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:: SEI / CADE - 0085144 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.002917/2002-91 Representante: Publicações Técnicas Internacionais Ltda – PTI Representados: Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT e Target Engenharia e Consultoria – Ltda Advogados: Ivana Có Galdino Crivelli; Carlos Eduardo Neves de Carvalho; Michelle Hamuche Costa e outros. Relator: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Processo administrativo para apurar suposta conduta anticompetitiva decorrente de cláusula de exclusividade e de venda casada no mercado de normas técnicas digitais. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF pelo arquivamento. Ausência indícios de infração à ordem econômica. Justificativa empresarial legítima para a exclusividade. Inexistência de venda casada. Voto pelo arquivamento. Palavras-chaves: exclusividade; venda casada; normas técnicas digitais. VOTO I. REPRESENTAÇÃO Trata-se de processo administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico em 18.05.2005, para apurar suposta infração à ordem econômica praticada pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT e pela Target Engenharia e Consultoria Ltda. (“Target”) no mercado de comercialização de normas técnicas em formato digital. A instauração do presente processo administrativo ocorreu a partir de representação encaminhada à SDE em 03.05.2002 pela empresa Publicações Técnicas Internacionais Ltda. (“PTI”), que comercializa livros e revistas técnicas.

De acordo com a representação, a ABNT e a Target teriam firmado contrato de exclusividade em 1995 para a venda de normas técnicas em meio eletrônico. A representante informou que, em razão da tecnologia empregada pela ABNT na impressão de suas normas em papel, não seria possível digitalizá-las, de modo que a única forma de aquisição das regras em formato digital seria por meio da empresa Target. Assim, embora houvesse pelo menos 4 empresas com softwares apropriados para o desempenho dessa tarefa, a visualização das normas eletrônicas só seria possível por meio do programa da Target. Em razão do acordo de exclusividade, as normas técnicas da ABNT em formato digital estariam sendo comercializadas por um preço, em média, quatro vezes superior àquele cobrado pelas normas impressas. Além disso, a Target receberia antes dos demais concorrentes informações sobre novas normas e/ou sobre atualizações das regras existentes, podendo comercializá-las sem concorrência antecipadamente. Nos termos da denúncia, as representadas estariam abusando de sua posição dominante ao limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado (art. 21,IV), dificultar o funcionamento dos concorrentes (art.21, V), impedir o acesso às fontes de insumo, matérias-primas e canais de distribuição (art. 21, VI), discriminar adquirentes ou fornecedores de serviços, recusar a venda dentro das condições de pagamentos normais (art. 21, XIII), dentre outras infrações à ordem econômica.

Ao final, a PTI requereu a instauração de processo administrativo contra as representadas para que o CADE determinasse que (i) qualquer empresa poderia comercializar livremente normas técnicas brasileiras no país, em meio digital ou em papel, nas mesmas condições asseguradas pela ABNT à Target em razão do contrato de exclusividade, (ii) a visualização das normas brasileiras em meio digital fosse desvinculada do uso do software produzido pela Target e (iii) fosse assegurado acesso atualizado às normas da ABNT em condições semelhantes àquelas fornecidas à Target. Acompanharam a denúncia diversos documentos, dentre os quais se destacam: Comunicado oficial da ABNT de fevereiro de 2000 (fl. 148), informando que os serviços de comercialização de normas em formato eletrônico e a atualização periódica de dados cadastrais relativos às normas técnicas brasileiras e do Mercosul, em razão do acordo de exclusividade com a Target, só estariam disponíveis por meio do sistema CENWIN- Controle eletrônico de normas ou pelo site www.target.com.br. Carta resposta DR-027/00 da ABNT à PTI (fls. 144), de 14 de março de 2000, sobre o contrato de exclusividade celebrado com a Target; E-mail da Target à SIEMENS, cliente da PTI, o qual informa que a representante estaria sendo processada pela violação de direitos autorais da ABNT e alertando a empresa sobre “as possíveis conseqüências da utilização” desse serviço, ante a exclusividade assegurada à TARGET; Resposta da ABNT (fls.

152/157) à carta remetida pela PTI em novembro de 2001, em que a representante requeria (a) o fornecimento antecipado de dados referentes às normas técnicas para implantar o sistema “Sabenormas” e (b) autorização para a utilização da expressão “empresa filiada e com banco de dados completo e atualizado oficialmente pela ABNT”. Na referida carta, a ABNT esclareceu que a condição de associado apenas assegura a possibilidade de acesso às normas técnicas para uso privado e não alcança o direito de explorar comercialmente as regras, seja por meio da reprodução gráfica seja por meio eletrônico. No que se refere à suposta condição “privilegiada” da Target, informou que, diferentemente de outras associadas, a empresa possui autorização prévia e expressa da ABNT para comercializar as normas técnicas em meio eletrônico, em razão do contrato de parceria celebrado com a ABNT. Ao final, requereu que a PTI cessasse a exploração das normas técnicas em qualquer modalidade, exceto no que se refere ao uso privado. E-mail da Target à PTI, de 23 de abril de 2002, informando que, para a comercialização de normas digitais da ABNT ou do Mercosul, era necessário ser “representante da Target/ABNT”.

Exigia-se, ainda, que a PTI informasse todos os dados (CNPJ, razão social, telefone, endereço) da empresa interessada em adquirir o produto e apresentasse carta da presidência da PTI atestando que a aquisição era destinada àquele cliente descrito (fl.159) E-mail da Target à PTI, segundo o qual as normas técnicas só poderiam ser visualizadas por meio do sistema da ABNT (ABNT Digital 1.0), uma vez estarem protegidas por “motivo de segurança”. Assim, a exigência de um registro resguardaria a empresa contra futuras reproduções proibidas; Exemplo de compra de normas digitais por meio do site da Target (fls. 164/165) realizado pela PTI; Anúncio da PTI relativo à rede “Sabenormas”, cuja função era permitir a aquisição das normas técnicas de editoras e organizações normativas, monitorar mensalmente o acervo de normas das empresas e proceder às atualizações necessárias, além de alertar sobre a publicação de novas normas na área de interesse específico de cada usuário. A fim de obter mais informações acerca do mercado de normas técnicas, o Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE) da SDE encaminhou ofícios à ABNT, à PTI e à Target (fls. 365-370).

Além de apresentar dados das empresas que possuem softwares apropriados para a visualização de normas técnicas e das principais concorrentes no mercado nacional de comercialização de normas técnicas, a PTI informou que o acesso às alterações promovidas pela ABNT só se tornava disponível após a publicação do catálogo TARGET/ABNT, por meio da utilização do software produzido pela Target, em prejuízo das demais concorrentes. Na oportunidade, reiterou que a produção das referidas normas é essencial para os produtos fabricados no Brasil e que o fornecimento dessas informações sob a forma de papel ou por meio de banco de dados deve ser o mais amplo possível, de forma que o contrato com a Target violaria o princípio da livre concorrência, especialmente em razão dos preços abusivos exigidos pelo serviço (cerca de quatro vezes superiores aos referentes às normas impressas). Assim, a ABNT estaria praticando conduta discriminatória, impedindo a entrada de novos competidores e excluindo artificialmente outros concorrentes do mercado. Em seguida, foi acostada aos autos manifestação da ABNT sobre o ofício nº 9.476/2002 encaminhado pelo MPF para averiguar a representação promovida pela PTI, que acusava a associação da prática de condutas lesivas à ordem econômica.

A ABNT reproduziu os argumentos deduzidos na carta resposta remetida à PTI em novembro de 2001 (supra, 8), no sentido de que a condição de associado apenas autoriza o uso privado das normas, e não sua exploração comercial, de modo que a PTI estaria fazendo uso indevido das normas técnicas da ABNT, utilizando de sua condição de associada para revendê-la aos seus clientes. No que se refere ao contrato de exclusividade com a Target, informou que a empresa disponibiliza à ABNT “conhecimento e expertise” na área de informática, engenharia e desenvolvimento de sistemas” para otimizar a exploração de normas técnicas em meio eletrônico. Declarou, contudo, que o referido contrato prejudicava a ABNT, em razão dos valores elevados retidos pela Target e esclareceu que a associação tinha interesse em estender o direito de comercialização a outras empresas, mas isso exigiria a rescisão e/ou a revisão do contrato de exclusividade. Consta dos autos também e-mail encaminhado pela Target, divulgando a candidatura de seu presidente no Conselho Deliberativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT. O referido documento esclarece os projetos desenvolvidos em conjunto pela ABNT e pela Target, conforme descreve a tabela abaixo:

Ano Necessidades do mercado Projetos finalizados pela Target 1994 Catálogo de Normas Atualizado A ABNT possuía um catálogo de Normas em papel, editado de 5 em 5 anos Desenvolvimento, sob forma de parceria e sem custo para a ABNT, do primeiro Catálogo Eletrônico de Normas Brasileiras 1995 Controle de Normas Usuários de normas não tinham como comprovar, de formas confiáveis, que as normas de seu uso correspondiam à sua última edição Incorporação de um serviço automático de verificação e controle do acervo de Normas de empresas ao catálogo eletrônico 1997 ABNT na Internet A ABNT não possuía um site na internet para dar informações institucionais sobre suas publicações Desenvolvimento e implantação da primeira home Page da ABNT, já contendo um sistema de busca associado a um e-commerce de publicações 1999 Norma Digital Os textos integrais das Normas só podiam ser consultados em papel Criada a Norma Digital que, além de facilitar o acesso de usuários ao texto integral das Normas, possui requisitos de segurança contra cópia não controlada, a fim de resguardar o direito autoral da ABNT e garantir o controle de documentos 2000 Ferramentas de uso corporativo, em ambiente web, para pesquisar, controlar e consultar normas de acordo com as necessidades de cada cliente Criado serviço no formato ASP – Aplication Service Provider, adaptável às necessidades das empresas, que permite a usuários conectados em intranets corporativas, buscar, gerenciar e visualizar o texto integral das normas adquiridas.

Em anexo ao referido e-mail, a Target apresentou a opinião de supostos clientes, ressaltando a relevância da parceria firmada entre as representadas para o desenvolvimento do sistema de normas técnicas, exemplificativamente transcritas abaixo: “CEG - Companhia Estadual de Gás do Rio de Janeiro : A falta de controle no acervo das normas técnicas estava causando problemas junto a empresas certificadoras, gestoras e regulamentadoras. Havia repasse incorreto de informações, as cópias das normas circulavam sem controle etc. Observadas essas novas necessidades, a empresa TARGET, parceira da ABNT, nos ofereceu o Sistema Controle Eletrônico de Normas na WEB, uma solução totalmente adaptável às características e novas necessidades da empresa, apresentando segurança e sigilo das informações. Este Sistema promoveu a sinergia entre os setores da empresa, possibilitando importantes mudanças organizacionais, e está contribuindo significativamente para a Gestão da Qualidade na CEG." Tubos e Conexões Tigre "É indiscutível que o controle proporcionado pelo software CenWin facilitou muito o acesso e o controle de Normas Técnicas, até porque, realizar este controle em mais d€ 500 normas, sem um software, é quase inconcebível." Às fls. 401-413, encontra-se acostada a resposta ao ofício nº 5.022 encaminhado pela SDE à Target.

Dentre outras coisas, a empresa declarou que atua na “informatização empresarial” e que publica normas técnicas nacionais e internacionais por meio de softwares desenvolvidos especialmente para esse fim. Sobre sua relação com a ABNT, informou que, além de associada, atua como posto de venda de normas técnicas em formato digital, nacionais e internacionais, ao lado de outros 98 representantes da ABNT, e que, por meio do contrato firmado com a associação, criou um software destinado a facilitar o acesso às normas técnicas digitalizadas e compiladas por ela. Assim, segundo a empresa, não haveria exclusividade no que se refere à comercialização de normas técnicas em meio digital. Quanto à IPI, afirmou que, embora não exista processo judicial contra a empresa, ela foi notificada extrajudicialmente pela ABNT em razão das veiculações reiteradas e não autorizadas das normas técnicas brasileiras. Já a ABNT afirmou que as normas técnicas são protegidas por direito autoral na forma do art. 28 e 29 da Lei 9610/1998, motivo pelo qual tem o direito exclusivo de explorar as referidas “obras literárias”. Assim, aos associados seria facultado o uso privado das normas técnicas e não a exploração comercial, seja por meio de reprodução gráfica seja por meio eletrônico. Além disso, a lei não autorizaria nem mesmo a inserção das regras em bancos de dados ou o seu armazenamento em computador.

Quanto à atualização, informou que o acesso ocorre por meio do Boletim da ABNT, divulgado mensalmente ou pelo “Gerenciador de Acervo”, atualizado todos os meses. No que se refere ao preço, esclareceu que a exigência de valores superiores para as normas digitais se justifica em razão do custo mais elevado decorrente da necessidade de utilizar uma empresa de tecnologia da informação para comercializá-las. Diferentemente da Target, informou que os postos de venda somente estão autorizados a comercializar normas em formato impresso, em razão do contrato de exclusividade. Além disso, as empresas não associadas poderiam ter acesso às normas gratuitamente em uma das bibliotecas da ABNT e/ou por telefone por meio do Centro de Informação Tecnológica. Ao final, argumentou que não seria razoável obrigar que a associação fornecesse suas normas a quaisquer empresas para que obtivessem lucro sem terem de se comprometer com o processo de elaboração das regras. Acompanhou a resposta cópia do “Contrato Auxiliar nº 01 ao Instrumento Particular de Parceria”, firmado com a Target em 24 de abril de 2001, por meio do qual as representadas estabeleciam a forma de comercialização do produto resultante da associação do software desenvolvido pela Target com as Normas Técnicas elaboradas pela ABNT. O contrato estabelecia, inclusive, os preços e as condições de comercialização da licença de uso do produto e a forma de divisão de receitas entre a ABNT e a Target, nos termos transcritos abaixo:

(...) A TARGET será responsável pelo desenvolvimento técnico do Produto e declara neste ato, que tomou e tomará as medidas necessárias para que o Produto possua as seguintes características: (a) contenha um sistema que permita ao Usuário realizar consultas para identificação das Normas, pelos itens descritos na Cláusula 4.1; (b) contenha um sistema que permita ao Usuário atualizar mensalmente os Dados cadastrais das Normas, realizada através da inserção, no Produto, das informações fornecidas pela ABNT, nos termos da cláusula 6.1 "b" abaixo; (c) contenha um sistema que permita ao Usuário registrar internamente os Dados cadastrais das Normas, a fim de que os Usuários possam cadastrar as Normas que já possuem, para verificação de eventuais alterações, através do registro de sua data de publicação e/ou alteração; (d) contenha um sistema que permita ao Usuário realizar orçamentos para aquisição de normas e (e) contenha um sistema que permita ao Usuário consultar normas em meio eletrônico. Vil - COMERCIALIZAÇÃO 7.1 O preço e as condições de comercialização da licença de uso do Produto serão definidos no Anexo III que, rubricado pelas partes, integra o presente instrumento. (...) 7.3 A comercialização e divulgação do licença de uso do Produto será realizada pelas partes de maneira autônoma e independente, respeitado o disposto no Capítulo IX.

7.4 A TARGET enviará à ABNT, sempre que solicitado, lotes de cópias do Produto, em quantidade a ser definida pelas partes, de acordo com o número de Licenças efetivamente comercializadas pela ABNT VIII— PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS E PRESTAÇÃO DE CONTAS 8.1 Cada uma das partes terá uma participação nos resultados decorrentes da comercialização da licença de direito de uso do Produto correspondente a 50% (cinqüenta por cento) da receita mensal líquida, após o desconto dos custos, conforme tabela de custos contida no Anexo II que, rubricado pelas partes, integra o presente instrumento. IX - MARCA DO PRODUTO 9.1 As partes concordam que o Produto será comercializado com duas marcas distintas, sen1íma delas escolhida e utilizada pela TARGET, enquanto a outra será escolhida e utilizada pela ABNT. Cada uma das partes será titular e responsável pelo registro e proteção das marca que adotar para o Produto, respondendo isoladamente por eventuais danos causados que a escolha e utilização de uma expressão como marca do Produto venha causar a terceiros. XI- COMPROMISSO DE NÃO CONCORRÊNCIA 11.1 A ABNT se obriga a não conceder a quaisquer terceiros os direitos de comercialização das Normas em meio eletrônico e a não concorrer com o Produto, de qualquer forma que seja, ressalvado o seu direito de comercializar as Normas em papel.

A ABNT também juntou aos autos cópia da oitiva realizada em 25 de novembro de 2002 no Ministério Público Federal, em razão da representação promovida pela PTI contra a associação, já citada anteriormente. No referido documento, o diretor geral da ABNT declarou que a empresa estaria comercializando normas da ABNT e revendendo-as por preços bem superiores sem autorização. Quanto ao contrato com a Target, informou que a exclusividade era despropositada, assim como a divisão de receitas e os preços exigidos pelo produto. Em seguida, foi acostada aos autos Recomendação do Ministério Público Federal, sugerindo que a ABNT suprimisse a cláusula de exclusividade e/ou promovesse a rescisão judicial ou extrajudicial do contrato com a Target ante a ofensa à livre concorrência, conforme se infere do trecho abaixo: “(...) Considerando-se que a aduzida exclusividade, ainda que em meio eletrônico, cria embaraço à divulgação e conhecimento das Normas Técnicas, porquanto impede que outras empresas possam oferecer as normas por este meio, o que propiciaria o ambiente de competição indispensável para que as normas sejam disponibilizadas ao público com preços mais módicos, custos menores e melhores serviços;

Considerando-se que a falta de competitividade gerada pela referida exclusividade na produção do sistema de utilização de normas técnicas em meio digital implica em sério risco de perda de eficiência na prestação dos serviços, bem como afeta os interesses dos consumidores, uma vez que a Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) contempla como prática abusiva "colocar, no mercado de consumo, qualquer • produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas..." (art. 39, VIII); (...) expedimos, com fundamento no art. 6°, inciso XX da Lei Complementar n° 75/93, a seguinte RECOMENDAÇÃO para que a ABNT adote as providências necessárias, judiciais ou extrajudiciais, com vistas à revisão do contrato com a TARGET para a produção de Normas Técnicas em meio digital, com vistas ao seu ajuste aos termos desta recomendação, em especial com a supressão da exclusividade, ou, na impossibilidade, promova, judicial ou extrajudicialmente, a rescisão do mesmo.”. Em 1 de junho de 2005, o procedimento administrativo em que foi proferida a recomendação pelo Ministério Público Federal foi arquivado.

O órgão entendeu que não houve nenhum prejuízo ao consumidor em razão da cláusula de exclusividade em favor da Target e que o prazo do contrato celebrado com a ABNT estava perto de se esgotar, de forma que, se a ABNT entendesse que o negócio jurídico não era favorável a seus interesses, poderia simplesmente deixar de renová-lo. Às fls. 709-721, foi juntada cópia do mandado de segurança impetrado pela Target para que fosse declarada a nulidade da referida recomendação, em razão da violação do contraditório e da ampla defesa. Dando prosseguimento à instrução, a SDE encaminhou novo ofício à ABNT para que informasse se ainda vigorava o contrato de parceria firmado em 24 de abril de 2001, cujas cláusulas foram parcialmente transcritas acima. Requereu, ainda, que a representada esclarecesse se atendera à recomendação expedida pelo Ministério Público e se fora proferida decisão liminar e/ou sentença nos autos do mandado de segurança impetrado pela Target. A ABNT esclareceu que o contrato celebrado com a Target ainda estava em vigor, em virtude da impossibilidade de renegociação e/ou de rescisão ante a multa de R$ 1.000.000, 00 estipulada no contrato para a rescisão antecipada do negócio. Quanto à recomendação do MPF, afirmou que não foi cumprida em razão do Mandado de Segurança impetrado pela Target, apesar de ter sido denegada a medida liminar requerida.

Posteriormente, foram oficiadas a Global Info Center e a Optionline para verificar se as referidas empresas detinham interesse em comercializar normas digitais e capacidade para desenvolver software para a visualização das regras. Em resposta, a Optionline declarou que dispõe de software para pesquisa e visualização das normas técnicas em texto integral, mas que o serviço prestado por ela não contempla as normas da ABNT em razão da existência de acordo de exclusividade com a Target que impede quaisquer outras empresas de atuar nesse segmento. Já a Global Info Center informou que qualquer empresa que atua nesse mercado detém tecnologia para desenvolver os referidos softwares, mas que, em razão do negócio jurídico celebrado com a ABNT, apenas a Target comercializa as normas em formato digital. Afirmou, ainda, que não tem interesse em comercializar o produto, por ter encerrado suas atividades em agosto de 2002. A empresa Panamericana do Brasil compareceu espontaneamente ao processo para declarar seu interesse em comercializar normas técnicas da ABNT em meio digital, ressaltando a impossibilidade de fazê-lo em razão do contrato de exclusividade entre as representadas. I.1 Contratos celebrados pelas representadas I.1.1 Contrato de 1995 O primeiro contrato de parceria celebrado entre a ABNT e a Target teve como objeto a comercialização do software, que continha os dados cadastrais das Normas Técnicas Brasileiras, como se depreende da cláusula 1.1:

CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO 1.1 - O presente contrato tem por objeto a comercialização, em parceria entre os contratados, do software, de propriedade única e exclusiva da Target, depositado, em seu nome, no INPI sob o no. 94008543, contendo os dados cadastrais das Normas Brasileiras, que será utilizado pela Target, visando proporcionar às empresas um serviço genérico de consultas e um controle específico sobre a atualização de seu acervo de Normas Brasileiras, de propriedade única e exclusiva da ABNT. As representadas informaram que o software que foi objeto do acordo de 1995 funcionava apenas como catálogo de consulta às normas, uma vez que somente disponibilizava seus metadados, (como o código, título, resumo, comitê, data de publicação e etc.) e não o texto integral da norma. A Target alegou que, à época, ainda não possuía os recursos tecnológicos suficientes para atualizar as normas de acordo com o padrão de qualidade desejado, de maneira que ainda não era possível comercializá-las. Conforme informações prestadas à SG, o objetivo desse contrato era o de “proporcionar às empresas um serviço genérico de consultas e um controle específico sobre a atualização de seu acervo de Normas Brasileiras, de propriedade única e exclusiva da ABNT” (fls. 1241-1242). Inicialmente, o contrato teria vigência de dois anos, mas foi prorrogado em 1997, por 24 meses.

Dentre as obrigações contratuais da Target, estava a de custear e de produzir o software e promover as adequações necessárias em razão das atualizações das normas técnicas da ABNT. Já a ABNT se comprometia a colocar à disposição da Target, mensalmente, por meio magnético todas as informações necessárias à realização do objeto do contrato. Nos termos da cláusula 2.1.5, a Target concedia o direito exclusivo de comercialização do software à ABNT, enquanto a associação se comprometia a manter a exclusividade da Target para os fins relativos ao objeto do contrato, qual seja, a comercialização do programa, se reservando o direito de utilizar e desenvolver outros softwares, que não se confundissem com o sistema da outra contratante: “2.1.5. Conceder à ABNT exclusividade de comercialização, em conjunto, do software, e mantê-la durante o per fado de vigência do presente contrato. (...) 3.1.A ABNT obriga-se a: 3.1.3. Manter a exclusividade da Target para os fins previstos na cláusula primeira deste contrato, durante o período de sua vigência; reservando, no entanto, para si e seus sucessores o direito de utilizar e/ou desenvolver outras softwares e sistemas de informações, consultas, orçamentos, faturamentos e tratamentos dos mesmos dados cadastrais de suas Normas Brasileiras, inclusive para o uso em suas dependências, Delegacias, Comitês Brasileiros e/ou grupos de clientes especiais, e que não se confundam com o sistema, objeto do presente contrato. (fl. 1233)”.

Segundo a Target, a cláusula de exclusividade foi inserida “com o objetivo de proteção do patrimônio intelectual da Target, considerando que a Target, antes de firmar o primeiro contrato de parceria com a ABNT, já era titular e comercializava o Software, o objeto do contrato. Sendo assim, a Target não autorizava a ABNT a licenciar/comercializar o Software de propriedade da Target para outros fins, senão ao objeto da parceria. Também, a ABNT quis constar no contrato como parte do acordo, que a Target não poderia licenciar/comercializar seu Software para terceiros para outros fins, senão ao objeto da parceria.” (fl. 1242) O contrato também estabeleceu a forma como deveria ser comercializado o software pelas Representadas: CLÁUSULA QUARTA – COMERCIALIZAÇÃO 4.1 – O software, objeto do presente contrato, será comercializado por preços e condições, inclusive com desconto, definidos pelas partes, conforme descritos nas tabelas de preços/condições constantes no anexo I deste Instrumento e que passa a Integrá-lo. 4.2 – O uso dos dados do cadastro de Normas Brasileiras, cedido pela ABNT, só poderá ser utilizado pela TARGER única e exclusivamente para atender ao objeto deste contrato. 4.3 – A comercialização do software será realizada pelas partes contratantes, de maneira autônoma, podendo a ABNT divulgá-lo. 4.4 – Por comercialização entender-se-á a efetiva venda, faturamento e entrega do software descrito na cláusula primeira deste contrato.

(fl.1233) I.1.2 Contrato de 1999 Em 1999, foi celebrado novo contrato de parceria entre as Representadas, que também tinha por objeto o licenciamento do direito de uso do software de propriedade da Target. A diferença em relação ao contrato celebrado em 1995 é que houve o aprimoramento do software original, que passou a permitir a visualização integral do texto da norma e não apenas dos dados referenciais. A partir desse ano, portanto, foi possível a comercialização das normas digitais, por meio de CD-ROMs e/ou disquetes. As cláusulas que estabelecem o objeto do contrato e as características do software são as seguintes: II - OBJETO 2.1 - A ABNT e a TARGET por este instrumento e na melhor forma de direito, resolvem celebrar o presente contrato de parceria, a fim de comercializar a Licença do Direito de Uso do Programa de Computador, de propriedade da TARGET, sendo titular de todos os direitos autorais, de marcas e patentes, bem como de quaisquer informações que possam caracterizar segredos de negócio ou quaisquer outros direitos de propriedade imaterial referentes ao programa, melhor descrito e caracterizado no item 111 abaixo, daqui em diante designado simplesmente "Software". 2.2 - O "Software" conterá os "Dados cadastrais das Normas", bem como um sistema para consulta e navegação nas "Normas" em meio eletrônico adquiridas pelo "Usuário, cujos direitos autorais são exclusivos da ABNT.

III – CARACTERÍSTICAS DO “SOFTWARE” 3.1- A TARGET declara, neste ato, que o "Software", possui as seguintes características: a) contém um sistema de registro interno dos "Dados cadastrais das Normas" a fim de que os "Usuários" possam cadastrar as "Normas" que já possuem, para verificação de eventuais alterações, através do registro de sua data de publicação; b) contém um sistema para atualização mensal das " Normas", realizada através da inserção, no "Software", das informações fornecidas pela ABNT, nos termos do item 9.1 "b" abaixo; c) Contém um sistema de consulta para identificação das “Normas” por palavras-chaves, ano de publicação, palavras do título das “Normas”, data de atualização, comitê brasileiro do autor de elaboração, normas baseadas e status; d) contém um sistema para cadastramento de informações sobre as “Normas” em processo de revisão. (fls. 1225-1226) Por meio do referido contrato, a Target estaria obrigada a atualizar mensalmente as normas enviadas pela ABNT, enviar à ABNT até o dia 10 de cada mês cópia em meio eletrônico das normas convertidas pela Target e encaminhar, para a apreciação da associação, toda e qualquer proposta comercial de aquisição das normas em formato digital. Em contrapartida, a ABNT deveria enviar à Target a atualização dos dados cadastrais das normas, além de autorizar o uso de sua logomarca e sua veiculação publicitária, e ceder o direito de uso dos “Dados Cadastrais” e das “Normas em formato eletrônico” à Target.

A cláusula de exclusividade foi mantida, uma vez que a Target se obrigou a não conceder a terceiros o direito de comercialização do software e a ABNT se obrigou a não conceder a terceiros as informações referentes às normas eletrônicas, nem a utilizar e/ou desenvolver qualquer outro software ou sistema de informações que pudesse concorrer com os “serviços” objeto do contrato. “Serviços”, nos termos do contrato, referiam-se às “funções que o software realiza para consulta nos dados cadastrais das normas e nas normas meio eletrônico, bem como funções para controle e atualização do acervo de normas detidas pelo usuário”. Vale transcrever as cláusulas de não concorrência mencionadas: XI – COMPROMISSO DE CONFIDENCIALIDADE E NÃO-CONCORRÊNCIA 11.1 A TARGET, se obriga a não conceder a terceiros os direitos de comercialização do "Software" durante o período de vigência deste contrato. 11.2 - A ABNT, se obriga a não conceder a terceiros as informações referentes aos "Dados cadastrais das Normas" e das "Normas em meio eletrônico", durante a vigência deste instrumento, ressalvado o direito da ABNT de utilizar e/ou desenvolver outro software e sistema de informações referentes aos dados cadastrais das Normas Brasileiras, desde que não contenham as características e funções do "Software", objeto deste contrato e, que de qualquer forma concorra ou venha a concorrer com os "Serviços" prestados, por força deste instrumento. (fl. 1229) 11.3.

Todos os documentos, contratos, correspondências e quaisquer outros papeis entregues a outra parte, em decorrência deste contrato, são havidos como continentes de "lnformações confidenciais" e sujeitos ao compromisso de confidencialidade e sigilo constantes deste item. 11.4. As, partes expressamente concordam e se obrigam, em caráter irrevogável e irretratável e, sob todas as cominações cabíveis na máxima extensão em manter estas informações confidenciais sob estrita confidencialidade e não revelá-las a quaisquer terceiro e. ainda a protegê-las de qualquer uso ou revelação não autorizada e não permitir que qualquer outra pessoa tenha acesso a tais documentos e/ou "Informações confidenciais". 11.5. Considerando o vultoso investimento que está sendo realizado pela Target para dar início à comercialização da Licença do direito de Uso do "Software e implantação dos “Serviços” fica desde já avençado entre as partes que enquanto vigorar este contrato, a ABNT não poderá exercer ou participar, direta ou indiretamente, por si ou interpostas pessoas, ia qualidade de sócia, administradora ou associada de qualquer associação ou contrato de qualquer natureza com terceiros, tendo em vista a prestação das "Serviços' objeto deste instrumento, pelo sistema utilizado pela TARGET ou similares a ele”. I.1.3.

Contrato de 2001 Em 2001, as representadas celebraram “Instrumento Particular de Acordo de Parceria”, cujo objetivo era estabelecer parceria para o desenvolvimento e comercialização de produtos que seriam descritos em instrumentos específicos, que, dentre outras, coisas deveriam estabelecer a extensão da obrigação de não concorrência. Assim, em 24 de abril de 2001, foi firmado o “Contrato Auxiliar nº 01 ao instrumento particular de acordo de parceria”, que tem por objeto a cessão do direito de exploração das normas em meio eletrônico e do software, à Target e à ABNT, respectivamente, conforme se infere da cláusula 2.1.1 transcrita abaixo: II —OBJETO 2.1 A ABNT e a TARGET por este instrumento e na melhor forma de direito, resolvem celebrar parceria, nos termos e com a finalidade descrita no Contrato de Diretrizes, para desenvolver e explorar comercialmente o Produto. 2.1.1 Para os fins do presente instrumento, a ABNT cede à TARGET, pelo prazo de vigência deste instrumento, o direito de exploração das Normas em meio eletrônico, existentes ou criadas durante o prazo de vigência do presente instrumento, incluindo, mas não se limitando, à utilização em arquivos de computador para armazenamento em disquetes, CD-ROMs, fitas magnéticas, discos rígidos, acesso via internet ou intranet, exclusivamente para o desenvolvimento do Produto.

2.1.2 Para os fins do presente instrumento, a TARGET cede à ABNT, pelo prazo de vigência deste instrumento, o direito de exploração do Software, exclusivamente para o desenvolvimento do Produto. 2.1.3 As cessões de direitos, pelo prazo de vigência deste instrumento, a que se referem as cláusulas 2.1.1 e 2.1.2 acima são feitas em caráter não exclusivo, ressalvadas as disposições de não concorrência previstas neste instrumento. (fl. 1211) Segundo a ABNT, a diferença desse contrato para os anteriores refere-se às inovações tecnológicas, que permitiram que as normas digitais passassem a ser vendidas pela internet e/ou pela intranet. Nos termos das cláusula 3.1, reproduzida abaixo, o produto desenvolvido pela Target deveria assegurar não apenas a possibilidade de consulta às normas eletrônicas e a verificação das atualizações, mas também realizar orçamentos para sua aquisição: 3.1. A Target será responsável pelo desenvolvimento técnico do Produto e declara neste ato, que tomou e tomará as medidas necessárias para que o Produto possua as seguintes características: (a) contenha um sistema que permita ao Usuário realizar consultas para identificação das Normas, pelos itens descritos na Cláusula 4.1; (b) contenha um sistema que permita ao Usuário atualizar mensalmente os Dados cadastrais das Normas, realizada através da inserção, no Produto, das informações fornecidas pela ABNT, nos termos da cláusula 6.1 “b” abaixo;

(c) contenha um sistema que permita ao Usuário registrar internamente os Dados cadastrais das Normas, a fim de que os Usuários possam cadastrar as Normas que já possuem, para verificação de eventuais alterações, através do registro de sua data de publicação ou alteração; (d) contenha um sistema que permita ao Usuário realizar orçamentos para a aquisição de Normas; e (e) contenha um sistema que permita ao Usuário consultar Normas em meio eletrônico. (fl. 1212) O contrato, cujo prazo era de 60 meses, previa que a comercialização e a divulgação a licença do uso do produto seria realizada pelas partes de maneira independente, sob os preços e condições definidos por elas conjuntamente, nos mesmos moldes dos negócios jurídicos anteriores. Além disso, os resultados obtidos com a comercialização seriam distribuídos na proporção de 50% para cada uma das representadas, depois de descontados os custos. Do contrato auxiliar, também consta a exclusividade para a comercialização das normas técnicas em formato digital: XI – COMPROMISSO DE NÃO CONCORRÊNCIA 11.1 A ABNT se obriga a não conceder a quaisquer terceiros os direitos de comercialização das Normas em meio eletrônico e a não concorrer com o Produto, de qualquer forma que seja, ressalvado o seu direito de comercializar as Normas em papel.

11.1.1 A ABNT fica desde já autorizada a comercializar Normas em meio eletrônico sem que tais Normas sejam incluídas na presente parceria, exclusivamente na hipótese de Patrocínio de Normas em meio eletrônico, desde que, cumulativamente, sejam respeitadas as seguintes condições: (a) a gratuidade da distribuição pelo encomendante das Normas em meio eletrônico; (b) que cada encomenda abranja um determinado número de títulos de Normas em meio eletrônico, para distribuição a mercados específicos pelo encomendante; 11.2 A TARGET se obriga a não licenciar a terceiros os direitos sobre o “Software”, caso tais terceiros desejem o licenciamento do "Software" para concorrer com o Produto. (fl. 1214) 11.3. As partes se obrigam a não desenvolver quaisquer produtos que concorram diretamente com o Produto ou que dificultem a exploração comercial do produto, ressalvado o disposto na cláusula 11.1 acima. I.1.4 Contrato de posto de intermediação dos produtos de propriedade da ABNT Dos autos também consta contrato de 2003, celebrado entre a ABNT e a Target, que disciplinava a comercialização das normas técnicas. O referido negócio afastava a exclusividade na venda dos produtos, exceto quanto ao ABNT digital, regulado pelo Contrato de Parceria de 24.04.2001, descrito acima. É o que se extrai das cláusulas transcritas abaixo:

1.1 O presente contrato tem por objeto conceder ao POSTO DE INTERMEDIAÇÃO DE PRODUTOS ABNT, SEM EXCLUSIVIDADE, o direito de agenciar a intermediação de normas, catálogos, coletâneas, publicações e softwares de propriedades da ABNT, exceto o produto ABNT Digital, nas dependências de seu estabelecimento. 1.2 A ABNT reserva-se no direito de incluir, suprimir, alterar ou substituir qualquer dos PRODUTOS especificados no item anterior, mediante prévio aviso de 30 (trinta) dias, sem que tal fato constitua inadimplemento ao presente contrato, não sendo devida qualquer indenização e/ou compensação ao POSTO DE INTERMEDIAÇÃO DE PRODUTOS ABNT, seja a que título for. 1.3 Fica certo e esclarecido entre as partes que, na hipótese de inclusão, alteração ou substituição dos PRODUTOS, conforme mencionado no parágrafo acima, a esses PRODUTOS que venham a ser incluídos, alterados ou substituídos, prevalecerão às mesmas condições contidas ao POSTO DE INTERMEDIAÇÃO DE PRODUTOS ABNT, sem o caráter de exclusividade, bem como todas as demais cláusulas e condições previstas neste instrumento. [...] Cláusula Segunda – DA NÃO EXCLUSIVIDADE 2.1 Tendo em vista o caráter de não exclusividade do POSTO DE INTERMEDIAÇÃO DE PRODUTOS ABNT, para os produtos e nos setores mencionados na Cláusula Primeira deste instrumento, a ABNT poderá negociar esses PRODUTOS diretamente junto à clientela, através de seus empregados, prepostos e/ou terceiros contratados.

2.2 Na ocorrência da hipótese prevista no item 2.1 acima, não fará jus o POSTO DE INTERMEDIAÇÃO DE PRODUTOS ABNT a qualquer comissão, ou a qualquer outro valor, seja a que título for, decorrente de negócios realizados pela ABNT, diretamente ou através de terceiros contratados. (fls. 807-808) Por meio do contrato, a ABNT se obrigava a fornecer e a remeter ao “Posto de Intermediação de produtos ABNT” o catálogo eletrônico de normas, software que deveria conter o banco de dados de todas normas da ABNT e as principais informações sobre elas, como ano de criação, o objetivo da norma, o status atual dela e seus respectivos preços. A associação ainda deveria encaminhar os catálogos, coletâneas de normas e produtos patrocinados solicitados. Em contrapartida, o posto deveria ceder o espaço físico, os materiais e equipamentos necessários para o cumprimento do contrato, cuidar do estoque de normas e efetuar mensalmente o pagamento referente aos valores dos pedidos realizados no mês anterior. Como se verá adiante, a Target alega que o referido contrato demonstraria a inexistência de exclusividade na comercialização de normas técnicas eletrônicas. Segundo ela, a cláusula 1.1 deixaria claro que a restrição se limita às normas digitais/Target, de forma que não haveria impedimento para que terceiros utilizassem outro mecanismo para digitalizar as normas e criassem seu próprio banco de dados. II.

INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Em 18.05.2005, a SDE decidiu instaurar processo administrativo para averiguar a existência de infrações à ordem econômica, previstas no art. 20, I a IV c/c art. 21, IV, V, VI, XXIII e XXIV, da Lei 8.884/94. Segundo a nota técnica, haveria indícios de que o acordo de exclusividade firmado entre as representadas em 24 de abril de 2001[1] poderia impedir outros concorrentes de participarem do mercado de vendas de normas técnicas em formato digital. A alegação da Target de que existiriam outras empresas atuando como postos de venda não resistiria a uma análise mais atenta, pois os concorrentes citados, na verdade, tinham de adquirir normas técnicas da Target para revendê-las. Ressaltou, ainda, que a instrução havia demonstrado a existência de interesse e de capacidade técnica de outros players para ingressar no mercado de vendas de normas técnicas em formato digital. Além disso, a SDE também entendeu que era necessário apurar a prática venda casada, ante a existência de indícios de que a visualização das normas digitais comercializadas pela Target dependia da aquisição do software desenvolvido pela representada. III. DEFESA DAS REPRESENTADAS Instaurado o processo administrativo, as Representadas foram regularmente notificadas para apresentarem defesa, conforme atestam os avisos de recebimento acostados às fls. 765-766. Os principais argumentos suscitados pelas representadas estão sintetizados abaixo. III.1.

DEFESA DA TARGET Em sua defesa, a Target informou (fls. 769-804-) que o “Instrumento Particular de Acordo de Parceria”, celebrado com a ABNT em 24 de abril de 2001 ainda estava em vigor e que se tratava de contrato complexo, que envolveria simultaneamente o licenciamento de obra intelectual (software da Target) e a prestação de serviços de tecnologia, em troca de remuneração obtida com a comercialização do “produto”, definido. No que se refere à exclusividade, asseverou que o objetivo da cláusula de não concorrência seria apenas afastar a concorrência de desleal na comercialização do “produto”. Declarou, contudo, que a restrição à comercialização das normas eletrônicas a terceiros nunca teve eficácia, pois não integrava o objeto do referido contrato. A venda individual de normas era disciplinada por negócio jurídico específico, denominado “Contrato de Representação para Posto de Venda”, que, segundo a representada, não impedia a comercialização de normas da ABNT em formato digital, mas apenas das normas digitais/Target. Não haveria, portanto, restrição ao conteúdo da norma, de domínio público. A exclusividade da Target estaria adstrita à comercialização do Software/TARGET, o qual é associado a um banco de dados de sua titularidade composto por normas técnicas digitalizadas.

Assim, os demais agentes apenas deixariam de ter acesso à tecnologia PDX utilizada no processo de digitalização, não conseguindo formar um banco de dados próprio, em razão de as normas serem digitalizadas por meio de um processo que as protege contra a reprodução. Não haveria, entretanto, nenhum empecilho para que as empresas investissem na digitalização das normas técnicas em forma de papel, criassem um banco de dados e desenvolvessem seus respectivos softwares. A Target alegou, ainda, que não haveria motivo para se falar em venda casada, pois não há aquisição de software, tanto pelos usuários quanto pela ABNT. O software é disponibilizado gratuitamente aos usuários que quiserem adquirir as normas digitais. Sobre os preços abusivos, a representada declarou que o valor das normas em formato digital guarda relação com o custo para atualizar e manter o software. Além disso, ao contrário das normas em papel, cuja reprodução é vedada, as normas digitais podem ser impressas quantas vezes o adquirente desejar, o que justifica a exigência de um preço mais elevado. Quanto à existência de outras empresas interessas no serviço, afirmou que não tem conhecimento sobre a existência de tecnologia semelhante e que não sabe o motivo pelo qual os referidos agentes econômicos não iniciaram a compilação e a criação de sua própria base de dados.

Por fim, ressaltou que o contrato de parceria, com o licenciamento exclusivo do software à ABNT, assegurava a confiabilidade do serviço, na medida em que as normas eram vendidas com a marca de certificação da ABNT. Segundo a representada, o contrato impedia que as normas técnicas fossem expostas no mercado digital de forma desatualizada e/ou que por meio de “softwares pirata” ficassem sujeitas a alterações indevidas. Em anexo à defesa, foi apresentada minuta não assinada do “Contrato de Postos de Intermediação dos Produtos de Propriedade da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT” com a Target, que tem por objeto o direito de “agenciar a intermediação” de normas, catálogos, coletâneas, publicações e softwares de propriedade da ABNT, sem exclusividade. Nos termos do contrato, deveriam ser praticados os mesmo preços exigidos pela ABNT, de forma que a remuneração do posto corresponderia a um percentual de 20% sobre a intermediação efetuada. Ao tratar da exclusividade, contudo, o contrato excepciona expressamente as normas digitais: Cláusula primeira - O presente contrato tem por objeto conceder ao POSTO DE INTERMEDIAÇÃO DE PRODUTOS ABNT, SEM EXCLUSIVIDADE, o direito de agenciar a intermediação de normas, catálogos, coletâneas, publicações e softwares de propriedades da ABNT, exceto o ABNT Digital nas dependências de seu estabelecimento.

Cláusula Segunda - DA NÃO EXCLUSIVIDADE 2.1 Tendo em vista o caráter de não exclusividade do POSTO DE INTERMEDIAÇÃO DE PRODUTOS ABNT, para os produtos e nos setores mencionados na Cláusula Primeira deste instrumento, a ABNT poderá negociar esses PRODUTOS diretamente junto à clientela, através de seus empregados, prepostos e/ou terceiros contratados. Junto da defesa, também foram acostados documentos e notícias (fls. 807/812), que descrevem o funcionamento do software licenciado à ABNT por meio do contrato de parceria, dentre os quais merece destaque o seguinte: “Target na Imprensa SISTEMA AUTOMATIZA CONTROLE E ATUALIZAÇÃO DE - ACERVO DE NORMAS TÉCNICAS (...) O CENWin Plus é um sistema oficial, portanto permite a visualização e impressão de normas técnicas digitais. Esse sistema também possui o catálogo oficial de normas técnicas da ABNT e Mercosul, ferramentas de pesquisa simultânea por diversos parâmetros, controle de acervo de normas e ferramenta de elaboração de orçamentos de normas técnicas impressas e normas digitais, que podem ser compradas via Internet, permitindo sua incorporação no acervo da empresa por meio de download.

Ao assinar a Versão Catálogo, o usuário terá mais de 11 mil normas catalogadas no sistema CENWin Plus, cujos dados referenciais como código, código secundário, data da publicação, código ICS, título, título em inglês, objetivo, comitê/NOS, tipo de norma, origem, quantidade de páginas, preço da versão impressa e digital, assuntos abordados, normas complementares e status são atualizados mensalmente. Essa versão ainda permite que o usuário faça orçamentos, acesse o Guia Target de Empresas, adquira normas impressas ou formato digital via Internet, com possibilidade de realizar download da norma adquirida. Para o controle do acervo é necessária a aquisição da Versão Controle de Acervo do sistema CENWin Plus. Essa versão verifica e sinaliza, automaticamente, sobre qualquer atualização, cancelamento ou revisão que possa ocorrer com as normas cadastradas no acervo. Essa ferramenta automatiza totalmente o trabalho e toma fácil o cumprimento da rigorosa exigência das Normas da sério ISO 9000 no que diz respeito à organização, atualização e disponibilidade de documentos. O sistema CENWin Plus pode ser instalado em redes locais e, como é um sistema multiusuário, todos os usuários da rede podem acessar o sistema simultaneamente. Somente com o CENWin Plus instalado é possível adquirir e fazer downloads das Normas Técnicas Digitais brasileiras e do Mercosul. No site www.target.com.br é possível fazer o download gratuito para testar o sistema.” (www.target.com.br, fl. 813).

Além dos documentos que descrevem o sistema, a Target juntou aos autos “Parecer: a inobservância de proteção de direito autoral na produção de normas técnicas – ABNT”, o qual, em linhas gerais, conclui que as normas publicadas pela ABNT não estão amparadas pela Lei de Direitos Autorais e que a Target pode reproduzir e comercializar livremente o conteúdo das normas publicadas pela ABNT em seus produtos sem necessidade de autorização expressa da associação. Para corroborar a conclusão, a Target apresentou também cópia do termo de ajustamento de conduta de 24 de junho de 2004 celebrado pelas representadas junto ao Ministério Público Federal no procedimento nº 1.34.001.002998/2003-94. Por meio do acordo, a ABNT e a Target concordaram com a divulgação pela internet e/ou no Diário Oficial, pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos, das normas técnicas de interesse social, em especial aquelas relativas a pessoa com deficiência, ressalvando o direito das representadas de continuarem comercializando as regras em fascículos, disquetes ou outros meios. III.2. DEFESA DA ABNT A ABNT alegou que, como criadora das normas técnicas, é titular dos direitos autorais a elas referentes e, consequentemente, do respectivo direito de exploração, cabe a ela autorizar o uso por terceiros por quaisquer meios. Assim, ao firmar parceria com a Target, a representada apenas estaria exercendo o direito de explorar obra literária de sua autoria.

Além disso, a prerrogativa da ABNT de decidir quem poderá comercializar as normas técnicas decorre do princípio da autonomia da vontade e da liberdade de contratar, motivo pelo qual a representada não seria obrigada a autorizar a venda de suas normas para toda e qualquer empresa. Aduziu, ainda, que não houve prejuízo ao consumidor em razão do contrato celebrado com a Target, tendo em vista que o repasse de parte da receita auferida com as vendas teria que ser feito a qualquer empresa que firmasse contrato com a ABNT, para remunerar a tecnologia empregada. No que se refere ao preço da norma digital, assim como a Target, apontou que o valor mais elevado se justifica porque o usuário poderá obter quantos exemplares desejar ao adquiri-la, diferentemente do que ocorre na aquisição da norma impressa. Além disso, a necessidade de utilizar uma empresa de tecnologia da informação repercute sobre os custos. Na defesa, reconheceu expressamente a existência de cláusula de exclusividade e a impossibilidade da própria ABNT de vender as normas em formato digital em decorrência do contrato celebrado com a Target. Quanto à venda casada, também sustentou que, no momento da compra das normas digitais, o software era disponibilizado gratuitamente, não havendo que se falar em infração à ordem econômica. Ao final, afirmou que a ABNT tem interesse em permitir que outras empresas comercializem normas técnicas em meio eletrônico e em vender suas normas diretamente. IV.

INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Na fase de instrução, o DPDE solicitou ao Serviço de Direitos Autorais da Fundação Biblioteca Nacional que informasse se a ABNT protocolou pedido de registro sobre normas digitais e qual a conclusão sobre os requerimentos. Em resposta, a entidade informou que há 2269 registros deferidos relativos às normas técnicas elaboradas pela ABNT. Em seguida, a Target manifestou-se sobre a informação prestada pela fundação, reiterando que as normas produzidas pela ABNT não estão amparadas por direito autoral e que o registro no direito brasileiro tem caráter meramente declaratório e não constitutivo. Além disso, apontou que o direito autoral protege apenas a forma de expressão de obra intelectual, como por exemplo o texto, e não a ideia contida na obra nem seu conteúdo técnico e científico. (fls. 899/903). Para fundamentar a conclusão, a representada juntou aos autos novos documentos, entre eles: petição inicial de ação civil pública ajuizada contra ABNT na Justiça Federal do Paraná, a respectiva decisão liminar que garantiu acesso gratuito às normas da ABNT e a réplica da contestação em que o Ministério Público Federal descarta a existência de direito autoral sobre as normas da ABNT (fls. 904-956). A ação civil pública questionava a legalidade da cobrança das normas técnicas pela ABNT.

Segundo a Promotoria de Proteção ao Meio Ambiente, a exigência viola o princípio da informação, da participação e da publicidade, especialmente porque as referidas normas têm força de lei. Assim, em razão de obrigarem terceiros, as normas deveriam ser de livre acesso. Destacou, ainda, que a ABNT é uma associação sem fins lucrativos, que recebe o apoio financeiro do governo federal por ser considerada de utilidade pública pela Lei 4150/62, motivo pelo qual também se sujeitaria aos princípios da Administração Pública, especialmente a legalidade, a supremacia do interesse público e a publicidade. Ao final, o Ministério Público requereu que fosse determinada à ABNT a publicação de suas normas no diário oficial e em meio eletrônico. A justiça federal, contudo, julgou improcedente a ação, sob o argumento de que a atividade desenvolvida pela ABNT é eminentemente privada e que as NBR´s não constituem lei em sentido material, pois sua obrigatoriedade decorre da adoção das normas pelo poder público. Ressaltou, contudo, que as normas regulamentares já são publicadas no Diário Oficial e podem ser acessadas nos sites dos órgãos que as expediram, de modo que a pretensão do Ministério Público era improcedente. Em 20 de agosto de 2007, a ABNT informou à SDE que o contrato celebrado com a Target não foi renovado e declarou que não existiria mais discrepância entre o preço das normas impressas e das normas digitais (977/986). A notificação extrajudicial encaminhada à Target, acostada à fl.

974, comprova o fim do negócio jurídico: “NOTIFICAMOS à essa empresa que a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS — ABNT NÃO TEM INTERESSE NA PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DOS CONTRATOS ACIMA CITADOS, de modo que a partir de 24.04.2006 ficarão encerradas as relações de parceria estabelecidas entre as partes através de tais instrumentos. (Destaques no original).” Dando prosseguimento à instrução, a SDE encaminhou ofício à representante, PTI - Informações Técnicas Internacionais, à ABNT, à Target, à Optionline e à Panamericana do Brasil Informações Técnicas e Serviços requerendo informações sobre a disponibilização e comercialização de normas técnicas pela ABNT após o fim do contrato com a Target, questionando especialmente se foram firmados contratos com outras empresas e/ou se o produto era vendido diretamente ao consumidor e se havia previsão de exclusividade. A PTI informou que, após o encerramento do contrato com a Target, a ABNT não permitiu o fornecimento de normas técnicas pela empresa, motivo pelo qual não comercializava o produto há diversos anos. Quanto à exclusividade, afirmou que não tinha conhecimento sobre a política adotada pela ABNT. Na mesma linha, a Optionline apontou que a ABNT vendia diretamente suas normas em formato eletrônico por meio de seu site e que não tinha conhecimento da existência de contrato com outra empresa para a venda do produto nem sobre a existência de cláusulas de exclusividade.

Esclareceu, ainda, que não tinha interesse em comercializar o produto, pois não seria financeiramente possível incluir as normas obrigatórias da ABNT ao seu serviço, pagando o valor individual cobrado pela associação a título de direitos autorais. Já a ABNT esclareceu que a disponibilização/comercialização das normas era efetuada diretamente pela representada e por seus postos conveniados, sem cláusula de exclusividade, e que o produto podia ser acessado gratuitamente por meio de determinados órgãos do governo (Ministério do Trabalho, Ministério Público Federal, Ministério Público de São Paulo) no formato impresso e digital. Ainda na resposta ao ofício, a representada afirmou que não há separação entre normas sugestivas e obrigatórias, posto que as normas da ABNT são voluntárias. Por fim, afirmou que detém direitos autorais sobre as normas e que a adoção da norma em regulamento não afeta a titularidade (fls.1022-1024). A Target, por sua vez, esclareceu que a ABNT disponibiliza normas na forma impressa em seus balcões de venda e na forma digital por meio de comércio direto em seu site. Alegou, também, que desconhece se a ABNT contratou outras empresas de distribuição de normas. Sobre sua relação com a ABNT, informou que possui uma base de dados catalográficos atualizados de todas as normas técnicas brasileiras do Brasil e do Mercosul e que comercializa o software que permite o acesso ao conteúdo em seu site ou para uso em computador local por meio do aplicativo CENWin.

Asseverou, contudo, que não comercializa normas técnicas fora de seus sistemas, de forma que se o usuário quiser adquirir determinada norma impressa, a Target assegurará o acesso ao conteúdo da regra por meio de seu sistema. Declarou também que as normas que integram o banco de dados são fornecidas pelo Instituto Tecnológico de Estudos para a Normalização e Avaliação de Conformidade – ITENAC, com o qual firmou “Acordo de Cooperação Mútua” em 2006. Em anexo à resposta, a representada apresentou cópia da decisão que concedeu a tutela antecipada em favor da Target na ação 583.00.2006.142175-2 ajuizada contra a ABNT, após o fim do contrato. O juiz entendeu que houve a utilização indevida do software da Target pela ABNT, a apropriação irregular de dados e o descumprimento do contrato. Em seguida, foi a vez da ABNT juntar cópias de decisões judiciais que discutiam questões atinentes ao processo sob exame, embora sob enfoque diversos. Às fls. 1043-1049, foi acostada cópia do acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, que confirmou a decisão proferida em 1ª instância na ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal contra a ABNT, no sentido de que as normas da associação não se revestem de caráter público e são passíveis de cobrança.

Também consta dos autos a sentença proferida na ação nº 06.180179-7, que deu provimento ao pedido da ABNT para determinar que a Target pagasse os valores remanescentes relativos à venda de normas impressas, em razão da inadimplência das obrigações decorrentes de “contrato tácito” de representação de 1999. Segundo o juiz, as normas técnicas estariam amparadas pela lei de direitos autorais por preencherem os requisitos de originalidade e criatividade e não terem sido excepcionadas expressamente pela legislação. Em 02 de agosto de 2011, a SDE encerrou a instrução e abriu prazo para a apresentação de alegações finais. Em linhas gerais, a ABNT reiterou os argumentos apresentados na defesa, ressaltando que as normas técnicas estão amparadas por direito autoral e que obrigar a representada a admitir que qualquer empresa possa comercializar e/ou fornecer acesso, pesquisa, visualização e impressão de normas sem autorização da ABNT representaria uma violação ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Lembrou, ainda, que desde o fim do contrato com a Target, as normas vêm sendo comercializadas diretamente pela ABNT e por postos conveniados, sem a imposição de cláusulas de exclusividade. Já a Target insistiu que a ABNT não dispõe do direito de explorar com exclusividade as normas técnicas e que a representada, na verdade, foi vítima do monopólio indevido exercido pela associação.

Aduziu, ainda, que à época da conduta havia 98 postos de representação de venda de normas técnicas digitais autorizados pela ABNT e que a atualização poderia ser feita por qualquer empresa, desde que não fosse utilizado o banco de dados da Target. Por fim, alegou que o contrato de exclusividade com a Target não foi o responsável pelo fechamento de mercado, mas sim a política restritiva adotada pela ABNT. Isso porque, segundo a representada, não cabia a ela autorizar ou negar a terceiros a possibilidade de digitalizar normas, pois a relação contratual apenas impediria terceiros de se apropriar de exemplares de normas técnicas no formato norma digital PDX/Target e não de comercializar normas eletrônicas de forma ampla. V. PARECERES DA SDE, DA PROCADE E DO MPF A Secretaria de Direito Econômico concluiu pelo arquivamento do Processo Administrativo por entender que existiam justificativas razoáveis para a exclusividade concedida pela ABNT à Target. Nos termos da nota técnica, o contrato celebrado entre as representadas permitiu o desenvolvimento de novo serviço no mercado, de atualização e sistematização de normas técnicas. Além disso, o negócio jurídico teria durado cinco anos, prazo razoável para a proteção dos investimentos realizados pela Target no período.

No que se refere aos preços, apontou que não houve abuso, pois a discrepância em relação ao valor cobrado pelas normas impressas só se verificou em um primeiro momento, tempo considerado necessário para o retorno dos valores investidos no serviço. A SDE descartou também a prática de venda casada, ressaltando que se tratava de um único produto, conforme definido no contrato. A ProCADE também sugeriu o arquivamento do Processo Administrativo, ante a existência de justificativa razoável para a exclusividade concedida pela ABNT à Target. Entretanto, salientou que era necessário investigar o contrato de 1995 descrito na representação pela PTI, que dava a entender que a relação de exclusividade extrapolou o prazo de cinco anos, considerado aceitável para esse tipo de cláusula. Quanto aos preços praticados, assim como a SDE, entendeu que os valores elevados eram uma forma de assegurar o retorno pelos investimentos realizados pela Target, que disponibilizou à ABNT seu conhecimento e expertise na área de informática, engenharia e desenvolvimento de sistemas em prol da otimização da exploração das normas técnicas digitais. Por fim, afastou a existência de venda casada, por se tratar de um único produto.

O MPF também opinou pelo arquivamento do processo, sob o argumento de que o acordo de exclusividade celebrado entre a ABNT e a Target era justificável nas circunstâncias específicas do caso, por viabilizar a organização catalográfica em ambiente digital proporcionado pelo aporte tecnológico realizado pela Target. O contrato teria gerado benefícios ao permitir a exploração de um mercado relevante até então inaproveitado. Em relação à venda casada, também destacou que se tratava de um único produto. Por fim, ressaltou que a elaboração de normas pela ABNT constitui serviço público e que a divulgação e acesso ao conteúdo normativo não são passíveis de monopólio. Daí a relevância da advocacia da concorrência na hipótese. VI. REABERTURA DA INSTRUÇÃO Após a emissão dos pareceres, foi solicitado à Target que encaminhasse os contratos celebrados com a ABNT entre 1995 e 2001. Os documentos foram acostados às fls. 1180 a 1993 e, de forma geral, indicam que: (i) em 1995, houve o primeiro contrato com prazo de duração de 24 meses, (ii) em 1997, foi celebrado termo aditivo para prorrogar o contrato por mais vinte e quatro meses, (iii) em 1999, foi celebrado novo contrato por prazo indeterminado e (iv) em 2001, foi celebrado o contrato com prazo de duração até 2006.

Como a análise da Nota Técnica limitou-se ao período de 2001 a 2006, relativo ao último contrato, determinei, em 12 de setembro de 2012, a remessa dos autos à Superintendência Geral para que fosse realizada instrução complementar, nos termos do art. 59, II, da Lei 12.529/2011, especialmente para esclarecer se, de fato, a cláusula de exclusividade perdurou por tempo razoável e se o sobrepreço exigido pelo produto seria justificável mesmo na hipótese de a restrição ter sido instituído ainda em 1995. Em razão disso, determinei que as representadas fossem oficiadas para: Verificar a existência de exclusividade na comercialização de normas digitais entre 1995 e 2001 e os possíveis efeitos sobre o ambiente concorrencial. Analisar a evolução de preços das normas digitais entre 1995 e 2008, em comparação com as disponibilizadas em meio físico no mesmo período. Em cumprimento ao referido despacho, a SG encaminhou ofício à Target e à ABNT, requerendo diversas informações sobre a relação contratual existente com a ABNT, em especial a data do primeiro contrato de parceria, o objeto desse contrato, a existência ou não de cláusulas de exclusividades, as respectivas renovações e aditivos contratuais, dentre outras coisas. Às fls.

1207-1209, a Target esclareceu que o primeiro contrato de parceria foi firmado em 1995 e tinha por objeto a comercialização do software desenvolvido pela Target, contendo os dados cadastrais das normas técnicas brasileiras elaboradas pela ABNT, de maneira a assegurar às empresas um serviço de consulta e de controle específico sobre a atualização das normas. Esclareceu, ainda, que o referido negócio jurídico já previa cláusula de exclusividade e que sua inclusão deveu-se à necessidade de proteção da propriedade intelectual da Target, que, antes do contrato, já era titular do referido software. Informou também que o referido contrato foi prorrogado em 30 de maio de 1997 por 24 meses e que foi substituído por contrato de parceria com objeto semelhante, datado de 30 de maio de 1999, de prazo indeterminado. Em 24 de abril de 2001, as representadas celebraram novo negócio jurídico, que substituiu o contrato anterior, também visando à comercialização do referido software, com prazo de vigência de 60 meses. Ainda em resposta ao ofício, a Target asseverou que era pioneira na criação de software para busca, controle e atualização de informações de normas técnicas brasileiras e que não sabia da existência de nenhuma empresa que à época possuísse sistema semelhante, motivo pelo qual teria sido escolhida pela ABNT. A ABNT confirmou as informações apresentadas pela Target de que o primeiro contato de parceria entre as representadas, de 1995, já previa cláusula de exclusividade.

Quanto à justificativa para a contratação da Target, informou que a ABNT não detinha expertise sobre software para colocar à disposição dos usuários informações sobre normas técnicas de seu interesse e que, por isso, resolveu contratar os serviços da empresa, para que fosse elaborado programa específico, com a finalidade de permitir o controle e acesso às informações a qualquer interessado nas normas, por meio eletrônico. Esclareceu, ainda, que, embora outras empresas tivessem mostrado interesse na parceria, não teriam demonstrado a capacidade técnica necessária. A representada informou também que a comercialização das normas técnicas digitais somente teve início em 2001, com o contrato firmado em abril desse ano. Quanto aos preços, explicou que os valores das normas digitais eram superiores em razão de os custos serem mais elevados do que aqueles atinentes às normas físicas. Dando continuidade à instrução, a SG oficiou a Target para que esclarecesse se os contratos celebrados em 1995 e em 2001 possuíam objetos distintos. Em resposta, a Target esclareceu que ambos os contratos se referiam à “comercialização do licenciamento, em parceria entre os contratados, do software criado pela Target” e que as distinções, na verdade, referiam-se apenas aos novos recursos tecnológicos que foram se aprimorando ao longo do tempo e foram sendo incluídos no sistema.

Embora os contratos fossem semelhantes, explicou que as normas técnicas em formato digital só passaram a ser comercializadas em 1999, porque, só a partir desse ano, a Target teve condições tecnológicas para incluir em seu software os recursos necessários para que os textos das normas técnicas pudessem ser acessados de forma confiável e fidedigna e com controle de cópia e atualização. “A justificativa para o lapso temporal de entre o primeiro contrato (1995) e o momento em que as normas passaram a ser efetivamente comercializadas em meio digital (1999) é que a Target só poderia oferecer acesso eletrônico aos textos integrais das Normas Técnicas, caso ela pudesse garantir aos usuários do software, constante no objeto da parceria, que requisitos de confiabilidade, fidedignidade e de segurança para cópia no controlada estivessem incluídos no referido software, a fim de evitar uso indevido de documento errado ou desatualizado pela organização.” (fl. 1321). Para comprovar que a comercialização só teve início em 1999, a Target apresentou as telas de apresentação do software da época, que informavam da incorporação do novo recurso de aquisição e visualização dos textos integrais das normas técnicas: De forma semelhante, a ABNT esclareceu que o contrato de 1995 diferia daquele celebrado em 1999, em razão dos recursos tecnológicos disponíveis.

Na época da primeira parceria, o software somente permitia o acesso aos dados referenciais das normas da ABNT, como o código, título, resumo, comitê, data de publicação e etc. Apenas em 1999, foi possível a visualização integral das normas, com o arquivo em PDF, por meio de um software local instalado no computador mediante CD e/ou disquete. Em 2001, o acesso e a aquisição das regras passou a ser feito por meio da internet e da intranet. A representada também complementou as informações relativas aos preços das normas impressas e digitais no período e informou que, a partir de maio de 2006, iniciou a unificação dos valores, em razão de os custos inerentes ao desenvolvimento do formato eletrônico já terem sido amortizados. Esclarecidas essas questões, a SG encerrou a instrução e intimou as representadas para que apresentassem suas alegações finais. Apenas a Target se manifestou nos autos, reiterando os argumentos já descritos. VII. PARECER DA SG Assim como a SDE, a SG sugeriu o arquivamento do processo administrativo em relação a ambas as representadas. Segundo a nota técnica, mesmo considerando o período total de duração do contrato, a exclusividade razoável por representar uma contrapartida aos investimentos realizados no desenvolvimento de um produto novo, constantemente alterado e aprimorado ao longo do tempo por que perduraram os negócios jurídicos entre as representadas.

A Superintendência ressaltou que a parceria permitiu o lançamento de um produto novo no mercado, de forma que a exclusividade trouxe mais benefícios do que prejuízos ao consumidor. Por fim, salientou que não existiria racionalidade anticompetitiva em relação à prática, pois a ABNT já era monopolista no mercado de normas e que não atuava no mercado downstream, motivo pelo qual não tinha interesse em fechar o mercado e/ou em favorecer determinada empresa; pelo contrário, caso tivesse tecnologia, poderia ofertar o produto e obter os mesmos lucros de monopólio. III. AUSÊNCIA DE QUORUM E SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS Antes de proceder à análise de mérito, destaco que os prazos processuais do caso sob exame estavam suspensos, em razão da inexistência de quorum. Com efeito, desde o dia 15.08.2014 até o dia 09.07.2015, apenas três Conselheiros – Ana Frazão, Márcio de Oliveira Júnior e Gilvandro Araújo – e o Presidente da autarquia integravam o Tribunal do CADE. Assim, ante o impedimento dos dois últimos, não havia quorum para a inclusão do processo ora analisado em pauta, o que só ocorreu a partir da recomposição do Plenário, na 68ª SOJ, com o início do exercício do mandato pelo Conselheiro Alexandre Macedo. Durante esse período, houve a suspensão do prazo processual, nos termos do art. 3º, § 5, do Regimento Interno do CADE. VIII.

ANÁLISE DE MÉRITO Como descrito anteriormente, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta prática de infração à ordem econômica no mercado de normas técnicas digitais, em razão da celebração de contratos de exclusividade entre a Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT e a Target S/C Ltda., que perduraram de 1995 a 2007. Nos termos da nota de instauração do processo administrativo, haveria indícios de que o contrato de comercialização de normas em formato eletrônico firmado entre as representadas estaria impedindo outras empresas de participarem desse mercado, em prejuízo dos consumidores finais. Além disso, as representadas estariam incorrendo na prática de venda casada, ao vincular a compra das normas à aquisição do software da Target. Assim, as representadas teriam incidido nas seguintes práticas lesivas à concorrência: IV – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços. VI – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; XXIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; XXIV – impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço;

Na seção a seguir, examino, separadamente, as condutas imputadas às representadas. VII.1. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE E PREÇO EXCESSIVO A questão das restrições verticais, da qual são exemplos as cláusulas de exclusividade, sempre foi objeto de intensa controvérsia no direito antitruste. Nos Estados Unidos, inicialmente, predominou a tese de que esse tipo de conduta servia como alavancagem para o poder de mercado preexistente em uma das etapas da produção, permitindo a criação de nova posição dominante no mercado competitivo. Posteriormente, sob a influência da Escola de Chicago, especialmente a partir dos trabalhos de Posner e Bork, atribuiu-se quase uma imunidade às restrições verticais, por se entender que a prática estaria associada a inúmeras eficiências decorrentes de economias de escopo bem como à redução de custos de transação, motivo pelo qual, durante a década de 70, houve uma considerável redução nas intervenções nesse tipo de conduta. Além disso, sustentava-se que não seria possível extrair mais rendas do que aquelas decorrentes do monopólio preexistente, ainda que houvesse a extensão do poder de mercado a outro nível da cadeia produtiva[2]. A mudança de entendimento também repercutiu sobre a jurisprudência norte-americana. Como explica Hovenkamp[3], inicialmente, aplicando-se uma “virtual per se rule”, entendeu-se que os contratos que representassem um fechamento de mais de 7% do mercado seriam ilícitos. Doze anos depois, no caso Tampa Eletric. Co v.

Nashville Coal. Co, 365. U.S. 320 (1961), a Corte alterou seu entendimento para introduzir o que ficou conhecido como “teste qualitativo substancial”, que, além do percentual de fechamento do mercado, exige uma análise qualitativa do mercado e das circunstâncias que circundam o ajuste[4]. Daí a conclusão de Forgioni[5] de que, hoje, o texto normativo do art. 3º do Clayton Act autoriza interpretação mais próxima da regra da razão, admitindo a ponderação das eficiências e dos prejuízos associados à exclusividade, de modo que, para determinar a licitude ou ilicitude da cláusula deverão ser avaliados: (i) o poder de mercado do representado, (ii) o grau de risco de fechamento do mercado, (iii) as barreiras à entrada, (iv) a duração dos contratos, (v) o potencial de aumentar os custos dos rivais e (v) a potencialidade de efeitos anticompetitivos e (vi) a existência de justificativas empresariais legítimas para a restrição. No direito brasileiro, também vem prevalecendo o entendimento de que cláusulas de exclusividade não constituem ilícitos antitruste por objeto. Daí a necessidade de avaliar, no caso concreto, os efeitos líquidos da conduta, para verificar se, de fato, se trata de uma restrição injustificada à concorrência. Assim, embora sensível aos ganhos que podem decorrer das restrições verticais, a jurisprudência do CADE também revela uma constante preocupação na utilização dessas cláusulas como instrumento de fechamento de mercado.

De modo geral, entende-se que haverá esse risco quando o acesso dos concorrentes atuais ou potenciais ao insumo ou produto for restringido ou eliminado em decorrência da cláusula de exclusividade, reduzindo sua capacidade ou incentivo para concorrerem efetivamente no mercado. O fechamento, contudo, não significa necessariamente que os concorrentes serão forçados a abandonar o mercado: basta que fiquem em situação de desvantagem, e, consequentemente, sejam levados a concorrer de forma menos efetiva. Isso ocorre quando, em razão da restrição vertical, há um aumento nos custos dos rivais, por meio da imposição de barreiras artificiais à entrada. A Resolução nº 20 do CADE fala na existência de dois efeitos potenciais anticompetitivos associados aos acordo de exclusividade: (i) o risco da implementação de condutas colusivas e (ii) o aumento unilateral do poder de mercado da empresa que impõe a exclusividade. Ao final, contudo ressalta que os possíveis benefícios da prática deverão ser ponderados na avaliação final sobre a licitude e/ou ilicitude da conduta: “Os efeitos potenciais anticompetitivos estão associados: (i) à implementação de condutas colusivas, tendentes usualmente à cartelização, no mercado "de origem", quando são utilizados como instrumento de divisão do mercado entre produtos substitutos;

ou (ii) ao aumento unilateral do poder de mercado da empresa que impõe a exclusividade, por meio do "bloqueio" e/ou aumento de barreiras à entrada no segmento de distribuição (ou de fornecimento de insumos), o que pode resultar diretamente de cláusulas contratuais, ou indiretamente por aumento de custos dos rivais.”. Os possíveis benefícios da prática envolvem novamente a economia de custos de transação, ao buscar a contenção de condutas oportunistas em defesa de investimentos não recuperáveis, como em marcas e tecnologia, e na proteção de ativos específicos. Devem ser cuidadosamente ponderados, como sempre, na avaliação final.[6] (grifo do original) É esse o entendimento que vem sendo adotado nos julgados do CADE. Um bom exemplo disso é a Averiguação Preliminar nº 08700.000558/2008-75[7], instaurada após denúncia formulada pela RIOURBE – empresa municipal de urbanização, contra o contrato de exclusividade celebrado entre a Ortosíntese e a Emformate, por meio do qual esta última se tornou representante exclusiva, no Rio de Janeiro, para fins de venda, conserto e manutenção de autoclaves e mesas cirúrgicas.

Na ocasião, o Tribunal destacou que havia efetiva concorrência no mercado de fornecimento dos produtos em questão e que o acordo de exclusividade estava justificado nas circunstâncias específicas do caso por (i) facilitar aos fabricantes o cumprimento das obrigações impostas pela ANVISA e (ii) por garantir maiores níveis de segurança jurídica e econômica às empresas atuantes no setor, permitindo que os fabricantes controlassem com maior rigor o risco de responsabilização decorrente de eventuais falhas no funcionamento dos seus produtos. Raciocínio análogo pode ser encontrado na Averiguação Preliminar nº 08012.004281/2005-65[8], em que o Tribunal entendeu não existir indícios de infração à ordem econômica no acordo de exclusividade celebrado entre a FIAT e a DASA. Nos termos do voto do Conselheiro Relator, além de existirem diversos players tanto no mercado de produção de veículos quanto no de transportadoras, a exclusividade também se justificaria pelas eficiências produzidas. Isso porque, além de diminuir os custos da montadora na prestação dos serviços de transportes de veículos, que não integra seu core business, a previsão também evitaria que recursos fossem desperdiçados em pequenas negociações com diversas transportadoras.

No caso sob exame, observa-se que a ABNT era monopolista no mercado de normas técnicas brasileiras, de modo que o acordo de exclusividade firmado com a Target em 1995, que, no item 2.1.5, estabelecia cláusula de não concorrência, acabou impedindo que as demais concorrentes pudessem comercializar as normas técnicas em formato eletrônico. Transcrevo abaixo a previsão contratual: “2.1.5. Conceder à ABNT exclusividade de comercialização, em conjunto, do software, e mantê-la durante o período de vigência do presente contrato. (...) 3.1.A ABNT obriga-se a: 3.1.3. Manter a exclusividade da Target para os fins previstos na cláusula primeira deste contrato, durante o período de sua vigência; reservando, no entanto, para si e seus sucessores o direito de utilizar e/ou desenvolver outras softwares e sistemas de informações, consultas, orçamentos, faturamentos e tratamentos dos mesmos dados cadastrais de suas Normas Brasileiras, inclusive para o uso em suas dependências, Delegacias, Comitês Brasileiros e/ou grupos de clientes especiais, e que não se confundam com o sistema, objeto do presente contrato. (fl. 1233)”.

De fato, embora a defesa da Target, como já se adiantou, alegue que o contrato celebrado com a ABNT não foi o responsável pelo fechamento de mercado, pois o referido negócio jurídico apenas impediria terceiros de se apropriarem de exemplares de normas técnicas no formato digital PDX/Target e não de comercializar normas eletrônicas de forma ampla, ao se analisar com atenção os documentos trazidos aos autos pela representante, nota-se que, em diversos momentos, a ABNT invocou o referido contrato para advertir outras empresas da vedação à comercialização das normas em formato eletrônico, como se infere do comunicado oficial divulgado pela associação em fevereiro de 2000: “A ABNT Associação Brasileira de Normas Técnicas, fórum único de normalização – ciente de que algumas empresas estão comercializando normas em formato eletrônico e a prestação de serviços de atualização periódica de dados cadastrais referentes às Normas Brasileiras e Mercosul vem a público comunicar que: 1. Os serviços descritos acima somente estão disponíveis oficialmente através do sistema CENWIN – Controle Eletrônico de Normas ou pelo endereço www.target.com.br, que são fornecidos pela parceria ABNT/Target Engenharia e Consultoria S/C Ltda. 2. A ABNT, que é proprietária dos dados cadastrais e do conteúdo das Normas Brasileiras e Mercosul, firmou, em maio de 1995, contrato de exclusividade com a Target para o fornecimento e atualização desses dados; 3.

Qualquer fonte desses dados, serviços de atualização ou normas em meio eletrônico, além de não apresentar confiabilidade para qualquer aplicação, não está autorizada pela ABNT e está sujeita às penalidades em vigor. Sendo o que temos a comunicar, colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários”. Consta dos autos também e-mail encaminhado pelo departamento jurídico da própria Target, esclarecendo à Representante que a revenda de normas digitais só poderia ser feita por meio de contrato de representação com a ABNT/Target: “Prezado Sr. Roberto Saad, Com referência ao pedido de Normas digitais, temos a informar que: 1. Para revender Normas digitais ABNT ou Mercosul, é necessário ser representante Target/ABNT, para tanto estamos à disposição para marcar reunião. 2. Para atendemos esse pedido específico é necessário seguir o procedimento abaixo: 2.1. Enviar os dados completos da Dupont Brasil (Razão Social, CNPJ, Endereço Completo, Contato, Telefone, e-mail). 2.2 Carta da PTI, assinada pela presidência, endereçada a Target Engenharia e Consultoria S/C Ltda., informando que as Normas contidas neste pedido destinam-se a DUPONT do Brasil S/A. 3. As normas serão enviadas por CD a VSa. 4. O valor total correto é de R$ 7.836, 23”.

Em resposta ao ofício encaminhado pelo Ministério Público Federal, no bojo da Representação nº 1.34.001.002625/2002-32, instaurada a partir de denúncia da PTI ao órgão ministerial, a ABNT declarou que, embora tivesse interesse em estender a possibilidade de comercialização das normas em formato eletrônico a outras empresas, o ajuste firmado com a Target a impedia de pactuar acordos com outras empresas: “Portanto, é desejo da ABNT permitir que qualquer empresa seja capacidade a manter um acordo com a associação para comercializar suas normas, desde que isso não leve à lesão de seus direitos, prejudicando a arrecadação advinda da comercialização das normas técnicas. Mas para que isso possa ocorrer o contrato de parceria mantido com a empresa Target teria que ser rescindido ou revisado.”. Assim, não resta dúvidas de que o referido acordo de exclusividade efetivamente impedia o acesso de outras concorrentes à comercialização das normas em formato eletrônico da ABNT. A cláusula de exclusividade foi mantida nos contratos posteriores celebrados pelas representadas, que, como visto anteriormente, não se diferenciam substancialmente, pelo menos no que se refere a seu objeto, daquele firmado em 1995. Como aduziram a ABNT e Target, todos os contratos regulavam o licenciamento do software desenvolvido pela Target. As diferenças decorreram unicamente do aperfeiçoamento dos recursos tecnológicos, que levou ao aprimoramento do software.

Na época da primeira parceria, o programa apenas permitia o acesso aos dados referenciais das normas da ABNT, como o código, o título, resumo, comitê, dada de publicação etc. Apenas em 1999, foi possível a visualização integral das normas, com o arquivo em PDF, por meio de um programa instalado no computador adquirido no formato de CD-ROM e/ou disquete. Em 2001, o acesso e a aquisição das normas passou a ser feito por meio da internet, por meio do download do software, sem o qual, como visto, não era possível a visualização das normas em formato eletrônico. No que se refere às cláusulas de exclusividade, nota-se que houve uma ampliação de seu escopo, de acordo o aprimoramento do software. O primeiro negócio jurídico firmado entre as representadas ressalvava, expressamente, o direito da ABNT de desenvolver outro software, inclusive para cuidar de informações relativas aos dados cadastrais de suas normas. Posteriormente, a ABNT se obrigou a não conceder a terceiros informações relativas às suas normas, nem a desenvolver programas que, de qualquer, forma, pudessem concorrer com aqueles desenvolvidos em parceria com a Target. A previsão foi mantida no contrato celebrado em 2001, que não apenas proibia a ABNT de concorrer com o “Produto”, como vedava a concessão a terceiros do direito de comercialização de normas eletrônicas. A tabela abaixo sistematiza o objeto dos contratos e as referidas cláusulas de exclusividade, CONTRATO DE 1995 Objeto:

1.1 - O presente contrato tem por objeto a comercialização, em parceria entre os contratados, do software, de propriedade única e exclusiva da Target, depositado, em seu nome, no INPI sob o no. 94008543, contendo os dados cadastrais das Normas Brasileiras, que será utilizado pela Target, visando proporcionar às empresas um serviço genérico de consultas e um controle específico sobre a atualização de seu acervo de Normas Brasileiras, de propriedade única e exclusiva da ABNT. O contrato disponibiliza apenas os metadados das normas (código, título, resumo, comitê, data de publicação, etc.). Cláusula de exclusividade: “2.1.5. Conceder à ABNT exclusividade de comercialização, em conjunto, do software, e mantê-la durante o período de vigência do presente contrato. (...) 3.1.A ABNT obriga-se a: 3.1.3. Manter a exclusividade da Target para os fins previstos na cláusula primeira deste contrato, durante o período de sua vigência; reservando, no entanto, para si e seus sucessores o direito de utilizar e/ou desenvolver outras softwares e sistemas de informações, consultas, orçamentos, faturamentos e tratamentos dos mesmos dados cadastrais de suas Normas Brasileiras, inclusive para o uso em suas dependências, Delegacias, Comitês Brasileiros e/ou grupos de clientes especiais, e que não se confundam com o sistema, objeto do presente contrato. (fl. 1233)”. O contrato concede à ABNT o direito de comercialização exclusivo do software da Target.

Em contrapartida, a associação se compromete a manter a exclusividade da Target, ressalvando, contudo, o direito de desenvolver outros sistemas, inclusive para o tratamento dos dados cadastrais de suas normas. CONTRATO DE 1999 Objeto: 2.1 - A ABNT e a TARGET por este instrumento e na melhor forma de direito, resolvem celebrar o presente contrato de parceria, a fim de comercializar a Licença do Direito de Uso do Programa de Computador, de propriedade da TARGET, sendo titular de todos os direitos autorais, de marcas e patentes, bem como de quaisquer informações que possam caracterizar segredos de negócio ou quaisquer outros direitos de propriedade imaterial referentes ao programa, melhor descrito e caracterizado no item 111. abaixo, daqui em diante designado simplesmente "Software". 2.2 - O "Software" conterá os "Dados cadastrais das Normas", bem como um sistema para consulta e navegação nas "Normas" em meio eletrônico adquiridas pelo "Usuário, cujos direitos autorais são exclusivos da ABNT. O contrato tem por objeto a comercialização da licença do direito de uso do software desenvolvido pela Target, que, além de permitir o acesso aos dados cadastrais das normas, como previa o contrato anterior, permite a consulta integral das normas técnicas da ABNT em meio eletrônico. O software era adquirido por meio disquetes e/ou CD-ROMs. Cláusula de exclusividade:

XI – COMPROMISSO DE CONFIDENCIALIDADE E NÃO-CONCORRÊNCIA 11.1 A TARGET, se obriga a não conceder a terceiros os direitos de comercialização do "Software" durante o período de vigência deste contrato. 11.2 - A ABNT, se obriga a não conceder a terceiros as informações referentes aos "Dados cadastrais das Normas" e das "Normas em meio eletrônico", durante a vigência deste instrumento, ressalvado o direito da ABNT de utilizar e/ou desenvolver outro software e sistema de informações referentes aos dados cadastrais das Normas Brasileiras, desde que não contenham as características e funções do "Software", objeto deste contrato e, que de qualquer forma concorra ou venha a concorrer com os "Serviços" prestados, por força deste instrumento. (fl. 1229) A cláusula 11.2. proíbe a ABNT de conceder informações relativas a suas normas durante a vigência do contrato. Já a Target se compromete a não conceder a terceiros o direito de comercialização do software objeto da parceria. CONTRATO DE 2001 Objeto 2.1 A ABNT e a TARGET por este instrumento e na melhor forma de direito, resolvem celebrar parceria, nos termos e com a finalidade descrita no Contrato de Diretrizes, para desenvolver e explorar comercialmente o Produto. Produto: É o produto resultante da associação do software com as normas para exploração comercial pelas partes, com as características descritas no item III deste instrumento.

Em razão do aprimoramento tecnológico, passou a ser possível a aquisição de normas eletrônicas pela internet por meio do download gratuito do software desenvolvido pela Target, cujo licenciamento era objetos dos contratos celebrados desde 1995. Cláusula de exclusividade XI – COMPROMISSO DE NÃO CONCORRÊNCIA 11.1 A ABNT se obriga a não conceder a quaisquer terceiros os direitos de comercialização das Normas em meio eletrônico e a não concorrer com o Produto, de qualquer forma que seja, ressalvado o seu direito de comercializar as Normas em papel. 11.1.1 A ABNT fica desde já autorizada a comercializar Normas em meio eletrônico sem que tais normas sejam incluídas na presente parceria, exclusivamente na hipótese de Patrocínio de Normas em meio eletrônico, desde que, cumulativamente, sejam respeitadas as seguintes condições: (a) a gratuidade da distribuição pelo encomendante das Normas em meio eletrônico; (b) que cada encomenda abranja um determinado número de títulos de Normas em meio eletrônico, para distribuição a mercados específicos pelo encomendante; 11.2 A TARGET se obriga a não licenciar a terceiros os direitos sobre o “Software”, caso tais terceiros desejem o licenciamento do "Software" para concorrer com o produto. (fl. 1214). 11.3. As partes se obrigam a não desenvolver quaisquer produtos que concorram diretamente com o Produto ou que dificultem a exploração comercial do produto, ressalvado o disposto na cláusula 11.1 acima.

Por meio da cláusula de não concorrência, a ABNT se obriga a não conceder a terceiros o direito de comercialização de normas em formato eletrônico e a Target a não licenciar o software a terceiros. Ambas se comprometem, ainda, a não desenvolver sistemas que concorram com o produto objeto da parceria. É inequívoco, portanto, que os contratos celebrados entre as representadas, desde 1995, se revestiam de exclusividade. Segundo a representante, a previsão, aliada à tecnologia empregada pela ABNT na impressão de suas normas em papel, que impedia a digitalização, tornava imprescindível a utilização do programa da Target para a visualização e aquisição das normas eletrônicas. Embora não tenha negado a existência de exclusividade, a ABNT aduziu que a conduta não configurava uma infração à ordem econômica, pois, ante o princípio da autonomia privada, caberia exclusivamente à representada definir seus parceiros comerciais, de modo que o contrato firmado não poderia ser considerado ilícito. Com efeito, a possibilidade ou não de firmar acordos de exclusividade perpassa temas bastante delicados, pois a vedação à restrição tem desdobramentos relevantes sobre a livre iniciativa, na medida em que a supressão da cláusula e/ou a constatação de que se trata de prática ilícita representa uma ingerência direta sobre a liberdade de contratar.

De fato, ao se declarar a ilicitude desse tipo de conduta, haverá, na verdade, o reconhecimento de que o produtor está obrigado a contratar com os demais fornecedores. Tratando-se de um monopolista, seria possível sustentar a existência de um dever ainda mais estrito de não discriminação. No caso sob exame, contudo, não é necessário sequer adentrar em discussões mais complexas relativas à conduta. Isso porque, como se depreende dos contratos acostados aos autos pelas representadas, a relação entre elas, na verdade, se revestia de caráter associativo, por meio do qual as representadas desenvolviam um empreendimento comum, de modo que a relação de exclusividade constituía um desdobramento natural do acordo. De fato, ao analisar os negócios jurídicos celebrados pelos representados, verifica-se que não se tratava de contratos sinalagmáticos, que têm como pressuposto a satisfação de necessidades distintas e recíprocas de seus contratantes, mas de ajustes revestidos de um propósito comum, em que as partes compartilham o mesmo objetivo. Os contratos celebrados entre a Target e a ABNT, portanto, se aproximam da figura das joint ventures, cujas notas características são o compartilhamento do risco e a existência de uma estrutura organizacional, ainda que revestida de menor sofisticação do que aquelas atinentes às sociedades e consórcios.

De fato, desde o primeiro contrato, celebrado em 1995, chama atenção a previsão de compartilhamento das receitas entre as representadas, a quem caberia a comercialização da licença de uso do softwares desenvolvido pela Target. Além disso, os preços eram determinados de comum acordo pela ABNT e pela Target. Para viabilizar a divisão de lucros, o instrumento contratual ainda estipulava que as representadas deveriam apresentar relatórios recíprocos, que conteriam o número de produtos vendidos, a forma de pagamento, assim como os dados cadastrais do consumidor e as respectivas notas fiscais. É o que se infere da Cláusula Quarta – Comercialização e da Cláusula 5 – Remuneração, transcritas abaixo: 4.1 O software, objeto do presente contrato, será comercializado por preços e condições, inclusive com desconto, definidos pelas partes, conforme descritos nas tabela sde preços/condições no anexo I deste instrumento e que passa a integrá-lo. (...) 4.2 – A comercialização do software será realizada pelas partes contratantes, de maneira autônoma, podendo a ABNT divulga-lo. (...) 4.6. As partes emitirão, mensalmente, n dia 05 (cinco), relatório referente às suas vendas realizadas no mês, no qual deverá constar o número de softwares vendidos e seus respectivos números de séries, formas de pagamento, dados cadastrais do comprador e números das Notas Fiscais e/ou Recibo emitidos; cabendo, assim, à ABNT encaminhar o seu relatório à TARGET e esta à ABNT.

CLAUSULA QUINTA - REMUNERAÇÃO 5.1 - A participação da ABNT, nos resultados decorrentes da comercialização do software, objeto do presente contrato, efetuada por ambas as partes, será de 27% (vinte e sete por cento) do faturamento mensal. No contrato celebrado em 1999, a natureza associativa aparece de maneira ainda mais explícita. Além de prever a divisão das receitas e estabelecer que os preços seriam previamente determinados por consenso entre as representadas, o ajuste estipulava que o software seria comercializado sob a logomarca da Target e da ABNT conjuntamente. Prestação de Contas – 6.1. - A ABNT terá uma participação nos resultados decorrentes da comercialização da licença de direito de uso do "Software”, de 30% (trinta por cento) do faturamento 62 - A TARGET terá uma participação nos resultados decorrentes da comercialização da licença do direito de uso do "software” de 70% (setenta por cento) do faturamento. (...) 10-2 – A comercialização e divulgação da licença do direito de uso do software e dos serviços, serão realizadas pelas partes de maneira autônoma e independente, devendo as partes, no entanto, utilizar a divulgação do “software” e dos “serviços” o nome e/ou logomarca da Target e da ABNT conjuntamente.

De forma semelhante, o contrato auxiliar nº 01 ao “Instrumento particular de acordo de parceria”, firmado em 24 de abril de 2001, também previu o compartilhamento de receitas decorrentes da comercialização da licença do direito de uso do produto, que se daria na proporção de 50% para cada uma das representadas, além de conter previsão relativa à prestação de contas. Nota-se, portanto, que as representadas Target e ABNT compartilhavam os valores provenientes da comercialização do software, o que demonstra a existência de um empreendimento comum pelas representadas e, consequentemente, a natureza associativa do contrato. Assim, é forçoso reconhecer que existia justificativa empresarial legítima para as cláusulas de exclusividade, não havendo como sustentar a existência de propósito anticompetitivo. Embora, como visto, a parceria tenha levado à exclusão dos demais concorrentes do mercado, a exclusividade constitui desdobramento lógico de contratos dessa natureza. De fato, nessa hipótese, a restrição à concorrência se justifica para viabilizar o desenvolvimento do objetivo comum. Com efeito, exigir, nessas circunstâncias, que a ABNT fornecesse suas normas a terceiros, em detrimento do negócio desenvolvido em conjunto com a Target, seria manifestamente desarrazoado. O elevado lapso temporal por que perduraram os contratos não compromete o raciocínio.

Embora, como visto, a duração dos negócios seja um elemento imprescindível para determinar o risco de restrição à concorrência, em casos de contratos associativos, afigura-se razoável a manutenção da exclusividade enquanto perdurar o empreendimento comum. Não é sem razão que o CADE editou a Súmula nº 4, reconhecendo a licitude de cláusulas de não concorrência pelo prazo por que perdurar a joint venture, desde que a vedação guarde relação direta com o empreendimento e com seus mercados de atuação. Como já se viu, na hipótese em análise, a cláusula de não concorrência limitava-se à não comercialização do software, objeto do contrato de parceria entre a Target e a ABNT, e, posteriormente, à possibilidade de venda de normas eletrônicas por terceiros, de forma que a vedação não extrapolava a limitação prevista na súmula supracitada. Vale notar que, de 1995 a 1999, não havia vedação no contrato ao desenvolvimento de softwares análogos àquele da Target. Além disso, durante esse período, não houve comercialização de normas em formato eletrônico, na medida em que o programa assegurava tão somente a consulta dos dados referenciais das normas técnicas, não permitindo sequer a visualização integral. Importante notar que o contrato de parceria celebrado com a Target permitiu a introdução de um produto novo no mercado, em benefício dos consumidor, como adequadamente reconheceram a SG, a ProCADE e o MPF.

De fato, antes da parceria, as normas técnicas da ABNT eram comercializadas apenas em meio impresso e a atualização ocorria de cinco em cinco anos. A Target ordenou e digitalizou toda a base de dados em formato digital, o que assegurou uma série de vantagens aos consumidores, como a facilidade de acesso e de consulta e maior organização. Nesse sentido, documento relativo à campanha do presidente da Target para a eleição do Conselho Deliberativo da ABNT transcreve opiniões de clientes da empresa, ressaltando as eficiências decorrentes do serviço prestado em conjunto com a ABNT: CEG - Companhia Estadual de Gás do Rio de Janeiro: "A falta de controle no acervo das normas técnicas estava causando problemas junto a empresas certificadoras, gestoras e regulamentadoras. Havia repasse incorreto de informações, as cópias das normas circulavam sem controle etc. Observadas essas novas necessidades, a empresa TARGET, parceira da ABNT, nos ofereceu o Sistema Controle Eletrônico de Normas na WEB, uma solução totalmente adaptável às características e novas necessidades da empresa, apresentando segurança e sigilo das informações. Este sistema promoveu a sinergia entre os setores da empresa, possibilitando importantes mudanças organizacionais, e está contribuindo significativamente para a Gestão da Qualidade na CEG." Cana Maria Ferreira de Moura Pinto GEMID - Técnica Especialista em Sistema de Documentação CEG - Companhia Estadual de Gás do Rio de Janeiro Multibrás Eletrodomésticos:

"Controlar documentos e informações externas antes da Target era extremamente difícil. Hoje a Target nos fornece um sistema altamente confiável, que nos dá tranqüilidade." Altair Sales Multibrás S.A. - Eletrodomésticos Furnas Centrais Elétricas "O controle das normas técnicas, anteriormente à utilização do Sistema da Target, era feito 'manualmente', ou seja, para atualizar o acervo era necessário fazer um levantamento nas listagens das normas possuídas e uma comparação visual com o catálogo da ABNT. Atualmente, esta atualização é muito mais rápida, assim como o acesso às próprias normas." Julio Cezar de Cacio Furnas Centrais Elétricas S.A. Divisão de Desenvolvimento e Aprendizagem Instituto Nacional de Tecnologia "Atendemos a muitos laboratórios do INT credenciados pelo INMETRO, que constantemente nos solicitam a atualização das normas técnicas. A Target agiliza este processo, pois sabemos com rapidez a situação de uma norma e, se necessário, procedemos a sua aquisição eletronicamente. Muito bom!" Sandra Bisi Instituto Nacional de Tecnologia Tubos e Conexões Tigre: "É indiscutível que o controle proporcionado pelo software CenWin facilitou muito o acesso e o controle de Normas Técnicas, até porque, realizar este controle em mais de 500 normas, sem um software, é quase inconcebível." Nei Stolberg Tigre S.A.

- Tubos e Conexões Engenharia da Qualidade Adicionalmente, notícia acostada aos autos, extraída do site da Target, esclarece as peculiaridades do novo produto desenvolvido pelas representadas: “Target na Imprensa SISTEMA AUTOMATIZA CONTROLE E ATUALIZAÇÃO DE - ACERVO DE NORMAS TÉCNICAS (...) O CENWin Plus é um sistema oficial, portanto permite a visualização e impressão de normas técnicas digitais. Esse sistema também possui o catálogo oficial de normas técnicas da ABNT e Mercosul, ferramentas de pesquisa simultânea por diversos parâmetros, controle de acervo de normas e ferramenta de elaboração de orçamentos de normas técnicas impressas e normas digitais, que podem ser compradas via Internet, permitindo sua incorporação no acervo da empresa por meio de download. Ao assinar a Versão Catálogo, o usuário terá mais de 11 mil normas catalogadas no sistema CENWin Plus, cujos dados referenciais como código, código secundário, data da publicação, código ICS, título, título em inglês, objetivo, comitê/NOS, tipo de norma, origem, quantidade de páginas, preço da versão impressa e digital, assuntos abordados, normas complementares e status são atualizados mensalmente. Essa versão ainda permite que o usuário faça orçamentos, acesse o Guia Target de Empresas, adquira normas impressas ou formato digital via Internet, com possibilidade de realizar download da norma adquirida. Para o controle do acervo é necessária a aquisição da Versão Controle de Acervo do sistema CENWin Plus.

Essa versão verifica e sinaliza, automaticamente, sobre qualquer atualização, cancelamento ou revisão que possa ocorrer com as normas cadastradas no acervo. Essa ferramenta automatiza totalmente o trabalho e toma fácil o cumprimento da rigorosa exigência das Normas da sério ISO 9000 no que diz respeito à organização, atualização e disponibilidade de documentos. O sistema CENWin Plus pode ser instalado em redes locais e, como é um sistema multiusuário, todos os usuários da rede podem acessar o sistema simultaneamente. Somente com o CENWin Plus instalado é possível adquirir e fazer downloads das Normas Técnicas Digitais brasileiras e do Mercosul. No site www.target.com.br é possível fazer o download gratuito para testar o sistema.” (www.target.com.br, fl. 813). Em sua defesa, a ABNT declarou que não detinha condições de desenvolver o referido software sozinha, por não ter a expertise necessária para colocar à disposição de seus usuários informações sobre normas técnicas de seu interesse. Assim, resolveu contratar os serviços da Target, para que fosse elaborado programa específico, com a finalidade de permitir o controle e o acesso às informações a qualquer interessado, por meio eletrônico. Explicou, ainda, que nenhuma das demais empresas teria demonstrado a capacidade técnica necessária para o desenvolvimento do produto.

O argumento da ABNT, como salientou a SG, é factível, pois, tratando-se de uma monopolista de mercado, não é razoável imaginar que a representada celebraria contrato que previa, inclusive, o compartilhamento de receitas em percentual inferior à 50%, se detivesse condições de explorar o mercado de normas digitais sozinha. Dos autos, consta a resposta de duas empresas – Option Line e Panamerica -, em que ambas declaram ter interesse e tecnologia suficiente para comercializar as normas em formato eletrônico. Nota-se, contudo, que os ofícios só foram encaminhados em 2005, portanto, mais de 10 anos após o contrato de parceria celebrado com a Target. O próprio aprimoramento gradativo do software desenvolvido pela Target, cuja licença de uso era comercializada, conjuntamente, por ambas as representadas, demonstra que, à época da celebração do primeiro contrato de parceria, de fato, se tratava de tecnologia ainda incipiente. Não é sem razão que, apenas quatro anos depois, em 1999, foi possível a visualização integral das normas em formato digital. Acresce que o produto em questão exige elevado nível de confiabilidade e segurança. Nesse contexto, a restrição dos parceiros comerciais da ABNT se justificava também diante da necessidade de garantir a exatidão e atualização das normas oferecidas às empresas, especialmente em formato digital, cuja facilidade de difusão, muitas vezes, pode dificultar o monitoramento.

A própria Target esclareceu que não havia sido possível implementar imediatamente a comercialização em meio digital em razão da dificuldade de assegurar aos usuários a fidedignidade e a segurança das normas disponibilizadas. Vale transcrever o trecho da manifestação: “A justificativa para o lapso temporal de entre o primeiro contrato (1995) e o momento em que as normas passaram a ser efetivamente comercializadas em meio digital (1999) é que a Target só poderia oferecer acesso eletrônico aos textos integrais das Normas Técnicas, caso ela pudesse garantir aos usuários do software, constante no objeto da parceria, que requisitos de confiabilidade, fidedignidade e de segurança para cópia não controlada estivessem incluídos no referido software, a fim de evitar uso indevido de documento errado ou desatualizado pela organização.” (fl. 1321). Assim, observa-se que existia justificativa legítima para os acordos celebrados com a Target, cuja exclusividade, como visto, decorria da própria natureza dos contratos, que tinha por objeto a exploração de empreendimento comum. Além disso, os negócios trouxeram relevantes eficiências para os consumidores, ao permitirem o lançamento de um produto novo no mercado. Vale notar, ainda, que as normas em papel continuaram sendo comercializadas no mercado de forma não-exclusiva.

Quanto aos preços cobrados, ante a inexistência de um estudo mais aprofundado sobre os custos comparativos das normas técnicas em formato impresso e das normas em formato eletrônico, não há como concluir pela existência de infração à ordem econômica. De fato, diante da inexistência de indícios consistentes de que os preços exigidos pela ABNT e pela Target eram abusivos, entendo que deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo, que, como venho ressaltando reiteradas vezes, aplica-se perfeitamente ao Direito Administrativo Sancionador. Vale ressaltar que a infração prevista no art. 20, inciso XXIV, da Lei 8.884/94 é extremamente complexa, diante da dificuldade de identificar em que medida determinado preço pode ser considerado “excessivo” e/ou destituído de justificativa legítima. No contexto sob exame, a constatação é ainda mais delicada por se tratar de produto novo. Importante salientar que, a partir de 2007, o preço das normas técnicas em formato eletrônico e em formato digital, que passaram a ser comercializadas diretamente pela ABNT, tornaram-se idênticos. Quanto à proteção das normas técnicas por direitos autorais, ponto discutido reiteradas vezes pelas partes ao longo do processo, observo que, embora a questão possa ter desdobramentos concorrenciais, falece competência ao CADE para se manifestar sobre o tema, salvo no que se refere à advocacia da concorrência.

Assim, como adequadamente advertiu a SG, questões relativas à titularidade das normas da ABNT, assim como aquelas atinentes aos processos judiciais em que as representadas figuram como autora e réu serão analisadas pelas esferas competentes. Ante as razões expostas acima, entendo que não restou configurada a prática de conduta lesiva à concorrência. VII.2. PRÁTICA DE VENDA CASADA Além da exclusividade, as representadas também foram acusadas de estarem praticando venda casada, ao subordinarem a aquisição das normas digitais à aquisição do software da Target. A prática de venda casada pode ser definida como um acordo de restrição vertical por meio do qual um agente condiciona a venda de um bem ou a prestação de um serviço (tying product) à aquisição de outro produto (tied product) do fornecedor ou de um terceiro por ele designado. Trata-se de uma negociação compulsória, que restringe o acesso de outros agentes ao mercado do tied product, em razão da posição dominante de determinado fornecedor no mercado do produto vinculante. Diversas razões podem justificar a prática de venda casada por determinado vendedor, quais sejam, (i) a criação de um segundo monopólio em relação ao tied product, (ii) o aumento das barreiras à entrada; (iii) a maior facilidade de colusão, (iv) a possibilidade de praticar preço predatório, (v) a possibilidade de discriminação de preços, etc.

Por outro lado, a venda casada pode aumentar a produtividade e reduzir os custos de transação, contribuir para manutenção da qualidade do produto e, eventualmente, levar à redução do preço. Como lembra Hovenkamp[9], em tese, praticamente todos os produtos ou serviços podem ser divididos em componentes menores capazes de serem vendidos separadamente. Todavia, em determinadas hipóteses, ao garantir a aquisição de determinados produtos isoladamente, haverá um incremento nos custos dos agentes econômicos, que será repassado aos demais consumidores, em prejuízo do bem estar geral. Assim, só estaremos diante de uma potencial venda casada quando o produto principal e o produto vinculado forem considerados distintos, ou seja, quando houver demanda para os dois produtos separadamente. Outro elemento essencial para o exame da conduta de venda casada refere-se à existência de poder de mercado. Isso porque a infração à ordem econômica só ficará caracterizada quando houver, efetivamente, a restrição à possibilidade de escolha do adquirente por meio de uma coerção exercida pelo fornecedor. Na ausência de poder de mercado, contudo, seria impossível condicionar a venda de determinado produto à aquisição de outro, pois, diante de uma subordinação ilícita, o adquirente poderia simplesmente dirigir-se a outro fornecedor.

A racionalidade da conduta, de forma geral, está atrelada ao fato de que o fornecedor, por gozar de elevada participação no mercado de origem, emprega uma estratégia de venda casada para transferir ou alavancar seu poder de mercado sobre o mercado vinculado. Sob a ótica antitruste, o efeito dessa prática será a elevação das barreiras à entrada e a exclusão dos rivais, dado que, para permanecerem e/ou entrarem no mercado vinculado, os agentes também terão de oferecer o produto principal. A coerção, entretanto, nem sempre resultará da recusa do fornecedor em vender o produto vinculante sem a aquisição do produto principal. A imposição pode decorrer também do oferecimento de descontos e outros incentivos financeiros concedidos aos adquirentes de ambos os produtos e/ou em razão do design tecnológico que torna impossível a utilização do produto vinculante sem a aquisição do produto vinculado. No caso sob exame, não há como vislumbrar a existência de venda casada, pois os contratos celebrados entre as representadas tinham por objeto um único produto: o software desenvolvido pela Target. É o que se extrai claramente do contrato de parceria celebrado entre a ABNT e Target, em 2001, em que o chamado “produto”, objeto da comercialização, é definido como “a associação resultante do software com as normas para exploração comercial pelas partes, com as características descritas no item III”.

A cláusula 3.1 do contrato descrevia as funções essenciais do software, que a Target se obrigava a assegurar: "3.1 A TARGET será responsável pelo desenvolvimento técnico do Produto e declara neste ato, que tomou e tomará medidas necessárias para que o Produto possua as seguintes características: (a) contenha um sistema que permita ao Usuário realizar consultas para identificação das Normas, pelos itens descritos na Cláusula 4.1; (b) contenha um sistema que permita ao Usuário atualizar mensalmente os Dados cadastrais das Normas, realizada através da inserção, no Produto, das informações fornecidas pela ABNT, nos termos da cláusula 6.1 "b" abaixo; (c) contenha um sistema que permita ao Usuário registrar internamente os Dados cadastrais das Normas, a fim de que os Usuários possam cadastrar as Normas que já possuem, para verificação de eventuais alterações, através do registro de sua data de publicação ou alteração; (d) contenha um sistema que permita ao Usuário realizar orçamentos para a aquisição de Normas; (e) contenha um sistema que permita ao Usuário consultar normas em meio eletrônico". (fl. 681) Conforme descrito nos autos, o software apresentava três formatos: a “versão básica”, que tem licença de uso gratuita e permite a visualização das normas em formato digital, contemplando, portanto a facilidade descrita na alínea “e”;

a “versão catálogo”, que permite que o usuário pesquise normas catalogadas com dados referenciais e preços atualizados mensalmente, faça orçamentos e realize o download das normas pelo próprio software (fl. 816). Tal versão contempla as facilidades descritas na cláusula 3.1 “c” acima. a “versão controle de acervo”, que permite que o usuário verifique as atualizações de forma mais fácil. O controle de acervo "verifica e sinaliza, automaticamente, sobre qualquer utilização, cancelamento ou revisão que possa ocorrer com as normas cadastradas no acervo" (fis. 814). Trata-se da versão mais completa e contempla, além de todas as funções da versão “Catálogo”, a facilidade descrita na cláusula 3.1 "c" acima. Observa-se, portanto, que a visualização das normas poderia ser feita por meio do download do software gratuitamente, em sua versão mais básica. Assim, o usuário que adquiria as normas em formato digital não precisava comprar o programa, mas apenas baixá-lo, o que constitui um bom indicativo da inexistência de venda casada. A constatação, contudo, não afasta totalmente a possibilidade de conduta anticompetitiva, pois o valor do software poderia estar embutido no preço relativo à aquisição das normas. Todavia, como apontaram as representadas, a exigência do software justificava-se pela necessidade de combater a pirataria, para garantir a segurança e a confiabilidade das normas, o que constitui justificativa plausível.

Em conclusão, observa-se que, na vigência do contrato de parceria, não havia dois produtos com utilidades distintas. Ainda que houvesse, a versão básica do software era oferecida gratuitamente. Além disso, conclui-se que havia justificativas razoáveis para o oferecimento das normas digitais junto com o software, quais sejam, a segurança e a confiabilidade das normas. Portanto, não se verifica a ocorrência de venda casada no modelo de negócios adotado pelas representadas. VIII. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pelo arquivamento do processo em relação a todas as representadas, por não vislumbrar indícios de infração à ordem econômica. É o voto. Brasília, 29 de julho de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Contrato Auxiliar nº 1 ao Instrumento Particular de Acordo de Parceria”, cuja cláusula 11.1 estabelece a obrigação de não concorrência, assegurando exclusividade à TARGET, nos termos transcritos abaixo: "XI - COMPROMISSO DE NÃO CONCORRÊNCIA 11.1 A ABNT se obriga a não conceder a quaisquer terceiros os direitos de comercialização das Normas em meio eletrônico e a não concorrer com o Produto, de qualquer forma que seja, ressalvado o seu direito de comercializar as Normas em papel. 11.2 A TARGET se obriga a não licenciar a terceiros os direitos sobre o "Software", caso tais terceiros desejem o licenciamento do "Software" para concorrer com o Produto.

11.3 As partes se obrigam a não desenvolver quaisquer produtos que concorram diretamente com o Produto ou que dificultem a exploração comercial do Produto, ressalvado o disposto na cláusula 11.1 acima. 11.4 Em caso de descumprimento da obrigação de não concorrência definida neste Capítulo XI, a parte infratora pagará à parte prejudicada a multa a que se refere a cláusula 13.3 abaixo. 13.3 Em caso de descumprimento de alguma das obrigações previstas nos Capítulos XI e XII, e na hipótese da Cláusula 13.1 acima, a parte infratora pagará à parte prejudicada a multa não compensatória de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem prejuízo das demais medidas judiciais ou extrajudiciais que a parte prejudicada poderá se valer para obter o ressarcimento pelos prejuízos que tenha sofrido [2] AZEVEDO, Paulo Furquim de. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a experiência. Disponível em bibliotecadigital.fgv.br. [3] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The law of competition and its practive. p. 484. [4] WARD, Peter C. Federal Trade Commission: Law, Practice and Procedure, 2005, p. 8-33. [5] FORGIONI, Paula A. Contrato de Distribuição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 163. [6] CADE. Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999. [7] Averiguação preliminar 08700.000558/2008-75, Conselheiro Relator Olavo Chinaglia, julgada em 13 de julho de 2011. [8] Averiguação Preliminar nº 08012.004281/2005-65, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgada em 09.02.2011.

[9]HOVENKAMP, Robert. Federal Antitrust Policy: The law of antitrust and its pratice. Fourth Edition, 2011, p. 436-337.