Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0100040 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 67/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo n.º 08700.002821/2014-09 (Apartado de Acesso Restrito n.º 08700.010807/2014-89) Representante: Ministério Público do Estado do Maranhão Representados: Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA), Dileno de Jesus Tavares da Silva, Manoel Oliveira Soares, Luiz Fernando Cadilhe Brandão, Carlos Moacir Lopes Fernandes, Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Thiago Morais Lima, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Orlando Pereira dos Santos, Comercial de Postos Ltda., Cadilhe Brandão e Cia Ltda., Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda., Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., Eloa Empreendimentos Ltda. e Petrobras Distribuidora S.A. Advogados: Francisco de Assis Souza Coelho Filho, Fábio de Oliveira Rodrigues, Fabiano de Cristo Cabral Rodrigues Júnior, Janaína Cordeiro de Moura Calmet, Arthur Villamil Martins, José Cavalcante de Alencar Júnior, Flávio Augusto Rodrigues Sousa e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Influência de conduta comercial uniforme.

Formação de cartel. Criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes. Mercado de distribuição e revenda de combustíveis automotivos na Região Metropolitana de São Luís - MA. Análise de questões preliminares de mérito e pedidos de produção de provas. Deferimento parcial. Suspensão do feito em relação a Representados que celebraram TCC com o Cade. I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10 de outubro de 2014 pela Nota Técnica nº 332/2014, acolhida pelo Despacho nº 1284 do Superintendente-Geral Interino. 2. A presente investigação iniciou-se a partir do Ofício nº 022/2014 – 10ª PJECC (fls. 1/3), enviado a esta Superintendência Geral pelo Ministério Público do Estado do Maranhão, com informações sobre a possível formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis em São Luís/MA. 3. Em 31 de março de 2014 a Exma. Sra. Promotora de Justiça enviou o ofício mencionado com cópia integral da Ação Penal nº 38687-73.2012.8.10.0001, em que foi oferecida denúncia contra os Representados por prática de cartel em São Luís/MA (fls. 14 e seguintes). 4. Encaminhou, ainda, decisão do Excelentíssimo Sr. Juiz de Direito Antônio Fernando dos Santos Machado que autorizou o compartilhamento e/ou utilização das informações e das provas obtidas no bojo da Ação Penal nº 38687-73.2012.8.10.0001 (fls. 1974/1975). 5.

Em 09 de abril de 2014, considerando os indícios de infrações à ordem econômica identificados e considerando a necessidade de se aprofundar a investigação, esta Superintendência-Geral houve por bem instaurar Inquérito Administrativo. 6. Em 15 de abril de 2014, foram encaminhados ofícios aos Representados, com vistas à obtenção de maiores informações sobre o mercado sob investigação (fls. 1895/1914 e 1930/1931). 7. Em 6 de maio de 2014, o ofício nº 1524/2014/CADE/SG/CGAA6, enviado ao Representado Dileno de Jesus Tavares da Silva foi devolvido ao CADE pelos Correios, indicando que o mesmo mudou-se do endereço informado. Novo ofício foi enviado, reiterando o pedido de informações. 8. Todos os demais receberam os ofícios enviados, conforme atestam os avisos de recebimento juntados aos autos (fls. 1970/1973 e 1987/1990). 9. O Representado Tácito de Jesus Lopes Garros inicialmente também não respondeu ao ofício enviado, mas com a reiteração da solicitação houve a resposta do Representado, em 30 de julho de 2014 (fls. 2063/2064). 10. As respostas aos demais ofícios foram juntadas às fls. 1927/1929, 1932/1934, 1948/1959, 1961/1965, 1967/1968, 1977/1983, 1986. 11. Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembleia Legislativa do Estado do Maranhão que investiga o funcionamento do mercado de combustíveis naquele Estado requisitou cópia das investigações referentes ao presente Inquérito Administrativo. Tais informações foram enviadas àquela Assembleia Legislativa em formato digital (fls.

2014/2018). 12. Em 16 de outubro de 2014, foram enviadas aos Representados notificações a respeito da instauração deste Processo Administrativo (fls. 2105 a 2132). 13. Os avisos de recebimento referentes a tais notificações encontram-se às folhas relacionadas a seguir: Representados AR às fls. Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) 2163 Dileno de Jesus Tavares da Silva 2148 Manoel Oliveira Soares 2156 Luiz Fernando Cadilhe Brandão 2155 Carlos Moacir Lopes Fernandes 2154 Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva 2152 Otávio Ribeiro de Jesus Neto 2138 Gustavo Luís Ribeiro de Jesus 2136 José Ronaldo Santos não cumprido Thiago Morais Lima não cumprido Herbet de Jesus Costa dos Santos 2150 Tácito de Jesus Lopes Garros não cumprido Orlando Pereira dos Santos não cumprido Comercial de Postos Ltda. 2142 Cadilhe Brandão e Cia Ltda. 2140/2141 Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda. 2153 AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda. 2147 Transóleo Comércio e Serviços 2151 Auto Posto Jaguarema Ltda. 2139 Posto de Combustíveis Francês Ltda. 2137 T. Morais & Cia. Ltda. não cumprido Revendedora de Petróleo Morais Ltda. 3202 Posto Lima Ltda. 2135 Posto Karoline Ltda. 2134 Posto R S Serviços Ltda. 2133 Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. 2149 Eloa Empreendimentos Ltda. não cumprido Petrobras Distribuidora S.A 2166 14.

Apesar de todos os Representados terem sido notificados nos endereços indicados no cadastro da Receita Federal, alguns deles não receberam a notificação. Destes, os Representados Thiago Morais de Lima e T. Morais & Cia. Ltda. – ME compareceram aos autos apresentando suas defesas em 29 de dezembro de 2014, atestando, dessa forma, sua ciência da instauração do presente processo administrativo por meio de comparecimento espontâneo aos autos. 15. Já os Representados José Ronaldo Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. foram notificados por edital publicado no Diário Oficial da União em 30 de março de 2015 (Edital 109/2015 – 0041704). 16. Cumprida a etapa processual de notificação, os Representados apresentaram suas defesas, acostadas às folhas abaixo mencionadas: Representados Defesas Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) petição 0085234 Dileno de Jesus Tavares da Silva fls. 3205 e seguintes Manoel Oliveira Soares petição 0054258 Luiz Fernando Cadilhe Brandão fls.

2171 e seguintes Carlos Moacir Lopes Fernandes não apresentou defesa Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva não apresentou defesa Otávio Ribeiro de Jesus Neto não apresentou defesa Gustavo Luís Ribeiro de Jesus não apresentou defesa José Ronaldo Santos não apresentou defesa Thiago Morais Lima petição 0005441 Herbet de Jesus Costa dos Santos não apresentou defesa Tácito de Jesus Lopes Garros não apresentou defesa Orlando Pereira dos Santos petição 0085231 Comercial de Postos Ltda. não apresentou defesa Cadilhe Brandão e Cia Ltda. fls. 2171 e seguintes Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda. não apresentou defesa AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda. não apresentou defesa Transóleo Comércio e Serviços não apresentou defesa Auto Posto Jaguarema Ltda. não apresentou defesa Posto de Combustíveis Francês Ltda. não apresentou defesa T. Morais & Cia. Ltda. petição 0005441 Revendedora de Petróleo Morais Ltda. petição 0005441 Posto Lima Ltda. petição 0005441 Posto Karoline Ltda. não apresentou defesa Posto R S Serviços Ltda. não apresentou defesa Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. não apresentou defesa Eloá Empreendimentos Ltda. petição 0085231 Petrobras Distribuidora S.A petição 0054258 17. Em 20 de maio de 2015, o Plenário do Tribunal do CADE homologou termo de compromisso de cessação com os Representados Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e Carlos Moacir Lopes Fernandes. 18. O prazo final para a apresentação de defesa pelos Representados era 6 de julho de 2015.

Em 26 de junho de 2015, o Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) solicitou a dilação deste prazo por 10 (dez) dias, nos termo do artigo 152 do Regimento Interno do CADE[1]. Pedido similar foi feito por Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. Tais pedidos foram deferidos, respectivamente, pelo Despacho Decisório 29 (0077723) e pelo Despacho Decisório 30 (0079403) 19. Com o fim do prazo de defesa, configurou-se a revelia dos Representados Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Comercial de Postos Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda. e Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., em função de não terem apresentado defesa no prazo legal, nos termos do artigo 153 do Regimento Interno do CADE[2]. 20. Este é o relatório. II. ANÁLISE II.1. Questões preliminares 21. Inicialmente, cabe assinalar que a presente nota técnica tem por objetivo exclusivamente tratar das questões de natureza preliminar levantadas pelos Representados em sua defesa e avaliar os pedidos de produção de provas. As questões de mérito serão oportunamente tratadas no curso deste processo administrativo. 22.

Nesse sentido, foram levantadas pelos Representados as seguintes questões de natureza preliminar: Representados Questões preliminares Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; Impossibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova contra pessoa jurídica; Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova: ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; Cerceamento de defesa: da impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas; Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal: nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente. Dileno de Jesus Tavares da Silva Relatividade da independência das instâncias administrativa e penal: a não condenação na esfera penal tira legitimidade da reprimenda administrativa. Manoel Oliveira Soares Ilegalidade das interceptações telefônicas: prorrogação da quebra de sigilo por prazo além da previsão legal. Luiz Fernando Cadilhe Brandão Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico, nem ao ato que a deferiu; Ilicitude das interceptações telefônicas: as provas foram obtidas em investigação e não submetidas ao contraditório judicial.

Thiago Morais Lima Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Orlando Pereira dos Santos Ilegitimidade passiva; Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova: ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; Cerceamento de defesa: da impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas; Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal: nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente. Cadilhe Brandão e Cia Ltda. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu; Ilicitude das interceptações telefônicas: as provas foram obtidas em investigação e não submetidas ao contraditório judicial. T. Morais & Cia. Ltda. i. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Revendedora de Petróleo Morais Ltda. Cerceamento de defesa:

impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Posto Lima Ltda. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Eloá Empreendimentos Ltda. Ilegitimidade passiva; Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; Impossibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova contra pessoa jurídica; Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova: ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; Cerceamento de defesa: da impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas; Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal: nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente. Petrobras Distribuidora S.A Ilegalidade das interceptações telefônicas: prorrogação da quebra de sigilo em desacordo com a legislação vigente. II.1.1. Da suposta ilegalidade das interceptações telefônicas e da impossibilidade de seu uso como prova 23.

A quase totalidade das defesas apresentadas continha questionamentos à legalidade das interceptações telefônicas e a seu uso no presente processo administrativo. Tais questionamentos podem ser sistematizados da seguinte forma: a) Ilicitude das interceptações telefônicas: as provas foram obtidas em investigação e não submetidas ao contraditório judicial b) Ilegalidade das interceptações telefônicas devido à prorrogação da quebra de sigilo em desacordo com a legislação vigente; c) Impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas, resultando em cerceamento de defesa; d) Impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas, resultando em cerceamento de defesa; e) Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova: ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; f) Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; g) Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal, acarretando em nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente; h) Impossibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova contra pessoa jurídica a) Ilicitude das interceptações telefônicas:

provas obtidas em investigação e não submetidas ao contraditório judicial 24. A alegação de que as interceptações telefônicas são ilícitas porque obtidas em investigação e não submetidas ao contraditório judicial foi apresentada pelos Representados Luiz Fernando Cadilhe Brandão e Cadilhe Brandão e Cia Ltda. 25. Tal alegação não merece prosperar. Decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região apresenta entendimento da questão divergente daquele sugerido pelos Representados: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVAS EMPRESTADAS. INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. USO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO EM MOMENTO LIMINAR NA PRÓPRIA ‘AÇÃO’ DE IMPROBIDADE. REQUISITOS PRESENTES. POSSIBILIDADE. RECEBIMENTO INICIAL. JUÍZO QUANTO AOS ELEMENTOS FORMAIS E QUANTO AO OBJETO MERAMENTE DE CONTEÚDO NEGATIVO. EXTENSA FUNDAMENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO EVIDENTE DA INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECEBIMENTO INICIAL. I - É possível a utilização de prova colhida em inquérito policial para fins de propositura de ação civil por improbidade administrativa, durante cujo procedimento ela será submetida ao adequado contraditório.

II - No que tange à possibilidade de utilização de interceptações telefônicas como base para a propositura de ação de improbidade, cabe a distinção entre a possibilidade de deferimento da medida e a utilização do resultado de sua execução, posto que, de fato, considerando-se que a ‘ação’ por improbidade administrativa tem natureza cível como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 2797/DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), não há como se admitir a possibilidade de deferimento de medidas de interceptação telefônica para fins de sua instrução, o que infringiria o disposto no art. 5º, XII da Constituição Federal. Por outro lado, situação distinta ocorre quando a interceptação foi realizada a partir dos postulados do dispositivo constitucional mencionado, posto que resta superada a barreira do conhecimento dos elementos envolvidos, não se justificando o impedimento de sua utilização para outros fins, desde que resguardada a não publicidade dos dados. Com esse entendimento o STF no Inquérito n. 2424/RJ (Rel. Min. Cezar Peluso) admitiu a possibilidade de utilização de interceptação telefônica produzida em inquérito policial em processo disciplinar, orientação aplicável, mutatis mutandis, às ‘ações’ por improbidade administrativa. III - A medida de indisponibilidade de bens, presentes os requisitos, pode ser deferida em momento liminar na própria ‘ação’ por improbidade administrativa.

IV - Pode haver emenda da petição inicial da ‘ação’ por improbidade administrativa na fase dos §§ 7º e 8º do art. 17 da Lei n. 8.429/92. V - O dano ou prejuízo não é imprescindível quando se cuida de improbidade administrativa, posto que, por exemplo, é prescindível perquirir-se sobre a sua ocorrência nos atos de improbidade que atingem os princípios da administração pública. VI - A determinação legal do art. 17, §§ 7º, 8º e 9º da Lei n. 8.249/92 estabelece uma fase preliminar no rito da ação de improbidade, na qual o Juiz, em exame superficial, formulará juízo quanto às condições da ação e pressupostos processuais e, no que se refere ao objeto da ação, ele cuidará tão somente de juízo de conteúdo negativo, ou seja, a evidente inexistência de ato de improbidade. O §8º é claro ao estabelecer as hipóteses de não recebimento da ação, exigindo que se o faça fundamentadamente, o que não ocorre no § 9º. Se o juiz recebe a inicial é fundada em seus termos não havendo necessidade de sua repetição ou de rebater-se todos os argumentos de mérito alinhados na defesa preliminar. VII - Não demonstrada a evidente inexistência de ato de improbidade administrativa, na fase do art. 17, §§ 7º, 8º e 9º da Lei n. 8.249/92, e ausentes defeitos formais, a ação de improbidade administrativa deve ser recebida. VIII - Agravo que se julga improcedente (grifos nossos) 26. De forma semelhante se posicionou o Supremo Tribunal Federal:

“INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - OBJETO - INVESTIGAÇÃO CRIMINAL - NOTÍCIA DE DESVIO ADMINISTRATIVO DE CONDUTA DE SERVIDOR. A cláusula final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal – ‘... na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal’ - não é óbice à consideração de fato surgido mediante a escuta telefônica para efeito diverso, como é exemplo o processo administrativo-disciplinar” (RMS 24.956, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ 18.11.2005). (grifos nossos) “PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheira dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova” (Inq 2.424-QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 24.8.2007). (grifos nossos) 27. Verifica-se que é perfeitamente legal a utilização de prova emprestada, originalmente produzida em investigação criminal, por parte de autoridades administrativas, independentemente de ter ocorrido o seu contraditório no órgão originário. Compete à autoridade administrativa oportunizar o contraditório dessa prova no processo administrativo, fato que o Cade oportunizou e está oportunizando aos Representados por meio da intimação para apresentação de defesas e produção de provas. 28. Infere-se, portanto, que a alegação dos Representados carece de fundamentação jurídica, razão pela qual sugere-se a sua rejeição. b) Ilegalidade das interceptações telefônicas devido à prorrogação da quebra de sigilo em desacordo com a legislação vigente 29. Os Representados Petrobrás Distribuidora S. A. e Manoel Oliveira Soares alegaram em sua defesa que o período de duração da quebra de sigilo telefônico teria extrapolado os limites temporais fixados legalmente sem a devida motivação.

Por esse motivo, as interceptações seriam ilegais e as provas obtidas por esse meio de investigação, no presente caso, seriam ilícitas. 30. De imediato, cumpre registrar que não é competência desta Autarquia declarar a legalidade, ou ilegalidade, de atos exarados por outro Poder, especialmente quando esses atos foram realizados no estrito cumprimento das atribuições legais do órgão que emanou tais decisões. 31. Ad argumentandum tantum, se por hipótese coubesse ao Cade analisar a legalidade das prorrogações da interceptações telefônicas deferidas pelo Poder Judiciário, verifica-se que não assiste razão aos Representados. 32. Primeiramente, vale dizer que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendeu ser possível a renovação da interceptação telefônica por prazo superior ao previsto no artigo 5º da lei nº 9.296/96 (15 dias prorrogados por mais 15), desde que sejam observados o princípio da razoabilidade e a necessidade da medida para a investigação, conforme se verifica na ementa a seguir: RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 25.268 - DF (2009/0011646-2) RELATOR: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) RECORRENTE: A.C.A. ADVOGADO: GUILHERME DE MORAIS FALEIRO E OUTRO(S) RECORRIDO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . CRIMES DE FALSIFICAÇÃO, CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, LAVAGEM DE DINHEIRO E FORMAÇÃO DEQUADRILHA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. POSSIBILIDADE.

COMPLEXIDADE DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DA MEDIDA. DECISÕES FUNDAMENTADAS. DURAÇÃO RAZOÁVEL (CERCA DE UM ANO). DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO. VALIDADE DA PROVA. ESCUTAS FEITAS NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. FATOS OCORRIDOS EM DIVERSOS LOCAIS. INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA DE DADOS. OBSERVÂNCIA DAS PRESCRIÇÕES LEGAIS. AUSÊNCIA DE AFRONTA A NORMAS CONSTITUCIONAIS. RECURSO DESPROVIDO. Segundo jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a posterior declinação de competência do Juízo não tem o condão de, só por si, invalidar a prova colhida mediante interceptação telefônica, em procedimento cautelar pré-processual, ordenado na fase investigatória por decisão devidamente fundamentada e em respeito às exigências legais, ainda mais se os fatos desenrolavam-se em diversos locais, de sorte que, até então, aquele Juízo era o competente para tal ato. É possível a renovação sucessiva de interceptações telefônicas, já que o prazo de 15 dias, previsto no art. 5º da Lei n.º 9.296/96, é prorrogável por igual período, quantas vezes for necessário, devendo-se observar, contudo, o princípio da razoabilidade e a necessidade da medida para a atividade investigatória, comprovada concretamente em decisão fundamentada. Precedentes do STJ e do STF. Na espécie, tais pressupostos foram respeitados, pelo que não há falar em ilegalidade das prorrogações de interceptação telefônica, que perduraram por aproximadamente um ano, prazo razoável, face às peculiaridades do caso:

complexa organização criminosa, que atuava em prejuízo do Sistema Financeiro Nacional. Este Tribunal Superior firmou entendimento no sentido de ser legal, ex vi do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/96, a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, se for realizada em feito criminal e mediante autorização judicial, não havendo qualquer afronta ao art. 5º, XII, da CF. Recurso ordinário a que se nega provimento. (grifos nossos) 33. No caso em análise, é clara a necessidade de tal prorrogação, dada a complexidade da conduta investigada. Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. 34. Cientes da ilicitude dessa conduta, os envolvidos usualmente adotam estratégias variadas para encobri-la, utilizando mecanismos para disfarçar a prática lesiva à concorrência. Por isso mesmo, a identificação do ilícito exige investigação mais aprofundada e, via de regra, demorada. Eis aí o motivo pelo qual se justifica a prorrogação do prazo de interceptação telefônica. 35. Dessa forma, carece de fundamento legal a alegação dos Representados e sugere-se, portanto, a sua rejeição.

c) Impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas, resultando em cerceamento de defesa 36. Os Representados Thiago Morais Lima, T. Mrais & Cia Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Luiz Fernando Cadilhe Brandão e Cadilhe Brandão e Cia. Ltda. alegaram cerceamento de defesa em função da impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu. 37. Sobre esse tópico, vale reproduzir decisão do STJ: HABEAS CORP US. CONDENAÇÃO PELOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 297 E 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, E 35, DA LEI N.º 11.343/06. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FOI OPORTUNIZADO À DEFESA VERIFICAR A LEGALIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA E A REGULARIDADE DO CUMPRIMENTO DAS DILIGÊNCIAS. TESE QUE NÃO SE SUSTENTA. DECISÃO E DADOS DEGRAVADOS COLACIONADOS AOS AUTOS, NO DECORRER DA INSTRUÇÃO. UTILIZAÇÃO DE PROVA PRODUZIDA EM OUTRO FEITO CRIMINAL, CUJOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS SÃO INTIMAMENTE LIGADOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.

Se a degravação dos dados colhidos em interceptação telefônica é juntada aos autos da ação penal no decorrer da instrução, não resta configurada nulidade por mitigação ao contraditório, pois se conferiu à Defesa, oportunamente, acesso integral aos referidos elementos probatórios, bem assim à decisão que deferiu o pedido, para o devido exercício da ampla defesa. É lícita a utilização de prova produzida em feito criminal diverso, obtida por meio de interceptação telefônica - de forma a ensejar, inclusive, a correta instrução do feito -, desde que relacionada com os fatos do processo-crime, e, após sua juntada aos autos, seja oportunizado à Defesa proceder ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes. Ordem denegada. (HC 155424/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012) (grifos nossos). 38. Todos os elementos de acusação presentes neste Processo Administrativo foram disponibilizados aos Representados e, portanto, não há o que se falar de cerceamento de defesa. 39. Percebe-se, pelo exposto, que a a alegação não se sustenta. Sugere-se, portanto, sua rejeição. d) Impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas, resultando em cerceamento de defesa 40. Os Representados Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDCOMB-MA), Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda.

alegaram em suas defesas que houve cerceamento de defesa no presente processo, pois “as mídias originais das interceptações telefônicas não constam dos autos do presente processo administrativo, assim como também não foram integralmente degravadas”. 41. Primeiramente, ainda que não tivesse havido a degravação completa das degravações, existe entendimento do STF que diverge do posicionamento dos Representados: STF - INQUÉRITO Inq 3693 PA (STF) Data de publicação: 29/10/2014 Ementa: DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL POR CRIME DE CORRUPÇÃO ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DA TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS: AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. FALTA DE CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS NARRADOS NA INICIAL E OS ELEMENTOS CONFIGURADORES DO TIPO DO ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL: DENÚNCIA REJEITADA. 1. O Supremo Tribunal Federal afasta a necessidade de transcrição integral dos diálogos gravados durante quebra de sigilo telefônico, rejeitando alegação de cerceamento de defesa pela não transcrição de partes da interceptação irrelevantes para o embasamento da denúncia. Precedentes. 2. Juntada aos autos, no que interessa ao embasamento da denúncia, da transcrição das conversas telefônicas interceptadas; menção na denúncia aos trechos que motivariam a imputação dos fatos ao Denunciado. 3. Ausência de subsunção dos fatos narrados na inicial ao tipo do art. 299 do Código Eleitoral. Carência na denúncia dos elementos do tipo penal imputado o Denunciado. Rejeição da denúncia. 4.

Denúncia rejeitada por atipicidade dos fatos descritos. Improcedência da ação penal (art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal). (grifos nossos) 42. Entretanto, há que se registrar que há nos autos um relatório completo da operação de interceptação telefônica, no qual estão indicados os diálogos gravados e os dados técnicos da operação (fls. 1809 a 1889). Tais informações, juntamente com os diálogos utilizados como prova na presente investigação, estão disponíveis para o contraditório dos Representados nos autos. 43. Não é cabível, portanto, a alegação de cerceamento de defesa apresentada pelos Representados. Sugere-se, assim, sua rejeição. e) Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova: ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo 44. Os Representados Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDCOMB-MA), Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. também alegaram em suas defesas que não se observou a exigência legal de identidade entre as partes do processo criminal originário e do presente processo administrativo. Dessa forma, não seria possível a utilização das provas emprestadas contra os Representados que não figuraram no polo passivo do processo criminal originário. 45. Categórica é a orientação do Supremo Tribunal Federal, fundamentada em Voto do Exmo.

Ministro Relator Cezar Peluso, que, ao apreciar a questão, julgou admissível não apenas a utilização, no processo administrativo, de prova emprestada obtida em instrução criminal, como também a utilização de prova produzida em inquérito, contra outras partes cujas participações foram conhecidas a partir do ato de instrução, e que não se encontravam inicialmente arroladas no polo passivo: EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 50, inc. XII, da CF, e do art. l da Lei federal n° 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. Voto:

(...)o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investigada originária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal. Dito de maneira mais direta, não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar.

O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração administrativa. Neste quadro, tenho que se desvanecem as objeções. Está nele, por pressuposta, excluída toda ideia de fraus legis ou de fraus constitutionis, que o juízo da prova poderia, em caso contrário, abortar. O de que se cuida é só da hipótese de recurso ético à fonte de prova legítima do mesmo ato histórico, suscetível de mais de uma qualificação jurídico-normativa de ilicitude, como acontece com fatos a um só tempo configuradores de ilícito penal e administrativo (fatos elementares de várias fattispecie normativas), e imputável à mesma pessoa ou agente, em dano de interesse público e confronto com órgão estatal diverso do Ministério Público. E o que se passa, e não só por exemplo, com o caso de crime ou crimes graves que, imputáveis a autoridade ou agente público, constituam também ilícitos disciplinares a que se cominem, por exemplo, força de análoga gravidade - que não é de muito menor grau em relação à importância dos bens sociais ofendidos -, sanções administrativas extremas.

(...) Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process oflaw), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica. O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativo (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso. Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimante desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade. Outra interpretação do art. 50, inc. XII, da Constituição da República, e do art.

l da Lei n° 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na órbita penal, ou que o conheceu no procedimento investigatório, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei (due process of law), no procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico. E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova, que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades ou agentes investidos nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso compreender - para usar eloqüente expressão de FRANCO CORDERO ('Procedura Penale', Milano, Giuffrè, 7 ed., 2003, p. 659, no64.31) - essa como 'fobia della prova', que levaria à ficção de se reputarem os fatos, cuja existência já é conhecida do mesmo Estado, 'tamquam non essent'.

Não é lícito fingir que o Estado ignore a prática de ilícitos administrativos, cujos indícios lhe foram relevados na produção legítima da prova, ainda quando orientada a investigar comportamento de outras pessoas. Inquérito 2424/RI. Relator o Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007. (grifos nossos). 46. Sugere-se, assim, o afastamento da preliminar suscitada pelos Representados, uma vez que, mesmo não estando todos no polo passivo da ação penal originária, estão garantidos a eles o contraditório e a ampla defesa no presente Processo Administrativo. f) Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas 47. Os Representados Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDCOMB-MA), Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. também alegaram em suas defesas que, no presente processo administrativo, houve o compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas. 48. Afirmam que: “(...) o compartilhamento foi autorizado judicialmente, conforme se lê da decisão de fis. 1971/1972. Registre-se, no entanto, que a decisão do juízo da 8 Vara Criminal que autorizou o referido procedimento foi exarada apenas na data de 12/05/2014, ou seja, em data posterior àquela na qual foi encaminhada ao Cade a cópia integral da Ação Penal, contendo as transcrições das interceptações.

Logo, o processo administrativo se originou de provas obtidas por meio ilícito, ou seja, com evidente violação do disposto no art. 10, da Lei 9.296/96. Dessa forma, a remessa das transcrições telefônicas realizada pelo ofício n° 022/2014 – 10ª PJECC está eivada de grave nulidade (constituindo, inclusive, fato definido como crime no art. 10, da Lei 9.296/96), pois feita em evidente violação ao princípio da inviolabilidade das comunicações telefônicas (art. 50, XII, da Constituição Federal). Note-se, ademais, que a decisão judicial reproduzida às fis. 1.971/1.972 foi misteriosamente incluída nos autos, em meio a documentos com os quais não guarda qualquer conexão, depois de já instaurada a investigação (na vã tentativa de "superar" a ilegalidade já consumada), sem sequer constar a identificação de quem requereu e de quem procedeu à sua juntada. Resta óbvia a mácula ao devido processo legal, pois a juntada da decisão, da forma como realizada, se consubstancia em ato secreto e apócrifo, praticado nos autos sem o cumprimento dos mais comezinhos requisitos legais, razão pela qual desde já se requer o reconhecimento da nulidade do processo administrativo instaurado com base em provas enviadas ao Cade de modo ilícito, sendo evidente a violação ao disposto no art. 10, da Lei 9.296/96”. 49. Primeiramente, cabe refutar a alegação infundada de que a juntada da decisão se deu de forma “misteriosa”, em “ato secreto” e “apócrifo”.

Claramente se identifica, no documento, o despacho do Coordenador-Geral que determina a juntada do documento aos autos, devidamente datado e assinado (fl. 1971), abaixo reproduzido. Documento que, desde a sua juntada aos autos, esteve disponível para consulta dos Representados. Não há, portanto, nada de misterioso, secreto ou apócrifo nos autos. 50. Se houve alguma ilegalidade que se constitua em crime por parte de algum servidor público envolvido nesta investigação, seja desta Autarquia ou de outros órgãos, como o Ministério Público do Estado do Maranhão, como aparenta sugerir a grave acusação dos Representados, estes devem proceder aos meios legais cabíveis com a apresentação de denúncia à Autoridade Policial ou ao próprio Ministério Público devidamente munidos de provas que comprovem o alegado. Fato esse que não se tem notícia. 51. Em relação ao questionamento propriamente dito, vale dizer que a cópia da ação penal enviada ao Cade continha inúmeras informações, além das interceptações telefônicas, que dariam ensejo a uma investigação por parte desta Superintendência: cópias de notícias da imprensa local, depoimentos de diversos interessados, análises econômicas produzidas pela ANP. Todas essas informações, por si só, seriam suficientes para a abertura de inquérito administrativo, procedimento de investigação que busca a coleta de indícios que permitam ao Cade decidir pela instauração de processo administrativo ou pelo arquivamento da investigação.

Em outras palavras, o Ministério Público do Estado do Maranhão fez simplesmente cumprir a Lei ao encaminhar ao Cade notícia de fatos que possam constituir infrações à ordem econômica. 52. A efetiva utilização dos registros das interceptações telefônicas se deu apenas após a autorização judicial para sua utilização. Vale dizer que tal autorização se deu em 12 de maio de 2014 e o presente processo administrativo foi instaurado apenas em 10 de outubro de 2014. Note-se que, em nenhum momento, houve qualquer menção ou compartilhamento dessas informações anterior à autorização judicial mencionada. Feita a utilização das mesmas, os Representados tiveram todas as condições para exercitarem o contraditório e a ampla defesa. 53. Neste sentido: HABEAS CORP US. CONDENAÇÃO PELOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 297 E 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, E 35, DA LEI N.º 11.343/06. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FOI OPORTUNIZADO À DEFESA VERIFICAR A LEGALIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA E A REGULARIDADE DO CUMPRIMENTO DAS DILIGÊNCIAS. TESE QUE NÃO SE SUSTENTA. DECISÃO E DADOS DEGRAVADOS COLACIONADOS AOS AUTOS, NO DECORRER DA INSTRUÇÃO. UTILIZAÇÃO DE PROVA PRODUZIDA EM OUTRO FEITO CRIMINAL, CUJOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS SÃO INTIMAMENTE LIGADOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1.

Se a degravação dos dados colhidos em interceptação telefônica é juntada aos autos da ação penal no decorrer da instrução, não resta configurada nulidade por mitigação ao contraditório, pois se conferiu à Defesa, oportunamente, acesso integral aos referidos elementos probatórios, bem assim à decisão que deferiu o pedido, para o devido exercício da ampla defesa. 2. É lícita a utilização de prova produzida em feito criminal diverso, obtida por meio de interceptação telefônica - de forma a ensejar, inclusive, a correta instrução do feito -, desde que relacionada com os fatos do processo-crime, e, após sua juntada aos autos, seja oportunizado à Defesa proceder ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 155424/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012) 54. De forma análoga: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONCUSSÃO, PECULATO, PREVARICAÇÃO, ABUSO DE AUTORIDADE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTES POLICIAIS CIVIS DA DIVISÃO DE NARCÓTICOS. ASSERTIVA DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A AUSÊNCIA DE JUNTADA AOS AUTOS, ANTES DA APRESENTAÇÃO DAS DEFESAS PRELIMINARES E DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, DA CÓPIA DA AUTORIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, BEM COMO DAS MÍDIAS E DEGRAVAÇÕES EFETUADAS. RÉUS QUE TIVERAM ACESSO AOS DOCUMENTOS AINDA NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO.

MATÉRIA SEQUER SUBMETIDA AO EXAME DO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. HC PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM. 1. Não há que se falar em cerceamento de defesa ou ofensa ao princípio do contraditório se, mesmo que depois de oferecida a denúncia ou as defesas preliminares, os réus tiveram acesso à decisão de autorização da interceptação telefônica e ao conteúdo das degravações, tudo ainda no início da instrução criminal. Precedentes do STJ: REsp. 525.642◊'2fRS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 09.03.2009, HC 104.760◊/SP, Rel. Min.JORGE MUSSI, DJe 14.12.2009 e HC 88.098◊'2fRS, de minha relatoria, DJe19.12.2008. 2. O princípio da instrumentalidade das formas adotado pelo processo penal brasileiro assevera que não deve ser declarada nulidade quando não resultar prejuízo comprovado para a parte que a alega, bem como valida os atos que atingem seus objetivos, ainda que realizados sem obediência à forma legal. Precedentes do STJ. 3. Quanto à eventual ausência de fundamentação da decisão que determinou a quebra do sigilo telefônico de um dos acusados, a questão sequer foi submetida ao Tribunal Cearense, razão pela qual eventual análise do tema por esta Corte importaria em vedada supressão de instância. 4. HC parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegada a ordem." (HC 143.879/CE, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 13/09/2010.) 55.

Sugere-se, em função do exposto, o indeferimento também desta preliminar. g) Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal, acarretando em nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente 56. Os Representados Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDCOMB-MA), Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. alegaram em suas defesas que o empréstimo das provas se deu por juízo incompetente. 57. Inicialmente, cabe ressaltar que Ação Penal n° 38687-73.2012.8,10.0001 tramitou na 8ª Vara Criminal da Comarca de São Luís –MA. Conforme já afirmado anteriormente, não compete ao Cade analisar ou declarar a competência judiciária, pois esta é uma questão cujo objeto deve ser avaliado pelo próprio Poder Judiciário. 58. Propõe-se, assim, que tal preliminar seja afastada. h) Impossibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova contra pessoa jurídica 59. Os Representados Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDCOMB-MA) e Eloá Empreendimentos Ltda. alegaram em suas defesas que seria impossível a utilização de interceptação telefônica como prova contra pessoa jurídica. 60. Afirmaram que “a Lei 9.296/96 determina expressamente que a interceptação somente pode ser feita para fins específicos de investigação criminal ou de instrução processual penal, ou seja, apenas nos casos em que a pessoa seja investigada por suposta prática de crime”. 61. Não há o que discordar de tal afirmação.

Foi exatamente nesses termos que ocorreu a quebra de sigilo telefônico, autorizada judicialmente no âmbito da ação penal que investigou o caso. Entretanto, o resultado das interceptações telefônicas foi trazido ao presente processo administrativo como prova emprestada e, como tal, pode ser utilizado em processo administrativo, tanto contra os investigados no processo original como contra outros investigados. Neste sentido: “INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - OBJETO - INVESTIGAÇÃO CRIMINAL - NOTÍCIA DE DESVIO ADMINISTRATIVO DE CONDUTA DE SERVIDOR. A cláusula final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal – ‘... na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal’ - não é óbice à consideração de fato surgido mediante a escuta telefônica para efeito diverso, como é exemplo o processo administrativo-disciplinar” (RMS 24.956, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ 18.11.2005). (grifos nossos) “PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheira dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente.

Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova” (Inq 2.424-QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 24.8.2007). (grifos nossos) 62. Além disso, a lei 12.529/11 é aplicável tanto a pessoas físicas como jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal[3], disposição que, claramente, abarca a situação do SINDCOMB-MA e da Eloá Empreendimentos Ltda. 63. Dessa forma, uma vez trazidas aos autos como prova emprestada, as informações resultantes das interceptações telefônicas são aptas a embasarem a investigação em relação ao Sindicato e à Eloá Empreendimentos Ltda., sem que tal uso configure qualquer afronta ao ordenamento jurídico vigente. 64. Pelo exposto, sugere-se a rejeição desta preliminar. II.1.2. Da suposta relatividade da independência das instâncias administrativa e penal 65.

O Representado Dileno de Jesus Tavares da Silva alegou em sua defesa que “Em virtude do princípio da fragmentariedade, não há como distinguir a valoração da conduta do defendente de forma contraditória, pois, se a este não fora imputada condenação no bojo da Ação Penal n° 38687-73.2012.8,10.0001, os reflexos dessa valoração que não declarou injusto o seu comportamento, deverá ser sopesado quando do julgamento do processo administrativo n° 08700.002821\2014-09, sob pena de malferimento dos princípios constitucionais. (...) requer-se a V.Exa. que seja valorado o fato que a conduta do defendente já passou pelo crivo jurisdicional (objeto da Ação Penal n° 38687-73.2012.8,10.0001, que tramitou na 8 Vara Criminal da Comarca de São Luís -MA), que não reconheceu a ilicitude do comportamento a interferir diretamente na seara administrativa ante a incidência do princípio da subsidiariedade”. 66. Sobre o tema, interessante reproduzir manifestação do STF: MANDADO DE SEGURANÇA 23.190 RIO DE JANEIRO RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO IMPTE.(S):RENATO PEREIRA GOMES ADV.(A/S): LUIZ FERNANDO PINHEIRO GUIMARÃES DE CARVALHO IMPTE.(S): MARCUS VINÍCIUS DO AMARAL IMPTE.(S): ROBERTO VINÍCIUS DA SILVA BRAGA IMPTE.(S): EDUARDO DE FREITAS DIAS ADV.(A/S): NASCIMENTO ALVES PAULINO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S): AMANDA PEREIRA CAETANO IMPDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO MANDADO DE SEGURANÇA. AUTONOMIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR.

ABSOLVIÇÃO PENAL POR FALTA DE PROVA. INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE REPERCUSSÃO DA COISA JULGADA PENAL NA ESFERA DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. DOUTRINA. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. O exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito ao prévio encerramento da “persecutio criminis” que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder Judiciário nem se deixa influenciar por eventual sentença penal absolutória, exceto se, nesta última hipótese, a absolvição judicial resultar do reconhecimento categórico (a) da inexistência de autoria do fato, (b) da inocorrência material do próprio evento ou, ainda, (c) da presença de qualquer das causas de justificação penal. Hipótese em que a absolvição penal dos impetrantes se deu em razão de insuficiência da prova produzida pelo Ministério Público. Consequente ausência, no caso, de repercussão da coisa julgada penal na esfera administrativo- -disciplinar. Doutrina. Precedentes. (grifos nossos) 67. Não há, no presente caso, qualquer uma das situações indicadas na jurisprudência do STF que vinculam a decisão da esfera penal à esfera administrativa. Dessa forma, sugere-se a rejeição da preliminar suscitada, em função de não possuir sustentação jurídica ou legal. II.1.3. Da suposta ilegitimidade passiva da Eloá Empreendimentos Ltda. e de Orlando Pereira dos Santos 68. Os Representados Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda.

alegaram ilegitimidade passiva, afirmando haver um único diálogo como indício de participação de Orlando Pereira dos Santos nas condutas investigadas. 69. Como afirmado anteriormente, a presente nota técnica não tem como finalidade discutir as questões de mérito. Não há, na defesa dos Representados, qualquer argumento de natureza processual que justificasse a exclusão dos Representados do polo passivo, mas apenas a exposição de um julgamento valorativo acerca do indício existente contra os investigados. 70. Em função do exposto, sugere-se o indeferimento da alegação de ilegitimidade passiva como questão de natureza preliminar, analisando-se a participação dos Representados nas condutas investigadas em momento oportuno. II.2. Do pedido de importação das gravações e promoção da degravação formulado pela Petrobras Distribuidora S. A e por Manoel Oliveira Soares 71. Os Representados Petrobras Distribuidora S. A e Manoel Oliveira Soares solicitaram que esta Superintendência Geral oficiasse o juízo criminal para solicitar a importação das gravações e sua degravação, alegando a necessidade de anexar aos autos os testemunhos favoráveis aos Representados. 72. Primeiramente, vale destacar que já há nos autos o relatório da operação de interceptação telefônica contendo os diálogos gravados. 73. Além disso, em sua petição, os Representados anexaram decisão da juíza competente que indeferiu pleito similar do Ministério Público. Merece destaque o seguinte trecho:

Assim, entendo que o indeferimento do presente pleito não acarretará prejuízo às partes, uma vez que o pleno acesso aos CD ROM'S, juntados aos autos gera segurança e veracidade. 74. Nota-se a praticidade de tal decisão, ao reconhecer que os interessados podem facilmente obter acesso as gravações desejadas e promoverem, às suas expensas, a degravação dos trechos desejados, juntando-os aos autos a qualquer momento da instrução. 75. Sugere-se, na mesma lógica de argumentação daquele juízo criminal, o indeferimento do pedido formulado pelos Representados, que poderão obter as informações desejadas conforme sugerido no documento constante de sua própria petição. 76. Ressalte-se, por oportuno, que a produção de provas por parte dos Representados é ônus do mesmos, não devendo esse ônus ser imposto à Administração Pública por ausência de previsão legal. II.3. Da revelia 77. Com o fim do prazo de defesa, configurou-se a revelia dos Representados Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Comercial de Postos Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda. e Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. em função de não terem apresentado defesa no prazo legal, nos termos do artigo 153 do Regimento Interno do Cade:

Art. 153. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado 78. Dessa forma, sugere-se a decretação dos efeitos da revelia aos Representados mencionados, sem prejuízo de sua participação no presente processo administrativo, nos termos do dispositivo normativo mencionado. II.4. Dos pedidos de produção de provas II.4.1. Dos pedidos de produção de prova documental e pericial 79. Os Representados Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda. e SINDCOMB-MA solicitaram a produção de prova documental por meio (a) da juntada dos documentos anexos a sua defesa e (b) da juntada de documentos complementares e suplementares, caso necessário, durante a fase probatória e, em especial, durante a realização das perícias, conforme permissivo do art. 429 do CPC. 80.

Também solicitaram a produção de prova documental complementar que consistiria em (i) mapas e estudos de mercado relevante geográfico demonstrando que os representados estavam em posições geográficas (áreas de influência) completamente desfavoráveis à formação de conluio, já que estavam cercados de vários concorrentes, dentre os quais se incluem redes e postos com galonagem muito superior a dos postos representados, (ii) juntada de Notas Ficais que demonstram a erros na coleta de preços da ANP, falibilizando as conclusões das pesquisas, (iii) estudos a respeito da capacidade ociosa instalada nos postos revendedores, visando demonstrar a falta de plausibilidade de exercício coordenado de poder econômico dos representados, todos postos com pequena galonagem que sofriam forte competição dos postos vizinhos que vendiam elevada quantidade de combustíveis, como o Posto Jumbo e Posto Makro, e de grandes redes de postos, dentre as quais se incluem as Redes Americano, Bacanga, Nicolau, Cacique e Magnólia, estes sim, dotados de poder de mercado suficiente para neutralizar qualquer mínima tentativa e aumento de preços por parte dos representados. 81. Além disso, requereram também a produção de prova pericial econômica para:

(a) comprovar a ausência de poder econômico por parte dos representados, por meio de cálculo do Herfindahl—Hirschman Index (HHI) e do Lerner Index (Ln) e, ainda, a identificação do grau de participação de mercado dos representados e dos demais postos não envolvidos nos fatos investigados; e (b) comprovar a ausência de efetiva potencialidade de danos à livre concorrência. 82. Requereram ainda a produção de prova pericial contábil para: (a) comprovar a inexistência de aumento injustificado de preços; (b) comprovar a inexistência de lucros abusivos dos representados ou de cobrança de sobrepreço de cartel; (c) comprovar a inexistência de qualquer, vantagem econômica dos representados em razão das condutas que lhes são injustamente imputadas; e (d) para analisar notas e cupons fiscais dos postos atuantes em São Luis na época dos fatos, a fim de comprovar os erros nos lançamentos dos preços nas pesquisas de preços utilizadas pela ANP para elaboração de suas notas técnicas, inclusive no que diz respeito ao coeficiente de variação de preços ao consumidor, incorretamente calculado pela ANP e incorretamente utilizado pela SG como suposto indício econômico de infração da ordem econômica. 83.

Por fim, solicitaram a produção de prova pericial nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas, a fim de se comprovar a integridade e a integralidade do conteúdo das conversas transcritas apenas parcialmente nos autos, bem como a realização de exame espectrográfico para aferir se realmente as vozes constantes das gravações são as dos interlocutores apontados nas transcrições. 84. De forma similar o Representado Dileno de Jesus Tavares da Silva também requereu a “realização de perícia técnica por órgãos idôneos a aferir se presente ou não a formação de cartel representada por eventual alinhamento de preços de revenda de combustíveis”. 85. Os Representados Petrobras Distribuidora S. A e Manoel Oliveira Soares apresentaram pedido geral de produção de provas, contrário ao que preceitua o Despacho nº 1284/2014, que instaurou o presente processo administrativo, ao determinar que é necessária a especificação e a justificação das provas que serão produzidas[4]. Nestas condições, sugere-se o seu indeferimento. 86. É facultado aos Representados a apresentação de qualquer prova documental ao longo de todo o processo de instrução, anexando-as aos autos para que sejam analisadas no bojo do conjunto probatório. Assim, sugere-se o deferimento de todos os pedidos de produção de provas documentais formulados. 87. No que tange ao pedido de prova pericial, primeiramente, deve-se conceituar esse tipo de prova.

Tal prova consiste em análise, por um expert, de matéria controversa nos autos que demanda conhecimentos técnicos específicos e que seja relevante para a solução do litígio. Não sendo a prova pericial necessária à solução do litígio ou adequada para provar o que se pretende, deve ser indeferida (CPC, art. 420). 88. Assim sendo, sugere-se o indeferimento dos pedidos de produção de provas periciais econômicas mediante o cálculo dos índices de concentração de mercado e do pedido de provas periciais para o cálculo de concentração do mercado pelos índices Herfindahl Hirchsman (HHI) e Lerner (Lerner Index), uma vez que não há controvérsia estabelecida nos autos sobre os níveis de concentração de mercado e o seu cálculo não exige conhecimentos técnicos específicos, sendo a metodologia de cálculo pelos índices sugeridos de conhecimento público e notório. 89. Sugere-se também o indeferimento do pedido de produção de provas periciais nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas, a fim de se comprovar a integridade e a integralidade do conteúdo das conversas transcritas apenas parcialmente nos autos, bem como a realização de exame espectrográfico para aferir se realmente as vozes constantes das gravações são as dos interlocutores apontados nas transcrições. Note-se que nenhum dos Representados apontou especificamente em qual parte/trecho das interceptações haveria irregularidade passível de aferição apenas por meio de perícia.

Com efeito, os Representados apenas lançam dúvidas no ar, mas não indicam onde haveria contradição ou controvérsia. 90. Além disso, como já afirmado anteriormente, há jurisprudência que afirma a desnecessidade de tal análise, especialmente pelo fato de haver nos autos relatório das interceptações telefônicas que apresenta a degravação dos diálogos gravados 91. Outrossim, entende-se que os Representados podem produzir, às suas expensas, tais provas na forma de estudos e pareceres técnicos, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 92. Em relação ao pedido de prova pericial contábil, verifica-se que a prova requerida, na verdade, trata-se de prova documental que, conforme já explicitado anteriormente, pode ser apresentada em qualquer momento até o final da instrução processual. II.4.2 Dos pedidos de produção de prova testemunhal 93. Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, deva produzir provas documentais e provas testemunhais, estas a serem produzidas em datas que serão designadas oportunamente. 94. Atendendo ao disposto no Despacho nº 1284/2014, que instaurou o presente processo administrativo, os Representados indicaram na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art.

155, §2º, do Regimento Interno do Cade, a saber: Representados Testemunhas Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) Não indicou testemunhas Dileno de Jesus Tavares da Silva Não indicou testemunhas Luiz Fernando Cadilhe Brandão e Cadilhe Brandão e Cia Ltda. 1) Cleo Matias Sousa da Rocha, RG 00293070606, residente e domiciliado na Avenida dos Holandeses, n. 22, Ed. Vila Del Mar, apto 1001, Ponta D'Areia, São Luís – MA 2) Antonio José Cutrim dos Santos, brasileiro, CPF 242.282.223-15, residente e domiciliado na Unidade 101, Rua 01, Casa 05, Cidade Operária, São Luís – MA 3) Paulo Roberto Pereira dos Santos, brasileiro, RG 037238042009-7, residente na Av. dos Holandeses, 213, apto 1202, Ed. Manoel Dias, Ponta D'Areia, São Luís - MA Thiago Morais Lima, T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda. 1) Antônio Ferreira Lopes. Endereço: Rua Dom Mota, Qd. 16., Vila Padre Xavier, Conjunto Bequimão, São Luís --..MA, CEP: 65.062-540. 2) Hemerson Fernandes da Silva. Endereço: Rua 14, çasa 10, Cohatrac Q - 1 II, São Luís - MA, CEP: 65.057-771. 3) Conceição de Maria Ferreira Cruz. Endereço: Av. 12, Rua 32, praça 24, casa 05, 3°Conjunto da Cohab Anil, São Luís - MA, CEP 65.051-450. Eloa Empreendimentos Ltda. e Orlando Pereira dos Santos Não indicaram testemunhas Petrobras Distribuidora S.A e Manoel Oliveira Soares 1 ) Paulo Andre Araujo Maciel Rua Minerva, 6, Apto. 602, Ed. Morada de Avalon, Renesceriça II, São Luís - MA.

CEP: 65.075- 035 e-mail: paulo.andre29@hotmail.com (98) 98116.2327 2) Glaydson de Cerqueira Salgado Av. Cel. Colares Moreira 444, sala 404, Ed CEP: 65 075-440. São Luís - MA. (98) 99132.1520 Monumental, Renascença II, São Luís – MA 3) Domingos Souza Silva Júnior Av. Rodoviária 1867, Centro, Cep. 65.470 - 000, São Mateus - MA. e-mail: domingosiunior@ig.com.br (99) 98163.6566 95. No que tange à prova testemunhal, cabe informar aos Representados que eventuais oitivas se realizarão nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999[5] “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.” ................................................................................................................................ Código de Processo Civil “Art. 176. Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo argüido pelo interessado e acolhido pelo juiz.” (...) Art. 419.

A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.” ................................................................................................................................ Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 “Art. 155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou.” (grifos nossos) 96. Sugere-se advertir, ainda, que a testemunha arrolada e devidamente notificada que não comparecer à audiência será multada nos termos do art. 40 da Lei n.º 12.529/2011. 97. No que tange aos requisitos mínimos para que seja aceito o pedido de produção de prova testemunhal verifica-se que os Representados não observaram os requisitos exigidos pelo Cade. 98. O artigo 407 do Código de Processo Civil é claro quanto aos dados das testemunhas que devem ser apresentados: “Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.” (grifos nossos) 99.

Além dos dados exigidos em Lei, os Representados devem justificar a necessidade da produção desse tipo de prova para evitar um ônus excessivo às pessoas que foram arroladas desnecessariamente como testemunhas, bem como para se evitar a utilização de recursos públicos com a produção de uma prova supérflua que em nada auxilia para a apuração dos fatos. 100. Caso os Representados não observem todas as orientações acima expostas, inclusive no tocante à indicação de endereço residencial completo com CEP, esta Superintendência-Geral pode indeferir a produção desse tipo de prova, nos termos do art. 155, §1º da Resolução Cade nº 1/2012: Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 “Art. 155 (...) § 1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” 101. Nesse sentido também há orientação jurisprudencial que se encontra a seguir exposta. O Poder Judiciário tem observado que muitas vezes o pedido de prova testemunhal visa tão somente protelar o regular trâmite dos processos. A experiência tem demonstrado que as partes vêm arrolando testemunhas que não auxiliam no deslinde das controvérsias, que estão domiciliadas nos exterior, que se encontram em local de difícil acesso e até mesmo vêm provendo endereços incorretos ou inexistentes simplesmente para dificultar a intimação das testemunhas com o propósito de protelar o feito. 102.

Diante de tais situações, os tribunais superiores têm reiteradamente decidido que os magistrados possuem competência discricionária para indeferir o pedido de produção de prova testemunhal quando esse se possui caráter meramente protelatório ou quando o pedido não se reveste dos requisitos mínimos exigidos em Lei. 103. Nesse passo, colaciona-se abaixo farta jurisprudência sobre o tema ora debatido: Processo: HC 107578 CE Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 22/03/2011 Publicação: DJe-057 DIVULG 25/03/2011 PUBLIC 28/03/2011 Parte(s): ALFREDO VAZ CABRAL; LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRO PAÍS. TESTEMUNHAS COM ENDEREÇO INCORRETO NÃO OUVIDAS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ART. 400, § 1 º , E 222- A DO CPP . MATÉRIA PROBATÓRIA NÃO REAPRECIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. NÃO CABE HABEAS CORPUS COM VISTAS À REAPRECIAÇÃO DAS RAZÕES ADOTADAS PELO MAGISTRADO PARA INDEFERIR A OITIVA DE TESTEMUNHAS. 2. A CARTA PRECATÓRIA OU ROGATÓRIA NÃO PODE SE CONSTITUIR EM EXPEDIENTE PROCRASTINATÓRIO DA DEFESA. 3. SE O RÉU INFORMA O ENDEREÇO EQUIVOCADO DAS TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRA COMARCA, NÃO PODE PRETENDER A ETERNIZAÇÃO DO PROCESSO COMO UM PRÊMIO À SUA FALTA DE DILIGÊNCIA, MORMENTE QUANDO NÃO COMPROVADA A IMPRESCINDIBILIDADE DAS MESMAS PARA A APURAÇÃO DOS FATOS.

OUTROSSIM, TRATA-SE DE MATÉRIA DE FATO, QUE NÃO PODE SER CONHECIDA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS .4. NÃO SE CARACTERIZA O CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA IRRELEVANTE OU DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES (HC 91.121, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJ 1/2/2008; HC 88.783, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 17/03/2006; HC 82.587, REL. MIN. CEZAR PELUSO, DJ 7/8/2009; HC 77.910, REL. MIN. SYDNEY SANCHES, DJ 26/03/1999). DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra ato da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou writ apresentado àquela Corte. Alega o impetrante que no dia 09 de julho de 2007 foi apresentada defesa preliminar em procedimento da Lei de Drogas, instruída com prova documental e rol de testemunhas, mas o juízo responsável pelo feito indeferiu o requerimento de expedição de cartas precatória e rogatória para a colheita de prova testemunhal. Ressalta, porém, que o paciente é estrangeiro, não tendo testemunhas no Brasil. Na sequência de seu relato, o impetrante afirma que após a oitiva do paciente, em 23/07/2007, o magistrado resolveu, de inopino, expedir carta precatória para a comarca de São Paulo no intuito de ouvir duas testemunhas arroladas na defesa preliminar, porém, sem anexar à carta os documentos solicitados pelo réu. Como as testemunhas não foram encontradas, a defesa forneceu novos endereços; porém, a oitiva não foi realizada.

Conforme relatado, o réu argüiu cerceamento de defesa em alegações finais, mas o juízo, sem ouvir o MPF, resolveu proferir sentença, da qual o ora paciente opôs embargos de declaração, que restaram desprovidos. Sustenta a impetração que houve violação à publicidade, à imparcialidade e à independência do magistrado, bem como ao contraditório, resultando daí prejuízo à defesa. Paralelamente, afirma ser hipótese de nulidade absoluta. Tendo em vista que o réu encontra-se preso, requer a concessão de liminar, e, ao final, seja expedida ordem de habeas corpus "por entender de Nulidade Absoluta patente vício inconcebível por esta Corte".O STJ apreciou a questão proferindo decisão, quanto ao ponto relevante para o presente writ, assim: HABEAS CORPUS Nº 99.798 - CE (2008/0023888-3) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI. IMPETRANTE: LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA. IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. PACIENTE: ALFREDO VAZ CABRAL (PRESO). EMENTA [...] CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHAS ARROLADAS FORA DA COMARCA E DO PAÍS. NECESSIDADE DE SEREM OUVIDAS VIA CARTAS PRECATÓRIA E ROGATÓRIA. INDEFERIMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA NÃO JUSTIFICADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. 2.

Na hipótese dos autos, o impetrante cingiu-se a reclamar pela oitiva de testemunhas localizadas no estado de São Paulo e na África do Sul, sem, contudo, justificar em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses defensivas. Ademais, o magistrado singular, antes da prolação da sentença condenatória, determinou a oitiva das testemunhas residentes no estado de São Paulo, sendo certo que as cartas precatórias retornaram sem cumprimento, em razão da não localização daquelas,tendo a defesa deixado transcorrer in albis o prazo para a indicação de novo endereço. NOVOS ENDEREÇOS DE TESTEMUNHAS A SEREM OUVIDAS VIA CARTA PRECATÓRIA APRESENTADA INTEMPESTIVAMENTE. INTIMAÇÃO FEITA PESSOALMENTE A UMA DAS CAUSÍDICAS CONSTITUÍDAS. DECURSO DO PRAZO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Tendo em vista o caráter progressivo do qual é revestido o processo, não apresentados os novos endereços das testemunhas a serem ouvidas via carta precatória no prazo legal, não se vislumbra constrangimento ilegal na atuação do magistrado que procede à prolação da sentença condenatória, mormente em razão da não demonstração da relevância dos seus depoimentos para a sustentação da tese defensiva. 2. Ordem denegada. É o relatório. Passo a decidir.

Pretende o impetrante que o STF reconheça o error in procedendo do juízo de primeira instância, o qual indeferiu a expedição de carta rogatória para a oitiva de testemunhas que, segundo sua análise, se mostravam desnecessárias e sem pertinência, assim como proferiu sentença sem que a Carta Precatória houvesse sido cumprida no novo endereço informado. Entretanto, há que se reconhecer que o indeferimento de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias é uma prerrogativa assegurada ao magistrado, nos termos do disposto no art. 400, § 1º, do CPP, verbis: Art. 400, § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Além disso, dispõe o art. 222-A do mesmo diploma: Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.À luz do dispositivo supratranscrito, a análise da imprescindibilidade ou não da testemunha deve ser feita pelo juiz responsável pela instrução. Pretender que cognição desse jaez seja efetivada pela mais alta Corte do país afigura-se absolutamente ilógico, além de representar evidente reapreciação de matéria probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Eventual irresignação do paciente, em virtude da superveniência da sentença, deve ser veiculada pelas vias ordinárias, com a interposição do recurso de apelação.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se caracteriza o cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária: EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Indeferimento das diligências requeridas pela defesa no momento da contrariedade ao libelo. Possibilidade. Cerceamento de defesa e nulidade da sentença de pronúncia não caracterizados. Precedentes. 1. Todos os pedidos foram indeferidos, fundamentadamente, expondo o Magistrado a inconveniência e a desnecessidade da realização das diligências naquela fase processual, sem que tanto caracterize cerceamento de defesa. 2. Cabe ao Juiz da causa decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da produção de outras provas, além daquelas que já foram produzidas nos autos da ação penal. 3. Habeas corpus denegado.(HC 93046, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-06 PP-01264 RTJ VOL-00207-01 PP-00345)EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova. Pedido de diligências.

Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.(RHC 83987, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-055 DIVULGAÇÃO 25-03-2010. PUBLICAÇÃO 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00519) EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. QUESTÃO SUSCITADA NA ORIGEM. INCONSISTÊNCIA DA ACUSAÇÃO. MATÉRIA PROBATÓRIA. 2. Os vícios da denúncia devem ser argüidos antes da prolação da sentença. Precedentes. 3. A alegação de cerceamento de defesa, fundada no indeferimento de diligências na fase do artigo 499 do CPP, não pode ser examinada nesta Corte, pois não foi suscitada na origem. 4. O habeas corpus não serve à pretensão absolutória baseada em aprofundado reexame de provas. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.(RHC 84849, Relator (a): Min.

EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 22/06/2005, DJ 12-08-2005 PP-00011 EMENT VOL-02200-1 PP-00120 RTJ VOL-00195-02 PP-00518). Trata-se de matéria há muito pacificada pelo plenário do Pretório Excelso: NÃO CONSTITUI CERCEAMENTO DE DEFESA, O INDEFERIMENTO DE DILIGENCIAS E PROVAS SUPERFLUAS. HABEAS CORPUS DENEGADO. RECURSO NÃO PROVIDO.(RHC 42489, Relator (a): Min. PEDRO CHAVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 09/08/1965, DJ 25-08-1965 PP-***** EMENT VOL-00627-** PP-*****) No tocante às testemunhas que não foram encontradas em razão do endereço equivocado fornecido pela defesa, eventual nulidade só poderia ser declarada diante de profunda análise das circunstâncias fáticas do caso, o que, conforme já dito, não é cabível na via eleita. É que se tornou comum na praxe judiciária criminal a indicação, pela defesa, de testemunhas de fora de terra completamente irrelevantes para o deslinde da questão, como medida para procrastinar o andamento processual. Essa conduta reprovável não pode contar com o beneplácito do Judiciário. Nestes termos, nego seguimento a este habeas corpus, por se tratar de pedido manifestamente incabível e formulado em contrariedade à jurisprudência predominante deste STF (art. 38 da Lei 8.038/90; RISTF, art. 21, § 1º). Julgo prejudicado, por conseguinte, o pedido de medida liminar pleiteado. Publique-se. Brasília, 22 de Março de 2011. Ministro LUIZ FUX. Relator. Documento assinado digitalmente.

................................................................................................................................ Sexta Questão de Ordem na Ação Penal: AP 470 MG (rel. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 12/08/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe 02-09-2010):“QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA NOS ENDEREÇOS FORNECIDOS. INDEFERIMENTO DA OITIVA. Considerando que cabe às partes fornecer, corretamente, o endereço das testemunhas que arrolaram, aliado ao fato de que o denunciado Henrique Pizzolato, por três vezes, informou erroneamente o endereço da testemunha Adézio de Almeida Lima, impõe-se o indeferimento da oitiva dessa testemunha, sob pena de conferir-se ao acusado o poder de perpetuar a instrução processual, mediante a indicação sucessiva de outros endereços igualmente incorretos. Questão de resolvida no sentido do indeferimento da oitiva da testemunha, com a declaração de encerramento da colheita da prova testemunhal. 104. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal é perfeitamente cabível o indeferimento de produção de prova testemunhal quando esta se mostrar meramente protelatória, principalmente quando ausentes, incompletos ou equivocadamente preenchidos os requisitos mínimos para a sua autorização, ou quando a parte que as arrolou não tenha demonstrado a imprescindibilidade das mesmas para a apuração dos fatos. 105.

No caso em tela, os Representados não apresentaram justificativas para a produção de prova testemunhal, apenas se limitando a informar o endereço de notificação das testemunhas, sem justificar como cada uma das testemunhas possa ajudar na elucidação dos fatos ora investigados. Portanto, sugere-se a notificação dos Representados para que, no prazo de 05 (cinco) dias justifiquem o motivo pelo qual requerem a produção de prova testemunhal, devendo, ainda, qualificar de forma completa cada testemunha. Ressalte-se que a falta de alguma das informações exigidas em Lei, bem como de justificativa para a necessidade de produção de prova testemunhal, resultará no indeferimento da produção desse tipo de prova. 106. Caso seja de interesse dos Representados, estes podem, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se que a prova passará a ter caráter documental. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

a decretação dos efeitos da revelia aos Representados Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Comercial de Postos Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda. e Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., em função de não terem apresentado defesa no prazo legal, nos termos do artigo 153 do Regimento Interno do CADE; o indeferimento da preliminar de ilicitude das interceptações telefônicas: as provas foram obtidas em investigação e não submetidas ao contraditório judicial o indeferimento da preliminar de ilegalidade das interceptações telefônicas devido à prorrogação da quebra de sigilo em desacordo com a legislação vigente; o indeferimento da preliminar de cerceamento de defesa decorrente da impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas; o indeferimento da preliminar de cerceamento de defesa decorrente da impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas, resultando em cerceamento de defesa; o indeferimento da preliminar de inobservância de exigência legal para empréstimo de prova:

ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; o indeferimento da preliminar de impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; o indeferimento da preliminar de incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal, acarretando em nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente; o indeferimento da preliminar de impossibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova contra pessoa jurídica; o indeferimento da preliminar de ilegitimidade passiva da Eloá Empreendimentos Ltda. e de Orlando Pereira dos Santos; o indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas apresentados pelos Representados; o deferimento dos pedidos de produção de prova documental de todos os Representados, desde que sejam apresentados novos documentos até o término da instrução processual; o indeferimento dos pedidos de produção de provas periciais econômicas, sem prejuízo de que os Representados produzam, às suas expensas, tais provas ou apresentem estudos e pareceres técnicos, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual;

o indeferimento do pedido de produção de provas periciais nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas, sem prejuízo de que os Representados produzam, às suas expensas, tais provas ou apresentem estudos e pareceres técnicos, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual; o deferimento da produção de prova testemunhal requerida pelos Representados, a ser designada oportunamente, desde que os Representados, no prazo de 05 (cinco) dias, justifiquem o motivo pelo qual requerem a produção de prova testemunhal, devendo, ainda, qualificar de forma completa cada testemunha. Ressalte-se que a falta de alguma das informações exigidas em Lei, bem como de justificativa para a necessidade de produção de prova testemunhal, resultará no indeferimento da produção desse tipo de prova. Alternativamente, Caso seja de interesse dos Representados, estes podem, no mesmo prazo, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se que a prova passará a ter caráter documental; no interesse do CADE, a produção de provas documentais e provas testemunhais, estas a serem produzidas em datas que serão designadas oportunamente; e a suspensão deste processo em relação aos Representados Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda.

e Carlos Moacir Lopes Fernandes, em razão da celebração de TCC com o Cade. [1] Art. 152. O representado poderá requerer a dilação do prazo para apresentação de defesa por até 10 (dez) dias, improrrogáveis, quando assim o exigir a complexidade do caso. §1º A dilação do prazo aproveita apenas a parte que o requerer pelo tempo que lhe for concedido, não configurando prazo comum. (Redação dada pela Resolução nº 07, de 19 de fevereiro de 2014) §2º O prazo concedido na dilação inicia-se no primeiro dia útil subsequente ao final do prazo regular de defesa. (Redação dada pela Resolução nº 07, de 19 de fevereiro de 2014). [2] Art. 153. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. [3] Nos termos do artigo 31 da Lei 12529/11. [4] Em conformidade com o artigo 155 do Regimento Interno do CADE. [5] Estabelece regras para os procedimentos a serem adotados pela Administração Pública nos processos administrativos de sua competência.