Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0120107 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.000649/2013-78 Representante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais Embargante: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo no Estado de Minas Gerais (Minaspetro), Fabiano Mundim Faleiros, Resfal Ltda., Posto Sudeste Ltda., Jairo José Barbosa e Auto Posto Barbosa Ltda. Advogados: Flávia Lobato Amaral, Arthur Villamil Martins, Ricardo Silva das Neves, Jacinto Gomes das Neves, Marco Aurélio Carvalho Gomes, Eliana Priscila Azevedo e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Embargos de declaração. Decisão que condenou os Representados por indução à conduta uniforme, ameaça de concorrentes e criação de dificuldade ao funcionamento dos postos de combustível do Extra e do Carrefour, em Uberlândia/MG. Embargos opostos com fundamento no art. 535 do CPC. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade. Conhecimento. Ausência de contradições, omissões ou obscuridades. Rejeição. Decisão plenária. Palavras-chave: Embargos de declaração. Responsabilização. Dosimetria. Reincidência. Conhecimento. Rejeição. voto I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo no Estado de Minas Gerais (Minaspetro), Fabiano Mundim Faleiros, Resfal Ltda., Posto Sudeste Ltda., Jairo José Barbosa e Auto Posto Barbosa Ltda.

em face de decisão do Tribunal do CADE proferida na 73ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 16 de setembro de 2015, que condenou os Representados do processo em epígrafe pelas condutas de indução à conduta uniforme, ameaça e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes, nos termos do art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. II e V, da Lei nº 8.884/94. O Minaspetro alegou (Petição SEI nº 0116272, de 2 de outubro de 2015), em síntese, (i) obscuridade na dosimetria da pena e (ii) ilegalidade no emprego da reincidência. Já Fabiano Faleiros e Jairo Barbosa, e seus respectivos postos (Petição SEI nº 0116697, de 2 de outubro de 2015) sustentaram (i) desproporcionalidade na aplicação das multas e (ii) omissões na subsunção da norma ao suporte fático. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o art. 218 do Regimento Interno do CADE e art. 535 do Código de Processo Civil, embargos de declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias após a publicação da decisão, contado em dobro em caso de procuradores diferentes. Considerando que a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 22 de setembro de 2015, verifica-se que os Embargos foram apresentados tempestivamente. Além disso, encontram-se infrafirmados por procuradores regularmente constituídos. Portanto, conheço dos Embargos. III. MÉRITO III.1. Da subsunção dos fatos à norma antitruste Os embargantes sustentaram obscuridade na aplicação do artigo 21, inc. II da Lei nº 8.884/94.

No voto embargado esclareci que a conduta uniforme almejada era a de aumento de preços da revenda dos combustíveis nos Postos do Carrefour e do Extra da cidade de Uberlândia/MG, que se enquadra nos moldes do art. 20, I que caracteriza prejuízo a livre concorrência. Tal dispositivo foi corroborado pelo inciso 21, II, que aponta a existência de indução à conduta uniforme. O voto foi peremptório ao expor que: “os fatos narrados acima são incontroversos. Houve uma pressão por parte do Sindicato e de concorrentes para que os postos do Carrefour e do Extra aumentassem seus preços.” Diante disso, não há qualquer obscuridade quanto à aplicação do dispositivo legal supracitado que ensejaria o arquivamento do presente Processo Administrativo. III.2. Supostas obscuridades na responsabilização dos Representados Fabiano Faleiros alegou que atuava à época dos fatos como suplente do Diretor Regional de Uberlândia e não como dono de postos, o que ensejaria (i) sua responsabilização como Representante do Minaspetro e, consequentemente, (ii) o arquivamento do processo em relação aos seus postos, Resfal Ltda. e Posto Sudeste Ltda. No entanto, esta representação sindical não foi suscitada nos autos do processo por quaisquer dos Representados, nem ao menos por Fabiano nas diversas oportunidades em que pôde se manifestar. Além disto, também não foi juntada nenhuma documentação a comprovar tal alegação.

Convém esclarecer que a responsabilização de Jairo Barbosa como representante sindical, e não como dono/administrador de postos de combustível se deveu à identificação feita pelos gerentes do posto do Extra de Uberlândia de que Jairo atuava, de fato, em nome do Minaspetro (fls. 10/11), bem como pelas manifestações dos demais Representados. Fato complementado, ainda, pelas informações do próprio sítio eletrônico do Minaspetro (http://www.minaspetro.com.br/regional/uberlandia/), que não traz nenhuma informação no sentido de corroborar a alegação de que Fabiano atuou em nome do Sindicato. Portanto, tal alegação, além de intempestiva, é também improcedente. O Auto Posto Barbosa questionou, ainda, o depoimento do funcionário Alessandro Resende como prova suficiente de sua participação no ilícito, uma vez que esse “nitidamente estaria articulado de forma maliciosa contra seu ex-empregador.” No entanto, além de tal argumento não ter feito parte da defesa do representando, o próprio voto aborda outros aspectos que legitimaram a condenação do representado: “Como se pode perceber, o depoente assume a participação dos funcionários do posto nos tumultos praticados contra os referidos Hipermercados.

(...) Por último, o próprio funcionário confirmou que o intuito da dita “manifestação” era mesmo forçar uma elevação nos preços praticados por esses postos.” Além do trecho acima apontado, a participação dos funcionários do referido Posto na manifestação contra os postos do Extra e do Carrefour também se encontra no documento de fls. 16 dos autos, onde se observa que um dos carros do Porto Barbosa estaria presente na manifestação. Por fim, o Minaspetro sustentou a falta de individualização em sua conduta. Entretanto, entendo que esta foi amplamente abordada no voto em questão: Jairo José Barbosa é diretor regional do Minaspetro e assumiu sua presença em uma reunião realizada com o gerente operacional do posto do Extra, na qual foi lhe indagado sobre a “política de preço para o consumidor final” do posto – conforme depoimento de Ricardo José Denaldi (fls. 11). Além disso, em depoimento prestado à polícia, o gerente operacional do Extra (fls. 10/11) afirmou que foi procurado inúmeras vezes pelo representante do sindicato. Todos os Representados, bem como o próprio gerente operacional do Extra, confirmaram que Jairo compareceu à visita em nome do Minaspetro, e com o pretexto de discutir assuntos do sindicato. Considerando que ele era – e continua sendo– Diretor Regional do Sindicato, sua atuação atrai a responsabilidade da entidade sindical pela conduta. Sendo assim, condeno Jairo José Barbosa e o Minaspetro por indução à conduta uniforme, nos termos do art. 20, I, c/c art.

21, II, da Lei nº 8.884/94. Pelo exposto, afasto as alegações apontadas. III.3. Alegadas contradições/obscuridades com relação à dosimetria da pena Jairo Barbosa alegou que a multa aplicada a ele seria excessiva uma vez que não recebe remuneração como representante sindical. No entanto, a própria lei de defesa da concorrência traz como um dos critérios de dosimetria a “situação econômica do infrator” e não do salário recebido ou das condições do seu representado (art. 27, inc. VII, da Lei nº 8.884/94). Assim, não há qualquer relação da pena aplicada, neste caso, com a situação econômica do Minaspetro, e sim com a de Jairo, que é dono de inúmeros postos de combustível no Município de Uberlândia, com faturamento significativo à época dos fatos (fls. 810/817). Fabiano Faleiros e os Postos Resfal e Sudeste também arguiram a desproporcionalidade das multas aplicadas: o primeiro em relação aos demais Representados; e os postos com em relação às suas atuais condições financeiras. A penalidade aplicada a Fabiano Mundim foi aplicada conforme o seu grau de participação na conduta das pessoas jurídicas que representa, o que já foi devidamente esclarecido no voto: Restou demonstrada, ainda, a participação dolosa de FABIANO MUNDIM FALEIROS na conduta de ameaça a concorrentes. Pela condição de administrador (v. declaração de fls. 179), é aplicável o inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529.2011.

Considerando sua atuação determinante na conduta das pessoas jurídicas que representa, aplico multa de6daquela aplicada sobre as empresas que administra, o que representa R$ 36.091,94 (trinta e seis mil noventa e um reais e noventa e quatro centavos). Quanto ao Postos, a situação econômica do infrator é auferida no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, por determinação legal (art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011). Assim, além de não ter em momento algum trazido aspectos de sua situação financeira para avaliação de proporcionalidade de alíquota, ainda assim isto não significa que eventuais desmandos administrativos possam servir como instrumento para diminuição de penas. Aliá, para isso é que existe a previsão de responsabilidade solidária e sucessão de das dívidas das empresas condenadas. Por último, o Minaspetro sustentou omissão na análise do faturamento do Sindicato juntados aos autos (fls. 628/637). De fato, houve omissão no voto ao afirmar que o ora Embargante não havia apresentado suas receitas. No entanto, a se considerar tal dado como parâmetro determinante na dosimetria da pena, a multa aplicada poderia ser substancialmente maior, uma vez que, desde a condenação do Minaspetro pelo CADE em 2003, sua receita bruta quase quintuplicou (passou de R$ 1.621.582,00, em 2000, para R$ 7.932.924,00 em 2012).

No entanto, a dosimetria levada a efeito pela decisão embargada levou em consideração a potencialidade lesiva da conduta in concretu, procurando guardar coerência com a outra condenação do sindicato. Sendo assim, entendo que, mesmo corrigida a omissão alegada, a decisão do Tribunal se mantém hígida não comportando alterações. Por último, esclareço que as comparações feitas pelas Embargantes com a decisão do CADE que condenou o Conselho Federal de Contabilidade, em processo também de minha relatoria (Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14), a multa de R$ 350.000,00, não possuem qualquer relevância para a presente decisão, uma vez que naquele processo se tratava de um conselho profissional, enquanto aqui se trata de um sindicato patronal, e de empresas (postos de combustível). Improcedente, portanto, o argumento. III.4. Da aplicação da reincidência ao Minaspetro O Minaspetro alegou ilegalidade na aplicação da reincidência como agravante da pena aplicada, uma vez que a condenação anterior do ora Embargante pelo CADE estaria com os efeitos suspensos por decisão judicial, não tendo a condenação transitada em julgado. Inicialmente cumpre esclarecer que a suspensão apontada é da exigibilidade da multa aplicada em razão do depósito que garante o adimplemento futuro da dívida. Não se inverteu a regularidade da decisão. Ademais, as obrigações de fazer do título executivo pretérito se encontram em franca exigibilidade, inclusive com sentença favorável ao CADE: FIGURA 1:

Trecho da Sentença nos Embargos à Execução nº 2008.34.00.035431-8 Ademais, como se pode notar no recente julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 (Representada: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company; julgado em 24 de junho de 2015), de relatoria da ex-Conselheira Ana Frazão, a reincidência só poderia ser afastada caso existisse decisão judicial transitada em julgado alterasse o julgamento proferido pelo CADE : A reincidência, contudo, depende tão somente da existência de coisa julgada administrativa, de modo que, não sendo possível a modificação do julgado pela autoridade antitruste, não há como afastar o instituto, desde que preenchido o requisito temporal exigido na hipótese. (...) Como já havia adiantado oralmente durante a sessão, a reincidência só poderia ser afastada caso existisse decisão judicial transitada em julgado, alterando o julgamento proferido pelo CADE. Todavia, a própria Eli Lilly declarou que o processo está ainda em andamento, ante a oposição de embargos de declaração pela autarquia contra a decisão proferida em sede de apelação pelo Tribunal Regional da 1ª Região. Portanto, não há omissão, contradição ou obscuridade com relação a esse ponto. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, diante da inexistência de quaisquer contradições, omissões ou obscuridades na decisão do Tribunal do CADE, rejeito os embargos de declaração. É o voto. Brasília, 14 de outubro de 2015. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator