Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0108543 - Voto :: Processo Administrativo nº 08700.000649/2013-78 Representante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais Representadas: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado de Minas Gerais – MINASPETRO, Jairo José Barbosa, Rogério Bonfim de Almeida, Fabiano Mundim Faleiros, Anderson Francisco Arruda, Barbosa Auto Posto Ltda., Nacional Auto Posto de Uberlândia Ltda., Posto Veneza Ltda., Posto Luizote Ltda., Posto Terra Fértil Ltda. (atual denominação do Posto Jairo José Barbosa Ltda.)., Resfal Ltda., Posto Sudeste Ltda., Auto Posto Arruda Ltda. e Arruda & Noronha Comércio de Combustíveis Ltda. Advogados: Flávia Lobato Amaral, Arthur Villamil Martins, Ricardo Silva das Neves, Jacinto Gomes das Neves, Marco Aurélio Carvalho Gomes, Eliana Priscila Azevedo e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel e ameaça a concorrentes para aumentarem os preços. Organização de tumultos nos postos de combustível do Extra e do Carrefour. Art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. II e V da Lei no 8.884/94 (art. 36, inc. I, §3º, inc. II e IV da Lei no 12.529/2011). Existência de conduta colusiva. Ameaça e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrente. Posto de combustível. Sindicato. Mercado de revenda de combustíveis de Uberlândia (Minas Gerais). Envolvimento de policial civil.

Pareceres da Superintendência-Geral, Procuradoria Federal Especializada e Ministério Público Federal pela condenação. Aplicação de multa e envio de ofício-circular aos associados do sindicato no mercado afetado. Palavras-chave: Processo administrativo; postos de combustíveis; prova emprestada; Uberlândia; sindicato. voto I. RELATÓRIO A Secretaria de Direito Econômico –SDE enviou ofício ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais (“MP/MG”) para obter informações acerca da existência de possível cartel no mercado de combustíveis de Uberlândia. Em resposta, o MP/MG, em fevereiro de 2012, encaminhou documentação contendo interceptação telefônica do feito cautelar nº 0221168-22.2010.8.13.0702 (fls. 26/28) e Inquérito Policial nº 167/2009 (fls. 09/25), com indícios de infração antitruste. A interceptação telefônica abordava a suposta existência de cartel no mercado de combustíveis de Uberlândia. Já o Inquérito Policial foi instaurado em razão de uma “manifestação” contra os preços baixos cobrados pelos postos de combustível dos Hipermercados Carrefour e Extra em 22 e 29 de maio de 2009, naquele Município. Segundo os depoimentos do inquérito, pessoas ligadas a postos de combustível concorrentes teriam abastecido seus veículos com valores irrisórios (R$ 0,30 ou R$ 0,50) e dado em pagamento notas de R$ 50,00 e R$ 100,00 para dificultar o troco, tumultuando e inviabilizando momentaneamente a operação desses estabelecimentos.

Além disso, o inquérito apontou que os investigados teriam procurado os gerentes dos referidos postos dias antes da manifestação para lhes ameaçar por conta da “política de preços”. Figuravam como investigados do Inquérito Rogério Bonfim de Almeida, Jairo José Barbosa e Fabiano Mundim Faleiros. Há ainda relatos de que o Minaspetro teria organizado a ação. Com base na documentação referida, em 27 de novembro de 2013 a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) instaurou o presente Processo Administrativo para apurar suposta (i) formação de cartel no segmento de revenda de combustíveis no mercado de Uberlândia/MG, (ii) criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes e (iii) indução de conduta comercial uniforme, em face dos seguintes Representados: i. Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado de Minas Gerais em Uberlândia – Minaspetro; ii. Jairo José Barbosa, diretor regional do Minaspetro; iii. Posto Veneza Ltda., Posto Luizote Ltda., Nacional Auto Posto de Uberlândia Ltda., Barbosa Auto Posto Ltda., Auto Posto Vieira Martins Ltda. e Posto Jairo José Barbosa Ltda. (cujo novo nome é Posto Terra Fértil Ltda.), todos de propriedade de Jairo José Barbosa; iv. Rogério Bonfim de Almeida, policial civil e genro de Jairo Barbosa; v. Anderson Francisco Arruda; vi. Auto Posto Arruda Ltda. e Arruda & Noronha Comércio de Combustíveis Ltda., ambos de Anderson Arruda; vii. Fabiano Mundim Faleiros; e viii. Posto Resfal Ltda.

e Posto Sudeste Ltda., ambos de Fabiano Faleiros. Após regular notificação (v. Avisos de Recebimento de fls. 266/279), os Representados apresentaram suas defesas. Rogério Bonfim de Almeida alegou (fls. 357/366), em síntese, (i) ausência de provas de conduta colusiva; (ii) ausência de racionalidade da conduta, já que não é dono de posto de gasolina; (iii) que não foi feita nenhuma ameaça aos gerentes dos referidos postos; e (iv) que teria comparecido às ditas “manifestações” na condição de policial, para lavrar boletins de ocorrência. Anderson Francisco Arruda, Auto Posto Arruda Ltda. e Arruda & Noronha Comércio de Combustíveis Ltda. (“Anderson Arruda e seus postos”) argumentaram (fls. 367/391), em síntese, que (i) não houve combinação de preços entre concorrentes e que não participou dos tumultos realizados no Extra e no Carrefour; (ii) que tais postos estariam praticando preços predatórios, motivo das manifestações; e (iii) o depoimento prestado por ele à 1ª Delegacia de Polícia de Uberlândia é ilegal, uma vez que estava desacompanhado de advogado. O Minaspetro argumentou (fls. 394/638) a nulidade do processo por suposta instauração com base em ato secreto e excesso de prazo na duração da investigação. Com relação ao mérito, alegou (i) ausência de prova da participação do Sindicato nas condutas investigadas e falta de individualização; (ii) ilegalidade da prova emprestada; (iii) inexistência de prejuízo aos postos do Extra e do Carrefour;

e (iv) ausência de poder de mercado dos postos envolvidos no suposto cartel. Os Representados Jairo José Barbosa, Posto Veneza Ltda., Posto Luizote Ltda., Nacional Auto Posto de Uberlândia Ltda., Barbosa Auto Posto Ltda., Posto Terra Fértil Ltda. (atual denominação social da antiga firma individual de Jairo José Barbosa) e Auto Posto Vieira Martins Ltda. (“Jairo José Barbosa e seus postos”) apresentaram defesa (fls. 642/1029), alegando (i) falta de individualização das condutas; (ii) ilegitimidade passiva das pessoas jurídicas componentes dos grupos econômicos dos Representados; (iii) ilegitimidade passiva do Posto Terra Fértil Ltda., porque não existia à época dos fatos investigados, e do Auto Posto Vieira Martins Ltda., uma vez que Jairo José Barbosa apenas teria passado a compor o quadro societário do posto três anos após os fatos investigados; (iv) inépcia da Nota Técnica de instauração por ausência de definição de mercado relevante; (v) nulidade da prova emprestada; (vi) ausência de provas da autoria e da materialidade do ilícito; e, por último, (vii) existência de concorrência efetiva entre os postos Representados. Por fim, Fabiano Mundim Faleiros, Posto Resfal Ltda. e Posto Sudeste Ltda. (“Fabiano Mundim e seus postos”) apresentaram (fls. 1041/1216), em síntese, as mesmas alegações de Jairo José Barbosa e requereram a exclusão do Posto Resfal Ltda. e Posto Sudeste Ltda. do polo passivo do presente processo pela suposta ilegitimidade passiva das pessoas jurídicas.

Em 11 de julho de 2014, ao analisar as preliminares arguidas (fls. 1217/1229), a SG determinou a exclusão do Auto Posto Vieira Martins Ltda. do polo passivo do processo uma vez que, de fato, Jairo José Barbosa apenas ingressou na sociedade em junho de 2012, data bem posterior aos fatos investigados. Em 30 de dezembro de 2014, a SG remeteu o presente processo ao Tribunal do CADE com a recomendação de condenação dos Representados por infração à ordem econômica (Despacho SG nº 1682, fl. 1361). Nos termos da Nota Técnica Final (fls. 1336/1360), não haveria provas suficientes de formação de um cartel de preços entre os postos de gasolina em Uberlândia naquele período. No entanto, as provas nos autos demonstrariam a materialidade e a autoria das condutas de (i) influência de conduta comercial uniforme e (ii) criação de dificuldades ao funcionamento de empresas concorrentes. Sendo assim, opinou pela condenação do Minaspetro nos termos do art. 20, I, c/c art. 21, II, da Lei nº 8.884/94, e dos demais Representados por enquadramento no art. 20, 1, c/c art. 21, II e V, da Lei nº 8.884/94.

A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE-CADE”) manifestou-se por meio do Parecer SEI no 0072795, acompanhando as conclusões da SG e entendendo que “há provas suficientes da prática de adoção de conduta comercial uniforme e de criação de dificuldades ao funcionamento de empresas concorrentes pelos representados, excluindo-se a condenação pela prática de cartel por ausência de provas da referida conduta”. O Ministério Público Federal (“MPF”) também acompanhou o entendimento da SG e opinou pela condenação dos Representados (Parecer SEI nº 0081651). É o relatório. II. PRELIMINARES II.1. Suposta violação à ampla defesa: instauração com base em “ato secreto” O Minaspetro arguiu a nulidade processual uma vez que os documentos enviados pelo MP/MG – e que deram ensejo à presente investigação – foram requeridos pela SDE para instruir o “procedimento administrativo 08012.000505/2008-11, e não para a abertura de um novo procedimento, no caso, o inquérito administrativo que deu origem ao presente processo administrativo”. Segundo o Representado, tal fato resultaria em “desvio de finalidade e o uso irregular da documentação apresentada pelo Ministério Público à Superintendência-Geral”. A competência legal da SDE para obter informações sobre prática infrativa não está adstrita a determinado procedimento administrativo.

Diante do conjunto probatório obtido, faz parte da discricionariedade administrativa acostar a documentação a procedimento já existente ou instaurar um novo procedimento. Faz-se necessário apenas delimitar a investigação para permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, não há qualquer necessidade de vinculação do material recebido ao procedimento referido em ofício, (i) seja porque o procedimento se encontra em fase de sindicância; (ii) seja porque a conduta descrita pode não ter relação com o ilícito inicialmente investigado; ou (iii) seja porque os aspectos materiais, geográficos, de composição do polo passivo dentre outros aspectos exijam uma condução diferente por parte da Administração. Assim, a alegação do Representado de que a investigação teria aparentemente começado antes mesmo desse ofício, por meio de um “ato secreto” da SDE, além de irrelevante, não implica qualquer nulidade para o presente feito. Por último, ainda que de houvesse uma investigação prévia por meio de procedimento administrativo preparatório sigiloso, já me manifestei recentemente sobre a legalidade da utilização desse tipo de expediente em investigações antitruste: “Ou seja, o Procedimento Administrativo tem natureza de sindicância administrativa, que, por não estar constituindo provas para fins de julgamento da controvérsia, não está subordinado ao princípio da ampla defesa e contraditório.

Nesse sentido, de forma similar trago decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), no âmbito do Mandato de Segurança nº 22.122, de relatoria do Ministro Celso de Mello: ‘A sindicância administrativa - enquanto simples procedimento de caráter preparatório - não se reveste de finalidade punitiva, achando-se instrumentalmente vocacionada a subsidiar, com elementos idôneos, a instauração, pela Administração Pública, de procedimento disciplinar contra o servidor estatal. Nada impede, contudo, que a Administração Pública, dispondo de elementos probatórios idôneos, faça instaurar, desde logo, contra determinado servidor estatal, independentemente de prévia abertura de sindicância, processo administrativo-disciplinar destinado a viabilizar a imposição da sanção legal pertinente, observadas, necessariamente, em tal contexto, as garantias de ordem jurídica decorrentes da cláusula constitucional do “due process of law’. Penso, inclusive, que o procedimento de informações prévias deve ser próprio de investigações cuja publicidade antecipada possa frustrar posterior investigação. Não é imaginável, pois, instaurar um processo que investigue cartel, o qual funciona à sorrelfa, e que as partes sejam cientificadas. Por óbvio elas poderão pôr cabo às provas. As buscas e apreensões, interceptações telefônicas, tais procedimentos preparatórios têm contraditório diferido exatamente para não frustrar a persecução punitiva.

Não se trata de inexistir contraditório, mas sim de diferi-lo no tempo.” (Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11. Representados: Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos – Sincodiv/DF e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro V. C. de Araujo. Julgado em 02 de setembro de 2015) Portanto, afasto tais alegações. II.2. Alegado descumprimento do prazo de duração do Inquérito Administrativo O Minaspetro alegou que a SG teria descumprido o art. 66, § 9º, da Lei nº 12.529/2011, por ter prorrogado mais de uma vez o prazo do Inquérito Administrativo. A prorrogação do Inquérito Administrativo, assim como o de seu congênere da seara judicial (inquérito policial), só materializaria violação procedimental acaso não exista fundamentação para prorrogação e/ou usurpação da razoável duração do processo. No que toca às prorrogações, o que resta estabelecido no prazo impróprio de duração do Inquérito é a necessidade de a Administração justificar, de tempo em tempo, a continuidade da investigação, motivando a racionalidade de diligências para decidir pelo seu arquivamento ou pela abertura de processo administrativo[1]. Por outro lado, em relação ao prazo de duração do Inquérito no caso concreto, destaco que a instauração se deu em 05 de março de 2013 (fls. 01/04), com a devida fundamentação das decisões de prorrogação em 30 de agosto de 2013 (Nota Técnica de fls. 188/190) e em 29 de outubro daquele ano (Nota Técnica de fls. 193/196).

Trata-se, portanto, de feito que não durou mais do que 7 meses, não havendo qualquer discussão principiológica de exacerbação da duração da investigação. Ante o exposto, indefiro a preliminar. II.3. Supostas irregularidades da Nota Técnica de instauração Os Representados alegaram a inépcia da nota de instauração do Processo Administrativo pela ausência de individualização completa das condutas de cada agente, bem como da delimitação do escopo temporal da suposta conduta. No entanto, não assiste razão aos Representados. A instauração de um Processo Administrativo não demanda delimitação definitiva da conduta, nem individualização absoluta das responsabilidades, especialmente em se tratando de ilícitos de natureza econômica. Tal ato administrativo inicia a fase do contraditório, sendo necessária apenas a delimitação clara do objeto da investigação, de maneira a permitir a ampla defesa. Nesse sentido, já me manifestei em julgado recente: “Além disso, deve-se esclarecer que a referida Nota abordou todos os tópicos necessários de maneira a delimitar o objeto da investigação e a permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório pelos Representados. As passagens doravante trazidas demonstram que o quadro fático-analítico da investigação e os sujeitos passivos foram devidamente delimitados.

(...) Ademais, a Nota esclareceu expressamente quais as condutas investigadas, apontou nos autos quais eram os indícios das práticas anticompetitivas e tipificou os dispositivos legais em que se enquadravam. (...) Assim, exigir que, antes mesmo da conclusão da instrução, sejam individualizadas nos mínimos detalhes a conduta de cada Representada significa queimar etapas.” (grifo nosso) (Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11. Representados: Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos – Sincodiv/DF e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro V. C. de Araujo. Julgado em 02 de setembro de 2015) Sendo assim, afasto qualquer irregularidade em relação à instauração do Processo Administrativo. II.4. Suposta nulidade da prova emprestada Os Representados arguiram a nulidade da interceptação telefônica e do Inquérito Policial como prova, uma vez que não foram objeto de contraditório. Além disso, sustentaram que a utilização de prova emprestada apenas seria possível quando houvesse identidade nas partes do processo. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa são cumpridos pela garantia de que os argumentos do jurisdicionado ou administrado serão ouvidos pelo julgador:

“O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que os princípios do contraditório e da ampla defesa, ampliados pela Constituição de 1988, incidem sobre todos os processos, judiciais ou administrativos, não se resumindo a simples direito, da parte, de manifestação e informação no processo, mas também à garantia de que seus argumentos serão analisados pelo órgão julgador, bem assim o de ser ouvido também em matéria jurídica.” (STF. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 527.814, 2ª. T., Relator: Min. Eros Grau, DJe 29/08/2008) [grifo nosso] Como dito anteriormente, todos os documentos enviados ao CADE pelo Ministério Público foram juntados em processo público, ao qual os Representados tinham acesso ainda na fase de Inquérito e no qual tiveram participação ativa após a instauração de Processo Administrativo. Importante ressaltar que todos os Representados apresentaram defesa (fls. 357/366, 367/391, 394/638, 642/1029 e 1217/1229) e puderam se manifestar por diversas outras vezes nos autos (a exemplo das alegações finais), tendo ainda recebido em meu gabinete para reunião os patronos do Minaspetro (Documento SEI nº 0025154). Sendo assim, resta demonstrado o exercício pleno do contraditório no presente processo.

Além disso, no que toca à falta de identidade nas partes com os processos de onde vieram as provas juntadas no presente feito, ressalto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) de que o uso de provas emprestadas dispensa tal critério, sendo necessária apenas que seja oportunizado o exercício do contraditório, o que, como demonstrado acima, foi garantido aos Representados: “[A] prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.” (Grifo nosso) (STJ, ED no REsp nº 617.428/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014) Pelo exposto, rejeito a preliminar. II.5. Alegado bis in idem Os Representados sustentaram que o Inquérito Policial concluiu pela não configuração do crime de cartel e que não houve denúncia promovida pelo Ministério Público quanto ao crime de ameaça, o que deveria excluir a responsabilização deles no presente Processo Administrativo.

Contudo, em consonância com a jurisprudência desse Tribunal, não há comunicação entre as instâncias, a não ser quando a análise judicial atestar a negativa de autoria ou a não-ocorrência do fato: “Como já manifestado por este Conselho, apenas as hipóteses de negativa de autoria ou de não-ocorrência do fato implicam a comunicação de instâncias: ‘Como apontado pela SDE, o direito brasileiro é lastreado no princípio da independência de esferas, no qual as instâncias administrativa, cível e penal são autônomas, salvo a hipótese excepcional de absolvição penal por inexistência de materialidade ou de autoria. Portanto, a tramitação concomitante de processos que analisem objetos semelhantes nessas três esferas é perfeitamente cabível. Nesse sentido, o ‘sobrestamento do processo administrativo’, requerido pelos representados em epígrafe, baseado em uma alegada ‘primazia’ do trâmite do processo criminal não deve ser acolhida. Com efeito, a decisão proferida no juízo criminal, salvo nas hipóteses descritas acima, não vincula a autoridade administrativa, não havendo, portanto, justificativa para o sobrestamento. (...) A inexistência de conclusão definitiva em âmbito penal não afasta a conclusão, mormente porque eventual decisão proferida no processo criminal não é vinculante para a autoridade antitruste, podendo haver, inclusive, divergência quanto à imputação dos fatos’. (Processo Administrativo nº 08012.008850/2008-94; Representados:

Sindicato das Empresas de Lavanderias e Similares no Rio de Janeiro – SINDILAV e outros; Relatora: Conselheira Ana Frazão; julgado em 14 de julho de 2015).” (Processo Administrativo nº 08012.002706/2009-25. Representada: Servan Anestesiologia e Tratamento de Dor de Campo Grande S/S. Relator: Conselheiro Gilvandro V. C. de Araujo. Julgado em 19 de agosto de 2015) Esse também é o entendimento do STJ: “INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. (...) Consoante a jurisprudência do STJ, as esferas penal e administrativa são independentes e a única vinculação admitida é quando o acusado é inocentado na Ação Penal em face da negativa de existência do fato ou quando não reconhecida a autoria do crime, o que não se afigura nos autos. Precedentes.” (STJ, RMS nº 36.325/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/10/2013) Observa-se, pois, que a responsabilização administrativa por infrações contra a ordem econômica é específica, guardando autonomia não só de processamento como também de deliberação. Ante o exposto, indefiro a preliminar. II.6. Suposto cerceamento de defesa por indeferimento de prova contábil/econômica Os Representados alegaram que teria havido cerceamento à ampla defesa em virtude do indeferimento da produção de prova pericial nas modalidades contábil e/ou econômica pela SG. Em sucessivas oportunidades, a SG se manifestou (fls.

1217/1229 e 1274/1289) sobre as provas periciais requeridas, se baseando no artigo 155, § 1º do RICADE, no artigo 420 do CPC e no princípio constitucional da eficiência. A PFE/CADE, em seu Parecer, corroborou a decisão da SG, pugnando pela “desnecessidade da prova, na medida em que não há controvérsia estabelecida nos autos sobre os níveis de concentração de mercado e o seu cálculo não exige conhecimentos técnicos específicos, sendo a metodologia de cálculo pelos índices sugeridos – índices Herfindahl Hirchsman (HHI) e Lerner (Lerner Index) – de conhecimento público e notório (...). Ademais, oportunizou-se às partes a apresentação de novos documentos, inclusive de eventuais pareceres econômicos, de modo a se prestigiar o pleno exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório no presente caso.” De fato, as provas pedidas pelos Representados são desnecessárias ao deslinde da causa. Além disso, não houve cerceamento de defesa uma vez que lhes foi oportunizado juntar tais estudos, na qualidade de prova documental, tendo permanecidos silentes. Atesto, mais uma vez, a regularidade do feito, estando em plenas condições de ser julgado. II.7.

Suposta ilegitimidade passiva das pessoas jurídicas Posto Veneza Ltda., Posto Luizote Ltda., Nacional Auto Posto de Uberlândia, Barbosa Auto Posto Os Representados em destaque defenderam suas ilegitimidades passivas, apontando que a solidariedade das obrigações impostas pelo CADE não implicaria o processamento em conjunto de empresas que fazem parte do mesmo grupo econômico. A questão posta não diz respeito à responsabilidade solidária de grupo econômico por ilícitos antitruste, e sim a responsabilização de pessoas jurídicas por atos da pessoa física a ela vinculados e que agem em seu nome (estipulado pela legislação antitruste no artigo 15 da Lei nº 8.884/94, replicado no artigo 31 da Lei nº 12.529/2011). Recentemente, o Tribunal do CADE se manifestou sobre o assunto no julgamento do Cartel dos Postos de Combustível de Vitória/ES: “No que se refere à manutenção da pessoa jurídica no polo passivo, entendo que deverá ser avaliada após a devida análise da conduta de seus administradores, uma vez que as práticas comerciais anticompetitivas realizadas por pessoas naturais são imputáveis às pessoas jurídicas a elas vinculadas, conforme melhor evidenciado no tópico de mérito do presente voto. Nesse sentido, rejeito a preliminar”. (Processo Administrativo nº 08012.008847/2006-17. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Junior.

Julgado em 20 de maio de 2015) Nesse sentido, relembre-se que a SDE e a SG coletaram indícios de que Jairo José Barbosa, Fabiano Mundim Faleiros e Anderson Francisco Arruda teriam empreendido conduta colusiva no mercado de revenda de combustível, sendo tais pessoas sócios-administradores dos postos elencados no polo passivo do processo. Como dito acima, as infrações concorrenciais realizadas por pessoas físicas são imputáveis às pessoas jurídicas a elas referentes – especialmente quando administradores ou representantes legais de tais pessoas físicas. Vale lembrar que o efetivo envolvimento de cada Representado na conduta investigada e seu grau de responsabilização serão delineados adiante, quando da análise de mérito do processo, não cabendo tal análise em sede de preliminares. Dessa forma, afasto a argumentação de ilegitimidade no polo passivo. II.8. Suposta ilegitimidade passiva do posto Terra Fértil Ltda. O posto Terra Fértil alegou que só iniciou as suas atividades, como posto revendedor, após agosto de 2009, razão pela qual deveria ser excluído do polo passivo do processo. No entanto, o presente processo foi instaurado para apurar fatos que “teriam ocorrido durante o ano de 2009”, incluindo aí possível conduta colusiva com duração mais ampla do que os fatos narrados no supracitado inquérito policial (v. Nota Técnica de instauração, fls. 227/246).

Assim, a eventual ilegitimidade passiva do Representado com relação a essa conduta apenas poderá ser aferida após o juízo sobre a materialidade e autoria da conduta que lhe é imputada, quando da análise do mérito do processo. Portanto, rejeito a preliminar. III. MÉRITO III.1. Provas nos autos O primeiro elemento probatório constante nos autos é a transcrição de interceptação telefônica do empresário Ricardo Abdulmassih, autorizada pela Justiça no bojo da Ação Cautelar n° 0221168-22.2010.8.13.0702. Nela, Ricardo Abdulmassih (“Ricardo 1”) combina com pessoa não identificada (“Ricardo 2”) a instalação de um novo posto em Uberlândia, fazendo menção à pressão que vinha sofrendo do representante regional do Minaspetro (“presidente do sindicato aqui, um tal de Jairo Barbosa”) e de Rogério Bonfim (“genro [de Jairo Barbosa] que é polícia”). FIGURA 1: Trecho da interceptação telefônica (fls. 70) Também existem nos autos relatos de ameaças realizadas por essas mesmas pessoas a gerentes dos postos de combustível do Extra e do Carrefour (fls. 9/25). O gerente do posto de combustível do Hipermercado Carrefour, Leandro Gomes Pereira, relatou que foi procurado mais de uma vez por Rogério Bonfim (genro de Jairo Barbosa, presidente do Minaspetro), o qual se apresentou como “policial civil” e indagou sobre a “política de ajuste de preços de combustível para o consumidor final”.

Também relatou tumulto provocado no posto do Carrefour em 22 de maio de 2009, no qual clientes abasteciam valores irrisórios (R$ 0,30 e R$ 0,50) e pagavam com notas de R$ 100,00 (cem reais). Nessa ocasião, estava presente novamente Rogério Bonfim, que teria ameaçado de maneira expressa o posto em razão dos preços baixos praticados pelo hipermercado: FIGURA 2: depoimento do gerente do posto do Carrefour (fls. 13) Adriano Alves Ferreira, gerente operacional do posto de combustível do Hipermercado Extra, por sua vez, também afirmou que foi procurado pelos referidos investigados em inúmeras ocasiões, nas quais era indagado sobre a “política de preços para o consumidor final” do posto. Segundo ele, em um desses encontros, um dos investigados disse que “o mercado de combustível aqui em Uberlândia era bastante complicado, perigoso, que existia dono de posto de gasolina que era mafioso e bandido e que comandava a bandeira Branca, inclusive tinha homicídio nas costas”. O gerente geral do Extra, Ricardo José Denaldi, confirmou em depoimento à polícia que também foi procurado por donos de postos e por representantes do sindicato em várias oportunidades. Relatou, ainda, tumulto provocado em 29 de maio de 2009 no posto do Extra, nos mesmos moldes do tumulto ocorrido no Carrefour uma semana antes: FIGURA 3: Depoimento do gerente geral do Extra (fls.

11/12) Também consta nos autos depoimento de Anderson Francisco Arruda, dono de postos de combustível de Uberlândia à época dos fatos (Auto Posto Arruda e Arruda & Noronha), que assume sua participação na organização das “manifestações” realizadas nos postos do Extra e do Carrefour: FIGURA 4: Depoimento de Anderson Francisco Arruda (fls. 17) Em sua defesa, Anderson Arruda alegou a ilegalidade do depoimento uma vez que foi prestado sem a assistência de advogado. Além disso, o Representado protocolou declaração (Documento SEI nº 0108339) no dia anterior ao julgamento afirmando que as informações prestadas à autoridade policial eram inverídicas, por estar sob influência de remédios e de forte emoção. A referida declaração, além de intempestiva, não muda o convencimento com relação às provas da conduta imputada aos Representados. A participação de Anderson e de seus funcionários no tumulto ocorrido no Carrefour para aumentar o preço cobrado pela gasolina foi também reconhecida no depoimento de Sérgio Alexandre da Silva, gerente do Auto Posto Arruda: FIGURA 5: Depoimento do gerente do Posto Arruda (fls. 15) Além disso, tal declaração de insanidade veio desacompanhada de qualquer laudo médico capaz de comprovar sua veracidade.

Por fim, Rogério Bonfim de Almeida também prestou declaração à polícia, confirmando que acompanhou seu sogro (Jairo Barbosa) e seu cunhado (identificado apenas como “Douglas”) em diversas oportunidades aos postos do Extra ou do Carrefour, tendo sido apresentado como “policial civil” aos gerentes desses postos. Além disso, assumiu que participou dos tumultos nos postos dos hipermercados “a pedido do cunhado, bem como de alguns funcionários dos postos”. FIGURA 6: Depoimento de Rogério Bonfim de Almeida (fls. 18) III.2. Condutas imputadas aos Representados Os fatos narrados acima são incontroversos. Houve uma pressão por parte do Sindicato e de concorrentes para que os postos do Carrefour e do Extra aumentassem seus preços. E houve a instituição de uma “manifestação” de postos concorrentes cujo objeto era abastecer os veículos em quantias módicas no Extra e no Carrefour, utilizando para pagamento cédulas de alto valor. As provas são derivadas não só dos depoimentos de terceiros acima observados, mas das manifestações dos próprios Representados ao longo do presente processo: Defesa de Anderson Arruda, proprietário dos postos Auto Posto Arruda e Arruda & Noronha (fls. 370/371): “Na única vez em que esteve com o gerente do Extra, Anderson Arruda apenas indagou acerca da política de preços desses postos e também como eles conseguiam comprar combustíveis das companhias distribuidoras bem abaixo dos preços que essas mesmas companhias faziam para os Postos Arruda.

(...) Igualmente esclarece que nas únicas vezes em que esteve nos postos do Carrefour e do Extra nunca presenciou qualquer tipo de ameaça e nunca viu ninguém coagir os gerentes de tais postos para subirem preços. Apenas se recorda que algumas vezes os gerentes eram perguntados sobre a política de preços, sobre como conseguiam sobreviver e como conseguiam que as distribuidoras lhes vendessem a preços tão baixos.” Defesa de Rogério Bonfim (fls. 359): “O representado esclarece que é genro de Jairo José Barbosa e que somente esteve no posto do Extra uma única vez, acompanhando o seu sogro porque o mesmo estava realizando tratamento psiquiátrico e recebendo medicação que o impedia de dirigir em razão dos seus efeitos colaterais. Por isso, o representado o acompanhou em uma visita ao posto do Extra. Esclarece, ainda, que em tal visita não houve qualquer ajuste ou combinação de preços. Recorda-se, apenas, que o seu sogro foi verificar se o posto teria interesse em se associar ao MINASPETRO, Sindicato de revendedores de combustíveis de Minas Gerais. Na outra visita esteve no posto do Carrefour, mas desacompanhado de Jairo. Nessa oportunidade, o representado estava acompanhando o seu cunhado e outras pessoas que não se recorda exatamente quem eram.

(...) Naquela oportunidade, também não houve qualquer combinação de preços e o único assunto de que se recorda é que uma pessoa indagou qual seria a política comercial do posto e como o Carrefour conseguia vender combustível abaixo do preço que muitos postos de Uberlândia estavam comprando nas distribuidoras.” Defesa de Jairo José Barbosa (fls. 665): “Ainda sobre os fatos narrados no Inquérito Policial 167/2009, realmente o Sr. Jairo José Barbosa é sogro de Rogério Bonfim de Almeida, e esteve com o mesmo no estabelecimento do posto revendedor localizado no estacionamento do Supermercado Extra. Porém, conforme já foi explicado em depoimento prestado, jamais houve qualquer tratativa nesta visita ao Extra para discutir preços.” Como se pode observar, o conjunto probatório diz respeito a fatos realizados pelos depoentes e não fatos meramente percebidos. O material colhido no inquérito policial e nas defesas dos Representados não expressa uma noção de “ouvir dizer”, mas sim de “vi”, “fui”, “participei”. Nesse sentido, a materialidade passa a exigir dois aspectos: (i) pluralidade de depoimentos e (ii) convergência de descrição sobre os fatos. Preenchidos estes requisitos, penso que existe conteúdo probatório suficiente para materializar um ilícito concorrencial III.2.1.

Ameaçar ou impedir o regular funcionamento de concorrente Entendo que a ameaça a concorrentes e a tentativa de tumultuar o funcionamento destes materializa o prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, sendo sua potencialidade lesiva intrínseca à própria conduta. Dessa forma, o enquadramento da conduta sub examine no tipo infracional independe da análise de elementos adicionais, tais como poder de mercado, barreiras à entrada, rivalidade ou mesmo da demonstração de efeitos negativos concretos decorrentes da conduta. A lei de defesa da concorrência fixou duas modalidades de condutas anticompetitivas (art. 20 da Lei nº 8.884/1994, cujo conteúdo foi replicado no art. 36 da Lei nº 12.529/2011) a serem punidas por esse Conselho: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Conforme ressaltado pelo então Conselheiro Alessandro Octaviani em voto vogal no Caso do Cartel de Cargas Aéreas (Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02; julgado em 28 de agosto de 2013), a “utilização do disjuntivo ‘ou’ no texto legal torna clara a previsão de dois tipos diferentes de infração:

(i) atos que tenham por objeto limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou, ainda, exercer de forma abusiva posição dominante; e (ii) os atos que podem alcançá-lo de forma direta ou indireta em seus efeitos, ainda que tal não ocorra.” Importante notar que a diferenciação feita pelo legislador entre ilícitos por objeto e ilícitos por efeitos tem a ver com diferentes níveis probatórios exigidos em um ou em outro, tal como descrito pelo então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: “E tal sistema implica, como largamente reconhecido, um regime de análise estruturado, cujo primeiro passo consiste em analisar o objeto da conduta analisada. Se ele for, por si só, restritivo da concorrência, não haverá necessidade de provar efeitos por parte da autoridade. Caso contrário, caminha-se para um segundo passo, consistente em demonstrar, aí sim, que se trata de conduta com a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos. Nesse sentido, considerações sobre a determinação das dimensões geográfica e de produto do mercado relevante, sobre barreiras à entrada, grau de concentração do mercado ou poder dominante das firmas envolvidas, fazem sentido, exclusivamente, se estivermos diante do segundo passo, mas não do primeiro.” (Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18.

Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro – ABAV/RJ. Julgado em 20 de fevereiro de 2013) A presunção legal de irrazoabilidade funciona como um mecanismo de desoneração da Administração Pública na tutela de direitos constitucionais de extrema importância. Além disso, serve à consolidação da experiência institucional da autoridade na investigação e punição de infrações concorrenciais, especialmente em razão da reconhecida – tanto histórica quanto jurisprudencialmente – inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas. Intimidar concorrentes para provocar o aumento nos preços, por meio de ameaças e de tumultos em seus estabelecimentos, tem reprovabilidade mais acentuada do que um convite à cartelização. Sendo a coação um elemento que mitiga a livre manifestação volitiva, a sua repressão em defesa da concorrência exige apenas a prova da materialidade para a caracterização da infração. Como já foi possível observar, os gerentes do Extra e do Carrefour (i) receberam “visitas” de gerentes de postos concorrentes em conjunto, (ii) na visitas havia uma representação coletiva – representante do Sindicato da categoria – e servidor público investido de poder de polícia – policial civil; (iii) foram “indagados” sobre seus preços baixos; e (iv) conviveram com tumultos em seus estabelecimentos, com a participação de funcionários de postos concorrentes que demandavam o aumento de seus preços (e novamente com um policial civil).

Tais circunstâncias são suficientes, portanto, para a tipificação de infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, inc. I, c/c art. 21, inc. II e V, da Lei nº 8.884/94. III.2.2. Formação de um cartel de preços no mercado de revenda de combustível Quanto à existência de suposto cartel de preços nos postos de combustível, entendo que as provas carreadas nos autos não demonstram a materialidade do ilícito. A mera referência a um cartel por um terceiro em uma interceptação telefônica, sem a especificação de fatos concretos, não é suficiente à condenação. Além disso, ao longo da instrução do presente processo, a SDE oficiou a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”) para ter acesso aos preços praticados no mercado de revenda de gasolina na cidade de Uberlândia em 2009. A Autarquia Federal, em resposta, apresentou Parecer (fls. 199/226) concluindo pela inexistência de concentração e/ou uniformidade significativas, o que afastaria, também do ponto de vista econômico, a existência de indícios de prática colusiva em larga escala naquele Município:

“Assim, considerando as características do mercado de revenda de gasolina comum em Uberlândia (MG), os dados disponíveis do Levantamento de Preços, bem como a metodologia utilizada pela ANP, conclui-se, do ponto de vista estritamente econômico, que não foi possível verificar indícios de prática colusiva de fixação dos preços de revenda de gasolina comum, com vistas a auferir lucros acima daqueles que prevaleceriam em mercados competitivos, observando-se o município de Uberlândia (MG), no período de janeiro a dezembro de 2009 e de janeiro a julho de 2013.” III.3. Individualização das Condutas Jairo José Barbosa e Minaspetro Jairo José Barbosa é diretor regional do Minaspetro e assumiu sua presença em uma reunião realizada com o gerente operacional do posto do Extra, na qual foi lhe indagado sobre a “política de preço para o consumidor final” do posto – conforme depoimento de Ricardo José Denaldi (fls. 11). Além disso, em depoimento prestado à polícia, o gerente operacional do Extra (fls. 10/11) afirmou que foi procurado inúmeras vezes pelo representante do sindicato. Todos os Representados, bem como o próprio gerente operacional do Extra, confirmaram que Jairo compareceu à visita em nome do Minaspetro, e com o pretexto de discutir assuntos do sindicato. Considerando que ele era – e continua sendo[2] – Diretor Regional do Sindicato, sua atuação atrai a responsabilidade da entidade sindical pela conduta.

Sendo assim, condeno Jairo José Barbosa e o Minaspetro por indução à conduta uniforme, nos termos do art. 20, I, c/c art. 21, II, da Lei nº 8.884/94. Posto Veneza Ltda., Posto Luizote Ltda., Nacional Auto Posto de Uberlândia Ltda., Barbosa Auto Posto Ltda. e Posto Jairo José Barbosa Ltda. (atual Posto Terra Fértil Ltda.) Jairo José Barbosa era sócio-administrador, ao longo do ano de 2009, dos postos de combustível Veneza Ltda., Posto Luizote Ltda., Nacional Auto Posto de Uberlândia Ltda., Barbosa Auto Posto Ltda. e Posto Jairo José Barbosa Ltda. (atual Posto Terra Fértil Ltda.) (fls. 181/183). Embora, em tese, a atuação sindical possa comunicar-se com as empresas cujos dirigentes estejam à frente da instituição, no caso concreto não há evidências suficientes, a partir das provas constantes nos autos, de que os postos Veneza, Luizote, Nacional Auto Posto de Uberlândia e Terra Fértil realmente participaram da prática ilícita, e qual seria o grau de participação de cada um. Já com relação ao Barbosa Auto Posto, sua participação nos tumultos praticados no Extra e do Carrefour em maio de 2009 foi identificada com base no depoimento de Alessandro Mendonça Resende, funcionário do referido posto (localizado no bairro Marta Helena – v. ofício de intimação de fls. 250): FIGURA 6: Depoimento de funcionário do posto Barbosa (fls. 14/15) Como se pode perceber, o depoente assume a participação dos funcionários do posto nos tumultos praticados contra os referidos Hipermercados.

Além disso, resta claro que a movimentação dos funcionários se deu por indução do representante do posto, que teria afirmado que os funcionários seriam demitidos se os preços praticados pelo Extra e pelo Carrefour não subissem. Por último, o próprio funcionário confirmou que o intuito da dita “manifestação” era mesmo forçar uma elevação nos preços praticados por esses postos. Aqui, a atuação dos funcionários do posto em resposta à provocação de seu “patrão” implica a responsabilização objetiva da pessoa jurídica a qual o funcionário estava vinculado. Ainda que não fosse necessária a comprovação de culpa, é nítido nos autos que o representante da pessoa jurídica incitou o funcionário a agir contra o Extra e o Carrefour sob a ameaça de demissão. Portanto, voto pela condenação do Barbosa Auto Posto Ltda. por conduta anticompetitiva, nos termos do art. 20, I, c/c art. 21, V, da Lei nº 8.884/94. Anderson Francisco Arruda, Auto Posto Arruda Ltda. e Arruda & Noronha Comércio de Combustíveis Ltda. Anderson Francisco Arruda declarou (fls. 367/391) que esteve presente com os demais donos de postos de combustíveis em reuniões com os gerentes dos postos do Extra e do Carrefour, de nítido caráter intimidatório. Tal informação consta não apenas do depoimento prestado à polícia, como também na própria defesa do Representado.

Além disso, Anderson Arruda confessou sua participação na organização dos tumultos realizados naqueles estabelecimentos, e deu ordens aos seus funcionários para que participassem da manifestação no posto do Carrefour (conforme depoimento de funcionário do posto à época, fls. 15/17). Sua conduta teve claro intuito de gerar prejuízo a concorrentes. Dessa forma, o Representado não agiu só em nome próprio, mas também em nome das pessoas jurídicas das quais ele era dirigente, razão pela qual, estas também devem ser condenadas pela prática de ilícito antitruste, nos termos dos artigos 20, inc. I, c/c art. 21, inc. II e V, da Lei no 8.884/94. Fabiano Mundim Faleiros, Resfal Ltda. e Posto Sudeste Ltda. Fabiano Mundim Faleiros acompanhou Jairo e Rogério em visita ao gerente do posto do Extra, tendo indagado a ele sobre a política de preços do Hipermercado, conforme seu próprio depoimento no Inquérito Policial (fls. 19). Sua conduta teve claro intuito de gerar prejuízo a concorrentes. Fabiano Mundim cometeu a referida infração na qualidade de dono desses postos, concluindo-se, portanto, que agiu em nome das pessoas jurídicas das quais era dirigente. Portanto, considero a conduta de todos eles incursa nos artigos 20, inc. I, e art. 21, inc. V da Lei no 8.884/94. Rogério Bonfim de Almeida Apesar de não ser agente econômico, Rogério Bonfim procurou os gerentes do Extra e do Carrefour, valendo-se da condição de policial civil.

Reconheceu ter comparecido a esses postos para indagar sobre sua política de preços, restando comprovado o nítido caráter intimidatório de sua conduta. Por último, reconheceu sua participação nos tumultos realizados nos dois Hipermercados, “a pedido do cunhado, bem como de alguns funcionários dos postos” (fls. 18). Dessa forma, reforça-se a comprovação de que o Representado foi partícipe contumaz das práticas ilícitas. Pelo exposto, sua conduta caracteriza influência à adoção de conduta uniforme entre concorrentes, nos termos do art. 20, inc. I, c/c art. 21, inc. II, da Lei no 8.884/94. III.4. Dosimetria Passo à análise dos critérios de dosimetria previstos no art. 27 da Lei nº 8.884/94 (art. 45 da Lei nº 12.529/2011). Quanto à gravidade da infração, as provas coletadas nos autos demonstram que os Representados empregaram táticas intimidatórias para forçar a elevação dos preços praticados pelos postos do Extra e do Carrefour, tanto por meio de ameaças aos gerentes desses postos, quanto pela criação de tumultos para atrapalhar o funcionamento dos concorrentes. Proferir ameaças e organizar tumultos públicos são conduta de elevada gravidade por significarem interferência direta no funcionamento de um concorrente específico e, simultaneamente, impactarem todo o mercado e o ambiente concorrencial. Além disso, considero como um agravante a utilização de um policial civil na intimidação, o que retira ainda mais das vítimas os meios de defesa contra a prática ilícita.

Não há indícios de boa-fé dos infratores, pelo emprego de expedientes claramente intimidatórios para forçar uma elevação nos preços de concorrentes. No que toca à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, as condutas perpetradas pelos Representados tinham como objetivo elevar os preços cobrados pelo Extra e pelo Carrefour na venda de combustível, o que impactaria diretamente os consumidores. Quanto à consumação da infração, a conduta de Rogério Bonfim de Almeida e de Anderson Francisco de Arruda, Fabiano Mundim Faleiros e de seus respectivos postos restou consumada a partir das ameaças proferidas aos gerentes do Extra e do Carrefour e na organização e participação dos tumultos promovidos contra esses Hipermercados. Já a conduta dos Representados Minaspetro, Jairo José Barbosa se consumou pelas ameaças proferidas ao gerente do Extra. Por fim, a consumação da infração perpetrada por Barbosa Auto Posto Ltda. se deveu pela participação de seus funcionários nos tumultos, em resposta à pressão exercida pelo gerente do posto. Com relação ao grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, considero como extremamente elevado o grau de perigo de lesão das condutas por objetivarem de forma direta a elevação dos preços praticados por um concorrente por meio de expedientes intimidatório suficientes a provocar uma alteração no ambiente concorrencial e no comportamento de concorrentes.

Constato que não há prova nos autos de efeitos econômicos negativos produzidos no mercado em decorrência da conduta dos Representados. No que toca à situação econômica do infrator ressalto que todos os postos Representados no presente processo tiveram faturamentos milionários no ano anterior à instauração do processo, como se observa dos documentos constantes nos autos públicos: Barbosa Auto Posto Ltda. apresentou faturamento bruto de R$ 11.457.320,34 (fls. 797 dos autos públicos); Posto Resfal Ltda., faturamento de R$ 8.453.860,57 (fls. 1104); Posto Sudeste Ltda., R$ 3.495.416,63 (fls. 1113); Auto Posto Arruda Ltda., R$ 2.344.886,28 (fls. 391); e Arruda e Noronha Comércio de Combustíveis Ltda. apresentou faturamento bruto anual de R$ 1.805.761,63 (fls. 390). O Minaspetro, por sua vez, não respondeu o ofício enviado pela SG (fls. 284) requisitando sua receita anual referente ao ano anterior à instauração do processo. Não constato reincidência por parte dos Representados – à exceção do Minaspetro, o que será analisado mais adiante. III.5. Individualização das penas Inicialmente, cumpre esclarecer que o Tribunal do CADE decidiu, quando do julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, que a Lei nº 12.529/11 seria aplicável a condutas ocorridas ainda sob a vigência da Lei nº 8.884/94, quando mais favorável aos Representados. Nesse sentido, tal diploma legal seria mais benéfico a empresas (art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011) e a administradores (art.

37, inciso III). Este Tribunal tem aplicado alíquotas em um patamar mínimo de 15% para cartéis de preço, em consonância com o elevadíssimo potencial lesivo de tais condutas (nesse sentido, v. decisão recente no Caso do Cartel de Postos de combustível de Vitória/ES – Processo Administrativo nº 08012.008847/2006-17, Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior; julgado em 20 de maio de 2015). No presente caso, há colusão entre pessoas físicas e jurídicas, mas a conduta em questão não representa um cartel hard core, e sim ameaça e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes. No que toca à conduta dos postos concorrentes, entendo que, por possuir potencial lesivo menor, justifica-se a aplicação de alíquotas mais baixas. Além disso, também entendo cabível uma gradação nas penas aplicadas a quem participou de apenas um dos fatos (ameaças aos gerentes do Extra e do Carrefour ou tumultos contra esses postos) com relação a quem participou de todo o conjunto de ilícitos. Nesse sentido, reputo a ameaça direta a concorrentes – inclusive com a participação do representante sindical e de um policial civil – como conduta mais gravosa do que a criação de dificuldades ao seu funcionamento por meio de tumultos. As provas dos autos demonstram que os Representados POSTO RESFAL LTDA. e POSTO SUDESTE LTDA. foram partícipes da conduta de ameaça a concorrente.

Desse modo, fixo multa de 4% do faturamento bruto do Posto Resfal no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, corrigido pelos juros da taxa SELIC acumulada referente ao mês de janeiro do ano da instauração do presente processo (26,82%, segundo tabela disponível em http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic no dia 14 de setembro de 2015), o que corresponde a R$ 424.216,89 (quatrocentos e vinte e quatro mil duzentos e dezesseis reais e oitenta e nove centavos); e multa de 4% do faturamento bruto do Posto Sudeste no último exercício anterior à instauração do processo administrativo (porque não apresentou faturamento discriminado por ramo de atividade), corrigido pelos juros da taxa SELIC acumulada, o que corresponde a R$ 177.315,49 (cento e setenta e sete mil trezentos e quinze reais e quarenta e nove centavos). Restou demonstrada, ainda, a participação dolosa de FABIANO MUNDIM FALEIROS na conduta de ameaça a concorrentes. Pela condição de administrador (v. declaração de fls. 179), é aplicável o inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529.2011. Considerando sua atuação determinante na conduta das pessoas jurídicas que representa, aplico multa de 6% daquela aplicada sobre as empresas que administra, o que representa R$ 36.091,94 (trinta e seis mil noventa e um reais e noventa e quatro centavos). Os Representados AUTO POSTO ARRUDA LTDA.

e ARRUDA & NORONHA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. participaram tanto da conduta de ameaça de concorrente, como também participaram dos tumultos que representaram a criação de dificuldades ao funcionamento desses concorrentes, ambos por meio de seu representante legal, Anderson Francisco Arruda. Cumpre ressaltar que tais postos não apresentaram seus faturamentos discriminados por ramo de atividade. Sendo assim, com base no inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, fixo multa de 6% do faturamento bruto dessas empresas no último exercício anterior à instauração do processo, corrigido pelos juros da taxa SELIC acumulada referente ao mês de janeiro do ano da instauração do processo, o que corresponde a multa de R$ 178.427,08 (cento e setenta e oito mil quatrocentos e vinte e sete reais e oito centavos) para o Auto Posto Arruda e de R$ 137.404,01 (cento e trinta e sete mil quatrocentos e quatro reais e um centavo) para o posto Arruda & Noronha. ANDERSON FRANCISCO ARRUDA, por sua vez, possui a condição de administrador dessas empresas (v. Contrato Social de fls. 382/389). Diante de sua participação dolosa e significativa na conduta das pessoas jurídicas que administra, fixo multa de 6% daquela aplicada sobre as empresas que administra, o que representa R$ 18.949,86 (dezoito mil novecentos e quarenta e nove reais e oitenta e seis centavos), nos termos do art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011. O Representado BARBOSA AUTO POSTO LTDA.

foi partícipe da conduta de criação de tumultos de dificuldades ao funcionamento de concorrentes por meio da participação de seus funcionários nos tumultos, instigados pelo gerente do posto. Sendo assim, com base no inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, fixo multa de 3% do faturamento bruto da empresa no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, corrigido pelos juros da taxa SELIC acumulada referente ao mês de janeiro do ano da instauração do processo, o que corresponde a R$ 389.203,22 (trezentos e oitenta e nove mil duzentos e três reais e vinte e dois centavos). A conduta do Minaspetro foi a de indução de conduta uniforme entre concorrentes, por meio da ação de seu diretor regional, Jairo José Barbosa. No que toca a esse tipo de ilícito, o CADE tem usado como parâmetros para a fixação de multa a sindicatos elementos como o âmbito de atuação (nacional, estadual ou municipal/regional), o tipo de representação (se patronal ou de empregados/profissionais liberais) e o potencial lesivo da conduta in concreto.[3] No presente caso, o Minaspetro é um sindicato patronal, cuja atuação ilegal se deu por sua representação regional (Uberlândia/MG) e com elevado grau de periculosidade. Sendo assim, com fulcro no inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/94, fixo multa de 235.000 (duzentos e trinta e cinco mil) Ufir.

Importante ressaltar que o Representado já foi condenado pelo CADE por influência à conduta uniforme – convite à cartelização – em setembro de 2003 (Processo Administrativo nº 08012.007515/2000-31), tendo sido aplicada naquela ocasião multa de 228.200 Ufir. Conforme ressaltado acima, a uniformização da conduta dos agentes do mercado por meio de ameaças é infração mais grave do que o mero convite à cartelização, razão pela qual justifica-se a aplicação de multa mais elevada no processo em epígrafe. Com relação à reincidência, o art. 64, inc. I, do Código Penal determina que a reincidência apenas não se aplica “se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos”. Naquela primeira condenação, foi aplicada ao Minaspetro multa e obrigação de publicar extrato da decisão em jornal de grande circulação, tendo a decisão administrativa transitada em julgado em 10 de setembro de 2003. No entanto, tal pena ainda não foi cumprida pelo sindicato, que ofereceu Embargos à Execução promovida por esta autarquia – ainda não julgados.[4] Como a pena decorrente daquela primeira condenação não foi cumprida nem extinta, o Representado deve ser considerado como reincidente no presente caso, o que importa a aplicação em dobro da multa, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.884/94.

Sendo assim, fixo multa de 470.000 (quatrocentos e setenta mil) Ufir,[5] o que equivale a R$ 500.127,00 (quinhentos mil cento e vinte e sete reais). O Representado JAIRO JOSÉ BARBOSA foi também partícipe da conduta de indução à conduta uniforme na condição de diretor regional do Minaspetro. Diante de sua elevada importância na conduta da pessoa jurídica que representa, com esteio no inciso II do art. 23 da Lei nº 8.884/94, fixo multa de 80.000 (oitenta mil) Ufir, o que corresponde a R$ 85.128,00 (oitenta e cinco mil cento e vinte e oito reais). Por fim, ROGÉRIO BONFIM DE ALMEIDA participou tanto da ameaça de concorrente quanto dos tumultos que representaram a criação de dificuldades ao funcionamento desses concorrentes. Ressalto ainda que, diferentemente das demais pessoas físicas Representadas no processo, Rogério não é empresário, e sim policial civil. Portanto, com base no inciso II do art. 23 da Lei nº 8.884/94, e considerando o salário médio da carreira[6], fixo multa de 10.000 (dez mil) Ufir, o que equivale a R$ 10.641,00 (dez mil, seiscentos e quarenta e um mil reais).

Em consonância com o caráter não apenas dissuasório mas também pedagógico que as penas devem assumir no direito antitruste, determino ainda que o Minaspetro envie ofício-circular a todos seus associados do Município de Uberlândia, em meio físico ou digital, com extrato da decisão condenatória e informando sobre a ilegalidade da conduta concertada entre concorrentes para uniformização de preços, especialmente por meio de ameaças, intimidações e realização de tumultos nos seus estabelecimentos. Por fim, diante dos indícios de infração disciplinar cometida pelo Representado Rogério Bonfim de Almeida (art. 150 e 153 da Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais – Lei no 5.406/69), determino ainda a remessa de cópia da presente decisão à Corregedoria-Geral da Polícia Civil de Minas Gerais. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto pelo arquivamento do processo com relação aos Representados Nacional Auto Posto de Uberlândia Ltda., Posto Veneza Ltda., Posto Luizote Ltda. e Posto Terra Fértil Ltda. (atual denominação do Posto Jairo José Barbosa Ltda.); e pela condenação dos Representados Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado de Minas Gerais – Minaspetro, Jairo José Barbosa e Rogério Bonfim de Almeida por infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, inc. I c/c art. 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94, e dos demais Representados por infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, inc. I c/c art. 21, inc.

V, da Lei no 8.884/94, com a aplicação das seguintes penas, a serem pagas no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União: (i) Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado de Minas Gerais – Minaspetro: multa de 470.000 (quatrocentos e setenta mil) Ufir, o que equivale a R$ 500.127,00 (quinhentos mil cento e vinte e sete reais); (ii) Jairo José Barbosa: multa de 80.000 (oitenta mil) Ufir, o que corresponde a R$ 85.128,00 (oitenta e cinco mil cento e vinte e oito reais); (iii) Barbosa Auto Posto Ltda.: multa de 3% do faturamento bruto da empresa no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, o que corresponde a R$ 389.203,22 (trezentos e oitenta e nove mil duzentos e três reais e vinte e dois centavos); (iv) Auto Posto Arruda Ltda.: multa de 6% do faturamento bruto dessas empresas no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, o que corresponde a R$ 178.427,08 (cento e setenta e oito mil quatrocentos e vinte e sete reais e oito centavos); (v) Arruda & Noronha Comércio de Combustíveis Ltda.: multa de 6% do faturamento bruto dessas empresas no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, o que corresponde a R$ 137.404,01 (cento e trinta e sete mil quatrocentos e quatro reais e um centavo); (vi) Anderson Francisco Arruda:

multa de 6% daquela aplicada sobre as empresas que administra, o que representa R$ 18.949,86 (dezoito mil novecentos e quarenta e nove reais e oitenta e seis centavos); (vii) Posto Resfal Ltda.: multa de 4% do faturamento bruto dessas empresas no último exercício anterior à instauração do processo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, o que corresponde a R$ 424.216,89 (quatrocentos e vinte e quatro mil duzentos e dezesseis reais e oitenta e nove centavos); (vii) Posto Sudeste Ltda.: multa de 4% do faturamento bruto dessas empresas no último exercício anterior à instauração do processo, o que corresponde a R$ 177.315,49 (cento e setenta e sete mil trezentos e quinze reais e quarenta e nove centavos); (viii) Fabiano Mundim Faleiros: multa de 6% daquela aplicada sobre as empresas que administra, o que representa R$ 36.091,94 (trinta e seis mil noventa e um reais e noventa e quatro centavos); (ix) Rogério Bonfim de Almeida: multa de 10.000 (dez mil) Ufir, o que equivale a R$ 10.641,00 (dez mil, seiscentos e quarenta e um mil reais). Determino ainda que o Minaspetro envie ofício-circular a todos os seus associados do Município de Uberlândia, em meio físico ou digital, com extrato da decisão condenatória e informando sobre a ilegalidade da conduta concertada entre concorrentes para uniformização de preços, especialmente por meio de ameaças e intimidações.

O cumprimento de tal obrigação deve ser comprovada ao CADE em até 30 dias da publicação da decisão do Tribunal no Diário Oficial da União. Determino ainda a remessa de cópia da presente ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais Por fim, diante das ações perpetradas pelo Representado Rogério Bonfim de Almeida, determino a remessa de cópia da presente decisão à Corregedoria-Geral da Polícia Civil de Minas Gerais. É o voto. Brasília, 02 de setembro de 2015. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] Nesse sentido, cito a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça acerca da legalidade de prorrogações sucessivas de interceptações telefônicas, desde que por decisões devidamente fundamentadas: “Apesar do artigo 5º da Lei 9.296/1996 prever o prazo máximo de 15 (quinze) dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15 (quinze), não há qualquer restrição ao número de prorrogações possíveis, exigindo-se apenas que haja decisão fundamentando a necessidade de dilatação do período. Doutrina. Precedentes.” (STJ. RHC nº 38.063/MG. Rel. Min. Jorge Mussi. Quinta Turma. Julgado em 04/11/2014) [2] Segundo informações do próprio sítio eletrônico do Minaspetro: http://www.minaspetro.com.br/regional/uberlandia/. Acessado em 24 de agosto de 2015. [3] Nesse sentido, v. recente decisão do Tribunal do CADE no Caso do Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos do Distrito Federal (Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11; Relator:

Conselheiro Gilvandro V. C. de Araujo; julgado em 02 de setembro de 2015). [4] Execução Fiscal nº 2007.34.00.014660-3, que está suspensa por decisão nos Embargos à Execução nº 2008.34.00.035445-5; e Execução da Obrigação de Fazer (processo no 2007.34.00.037517-4), ainda suspensa apesar de sentença julgando improcedente os Embargos à Execução no 2008.34.00.035431-8, em desfavor do Minaspetro. [5] Segundo a última atualização disponível no sítio eletrônico do Ministério da Fazenda: http://www.receita.fazenda.gov.br/Pagamentos/PgtoAtraso/ufir.htm, consultado em 27 de agosto de 2015, 1 Ufir equivale a R$ 1,0641. [6] Vide: http://www.concursospublicos2015br.com.br/concurso-policia-civil-mg-2015-inscricao/ ; http://www.policiaecia.com.br/index.php?npw=noticias&acao=ler&id=02864. ANEXO 1: Memória de Cálculo das multas aplicadas às empresas (Artigo 37, inc. I, da Lei no 12.529/2011) Representado Faturamento bruto por ramo de atividade em 2012 * Taxa Selic acumulada** Base de Cálculo para Condenação Alíquota Valor Final da Multa Posto Resfal Ltda. R$ 8.362.578,76 (fls. 1104) 26,82% [R$ 2.242.843,62] R$ 10.605.422,38 4% R$ 424.216,89 Posto Sudeste Ltda. R$ 3.495.416,63 (fls. 1113) 26,82% [R$ 937.470,74] R$ 4.432.887,37 4% R$ 177.315,49 Auto Posto Arruda Ltda. R$ 2.344.886,28 (fls. 391) 26,82% [R$ 628.898,50] R$ 2.973.784,78 6% R$ 178.427,08 Arruda & Noronha Comércio de Combustíveis Ltda. R$ 1.805.761,63 (fls.

390) 26,82% [R$ 484.305,26] R$ 2.290.066,89 6% R$ 137.404,01 Barbosa Auto Posto Ltda. R$ 10.229.806,61 (fls. 797) 26,82% [R$ 2.743.634,13] R$ 12.973.440,74 3% R$ 389.203,22 * Os Representados Posto Sudeste Ltda., Auto Posto Arruda Ltda. e Arruda & Noronha Comércio de Combustíveis Ltda. não apresentaram faturamentos discriminados por ramo de atividade, a alíquota foi aplicada sobre os faturamento brutos desses postos. ** Valor da taxa SELIC acumulada referente ao mês de janeiro do ano da instauração do presente, segundo tabela disponível em http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic, acessada em dia 27 de agosto de 2015. ANEXO 2: Memória de cálculo das multas aplicadas aos administradores (Artigo 37, inc. III, da Lei no 12.529/2011) Representado Soma das multas aplicadas às empresas Alíquota Valor Final da Multa Fabiano Mundim Faleiros R$ 601.532,38 6% R$ 36.091,94 Anderson Francisco Arruda R$ 421.108,13 6% R$ 18.949,86 ANEXO 3: Memória de cálculo das multas aplicada às demais pessoas físicas e jurídicas (Artigo 23, inc. III, da Lei no 8.884/94) Representado Ufir* Valor Final da Multa Minaspetro 470.000 R$ 500.127,00 Jairo José Barbosa 80.000 R$ 85.128,00 Rogério Bonfim de Almeida 10.000 R$ 10.641,00 * Segundo a última atualização disponível no sítio eletrônico do Ministério da Fazenda: http://www.receita.fazenda.gov.br/Pagamentos/PgtoAtraso/ufir.htm, consultado em 27 de agosto de 2015, 1 Ufir equivale a R$ 1,0641.