto-vista: [...] mesmo havendo direito indiscutível de petição assegurado à representada, seu uso indiscriminado e com fundamentos inconsistentes, como transparece em algumas passagens dos autos, pode configurar abuso de direito e infração à ordem econômica, se restar configurado ser seu propósito primeiro obstruir a concorrência. Outro caso importante envolvendo tal aspecto o das “Baterias Moura”, em que se fez menção explícita à teoria da sham litigation norte americana. A Averiguação Preliminar de n° 08012.006076/2003-72 instaurada em setembro de 2007 foi oferecida pelo Grupo Moura. No referido precedente, grandes empresas no mercado de baterias questionaram à Anatel se o Grupo Moura, entrante no mercado, estava vendendo produtos em conformidade com as normas técnicas. O CADE compreendeu que tal consulta à Anatel era lícita e não representava sham litigation.

Por outro lado, o voto do ex-Conselheiro Cueva compreendeu que seria possível condenar práticas abusivas do direito de petição, levando em consideração alguns critérios, como a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso da postulação. No rol de precedentes do CADE, consta também a Averiguação Preliminar nº 08012.005727/2006-50, em que se discutiu a relação do direito patentário dos perfis de alumínio, sendo que, no referido caso, entendeu-se não haver o abuso do direito de petição com finalidade anticompetitiva. De outro lado, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, envolvendo as empresas Seva e Simens, houve uma intensa discussão a respeito se e em que medida seria possível condenar uma prática de abuso de direito de petição via legislação antitruste. Observa-se que o ex-Conselheiro Fernando Furlan, no referido caso, não fez menção ao termo sham litigation, talvez com a preocupação de não importar um instituto estrangeiro sem as devidas adaptações ao ordenamento pátrio. De todo modo, compreendeu que: [...] o recurso ao Judiciário pode ser empregado como instrumento para a realização de infração contra a ordem econômica. Surge daí a necessidade de ação estatal voltada a evitar que o direito de acesso ao Judiciário seja empregado para a consecução de fim ilícito, capaz de prejudicar o mercado como um todo.

Também surge daí a competência do CADE para a matéria. Não se sustenta a tese da representada de que o Poder Judiciário seria a instância responsável por apontar e punir ações judiciais que visassem a restringir ilicitamente a concorrência. Este argumento se sustenta em bases que disfarçam a real natureza do ilícito e a adequada análise de sua ocorrência. O ponto fulcral para a caracterização da conduta ilícita em questão pode ser entendido como a promoção de fim anticompetitivo espúrio com base em ação desnecessária para a proteção de direito legítimo da parte. (sem destaques no original) Desse modo, assim como elucida o trecho acima, entende-se que é sim possível que a utilização abusiva do Poder Judiciário se configure em uma infração antitruste. Ademais, ressalta-se que, no concernente à caracterização do ilícito, foram desenvolvidos testes para distinguir o que seria uma conduta aceitável e uma conduta punível neste âmbito, conforme será verificado a seguir. II.1.1.1. Do Teste PRE - Uma única ação que oculta intenção exclusionária No caso Professional Real Estate Investor (PRE), inc., et al. vs. Columbia Pictures Industries, inc., et al, a maioria da Suprema Corte norte-americana entendeu que há prática da sham litigation (litígio simulado) quando:

(i) do ponto de vista objetivo, forem intentadas no Poder Judiciário ações tão desprovidas de base que um litigante razoável não possa esperar, de forma realística, um provimento favorável (objective baseless claim, ou seja, uma ação desprovida de base objetiva ou que lhe falta uma causa provável).[11] (ii) do ponto de vista subjetivo, houver a evidência de que tais ações, sem base objetiva, foram intentadas para influenciar no negócio de um concorrente do mercado. Nota-se que a discussão de probable cause na Common Law geralmente é tratada no âmbito penal, conforme o caso Wheeler v. Nesbitt (1861), como avaliação se houve uma postura razoável do promotor, na persecução penal.[12] Entretanto, o referido conceito é trazido à esfera de responsabilidade civil em alguns precedentes, tais como; Stewart v. Sonneborn, (1879); Hubbard v. Beatty & Hyde, Inc., (1961); Wyatt v. Cole, 504 U.S. (1992) . A falta de uma “causa provável” no âmbito do direito norte-americano poderia, em alguma medida, ser comparável à falta de uma das condições da ação – embora não necessariamente idêntica, dado que, por exemplo, uma causa pode ser “improvável” (ou esconder um interesse ilícito, como se verá adiante, nos demais tipos de testes) mesmo diante de todas as condições da ação, em alguma medida. Vale ressaltar que as condições da ação no direito brasileiro são (i) possibilidade jurídica do pedido[13]; (ii) de interesse de agir[14] e (iii) legitimidade da parte[15].

Além de estabelecer a falta de interesse de agir (probable cause), na seara antitruste, é necessário estabelecer alguns efeitos anticompetitivos da conduta. Segundo COHEN e SHETH, mesmo nos Estados Unidos, tem sido difícil satisfazer o standard do que seja uma ação objetivamente desprovida de mérito, com efeitos anticompetitivos.[16] Por outro lado, a respeito da implementação do teste PRE, é possível ter ao menos duas variantes, sem prejuízo de outras. Uma é a que diz respeito à falta de uma das condições da ação; à existência de uma omissão relevante no pleito judicial; ou a um venire contra factum proprium. A segunda variante diz respeito ao desgaste da imagem da empresa acionada a respeito de uma causa sem mínima chance de sucesso. II.1.1.2. Teste PRE - Falta de condições da ação, omissões relevantes e ou posições contraditórias por parte dos querelantes Sobre a primeira hipótese, a existência de argumentos/posições contraditórias e incompatíveis por parte dos autores; de omissões relevantes no relato da matéria questionada ou de aumento indevido de supostos direitos (ex.: títulos patentários), são exemplos de ações que foram consideradas sem fundamento objetivo nos Estados Unidos. Em todos os casos, o autor buscava aumentar indevidamente o escopo de seu título (no caso proteção de sua patente), tendo condições para saber que tal intenção de restrição à concorrência pleiteada judicialmente era indevida: · MarcTec, LLC v. Johnson & Johnson, 664 F.3d 907, 918-19 (Fed.Cir.

2012): considerou-se que seria uma ação sem fundamento objetivo aquela em que o proprietário de uma patente sustenta na Autoridade de Propriedade Intelectual que sua invenção não diz respeito a stents[17], para ganhar a aprovação do USPTO (Autoridade norte-americana de Propriedade Intelectual). No momento seguinte, após obter a patente, seu proprietário entra com uma ação por infração de seu título contra produtores de stents, tendo assim uma postura contraditória; · In re Wellbutrin SR Antitrust Litg., Nos. 04-5525, 04-5898, 05-396 (E.D.Pa. March 9, 2006): No referido caso, o Eastern District da Pensilvania compreendeu que o uso indevido da teoria dos equivalentes[18] por parte da empresa GlaxoSmithKline (GSK) faria com que a ação judicial impetrada fosse desprovida de base objetiva. Isto ocorreria porque a GSK restringiu, administrativamente, o escopo de sua patente no USPTO, apenas a uma patente de formulação de bupropiona com um excipiente específico: hidroxipropilmetilcelulose. Considerando a sua restrição, entendeu-se que não seria justificável, no momento seguinte, que a própria GSK buscasse, no Judiciário, a extensão exatamente daquilo que ela mesma se propôs a restringir: não poderia assim solicitar que sua patente de formulação abrangesse todos os outros excipientes.

Ao agir assim, a GSK estaria violando a legislação antitruste por meio da conduta de litígio simulado (sham litigation).[19] Depreende-se que tais ações não possuem necessariamente mentiras, mas representam interpretações jurídicas evidentemente equivocadas ou desarrazoadas por parte dos autores, ou que não possuem interesse de agir ou são partes ilegítimas para propor tais ações, já que os mesmos buscaram implementar títulos que sabiam, ou tinham condições de saber, não possuir a abrangência (validade ou eficácia) alegada em juízo. É nesse contexto que está inserido o princípio de nemo potest venire contra factum proprium, segundo o qual a ninguém é permitido voltar-se contra os próprios atos. A conduta indica, grosso modo, a contradição entre duas condutas do mesmo agente. Assim, “venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”.[20] Ao lado do venire contra factum proprium há também a possibilidade de existir uma simulação anticoncorrencial no judiciário decorrente de omissões a respeito de fato que a parte conhece e sabe da sua relevância para compreensão de seu pleito, mas prefere não reportar tal fato ao Poder Judiciário ou à autoridade administrativa.

Desse modo, ao contar várias “meias verdades” para um ou para vários juízes, é possível que o litigante retire do decisor a possibilidade de conhecer a extensão e as implicações concorrenciais de seu julgamento, podendo ser enganado pelas omissões relevantes do peticionário. Aliás, o desvalor das omissões é reconhecido em várias dimensões do direito.Por exemplo, no Código Civil Brasileiro, o artigo 147 entende por inválidos, contratos feitos quando uma das partes silencia de forma proposital a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado[21]. No mesmo sentido, o aludido Código, em seu art. 186, compreende que aquele que por omissão voluntária violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ilícito na esfera cível.[22] O Código de Processo Civil pátrio, em seu art. 17, considera litigante de má-fé não apenas aquele que altera a verdade dos fatos, mas o que age de forma temerária ou apresenta incidentes manifestamente infundados. Também, o juiz cível deve advertir as testemunhas, conforme artigo 415 do CPC, que se considera ilícito qualquer afirmação falsa feita no referido ato jurídico, bem como não lhe é permitido calar ou ocultar a verdade[23] (omitir). Nesse sentido, o art.

342 do nosso Código Penal considera a referida omissão, feita por testemunha, perito, contador, tradutor ou interprete como crime de falso testemunho, punível com pena de reclusão, de 2 a 4 anos, além de multa.[24] Na esfera penal, aliás, compreende-se que é possível haver crimes comissivos, omissivos próprios e omissivos impróprios, a saber: O crime comissivo consiste na realização de uma ação positiva visando a um resultado tipicamente ilícito, ou seja, no fazer o que a lei proíbe. A maioria dos crimes previstos no Código Penal e na legislação extravagante é constituída pelos delitos de ação, isto é, pelos delitos comissivos. Já o crime omissivo próprio consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configura-se com a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. A inatividade constitui, em si mesma, crime (omissão de socorro). No crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, a omissão é o meio através do qual o agente produz um resultado. Nestes crimes, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir (art. 13, § 2º, do CP)[25] De igual forma, assim como mencionado anteriormente, simulações judiciais (sham litigations) com possíveis impactos mercadológicos, decorrentes de omissões, podem constituir ilícitos concorrenciais.

Frise-se, por outro lado, que nos Estados Unidos, se o resultado da ação for positivo para o autor, não há que se falar em sham litigation, por um critério/argumento de coerência, segundo o teste PRE, já que, na hipótese, o Julgador necessariamente considerou haver proporcionalidade no pedido do autor, não o entendendo como causa frívola.[26] Também, mesmo que o autor não ganhe o litígio, tal fato não autoriza concluir, de imediato, que a ação ajuizada no Judiciário seja desprovida de base objetiva.[27] Veja que este “argumento de coerência” é próprio do sistema norte-americano, já que um mesmo Juiz julga, em um único ato e ao mesmo tempo, tanto a causa principal como a sua reconvenção de sham. Portanto, seria ilógico o juiz considerar a existência de uma simulação em uma causa que ele mesmo compreende ser legítima. No Brasil, esta avaliação é mais complexa, visto que, na jurisdição pátria, não há somente uma dimensão da responsabilidade, podendo haver responsabilidade cível, administrativa e penal. Aliás, a potencial divergência de entendimentos entre as esferas de responsabilidade a respeito dos fatos e do direito, no Brasil, é plenamente aceitável, considerando que as esferas cível, penal e administrativa são “independentes”. Muitas vezes as ações que apuram as diferentes responsabilidades possuem escopos probatórios distintos e partes distintas.

Nem sempre o Cade é chamado para fazer parte do polo passivo ou ativo de ações que envolvam causas antitrustes, mas tal fato, por si só, não lhe pode retirar a competência de falar sobre o mérito de infrações administrativas (até porque, caso contrário, o Cade estaria vinculado ao trânsito em julgado de ações que a Autarquia não fez parte, o que lhe retiraria sua liberdade de atuação sobre a matéria). Além disso, mesmo que o Cade entenda pela existência do abuso do direito de petição com contornos anticompetitivos (sham litigation), gerando responsabilidade administrativa, é o Judiciário quem, como revisor da esfera administrativa, atua em última instância no caso, podendo avaliar se a interpretação desta Autarquia está ou não em conformidade com o sistema jurídico. Assim, o argumento de coerência, utilizado nos Estados Unidos, não deve ser aplicável ao Cade, na referida hipótese (primeira hipótese do teste PRE), até mesmo porque a existência de posições contraditórias (e até incompatíveis) ou eventuais omissões do autor de um expediente judicial podem ser desconhecidas pelo Judiciário brasileiro, quando do julgamento do mérito de tais ações (e, apenas em um segundo momento, serem trazidas ao escrutínio do Cade), levando a que o Cade descubra a falta de interesse de agir ou outras formas de abuso de direito de petição em um segundo momento.

Todavia, situação diferenciada ocorre quando o teste PRE é aplicado para mera alegação de danos colaterais de imagem da empresa e de custos processuais, a respeito de um caso que se alega ser fadado ao fracasso, conforme se verificará em seguida. Na referida hipótese, o argumento de coerência deve se impor. II.1.1.3. Teste PRE - Desgaste da imagem empresarial e custos processuais Nesse tipo de caso, o autor das demandas apenas “simula” que possui um direito, no intuído de expor a imagem do concorrente ao ridículo ou causar-lhe aumento de custos derivados das taxas processuais, honorários advocatícios, dentre outros, mesmo sabendo – necessariamente – que irá perder a causa quando houver uma análise exauriente de seu pedido. Ao contrário da hipótese anterior, em que há probabilidade de sucesso do intento judicial (em especial se a incompatibilidade de posições ou omissões não for considerada pelo Juiz da causa), na presente hipótese tem-se que a teoria que embasa a responsabilização antitruste diz respeito – apenas e tão somente – a danos colaterais (exposição de imagem) de uma ação judicial pode causar. Como prova deste tipo de conduta ilícita, é possível haver, por exemplo, uma evidência direta (como um e-mail ou uma gravação) em que o infrator afirma expressamente que sua intenção ao protocolizar o expediente judicial é tão somente um simulacro para causar danos à imagem de seu concorrente.

Na ausência de uma prova como tal, é possível que exista uma discussão sobre provas indiretas, analisando o interesse de agir específico. Por outro lado, e em que pese a discussão já apresentada sobre a independência das esferas de responsabilidade, a existência de provimento judicial favorável – nesta hipótese significa dizer que o autor possui, sim, interesse de agir, já que sua causa não é, necessariamente, fadada ao insucesso. Seria (de forma análoga ao Direito Penal) considerar que o insucesso judicial é uma espécie de elemento do tipo, no caso, elemento da infração administrativa, caso esta seja a teoria que fundamenta a ilicitude e os efeitos nefastos da sham litigation. Também, a consideração sobre o que é sham litigation não deve se dar de forma a impedir um debate republicano a respeito de uma “tese” ou “interpretação jurídica”, prevalente em um precedente específico. Tais considerações fazem parte do debate democrático e do labor judicante dos Juízes e do exercício argumentativo dos advogados, não devendo dissabores normais serem considerados como causa de elevação de custos de rivais, em especial, porque é impossível haver “ação judicial fadada ao fracasso”, que teve provimento terminativo favorável, em qualquer instância. Ressalta-se ainda que o insucesso de uma ação não significa, por si só, que esteja ausente o interesse de agir da parte (sendo seu único propósito causar danos colaterais a um rival). II.1.1.4.

Teste POSCO - Diversas ações que ocultam intenção exclusionária Acentua-se que, além do teste PRE, que diz respeito à análise de uma única ação judicial, segundo o ex-Conselheiro César Mattos: [...] a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que ajuíza uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que em algumas das ações o autor venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a decisão no caso United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council.[28] Desse modo, segundo o teste POSCO, busca-se avaliar se um conjunto de ações eleva, indevidamente, os custos dos rivais. Isto significa dizer que, em alguma medida, os testes PRE e POSCO possuem alguma intersecção (assim como o teste POSCO também pode possuir uma intersecção com a litigância fraudulenta), já que a configuração da litigância abusiva, no teste POSCO, também demanda que o conjunto de ações impetradas possua caráter fraudulento ou evidentemente improcedente.

Note-se, porém, que no caso do teste POSCO, na medida em que a estratégia anticompetitiva advém de uma ação orquestrada de medidas judiciais (ou administrativas), mesmo a eventual existência de algumas decisões favoráveis não necessariamente retira a ilicitude do conjunto da prática abusiva. Aliás, é possível que o ajuizamento de várias ações, ainda que razoáveis, mas em foros distintos e distantes um do outro, seja feito com o propósito precípuo de aumentar o custo de deslocamento e de gerenciamento dos litígios pelo concorrente. A este respeito, por exemplo, pode-se pensar em uma hipótese na qual um agente do mercado ao invés de fazer um único pedido contra seu concorrente, em uma única corte, situada próxima de seu rival, escolhe, deliberadamente, cindir o seu pedido em diversas partes, espalhando os seus pleitos judiciais em foros longínquos, de forma objetivamente injustificada, com o único propósito de aumentar custos de deslocamento do rival. II.1.1.5. Litigância fraudulenta (fraud litigation) Pelos testes anteriores (PRE e POSCO), o autor de um litígio simulado, entre outras possíveis práticas, pode (i) apresentar argumentos contraditórios entre si no Judiciário, buscando aumentar o escopo de títulos que o mesmo reconheceu serem restritos; (ii) omitir informações relevantes ao Judiciário, agindo assim de forma negativa, induzindo o Judiciário a erro;

e, ou, (iii) buscar causar danos colaterais (como elevação de custos processuais e de deslocamento) aos concorrentes até o momento em que irá, muito provavelmente, perder a causa (ou a maior parte do conjunto de causas), tendo em vista que sua interpretação da lei é tão objetivamente sem base que um litigante razoável não poderia esperar ter sucesso em tais litígios. Ao contrário dos casos anteriores, na litigância fraudulenta, o concorrente atua de forma positiva, informando ao Judiciário ou a órgãos administrativos fatos (e não apenas argumentos) sabidamente falsos, a fim de obter um monopólio ou para garantir algum grau de elevação de seu poder de mercado. Conforme entendido no caso California transport vs. Trucking Unlimited (1972), se no âmbito da política, é admissível que as partes se utilizem, em alguma medida, de estratégias antiéticas para obter resultados anticompetitivos, sendo tal atitude protegida pela liberdade de expressão e pela doutrina Noerr, o mesmo não acontece em todo e qualquer tipo de foro. Quando se está no plano político, é natural que as partes tenham liberdade de expressão para defender, discricionariamente, qualquer posicionamento ideológico que poderá servir como direcionamento de políticas estatais. Todavia, outra questão diz respeito a atividades estatais vinculadas.

Não pode uma empresa utilizar o escudo da doutrina Noerr para defender-se da responsabilidade antitruste, quando a mesma mente, deliberadamente, para uma autoridade administrativa ou ao Judiciário e acaba causando algum dano concorrencial. Veja-se que esta hipótese não se enquadra no teste PRE ou no teste POSCO, visto que aqui a empresa não precisa incorrer em venire contra factum proprium, em omissões, nem busca danos colaterais decorrentes da ação, mas a parte atua de forma positiva, para enganar o Judiciário em prol de um resultado anticompetitivo derivado, porque acredita que tem chance de ganhar a ação, ou seja, a empresa se utiliza de artimanhas ilícitas visando expressamente uma determinada decisão governamental induzida por premissas falsas. Assim, ações judiciais ou administrativas cujo objetivo (ou pedido principal) ou resultado potencial é ferir o ambiente competitivo, por argumentos, provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (misrepresentations), devem ser tidas como ilícitas pela lei concorrencial.[29] No âmbito do caso Walker Process Equipment, Inc. v.

Food Machinery and Chemical Corp, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1965, compreendeu-se que a obtenção de patente por meios fraudulentos e sua utilização equivocada para monopolizar mercados podem gerar responsabilização antitruste pelo Sherman Act.[30] Ainda sobre o tema de fraude, é relevante mencionar que essa atitude pode ocorrer, também, em relação a Agências Governamentais Administrativas e não apenas em relação ao Judiciário. Como exemplo, o FTC julgou o caso UNOCAL - Union Oil Co. of Cal. (Unocal), FTC Dkt. No. 9305, slip op. at 16 (2004).[31] Neste, o FTC ponderou que as informações que a empresa Unocal prestou à Autoridade Regulatória da Qualidade do Ar na Califórnia - California Air Resources Board (“CARB”) – eram informações erradas. Com base em tais informações equivocadas, a CARB acreditou na palavra da Unocal, de que a mesma não possuía nenhum direito patentário a respeito de um padrão tecnológico específico. Em razão disto, editou regulamentação ambiental que adotou o padrão tecnológico, mas, em razão da mentira da Unocal, deixou todos os demais produtores de combustíveis presos aos direitos patentários da referida empresa.[32] II.1.1.6.

Acordos judiciais e outras ações É possível haver, dentro de um processo judicial, um acordo entre partes que transacionam a respeito de informações concorrencialmente relevantes de implementação de cláusulas de exclusividade e de não concorrência, de fixação de preços de revenda, de atos de concentração e/ou de condutas restritivas horizontais ou verticais de variadas naturezas que, embora permitidas pela legislação cível, não o são, necessariamente, aceitas na legislação antitruste, independentemente das características do acordo e do mercado. Para ilustrar esse argumento, é possível mencionar acordos judiciais que foram considerados ilícitos pela Autoridade Antitruste norte-americana. No caso In the Matter of Bristol-Myers Squibb Company, FTC Docket No. C-4076, o FTC denunciou, dentre várias condutas, que a BMS teria agido de maneira ilícita ao entrar em acordos judiciais para restringir a comercialização de determinados medicamentos (buspirona e drogas à base de paclitaxel e Platinol nos Estados Unidos). Assim, o FTC entendeu que não seria justificável o acordo judicial em que a empresa de genéricos Schein Pharmaceuticals, Inc. ("Schein") concordou em abandonar a ação que questionava a patente da BMS, em troca de 72 milhões de dólares. Tal acordo foi considerado lesivo à concorrência, pelo referido órgão, no âmbito horizontal e do ponto de vista material. O FTC também denunciou outros casos semelhantes.

Por exemplo, as empresas Actavis (antiga Watson), Paddock e Par Pharmaceutical receberam indenizações milionárias da empresa Solvay para não entrar no mercado do medicamento urológico Androgel. A Solvay, por seu turno, que tinha apresentado ações judiciais contra estes eventuais entrantes, por infração patentária, desistiria dos referidos expedientes. O FTC entendeu que tal prática representava um pagamento reverso, em que a parte que foi supostamente lesada não exige indenização, mas paga ao infrator, sob a condição de que o mesmo saia do mercado. Segundo o FTC, não haveria racionalidade na referida conduta, que não fosse o interesse anticompetitivo. O Décimo Primeiro Circuito, ao julgar este caso, compreendeu que, se estiver ausente uma simulação ou uma fraude, tais pagamentos reversos seriam imunes ao antitruste. Como não se estava a argumentar fraude ou simulação, o caso deveria ser encerrado (FTC v. Watson Pharm., Inc., 677 F. 3d 1298, 1312, 2012). Todavia, a Suprema Corte norte-americana, recentemente, em 2013, revisitou o entendimento do Décimo Primeiro Circuito (Federal Trade Commission v. Actavis, Inc. (“Actavis”), No. 12-416, 570 U.S., 2013), entendendo que este tipo de prática pode, sim, a depender do mercado, representar uma prática anticompetitiva, devendo-se recorrer à regra da razão. Portanto, entende-se que há uma miríade de ações, atinentes a simulações, fraudes e outros expedientes judiciais que podem dar azo à responsabilidade antitruste. II.1.1.7.

Resumo dos testes Nesse contexto, para fins de generalização, poder-se-ia citar os exemplos de litigância abusiva, por meio de uma lista não-exaustiva abaixo relacionada. Diz-se que se trata de um rol não-exaustivo porque, embora de algum modo abarcadas pelo conceito geral exposto em cada uma dessas teses, a litigância abusiva, na prática, pode se revestir de variações dessas formas ou, não raro, misturar várias delas. A análise de cada caso concreto, conforme a regra da razão, é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que os exemplos de práticas anteriormente descritas, e resumidas a seguir, são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos. A) TESTE PRE - Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo: A1) - Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário.

A2) - Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial (taxas processuais, honorários advocatícios etc.) B) TESTE POSCO - Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando efeitos anticompetitivos no mercado. C) LITÍGIOS FRAUDULENTOS - Nos litígios fraudulentos a avaliação é diferenciada, já que, nesse ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, via provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma falsidade na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a agente administrativo. D) ACORDOS JUDICIAIS E OUTRAS AÇÕES - Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita.

Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos. II.1.2 Abuso no exercício do Direito de Propriedade Intelectual como conduta anticompetitiva Além das questões atinentes à simulação, fraude e as demais comentadas anteriormente, há também ponderações a serem feitas acerca do abuso do exercício do direito de Propriedade Intelectual em si, que independe de uma ponderação relativa ao mau uso do sistema judiciário ou a informações enganosas fornecidas ao Poder Público. No âmbito da Averiguação Preliminar nº 08012.002673/2007-51, o ex-Conselheiro Carlos Ragazzo considerou a possibilidade de um direito ser “legítimo e validamente obtido”, mas, ao mesmo tempo, ser exercido de forma abusiva, em contrariedade com a concorrência e com “o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País” (art. 5º, XXIX, da Constituição Federal e Lei nº 9.279/96, art. 2º). Ao ultrapassar esse objetivo, o exercício do direito reveste-se de abusividade.

Se o exercício do direito causa danos substanciais à livre concorrência, aos consumidores e ao bem-estar da sociedade e da economia em geral, sem uma contrapartida adequada, tem-se que o resultado líquido para a coletividade decorrente do exercício do direito é negativo, sendo abusivo e ilícito, em ofensa à lei concorrencial. Explicou-se, no caso supracitado, que o abuso de direito ocorre quando o mesmo é exercido pelo seu titular de modo tal que desvirtue a finalidade socioeconômica que justifica a existência desse direito. Assim, a atuação do agente inicialmente dentro de um escopo de juridicidade, o revestimento lícito do direito, a prerrogativa jurídica legítima de que aparentemente goza o titular, são características intrínsecas ao ato abusivo. O abuso do direito, naturalmente, pressupõe um direito a ser abusado. O agente, efetivamente, é titular de um direito, legalmente adquirido. É o exercício irregular desse direito que caracteriza a abusividade. A ilicitude da prática não está na detenção do direito, mas sim na extrapolação de seus limites segundo a finalidade da norma que o ampara. A doutrina cita como exemplo ilustrativo o proprietário de um terreno que, com o fim de defender seu legítimo direito de propriedade eletrificou suas cercas, vindo, posteriormente, a causar a morte de uma criança em consequência (o que caracterizou abuso de seu direito de defesa da propriedade).

(sem destaques no original) Estes são exemplos de práticas anticompetitivas referentes ao exercício abusivo de direitos de Propriedade Intelectual. Obviamente, é possível haver abuso no exercício de qualquer direito (e não apenas no de Propriedade Intelectual), sendo que o referido abuso pode acarretar, a depender do contexto, em responsabilização concorrencial. Para delimitar as balizas a respeito de como se afere a licitude ou ilicitude de um ato sob este aspecto, o mencionado precedente ressaltou que: com relação à aferição de abusividade da norma, deve-se ter em mente, como dito, que o exercício de um direito será abusivo toda vez que seu titular o exercer ‘fora dos seus limites intrínsecos, próprios de suas finalidades sociais e econômicas’. A base essencial para a mensuração da abusividade, portanto, são os fins econômicos e sociais que amparam a previsão daquele direito. Deve-se ter como parâmetro a razão legítima para a inclusão de tal direito no ordenamento. Uma vez que o exercício do direito desvirtue os fins que justificam a sua existência legítima, estará caracterizada a abusividade, conforme reconhece a doutrina jurídica. Note-se, a esse respeito, que os direitos de propriedade industrial, por expressa previsão constitucional (art. 5º, XXIX) 54 e legal (Lei nº 9.279/96, art. 2º), têm como fim ‘o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País’.

Não se trata, assim, de uma simples aplicação lateral da função social da propriedade ou algo do gênero. Os próprios dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que instituem a proteção da propriedade industrial preveem que o privilégio temporário sobre os inventos deverá ter em vista, preponderantemente, o interesse social e econômico. Assim, como o direito à livre concorrência, portanto, os direitos de propriedade industrial são instrumentais, na medida em que têm como beneficiário final o interesse coletivo. É claro que, ao conceder exclusividade temporária ao autor do invento, o direito de propriedade industrial visa a permitir que o titular privado se aproprie de sua criação e compense os esforços e riscos por ele empreendidos. Essa apropriação, contudo, é um instrumento privado de alcance, ao final, de um objetivo de interesse coletivo. O benefício privado concedido tem como fim incentivar a inovação, em prol da coletividade. Esse é o fim precípuo dos direitos de propriedade industrial, que, se desvirtuado, caracteriza a sua abusividade. Não por outro motivo, a própria Lei de Propriedade Industrial, como dito, prevê a possibilidade de licenciamento compulsório do direito de propriedade industrial no caso de abuso de poder econômico (art. 68).

(grifo nosso) Considerando-se esse caráter instrumental, verificou-se que se um determinado exercício de direito de propriedade intelectual gerar mais malefícios (como danos à concorrência) do que benefícios ao bem-estar econômico e social estar-se-á caracterizado o exercício abusivo do direito, e, portanto, a sua ilicitude. Caso contrário, a prática será lícita, conforme a regra criada pelo precedente em questão. Assim, mesmo que uma empresa possua legitimamente uma patente ou outro direito de propriedade intelectual e busque se valer do Poder Judiciário para protegê-lo, o Cade considerou ser possível e necessária a avaliação relativa à proporcionalidade do exercício de determinados direitos de propriedade intelectual. Assim sendo, demonstradas as hipóteses teóricas de incidência da Lei Antitruste, deve-se explicar algumas questões relacionadas ao Direito Patentário que envolvem o caso concreto. II.2. Do presente caso II.2.1. Considerações iniciais Assim como anteriormente exposto nesta Nota (tópico I.1), ressalta-se que o presente caso deriva de deliberação feita no âmbito do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, ocorrido em 15 de dezembro de 2010, onde o então Conselheiro Relator Vinícius Marques de Carvalho fez algumas determinações em seu voto condutor (p.33/Doc.0003408) – acolhido pelo Tribunal. Naquela ocasião este Cade considerou a empresa Box 3 Vídeo como incursa do art.

20 e 21, IV e V, ambos da Lei 8.884/94, condenando-a pela prática de sham litigation – abuso do direito de petição com fim anticompetitivo. No tocante à empresa Léo Produções, que também figurava como Representada naquele feito, cumpre recordar que não houve decisão de mérito[33] em razão da não citação da mencionada empresa. Assim sendo, após toda a instrução do mencionado PA, o aludido voto ordenou que fosse instaurado um Procedimento Administrativo a fim de que se averiguasse se a mesma conduta praticada pela empresa condenada naquela ocasião teria sido perpetrada por outros agentes (Representados neste PA), inclusive a Léo Produções – devidamente citada neste Processo, apesar de não ter se manifestado. II.2.2. Configuração de “sham litigation” Nota-se que nenhum dos Representados negou a autoria das ações judiciais citadas nesta nota técnica, com os fundamentos relatados pelo CADE. Desse modo, os fatos são incontroversos. Há, por outro lado, discordância em relação à tese, já que a denúncia atribui às ações impetradas pelos Representados o caráter de lides simuladas com efeitos anticoncorrenciais, enquanto os Representados sustentam haver lides genuínas.

Nesse aspecto, a representação sustenta que os Representados se valeram de um título (registro na Biblioteca Nacional do Ministério da Cultura) que não é hábil, mesmo em teoria, a dar monopólio a respeito da ideia de compra e venda por meio televisivo – cuja obtenção de tal monopólio era a intenção dos Representados, quando do ajuizamento destas ações. Frise-se que o próprio Poder Judiciário, ao investigar essas ações, concorda que a interpretação dos Representados não é minimamente plausível. Com efeito, na ação que Box 3 Vídeo e o Sr. Luiz Galebe ajuizaram contra a empresa Vídeo In Comunicação Ltda. e Fundação Casper Líbero TV – Gazeta (Terceira ação – tópico I.4.3), o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) pronunciou-se no seguinte sentido: O resultado favorável na esteira dos requerimentos das Apelantes, traria [...] um perigoso precedente, afrontando o princípio da livre concorrência, abrigando o abuso do poder econômico (Embargos Infringentes sob número 292.719-4/6-02) Feita esta breve introdução, cumpre destacar que a conduta imputada aos Representados é a mesma imputada à sociedade Box 3 Vídeo no âmbito do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40. Ressalta-se ainda que praticamente as mesmas ações judiciais aparelham ambos os Processos.

Isso se deu porque, não obstante a Box 3 Vídeo tenha sido a única empresa condenada no âmbito daquele PA, diversas ações foram ajuizadas em litisconsórcio ativo com os Representados deste Processo Administrativo – ações estas evidenciadas no tópico I.4 desta Nota. Além do mais, foi constatado que as empresas Box 3 Vídeo, MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour International e Shop Tour TV Ltda. integram um mesmo grupo econômico[34] (p.148/Doc.0003409), o que, saliente-se, de forma alguma é argumento para afastar a condenação dos Representados, porquanto são pessoas jurídicas completamente distintas, com faturamentos também distintos. Naquele Processo se averiguou tão somente a infração cometida pela empresa Box 3 Vídeo, de igual modo, a condenação levou em conta apenas o seu faturamento[35]. As ações ajuizadas pelos demais integrantes do grupo, assim como pela empresa Léo Produções, utilizaram-se dos mesmos argumentos infundados já condenados pelo CADE, os quais, embora falsos, por vezes lograram êxito em confundir juízes, sobretudo na ocasião do exame de decisões liminares, que por natureza carecem de uma análise mais profunda – valendo-se, portanto, da cognição sumária/analise perfunctória.

Desse modo, o presente PA tem por objetivo analisar somente a participação de outras pessoas físicas e jurídicas não investigadas no Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, utilizando-se assim como fundamentação os argumentos já expostos no âmbito do julgamento do mencionado Processo. Consoante bem argumentou o então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40: Claro que um registro dá a aparência de lastro em um direito subjetivo. Mas, para quem tem mais traquejo na área de Direito Autoral, sabe que apenas haveria infração ao direito das requerentes se houvesse reprodução ‘ipsis litteris’ do programa arquivado na Biblioteca Nacional. Além disto, a tutela ao direito do autor, preconizada no art. 5º, XXVIII da Constituição Federal, foi regulamentada pela Lei 9.610/98 que, em seu art. 7º, confere proteção às obras intelectuais ou ‘criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro’. Segundo Antônio Chaves, Direito Autoral é ‘o conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador intelectual sobre suas produções literárias, artísticas ou científicas, de alguma originalidade, de ordem extrapecuniária, sem limitação de tempo, e de ordem patrimonial, ao autor, durante toda a sua vida, com o acréscimo, para os sucessores indicados na lei, do prazo por ela fixado’ (‘Direito de Autor’, vol I, Editora Forense, p.

17 – grifo nosso) No mesmo sentido Henry Jessen, no livro ‘Direitos Intelectuais’, Ed. Itaipu, Rio de Janeiro, 1967, p.53, ensina que para merecer a tutela legal, a obra deve: a) ‘Pertencer ao domínio das letras das artes ou das ciências; b) Ter originalidade; c) Achar-se ao período de proteção fixado pela lei’ Todavia, o roteiro do Shop Tour, por ser um programa destinado a vendas, não possui relação com artes ou ciências. E, mesmo se assim não fosse e se tivesse uma compreensão mais alargada do significado artístico, e deixando de lado, também, o propósito específico do registro na Biblioteca Nacional, deve-se considerar que o roteiro depositado não apresenta originalidade. Comerciais e vendas de produtos em programas existem desde os primórdios da televisão, sendo que o jeito descontraído de falar não pode ser uma propriedade de alguém. Como exemplo de programas anteriores (e específicos deste gênero) exibidos no Brasil, as representantes citaram um que teria sido transmitido em 1983 e 1984, por Celso Russomano. Aliás, mesmo este programa teria sido inspirado nos padrões de TV a cabo do mundo todo, especialmente dos Estados Unidos. [...] Veja que a conduta da representada não se ateve apenas a oferecer uma ou outra ação esporádica, mas uma série de ações, muitas delas seguidas, repetidas vezes, renovando lides, contra texto expresso de lei e com o mesmo argumento.

Não bastasse isto, todas as ações tiveram (e algumas ainda têm) solicitações cautelares, com pretensões que a parte sabia de antemão serem precárias, dadas as diversas manifestações do judiciário no sentido oposto. Assim, ao agir deste modo, ocultando e omitindo todos os precedentes contrários à sua pretensão, a parte procedeu de modo temerário, sabendo que estava provocando incidentes manifestamente infundados (consoante art. 17 V e VI do CPC). Além disso, a retirada precoce de concorrentes do mercado, com base em liminares, sem ao menos discutir o mérito da questão, fundada em um suposto registro, que em nada assegura o direito reclamado, acaba por confundir os magistrados, que confiam na boa-fé daquele que pleiteou a referida medida liminar. No caso de uma patente lícita, o que se pode observar é que existe uma troca, do ponto de vista social. Considerando uma patente ou um cultivar, tem-se, por um lado, a existência de um “monopólio” por um período de tempo razoável, capaz de remunerar o capital investido no invento, mas, por outro, há um ganho social relativo à própria inovação. Todavia, no presente caso, o autor não apresenta nenhuma invenção, não produz nada à sociedade com originalidade capaz de merecer amparo jurídico e, ao mesmo tempo, não só acaba por simular um direito que não o tem, na busca de ludibriar o Poder Judiciário, mas, também, assume uma conduta de risco que pode levar ao monopólio, considerando os custos processuais existentes.

Do ponto de vista dos incentivos, as ações que possuem este tipo de fundamentação, desrespeitam o Princípio Concorrencial em diversos âmbitos, em variadas esferas. No nível mais externo, há o risco da eliminação de concorrentes no mercado televisivo, sem qualquer contrapartida oferecida socialmente. No nível intermediário, haverá menos concorrência no que diz respeito à negociação com anunciantes, o que pode acarretar um preço maior aos consumidores. Ademais, o presente tipo de ação não busca atingir uma idéia de um programa qualquer, como programas de auditório ou de entrevistas, mas, sim, um programa de propagandas. Assim, tal prática, no nível mais profundo, acaba por atingir a própria idéia de concorrência, já que o que a parte solicita acaba tendo um efeito semelhante a uma patente sobre a “idéia” de compra e venda pela televisão. Qualquer canal que coloque uma pessoa falando, de forma descontraída, as características dos produtos a serem oferecidos, está buscando fazer nada mais nada menos do que uma oferta de compra e venda. Assim, chamar para si o direito de realizar este tipo de oferta, de forma monopolística, significa acabar com a possibilidade dos consumidores perceberem a diferença de preço e de qualidade dos produtos existentes e disponíveis no mercado.[36] [...] Tem-se aqui, portanto, uma espécie de ação que é, em teoria, contrária à concorrência em vários aspectos e não possui fundamento jurídico mínimo.

Daí, pode-se questionar se a tese dos órgãos pareceristas está certa, de que a parte buscava defender no judiciário, de boa-fé, um direito que julgava possuir. Ora, cometer um erro tão grande, tão grosseiro, repetidas vezes, e insistir no erro, buscando induzir a erro o julgamento dos magistrados, com base em uma prova pré-constituída (registro público), em uma situação na qual há elevados custos de transação para reverter liminares ou decisões de primeira instância, que retiram concorrentes do mercado, é sem sombra de dúvida uma atitude extremamente arriscada do ponto de vista concorrencial. (grifo nosso) Importante esclarecer que o ajuizamento das ações se deu de modo livre. Não há qualquer alusão a pressões e/ou coações exercidas por sócios, terceiros ou qualquer pessoa para que as partes que constam no polo passivo deste Processo ajuizassem as presentes ações. Também, nenhum dos Representados alegou ter sido coagido a apresentar estas ações ou negou a autoria delas. Relevante mencionar também que até o presente momento nenhuma ação teve seus pedidos julgados procedentes de forma definitiva. Todos os provimentos judiciais definitivos decidiram pela improcedência dos pedidos. Apenas provimentos judiciais iniciais é que, temporariamente, retiraram do mercado os concorrentes dos Representados – autores das demandas.

Observa-se que a referida prática, além de elevar os custos dos concorrentes (v.g contratação de advogados, custas processuais, custo de deslocamento, etc.), gera considerável prejuízo, na medida em que os réus ficam impedidos de adimplir seus contratos (dano emergente) e também de realizar outros (lucros cessantes). Isso sem contar o descrédito que qualificará a sociedade empresaria impedida de honrar com seus contratos (dano à imagem comercial). Para a configuração de infração concorrencial, deflagrada por meio de abuso do direito de ação, não é necessário que haja múltiplas ações. Caso apenas uma tenha o condão de produzir, de forma ilícita, efeitos anticompetitivos, ela bastará para que a conduta se subsuma a hipótese legal da infração. Uma única ação judicial pode ser capaz de retirar concorrentes do mercado por considerável período de tempo. Nesse sentido, Hovenkamp[37] ensina que uma única ação judicial pode ser considerada como “sham”, basta que sua gravidade importe em sério risco ao ambiente concorrencial. Por outro lado, no presente caso, assim como no PA nº 08012.004283/2000-40 que condenou a empresa Box 3 Vídeo, tem-se a seguinte configuração: (i) A existência de repetitivas ações infundadas (contra texto expresso de lei);

(ii) O fato de os Representados perderem diversas vezes no Judiciário e continuarem a apresentar novas ações, insistindo na exata tese pretérita, mesmo depois que o Poder Judiciário ter alertado a respeito do caráter anticompetitivo de suas ações judiciais; (iii) A existência de um registro na Biblioteca Nacional, com propósito de simular a existência de um direito que, na realidade, as partes não possuem, dificultando a compreensão dos Juízes na avaliação do mérito de medidas cautelares; e a (iv) Existência de informações de que os concorrentes que eram objeto das ações judiciais não suportavam os custos das cautelares obtidas pelas representadas[38]. Nesse contexto, compreende-se que esse tipo de estratégia tem o condão de gerar confusão no Poder Judiciário, tendo a potencialidade de gerar, como resultado, monopolização um gênero televisivo, em razão de uma ação objetivamente desprovida de base jurídica. Considerando todos os pontos acima referidos, tendo o plenário do CADE já se manifestado a respeito da ilegalidade da conduta, resta a esta Superintendência-Geral avaliar a participação dos agentes ora Representados na consecução da referida prática anticompetitiva. II.2.3. Individualização das condutas II.2.3.1. MC 3 Vídeo Produções Ltda. A empresa MC 3 Vídeo participou como co-autora da ação nº 583.00.1991.719296-6 (primeira ação), juntamente com o Sr. Luiz Antonio Cury Galebe.

Vale relembrar que essa ação deu início à estratégia de requerer, via judicial, a proibição de que programas semelhantes fossem veiculados em emissoras de televisão, sob o argumento de que estariam infringindo suposto direito autoral registrado na Biblioteca Nacional. Inicialmente os Representados obtiveram êxito na ação, o que culminou na proibição de veiculação de programas semelhantes na televisão. Contudo, após apelação por parte dos réus na referida ação, o TJSP deu provimento ao recurso, entendendo que não haveria imitação de programas, não sendo justificável a proteção do direito autoral alegado pelos Representados. Após recursos por parte dos autores da ação (Representados no presente PA), a ação transitou em julgado em março de 1997, confirmando a decisão do TJSP pela inexistência de direito autoral a ser protegido. Tal fato se reveste de grande relevância para a análise do presente caso e da participação dos demais representados na consecução da conduta, haja vista que diversas outras ações foram intentadas pelos Representados após a decisão final desta primeira ação, quando já era de total conhecimento das empresas que o pleito era desprovido de razão, o que reforça a intenção anticompetitiva da estratégia adotada pelos Representados. II.2.3.2.

Shop Tour International Corporation A Shop Tour International Corporation participou como autora na Ação nº 9755101-6 (quarta ação – tópico I.4.4), representada por seu Diretor Luiz Galebe, em que também alegava que seu programa estaria sendo copiado por outros de maneira indevida, baseado no suposto direito autoral registrado na Biblioteca Nacional. Tal ação foi iniciada em 28 de novembro de 1997, quando já era de conhecimento das Representadas e de seu sócio-diretor, Luiz Galebe, que tal alegação seria desprovida de razão, conforme decisão emanada pelo TJSP no bojo da ação 583.00.1991.719296-6 (primeira ação). Esta ação foi extinta, sem julgamento de mérito, em setembro de 2011. II.2.3.3 Léo Produções e Publicidade Ltda Como já explicado, a Léo Produções é a única empresa, dentre os Representados, a não pertencer ao Grupo Econômico do Sr. Luiz Galebe. Contudo, a Léo Produções era franqueada do programa Shop Tour na cidade de Campinas. Além disso, a empresa também participou, como co-autora, juntamente com a Box 3 Video, da Ação nº 684/98 (sexta ação – tópico I.4.6). Tal ação foi ajuizada em 18 de março de 1998, com pedido liminar, com o objetivo de suspender programas concorrentes que também estariam infringindo o suposto direito autoral registrado na Biblioteca Nacional. Diferentemente de outras ações, neste caso sequer a liminar fora concedida, tendo a ação transitada em julgado em 18 de março de 2005, decidindo pela improcedência dos pedidos.

Mais uma vez, ressalte-se que o início da ação se deu após o trânsito em julgado da primeira ação, porquanto era de conhecimento dos Representados que o pedido tinha parcas possibilidades de sucesso. II.2.3.4 Shop Tour TV Ltda A Shop Tour TV participou como co-autora (em conjunto com a Box 3 Vídeo e com o Sr. Luiz Galebe) na Ação nº 554.01.2009.044051-7 (oitava ação – tópico I.4.8). Tal ação foi ajuizada em 11 de novembro de 2009 com pedido de indenização contra a Rede TV + ABC Ltda, por desrespeito ao suposto direito autoral do roteiro do programa Shop Tour, registrado na Biblioteca Nacional. Ou seja, trata-se de mais uma ação cujo argumento em nada difere das demais já analisadas. Ressalta-se que tal ação foi intentada em 2009, ou seja, cerca de 12 anos após o trânsito em julgado da primeira ação que indeferiu o pleito dos Representados e já após o trânsito em julgado de outras ações semelhantes que, invariavelmente, decidiram pelo indeferimento do pedido dos Representados. II.2.3.5. Luiz Antônio Cury Galebe Sobre a responsabilização do Sr. Luiz Antônio Cury Galebe, percebe-se que o artigo. 37, III, da Lei 12.529/11 condicionou a responsabilização do administrador responsável pela infração à comprovação de dolo ou culpa.

Contudo, referidos elementos subjetivos somente são necessários para responsabilizar a figura do administrador responsável pela infração, ou seja, o artigo citado tem como base aquelas condutas em que a pessoa física envolvida atua como administrador da pessoa jurídica que pratica a conduta anticompetitiva. Desse modo, constatado a prática do ato ilegal por parte da empresa (no caso, o grupo empresarial), verifica-se posteriormente se o administrador, nesta qualidade, conduziu a empresa a praticar a conduta de forma dolosa ou culposa. Ocorre que, além de atuar na qualidade de sócio e administrador das Representadas MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour Internacional e Shop Tour TV Ltda., o Sr. Luiz Galebe atuou em nome próprio nas referidas ações judiciais, ou seja, tinha pertinência subjetiva pessoal com a demanda, uma vez que ele figurava no polo ativo de algumas das ações judiciais, independentemente da qualidade de administrador. Ou seja, ao invés de atuar meramente como administrador, colocando as pessoas jurídicas a ele vinculadas para ajuizar as ações, o Sr. Luiz Galebe ajuizou, ele mesmo, como pessoa física, as ações judiciais. Dada essa particularidade, ainda que se perquirisse a necessidade de dolo ou culpa, estes são evidentes no presente caso. Resta claro que o Sr. Luiz Galebe praticou as condutas ilegais em nome próprio, com os intuitos anticompetitivos já aqui exposto. Nota-se que, das 7 (sete) ações em que o Sr.

Luiz Galebe foi parte, 5 (cinco) –1ª, 2ª, 3ª, 4ª 5ª, 7ª e 8ª – chegaram a ter algum provimento temporário, (e que depois foram indeferidas) quais sejam: (i) Processo n° 583.00.1991.719296-6 (Primeira ação) (ii) Processo n° 583.00.2000.545177-4 e n° 583.00.1999.898045-4 (Terceira ação) (iii) Processo n° 583.00.2000.596992-1 (Quinta ação) (iv) Processo n° 583.00.2005.051334-6 (Sétima ação) (v) Processo n° 554.01.2009.044051-7 (Oitava ação) Destaque-se que o Sr. Luiz Galebe, sócio e administrador da MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour International Conrporation e Shop Tour TV Ltda., figurou como autor nas ações porque alegava que eram dele os direitos sobre o formato do programa de vendas (“Shop Tour”) registrado na Biblioteca Nacional do Ministério da Cultura (p.148/Doc.0003409 – p.9, 72, 73 e 128/Doc.0003410). Nota-se, em verdade, que as diversas ações intentadas na justiça contra programas que supostamente estariam infringindo o direito autoral (inexistente) do roteiro da Shop Tour foram parte de uma estratégia mais ampla com objetivo de minar o desenvolvimento de concorrentes, com o objetivo estritamente anticompetitivo. Para tanto, o Sr. Luiz Galebe se utilizou de diversas empresas de seu grupo econômico e até mesmo de uma franqueada para, de maneira sequencial e alternadamente, ingressar com diversas ações judiciais para obstar a veiculação de programas concorrentes em emissoras de televisão.

Como já analisado pelo plenário do Cade no julgamento da Box 3 Vídeo, além de se utilizar de um argumento com poucas chances de acolhimento pelo judiciário (baseless claim), o que, por si só, já seria suficiente para configuração de sham litigation, os Representados tiveram, em 1997, decisão judicial transitada em julgado que deixava clara a impertinência do pleito e, mesmo assim, optaram por continuar a ingressar com diversas ações com o mesmo argumento. Ou seja, os Representados não podem alegar que desconheciam o entendimento do judiciário a respeito de seus argumentos, ou que havia mínima expectativa de direito, já que havia decisão judicial final em sentido contrário. Os Representados tiveram a opção de obstar a estratégia anticompetitiva após a decisão referente à primeira ação, mas decidiram levar adiante a conduta, configurando o caráter estritamente anticoncorrencial do comportamento dos Representados. II.2.4. Dos efeitos das práticas Conforme relatado no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, julgado por este Cade, tem-se que as ações judiciais impetradas pelos Representados são direcionadas aos principais concorrentes desse mercado. Tal é o que se verifica no trecho referido abaixo:

Para se ter uma noção a respeito dos efeitos anticompetitivos destas liminares, há estudos de opinião, solicitados por Shop Tour, juntados às folhas 1774 e 1775 dos autos, para saber se e em que sentido o público avaliava a Mix TV em relação à Shop Tour (lembrando-se que a Mix TV foi e continua sendo alvo de ações judiciais da Box 3). De acordo com a mencionada reportagem: PROPAGANDA DA BOX 3 – FL.1775 DOS AUTOS quando se fala em canal de vendas, o primeiro que vem à cabeça do telespectador é o Shop Tour. Shop Tour é o Top of Mind de canal de TV voltado exclusivamente para vendas. Com 43% de lembrança contra 16% do Shop Time e 10% da Mix TV. Em um estudo mais detalhado, pode-se dizer que o Shop Tour supera a Mix TV sendo percebido como canal que propicia melhores negócios, além de ser melhor para assistir. Veja a seguir gráfico que comprova como o Shop Tour é percebido em relação à concorrência: Mesmo quem costuma assistir à MixTV avalia muito melhor o Shop Tour na maioria dos aspectos. Isso não é para qualquer canal de vendas. É só para o melhor. A Fundação Cásper Líbero e Vídeo In Comunicações Ltda., em 06 de fevereiro de 2004, informou à SDE que a Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda (produtora do Programa Shop Tour) possuía 50% do mercado de anúncios televisivos transmitidos por esta modalidade de programa, enquanto que as mesmas, como produtoras do Liquida Mix, possuiriam 25% do mercado.

Ao ser questionada a respeito de sua participação de mercado, entre os anos de 1999 e 2009, a representada, na página 8 do auto de infração 08700.003039/2010-83, alegou que não sabia qual era exatamente o seu market share, mas que os programas que possuem características semelhantes ao Shop Tour são: Mix TV (Canal Brasileiro de Informação), Tv+ (Rede TV+ ABC Ltda) e Rede Brasil (Sociedade de Teleedução Comunitária Cultural São Caetano Ltda). Informou que possui ações contra todos os seus concorrentes. Assim, independentemente de uma avaliação milimétrica das fronteiras do mercado relevante, é possível notar que ainda estão pendentes, na justiça, as ações propostas, direcionadas contra a Mix TV e a TV+, com base no referido argumento já tantas vezes afastado e tão pouco justificável. Estes concorrentes são tidos como os principais pela própria empresa e estão sob a mira dos processos sem base legal. Tais dados não foram contraditados pelos Representados, motivo pelo qual compreende-se que as práticas acima relatadas possuem elevado risco concorrencial. Aliás, como mencionado acima, o poder de mercado passível de ser obtido pelo Grupo do Sr. Luiz Galebe com essa empreitada judicial não se resume apenas ao mercado específico de programas de televisão, mas pode ter reflexos mais amplos, abrangendo todo e qualquer tipo de publicidade virtual.

Assim sendo, valendo-se das palavras do ex-Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, proferidas no âmbito do julgamento do PA nº 08012.004283/2000-40, julgado em 15 de dezembro de 2010, “não houve apenas risco de danos ao ambiente concorrencial, houve danos efetivos, com a eliminação de concorrentes, por diversos períodos e lapsos de tempo, por motivação esdrúxula e que várias e várias vezes, o Judiciário teve o trabalho de refutar ardilosos argumentos pelas partes”. III. CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, conclui-se que os Representados, Sr. Luiz Antônio Cury Galebe e as sociedades empresárias MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour Internacional, Shop Tour TV Ltda. e Léo Produções e Publicidade Ltda., praticaram infração concorrencial passível de enquadramento no art. 20, I, II, III, c/c art. 21, IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV da Lei nº 12.529/11. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação dos Representados Luiz Antônio Cury Galebe, MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour Internacional, Shop Tour TV Ltda., e Léo Produções e Publicidade Ltda. [1] 482ª Sessão Ordinária de Julgamento. Data: 15/12/2010. [2] Ou seja, em relação à Leo Produções, o plenário determinou a reabertura da investigação contra tal empresa.

[3] De acordo com informações constantes no PA nº 08012.004283/2000-40, a franqueada teria direito a utilizar, durante a vigência do contrato de franquia, toda a metodologia, marca, roteiro e sistema de produção e veiculação desenvolvido pela franqueadora (Box 3 Vídeo). Não há, portanto, nenhum vínculo societário entre a empresa Léo Produções e a Box 3 Vídeo, sendo assim pessoas jurídicas completamente distintas. [4] As informações foram as seguintes: (i) faturamento das empresas em 2010, (ii) total de tributos pagos em 2010, discriminados em impostos, taxas e contribuições sociais, (iii) qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. [5] Recorda-se que, segundo o Sr. Luiz Galebe em seu depoimento prestado à extinta SDE, ele seria titular dos direitos sobre o programa “Shop Tour” e, nessa qualidade, cede tais direitos às sociedades que é sócio e/ou administrador. [6] Mesmo após perder diversas demandas judiciais – explicitadas acima. [7]Disponível em: . [8] 482ª Sessão Ordinária de Julgamento. [9] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo n° 08012.004484/2005-51, Voto–Conselheiro César Costa Alves de Mattos. [10] Art. 16 “Responde por perdas e danos, aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”. Art. 17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (...) III – usar do processo para conseguir objeto ilegal; (...)VI – provocar incidentes manifestamente infundados (...)”. Art.

18 “O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou (...)”. [11] Nos Estados Unidos “probable cause” (ou causa provável) é uma espécie de condição da ação. Entende-se como causa provável o fato de um querelante ter, de boa fé, uma crença razoável de que possui chances de seu pleito judicial ser deferido no Poder Judiciário. [12] “Probable cause is the existence of such facts and circumstances as would excite the belief in a reasonable mind, acting on the facts within the knowledge of the prosecutor, that the person charged was guilty of the crime for which he was prosecuted.” [13] Marcus Correia explica que “caso haja vedação ao pedido no ordenamento jurídico, inclusive pela ausência de sua previsão legal, o juiz deve dar pela carência da ação por impossibilidade jurídica. Essa condição da ação deve ser entendida à luz da ausência de vedação a que se deduza em juízo determinado provimento. No entanto, de forma mais abrangente Arruda Alvim diz que “por possibilidade jurídica do pedido, enquanto condição da ação, entende-se que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista, ou que a ela óbice não haja, no ordenamento jurídico” (CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo / Marcus Orione Gonçalves Correia. – 5.

ed. – São Paulo : Saraiva, 2009). [14] “O interesse de agir significa que, apesar de o Estado ter interesse direto na prestação da atividade jurisdicional, esse interesse só se manifesta se daí for extraído algum resultado útil em termos de pacificação social. A prestação jurisdicional, portanto, ao ser pedida, deve revelar-se adequada e necessária (e esse exame deve ser feito, necessariamente, à luz do direito material). A necessidade repousa no fato de que a tutela não pode ser obtida sem a interferência estatal (não há necessidade de se mover ação de cobrança sem o vencimento da dívida), ou porque o réu se recusa a fazê-lo, ou porque a lei exige que tal direito não possa ser cumprido espontaneamente (ações constitutivas necessárias). A adequação traduz-se no fato de que deve haver um nexo causal, uma relação entre a situação lamentada e o provimento solicitado (o provimento dever ser adequado e suficiente para debelar o mal de que o autor se queixa). Assim, a parte possui um direito substancial que entende lesado e se vale de outro direito, o de ação, para, por meio do processo, obter uma tutela jurisdicional que afaste a lesão a esse direito. Portanto, claro está que existem dois interesses, um de ordem substancial e outro de ordem processual. O direito de agir corresponde à última categoria. Muito bem.

Vezes há que a parte entende possuir um direito substancial lesado, mas, ao se valer do processo para protegê-lo, não elege a via adequada ou deixa de requerer a tutela efetiva para sua proteção, de modo que, independentemente do fato de se estabelecer se a parte possui ou não razão, o juiz, de antemão, sabe que o provimento requerido de nada adiantará a essa parte para que ela venha a satisfazer a seu direito substancial. Verificada tal hipótese, estará caracterizada a ausência de interesse em determinada ação. Em outros casos, apesar de a via eleita e a tutela requerida serem aparentemente adequadas, fatos existem que comprovam que a parte não necessita do Poder Judiciário para obter a tutela, seja por ela já ter sido entregue, seja por ser infundado o receio de dano justificador do pedido de tutela. Dessa forma, para que esteja presente essa condição da ação, a tutela requerida deve ser não só adequada como também necessária” (AMENDOEIRA Jr., Sidnei Manual de direito processual civil, volume 1 : teoria geral do processo e fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdição / Sidnei Amendoira Jr. 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012. P. 140). [15] “para que determinada ação possa prosperar, ao menos no sentido de que possa ser analisada no seu mérito, é indispensável que seja proposta por aquele que titulariza o direito material contra aquele que é devedor da prestação desse mesmo direito material”. (CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Op.Cit.).

De forma exemplificativa, uma parte que solicita proteção patentária, sem título patentário (ou com título inválido ou ineficaz), é, portanto, parte ilegítima para solicitar tal proteção em âmbito judicial. [16] COHEN, Joel M.; SHETH, Manisha M. Recent Developments in the Application of the Noerr Doctrine. Disponível em <http://apps.americanbar.org/antitrust/at-committees/at-exemc/pdf/noerr.pdf>. Acesso em 27/09/2013. [17] “Stent cardíaco é uma endoprótese expansível, em formato de tubo, normalmente fabricada com metal (especialmente nitinol, aço e ligas de cromo e cobalto), perfurado, que é colocado no interior de uma artéria para prevenir ou evitar a obstrução do fluxo no local por entupimento desses vasos. Existem também os chamados stents farmacológicos, revestidos com fármacos, que são lentamente e gradativamente liberados na artéria.” Disponível em <http://www.infoescola.com/medicina/stent-cardiaco/>. Acessado em 04/12/2013. [18] Teoria segundo a qual se busca aumentar o escopo patentário para além da literalidade das reivindicações existentes na carta patente. [19] Ver também os seguintes casos: Eon-Net LP v. Flagstar Bancorp, 653 F.3d 1314, 1326 (Fed.Cir.2011): o autor possuía uma patente a respeito de uma tecnologia que escaneava e extraía dados de documentos impressos, mas buscou, segundo entendimento do tribunal norte-americano, sem base objetiva, estender sua patente para extração de dados de documentos eletrônicos;

In re Buspirone Patent Litigation, 185 F.Supp.2d 363, 376 (S.D.N.Y.2002): a Bristol-Myers sabia que já havia expirado a patente do medicamento à base de buspirona. Ou seja, o princípio ativo “buspirona” estava em domínio público. Todavia, apresentou uma patente secundária, de número 365, que se referia a um metabolito que o corpo humano produz, naturalmente, em reação à buspirona.[19] Embora sua patente tenha sido para um metabolito específico, segundo o Judiciário norte-americano, a Bristol-Myers teria se posicionado no sentido de que poderia reivindicar novamente o monopólio da buspirona, em que pese ter expirado a patente primária deste princípio ativo. Por outro lado, a Corte Distrital de Nova Iorque compreendeu que “ é evidente que após a expiração de uma patente o monopólio por ela criado deixa de existir, e o direito de fazer o que antes era protegido pela patente torna-se propriedade pública Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 152, 109 S.Ct. 971, 103 L.Ed.2d 118 (1989) (citando com aprovação Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 185, 16 S.Ct. 1002, 41 L.Ed. 118 (1896)) (aspas omitida). (…) assim, o argumento de Bristol-Myers ignora a lei e tenta justificar a retirada de propriedade que pertence ao domínio público). Nestas circunstâncias, a conduta da Bristol-Myers, de listar a patente 365 e de apresentar ações judiciais subsequentes teria sido sem base objetiva” [20] CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes.

Da boa-fé no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina,2001. p. 745. [21] “Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”. [22] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [23] Art. 415. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado.Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. [24] Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. [25] BITENCOURT, Cesár Roberto. Tratado de direito penal:parte geral, 1, 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 20. p312.

[26] Vale ressalvar desde logo, contudo, que a depender da situação, segundo se verá, por exemplo, quando da explanação da doutrina do teste POSCO, que será vista na sub-seção seguinte, quando ocorre o ajuizamento de vários ações com intuito abusivo, em certos casos mesmo a existência de algumas decisões favoráveis ao autor não excluem a configuração da conduta de sham litigation. [27]“A winning lawsuit is by definition a reasonable effort at petitioning for redress and therefore not a sham. On the other hand, when the antitrust defendant has lost the underlying litigation, a court must “resist the understandable temptation to engage in post hoc reasoning by concluding” that an ultimately unsuccessful “action must have been unreasonable or without foundation.” Christiansburg Garment Co. v. EEOC, 434 U. S. 412, 421–422 (1978). Accord, Hughes v. Rowe, 449 U. S. 5, 14–15 (1980) (per curiam). The court must remember that “[e]ven when the law or the facts appear questionable or unfavorable at the outset, a party may have an entirely reasonable ground for bringing suit.” Christiansburg, supra, at 422”.Citação do caso PRE. [28] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo n° 08012.004484/2005-51. Voto–Conselheiro César Costa Alves de Mattos [29] Disponível em: <http://www.ftc.gov/reports/P013518enfperspectNoerr-Penningtondoctrine.pdf>. Acessado em 12/03/2015.

[30] Alem de tudo, dentre as possíveis misrepresentations, é possível ainda, entre outras, existir aquelas que digam respeito a segredos de negócio (como se verifica no caso CVD, Inc. v. Raytheon Co., 769 F.2d 842, 851 - 1st Cir. 1985). [31] http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9305/040706commissionopinion.pdf. [32] Tal hipótese de fraude é conhecida como emboscada patentária. [33] Em relação à empresa Léo Produções, o voto-condutor proferido pelo ex-Conselheiro apenas mencionou que “a mesma não foi sequer citada no presente caso, motivo pelo qual não se analisará o processo em relação à referida empresa”. (p.31/Doc.0003408) [34] Assim como consta no termo de declaração prestada pelo Sr. Luiz Antonio Cury Galebe, “Ao ser indagado pela Presidente da Mesa a respeito da sua qualidade de sócio e/ou administrador nas empresas Representadas, o declarante afirmou que é sócio da MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour Internacional e Shop Tour TV Ltda. Historicamente, que também é gerente das empresas ora mencionadas. Quanto à empresa Léo Produções e Publicidade Ltda., informou que é a franqueada de Campinas do programa Shop Tour, mas que não é sócio nem gerente. Ao ser indagado pela Presidente da Mesa sobre a possibilidade de se qualificar todas as empresas em que é sócio e/ou administrador como um mesmo grupo econômico, o declarante afirmou que sim, que todas constituem um mesmo grupo econômico”.

[35] De acordo com a Decisão, “Assim, compreendo que a representada deve ser multada em 5% do seu faturamento do ano anterior à abertura deste processo administrativo. O faturamento da Box 3 em 1999 foi de R$ 22.508.089,00. Para efeito de cálculo da multa, nos termos do art. 11 da Lei ri° 9.021/95 será considerado o faturamento do estabelecimento no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, até a data do recolhimento da respectiva multa. Nestes termos, o valor atualizado do faturamento corresponde a 35486.253,12. Portanto, o valor da multa de 5 % deste faturamento atualizado corresponde a R$ 1.774.312,66 (Um milhão setecentos e setenta e quatro mil trezentos e doze Reais e sessenta e seis centavos)”. [36] Segundo Calixto Salomão Filho, “A concorrência deve ser concebida como um processo de informação, como uma avaliação formal, que permite a disseminação da informação perante todas as pessoas. Tal processo, que permite a construção das curvas de oferta e demanda de forma natural e espontânea, trata do auto-conhecimento da sociedade”. [37] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitruste Policy. The Law of Competition. Fourth Edition. pág. 762. [38] Por exemplo, a empresa do Dr. Galebe, Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda.

e outro propuseram ação cautelar de busca e apreensão, com pedido de suspensão da divulgação de programa de televisão contra 3 A Negócios Publicitários e Marketing Ltda. e outro, sendo processado com o número 583.00.2000.579552-2. O Juiz de Direito da 2ª Vara Cível deferiu pedido de liminar para apreensão de tapes de áudio e vídeo relativos ao programa Telemídia Ofertas, impondo multa por programa que fosse exibido em desacordo com a referida decisão. A empresa A 3 Negócios informou ao Poder Judiciário que “Os vinte e um dias em que foi obrigada a não exibir o programa, foram mais que suficiente para levá-la à bancarrota. Desta forma, face aos inúmeros danos sofridos, pela ora representante no interregno em que foi obrigada a tirar o programa do ar, a mesma perdeu todos os anunciantes, patrocinadores e demais investidores que acreditavam no potencial que sem sombra de dúvida possuía, assim como a credibilidade que jamais será recuperada, em função dos danos que foram ocasionados pela tentativa da ora representada de exercer um verdadeiro monopólio ilegal”.