Serviços de Reservas e Outros Serviços de Turismo não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0108951 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 80/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.007155/2008-13 (Apartado de acesso restrito nº 08700.010952/2014-60) Representante: ZF Serviços Ltda. Representados: Associação de Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI), Jorge Luiz Seyfferth. Advogado: Marcelo Galli Santana. EMENTA: Processo Administrativo. Criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente no mercado de comércio atacadista de têxteis em Santa Catarina. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Sugestão de condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO 1. O caso em análise foi iniciado a partir de Procedimento Administrativo, autuado em 3 de julho de 2007, com base na Representação encaminhada à extinta Secretaria de Direito Econômico - SDE pela empresa ZF Serviços Ltda - ME, cujo conteúdo revelava suposta exclusão de concorrente do mercado de comércio atacadista de têxteis por parte da Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina – ACECOMVI. I.1. Da promoção de Averiguação Preliminar e convolação em Inquérito Administrativo 2. Em 7 de setembro de 2008, nos termos da Nota Técnica e Despacho de fls.

97/103, a extinta SDE promoveu Averiguação Preliminar no intuito de apurar possíveis infrações contra a ordem econômica no mercado de comércio atacadista em Santa Catarina. 3. Após a notificação da Representada, quanto à promoção da Averiguação Preliminar, foram apresentados os esclarecimentos prévios a respeito de todo o exposto na nota técnica de instauração às fls.107/138. 4. Em 20 de dezembro de 2013, em razão da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11 no dia 29 de maio de 2012 e, por consequência, a revogação da Lei nº 8.884/94 e da Portaria MJ nº 456/2010, a presente Averiguação Preliminar foi convolada em Inquérito Administrativo, nos termos do art. 66, § 1º da Lei nº 12.529/11 c.c art. 141 do Regimento Interno do CADE, aprovado pela Resolução CADE nº 01/2012. 5. O Inquérito Administrativo sofreu prorrogações, que decorreram da dificuldade de angariar informações suficientes para instruir o processo, apesar de diversos contatos por ofício e por telefone realizados com a Promotoria de Justiça da Comarca de Brusque. 6. O contato com aquela Promotoria de Justiça buscava acesso às provas produzidas na Ação Penal nº 011.10.009580-2 que trata de objeto semelhante ao deste Inquérito Administrativo. Tal compartilhamento era fundamental para que a investigação evoluísse para se poder caracterizar a materialidade das supostas condutas praticadas, bem como a autoria dos investigados. 7.

Considerando a necessidade de obter tais informações, a ProCADE, a pedido desta SG, requereu ao Juízo Criminal da Comarca de Brusque/SC o compartilhamento das provas produzidas na Ação Penal nº 011.10.009580-2. Tais informações foram recebidas por esta Superintendência em janeiro de 2015. I.2. Da instauração de Processo Administrativo 8. Em 11 de março de 2015, por meio da Nota Técnica nº 17/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho nº 12/2015 do Superintendente-Geral Interino, foi instaurado Processo Administrativo com base, principalmente, nos indícios colhidos em sede de Inquérito Administrativo. I.3. Da defesa dos Representados 9. Notificados da instauração deste Processo Administrativo, os Representados apresentaram defesa conjunta em 13 de abril de 2015. Em suma, alegaram: prescrição do inquérito administrativo que deu origem ao presente processo administrativo; impossibilidade de utilização de provas produzidas por meio ilícito (gravações unilaterais); impossibilidade de utilização de provas emprestadas de processo penal trancado pelo STJ; inexistência de conduta anticoncorrencial. I.4. Do saneamento e produção de provas 10. Em 27 de maio de 2015, o processo foi saneado por meio da Nota Técnica nº 39/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho nº 597/2015 do Superintendente-Geral Substituto.

Tal despacho indeferiu as preliminares de mérito suscitadas e deferiu o pedido de produção de prova testemunhal formulado pelos Representados, determinando-se, então, a notificação das testemunhas Pedro Paulo Claudino dos Santos, Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos. 11. As notificações de Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos resultaram infrutíferas, razão pela qual foram canceladas suas oitivas. De modo a garantir o direito de defesa dos Representados, foi-lhes facultada a possibilidade de apresentarem as declarações assinadas das testemunhas mencionadas, para que fossem juntadas aos autos como prova documental. Ao fim do prazo determinado para a apresentação dessa documentação, em 20 de julho de 2015, os Representados quedaram-se inertes e o prazo transcorreu in albis. 12. A oitiva de Pedro Paulo Claudino dos Santos foi marcada para 20 de julho de 2015 (segunda-feira), às 14:30h. Em 17 de julho de 2015 (sexta-feira), a ACECOMVI peticionou nos autos para que tal agendamento fosse alterado, em função de compromisso de trabalho da testemunha em 21 de julho de 2015 (terça-feira). 13. Tal pedido foi indeferido pela Nota Técnica nº 71/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho nº 1076/2015, do Superintendente-Geral, que também determinou o fim da instrução processual e fixou prazo para os Representados apresentarem suas alegações finais. I.5. Das novas alegações 14.

Ao fim do prazo determinado para a apresentação de novas alegações, em 14 de setembro de 2015, os Representados quedaram-se inertes e o prazo transcorreu in albis. 15. É o sucinto relatório. II. ANÁLISE 16. O presente processo administrativo foi instaurado para apurar indícios de criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente no mercado de comércio atacadista de têxteis em Santa Catarina, especificamente na região do Vale do Itajaí[1]. Tal conduta está tipificada no artigo 20, I, c/c com art. 21, V da Lei n.º 8.884/94. [2] II.1. Questões preliminares 17. Em sua defesa, foram levantadas pelos Representados três questões de natureza preliminar: i) prescrição do inquérito administrativo que deu origem ao presente processo administrativo; ii) impossibilidade de utilização de provas produzidas por meio ilícito (gravações unilaterais); iii) impossibilidade de utilização de provas emprestadas de processo penal trancado pelo STJ. 18. Essas questões foram tratadas na Nota Técnica nº 39/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho nº 597/2015 do Superintendente-Geral Substituto. Tais questões foram indeferidas por falta de amparo legal e jurídico. 19. Não houve nova manifestação dos Representados em relação a outras questões de natureza preliminar. Desse modo, não é cabível qualquer análise adicional sobre este item. II.2. Do mérito II.2.1. Considerações iniciais 20.

O mercado de comércio atacadista de têxteis em Santa Catarina se caracteriza pela presença significativa do chamado “turismo de compras”. Empresas de turismo e trabalhadores autônomos (“guias”) levam compradores, partindo de várias localidades do Brasil, até os centros comerciais localizados nas cidades de Blumenau, Brusque, Gaspar, Indaial, Rio do Sul e Timbó. O objetivo das viagens é levar consumidores ao maior número de centros comerciais e shopping centers para que encontrem a maior variedade de produtos e os melhores preços. 21. Esse turismo de compras, conforme informações contidas nos autos, responde por cerca de 95% da receita auferida pelos centros comerciais e shopping centers da região, sendo, portanto, essencial para a preservação dessa atividade econômica 22. Por conta disso, além de facilidades oferecidas aos agentes de turismo (como estacionamento para os ônibus e refeições gratuitas), há também o pagamento de comissões pelos centros comerciais e shopping centers aos agentes de turismo – algo em torno de 10% do valor das vendas realizadas – conforme indicado no inquérito policial que instruiu a Ação Penal nº 011.10.009580-2 (fl. 364). 23. Segundo consta dos autos, as comissões pagas pelos centros comerciais do Vale do Itajaí seriam controladas por meio de um sistema informatizado de registro de vendas, que oferece controle de contas a receber, contas a pagar, controle de vendas e relatórios gerenciais.

Cada centro atacadista possuiria um servidor onde seriam armazenadas todas as informações relativas aos valores reais das vendas de seus lojistas. Haveria, ainda, uma centralizadora de informações cadastrais de clientes, estabelecida na cidade de Indaial, que forneceria para os centros atacadistas de Rio do Sul, Indaial, Blumenau e Brusque as informações recebidas dos agentes de viagens sobre os clientes que realizariam compras no dia. 24. Dadas as características desse mercado, a então SDE recebeu denúncia de que estaria ocorrendo uma infração à ordem econômica consubstanciada na criação de dificuldades para o funcionamento de empresa concorrente com o fim de eliminá-la do mercado por meio do impedimento de acesso dos turistas de compras ao seu centro comercial atacadista. Tal conduta será analisada com maior profundidade mais adiante na presente Nota Técnica. II.2.2. Do poder de mercado da ACECOMVI 25. A Associação de Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) é uma associação formada por centros atacadistas de Santa Catarina. Faziam parte da associação, à época dos fatos: (i) Centro Comercial Vitória Régia, de Indaial; (ii) Centro Comercial Fetevi, de Indaial; (iii) Citi Centro Comercial das Indústrias, de Indaial; (iv) Centro Atacadista Vale Europeu, de Indaial; (v) Centro Comercial All Shopping, de Brusque; (vi) Centro Comercial Fabricenter 470, de Rio do Sul. 26.

Apesar de seus aspectos benéficos, as associações, por sua natureza, são expostas ao risco de serem responsabilizadas por práticas anticoncorrenciais. Com efeito, ao mesmo tempo em que é instrumento necessário para a defesa dos interesses de determinada classe produtiva, a participação ativa das empresas e de profissionais em associações pode influenciar e/ou incentivar práticas anticoncorrenciais, visto que permite encontros regulares entre concorrentes e a discussão de questões comerciais de interesse comum. 27. Tal entendimento é demonstrado em estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE[3]: “As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis e as próprias associações possa ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos”. (grifos nossos). 28.

Relatório da OCDE também aponta os riscos não desprezíveis de que entidades como associações e sindicatos possam se tornar responsáveis por práticas anticoncorrenciais, acarretando prejuízos aos consumidores e fornecedores[4]. 29. Não por outro motivo, o artigo 15 da Lei 8.884/94[5], com correspondência no artigo 31 da Lei 12.529/2011, prevê que é plenamente possível imputar as associações de classe práticas anticoncorrenciais. Isto significa que a ação de entidades de classe pode ser enquadrada nas condutas tipificadas na lei concorrencial, na medida em que gera ou tem potencial para gerar efeitos anticoncorrenciais. É o que ocorre, por exemplo, quando há divulgação de informações comercialmente sensíveis (tais como preços atuais e futuros, custos e níveis de produção) ou quando há coordenação na atuação de agentes no mercado[6]. 30. O CADE tem condenado diversos sindicatos, associações, conselhos e entidades de classe como responsáveis por atividades prejudiciais à ordem concorrencial ao influenciarem a adoção de condutas uniformes entre concorrentes. Nesse sentido, o voto do Conselheiro Thompson Andrade, cujo Representado foi o SINDISPETRO/SC (Processo Administrativo n° 08012.004036/2001-24), afirma o relator: “Evidente que a atividade dos Sindicatos é fundamental na defesa dos direitos de seus associados e em sua representação.

No entanto, não pode ser admitido qualquer tipo de comportamento que, por trás do falso argumento de ‘orientação’ dos membros, vise implementar ações concertadas ou condutas paralelas na tentativa de amenizar a concorrência e garantir lucros indevidos, em prejuízo do consumidor.”[7] (grifos nossos). 31. Argumento similar é encontrado no processo administrativo 08012.007515/2000-31, que investigou o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais e cujo relator foi o do Conselheiro Barrionuevo: “Os Sindicatos são órgãos de classe destinados a defender os interesses de seus filiados, com nobre papel outorgado pela Constituição, que em seu artigo 8°, inciso III, preceitua: ‘Ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas’. Entretanto, não se pode tolerar que estas tão nobres instituições venham a abusar da prerrogativa a elas conferida, distorcendo o papel a elas reservado, e passem a ser pivôs ou cúmplices de infrações puníveis pelo ordenamento jurídico pátrio. Infelizmente, muitas delas vêm coordenando atitudes colusivas, com escopo de se uniformizar condutas comerciais, seja através de tabelas de preços ou de simples imposição, aproveitando-se de sua vantajosa posição de representante da classe”.[8] (grifos nossos). 32. No caso em análise, a ACECOMVI reunia praticamente todos os centros comerciais da região.

Tal representatividade fazia com que as ações da associação fossem capazes de influenciar o funcionamento desse mercado. 33. Conforme relatado nos autos, a ACECOMVI se utilizou desse poder para controlar a ação dos agentes de turismo, condicionando a atuação de empresas e guias tanto pelo seu cadastramento junto à associação – o que determinava quem poderia atuar na região – como pelo incentivo econômico decorrente das comissões pagas e das facilidades logísticas oferecidas (estacionamento para os ônibus e refeições gratuitas, por exemplo). Ser excluído do cadastro pela associação significava não ter acesso à maior parte dos centros comerciais da região – ou ter acesso de forma desvantajosa em relação a outros agentes de turismo[9]. 34. Também é preciso considerar um aspecto institucional nessa análise: tanto para os agentes e guias de turismo como para os clientes, a posição da ACECOMVI (como representante de diversos agentes econômicos desse setor) conferia legitimidade às ações da associação. Ao criar uma rotina de procedimentos para cadastramento e atuação na região, a ACECOMVI se mostrava para agentes de turismo e para clientes como uma facilitadora do processo de compras e de turismo. Essa imagem encobria o fato de que tais procedimentos, na verdade, reduziam a liberdade de escolha de empresas e guias de turismo, bem como dos clientes. 35.

Além disso, ao congregar uma parcela considerável dos centros comerciais da região, a ACECOMVI tinha poder de pressão sobre outros centros comerciais não associados. Era relativamente simples para a ACECOMVI convencer os agentes de turismo a “evitarem” os centros comerciais não associados, o que reduzia drasticamente o fluxo de clientes e de compras para tais centros, podendo leva-los à falência, pois, como visto anteriormente, o turismo de compras representa cerca de 95% do faturamento dos centros atacadistas. É evidente, assim, que a ACECOMVI tinha os meios necessários para impor restrições ou dificuldades de funcionamento a concorrentes que se posicionassem de forma contrária aos interesses da associação. 36. Acrescente-se, ainda, que havia um motivo adicional para que a associação atuasse de modo a criar dificuldades para o funcionamento de centros comerciais não associados (concorrentes): o presidente da ACECOMVI, Sr. Jorge Luiz Seyfferth, seria também, segundo relato dos autos, sócio e administrador da VFC ASSES e MAR LTDA (Centro Comercial Vale Europeu) e administrador do CCI VITÓRIA RÉGIA LTDA (Centro Comercial Vitória Régia). Estaria, assim, utilizando-se de sua posição na ACECOMVI para beneficiar os centros comerciais nos quais tem interesses particulares. II.2.3. Das Evidências de criação de dificuldades ao funcionamento de concorrente por parte dos Representados 37.

Informações colhidas nos autos da Ação Penal nº 011.10.009580-2, indicam que a Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina – ACECOMVI teria criado dificuldades para o funcionamento de centros comerciais não associados a ela. 38. Conforme essas informações, em determinado momento a ACECOMVI passou a cadastrar as empresas de turismo e os guias, como forma de controlar a visitação aos centos comerciais e shopping centers filiados à associação. A partir desse momento, apenas as empresas e guias cadastrados poderiam levar consumidores aos locais filiados a ACECOMVI[10]. 39. Posteriormente, segundo consta dos autos da Ação Penal nº 011.10.009580-2, as empresas de turismo que conduzem as pessoas aos centros comerciais de Brusque/SC passaram a ser impedidas de transportarem possíveis compradores a centros comerciais não filiados a ACECOMVI. Nos autos da ação penal mencionada, há cópia de expediente enviado pela ACECOMVI a uma empresa de turismo (“Orion Operadora”) nesse sentido. Tal expediente é assinado pelo presidente da ACECOMVI, o Sr. Jorge Luiz Seyfferth. Merece destaque o trecho a seguir: [ACESSO RESTRITO] 40. Segundo relato de um dos centros comerciais afetados[12], a conduta investigada teve início em função de desentendimentos entre o presidente da ACECOMVI e alguns associados[13], que solicitaram ao Sr. Jorge Luiz Seyfferth que deixasse a presidência da associação. O pedido se deveu a um possível conflito de interesses, pois o Sr.

Jorge Luiz Seyfferth também é proprietário de um centro comercial e administrador de outro e estaria utilizando a Associação para beneficiar seu próprio centro comercial, com o direcionamento dos compradores e criação de dificuldades para empresas concorrentes. 41. De acordo com tal relato, os associados solicitaram a contratação de um administrador imparcial para ocupar a presidência da associação. Em face da recusa do Sr. Jorge Luiz Seyfferth em deixar o cargo, os associados em questão deixaram a ACECOMVI. A saída desses associados teria, então, fortalecido a posição do Sr. Jorge Luiz Seyfferth como presidente da Associação. 42. A partir daí, afirmam que foram boicotados pela Associação, que supostamente ameaçou as empresas de turismo para que estas não mais levassem consumidores aos centros comerciais não filiados à associação, sob pena de perderem suas comissões e de serem descadastradas junto à ACECOMVI. 43. Na Ação Penal nº 011.10.009580-2 há cópias de matérias jornalísticas que noticiam o descadastramento de seis agentes de turismo de Pelotas/RS e Rio Grande/RS pela ACECOMVI. Segundo a notícia: “os agentes contam que no final de abril receberam telefonemas do presidente da ACECOMVI, comunicando-os de que já não faziam mais parte do cadastro da Associação e, portanto, não poderiam levar outras excursões ao estado vizinho”. (grifos nossos) 44. Vale, também, reproduzir diálogo entre uma guia de turismo chamada Liliana e os representantes do Stop Shop, srs.

Valmir Schaefer e Roberto Bruns, constante dos autos da Ação Penal nº 011.10.009580-2: [ACESSO RESTRITO] 45. Da mesma forma, há também nos autos da Ação Penal nº 011.10.009580-2 a transcrição de conversas telefônicas realizadas pelo Sr. Ivo Zermiane (sócio do CITI Shopping e responsável pela gravação) com agentes de viagem, nas quais estes informam que o responsável pelo boicote é o Sr. Jorge Luiz Seyfferth, conforme se verifica no trecho a seguir: [ACESSO RESTRITO] 46. Em sua defesa, os Representados contestaram as alegações do Representante, afirmando que: “(...) não houve boicote algum ao seu Centro Comercial ora representante, mas sim, preferência da clientela transportada pelos guias de turismo, que é composta exclusivamente de lojistas revendedores – e não consumidores finais – e, estes sim, são quem escolhem o itinerário de compras a ser realizado”. 47. Entretanto, os Representados não apresentaram qualquer evidência que sustentasse tais alegações. Ao contrário do que afirmam, há indícios robustos de que a associação influenciava os agentes de turismo para determinar quais centros seriam objeto de visitação pelos compradores, o que restou claro nas gravações e notícias acima mencionadas. 48. Os Representados também afirmaram que:

“As assertivas lançadas pelo concorrente representante são destituídas de veracidade, tanto é que atualmente ele próprio passou a fazer parte da ACECOMVI, convencido que foi, pela própria experiência, que naquele nicho de mercado e naquela região, vender por atacado e varejo ao mesmo tempo não é o que a clientela compradora quer, posto que no mesmo estabelecimento acabam se encontrando lojistas, que compram no atacado para revender as mercadorias em seus respectivos estados e cidades, e consumidores avulsos, que compram destinatários finais”. 49. Ora, o fato de o Representante ser atualmente membro da Associação não descaracteriza o caráter anticompetitivo da sua conduta anterior. Mesmo que sua opção em se associar à ACECOMVI decorra de mudança na postura da Associação, isto não anula a conduta anticoncorrencial que os Representados possam ter adotado em momento anterior, nem impede a análise de tal conduta e sua condenação. 50. Mais do que isso, diante das evidências constantes dos autos, é mais provável que, diante do boicote que lhe foi imposto, o representante teve como única saída associar-se para conseguir manter-se atuando naquele mercado. Ou seja, o fato de ter se associado não infirma, mas antes confirma, o poder de influência da Associação representada e a eficácia e alcance de sua medida de boicote. 51.

Fica evidente, dessa forma, pelos indícios constantes nos autos, que a ACECOMVI exercia controle não apenas sobre o mercado em que seus associados diretamente atuavam, mas também sobre outro mercado relacionado a esse: o de serviços de viagens de turismo de compras para a região do Vale do Itajaí, em Santa Catarina. 52. Ao controlar a atuação dos agentes de viagem na região – por meio de seu cadastramento junto à associação – e por dispor de mecanismo de alavancagem sobre a atuação desses agentes conforme os interesses da associação por meio do pagamento de comissões e do fornecimento de facilidades logísticas – a ACECOMVI exercia enorme influência sobre as condições de fornecimento dos pacotes de viagem para aquela região. Essencialmente, a associação determinava quais agentes poderiam atuar e onde eles deveriam levar os clientes. 53. Não procede, portanto, a argumentação da representada de que apenas realizava a: “(...) filtragem do perfil do cliente comprador que adquire as mercadorias transacionadas nos Centros Comerciais. A Acecomvi recebe antecipadamente dos guias turismo de compras uma lista dos passageiros que serão por eles transportados, a fim de verificar se os mesmos não estão com seus nomes inscritos nos órgão de proteção ao crédito, facilitando, assim, com que possam adquirir mercadorias a prazo, principalmente compras através de cheques.

Como se sabe, o comerciante não é obrigado a aceitar cheque como, forma de pagamento, principalmente quando o comprador está com seu nome inscrito nos órgãos de restrição creditícia. Ora, se um cliente está com crédito restrito, não é justo que um comerciante seja obrigado a vender mercadoria ao mesmo na base do crédito. Ou ele compra à vista, ou no cartão, ou então o lojista terá o direito de não aceitar outra coisa senão dinheiro ou cartão de débito/crédito, pois, aí sim, seus direitos comerciais estariam plenamente garantidos. Neste contexto, a Acecomvi não visa lucro, mas tão somente cadastrar os clientes que estão com seus nomes sem restrição creditícia, a fim de que possam adquirir a prazo as mercadorias que desejam revender, nada mais”. 54. Ainda que haja um cadastro de clientes, havia também um cadastro de agentes de turismo, que serviu para determinar quem poderia atuar na região. As conversas telefônicas aqui relatadas demonstram ter havido constrangimento dos agentes de turismo que, de alguma forma, contrariaram as determinações da associação. Além disso, a tal “filtragem de clientes” não é função da ACECOMVI, dado que a situação do crédito de cada consumidor é problema relativo à liberdade que cada centro comercial ou loja possui de aceitar ou não o cheque daquele cliente como forma de pagamento. Mais do que isso, também não é função da ACECOMVI determinar qual o meio de pagamento será aceito pelos centros comerciais, nem mesmo aqueles a ela associados. 55.

E, ainda que se entenda este serviço de “filtragem” prestado como útil aos lojistas, este certamente não poderia ser utilizado para restringir o acesso de ônibus de turismo e, muito menos, de consumidores, aos centros comerciais associados. Some-se, por fim, que, se de fato a intenção da Associação era apenas a filtragem de consumidores sem crédito, porque razão tal “serviço” era realizado de maneira prévia e por meio das listas de ônibus de empresas e guias de turismo cadastrados– o que por si só levantaria problemas relativos a proteção de dados pessoais e de direitos do consumidor -, e não com base nas informações prestadas pelos seus próprios centros associados com base em seus cadastros de clientes individuais? 56. Percebe-se, assim, que a ACECOMVI controlava, de um lado, a oferta no mercado de comércio atacadista de têxteis, por representar a quase totalidade dos centros comerciais da região. De outro lado, ao controlar as condições de oferta dos pacotes de viagem da região – pois influenciava decisivamente a atuação dos agentes de turismo – a ACECOMVI também manipulava sua demanda, definindo previamente quais centros seriam visitados pelos clientes e privilegiando seus associados, o que incluía os centros comerciais ligados ao presidente da associação. 57. Por fim, vale lembrar que os Representados tiveram a oportunidade de apresentar prova testemunhal que corroborasse suas alegações, mas a desperdiçaram:

as notificações de Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos resultaram infrutíferas em razão dos próprios Representados terem apresentado endereço equivocado das testemunhas, motivo pelo qual foram canceladas suas oitivas. A terceira testemunha – Pedro Paulo Claudino dos Santos – foi devidamente notificada em 26 de junho de 2015 (conforme AR 0079212). Sua oitiva foi agendada para 20 de julho de 2015 (segunda-feira), às 14:30h. Ou seja, a testemunha tinha ciência de sua oitiva com quase um mês de antecedência, mas apenas em 17 de julho de 2015 (sexta-feira), no final da tarde, a ACECOMVI peticionou nos autos para que tal agendamento fosse alterado, em função de compromisso de trabalho da testemunha (petição 0084868). 58. Vale dizer, o compromisso de trabalho que serviu de fundamento para o pedido da Representada não seria na mesma data agendada para a oitiva, mas sim no dia seguinte, em 21 de julho de 2015 (terça-feira). Também é importante destacar que, segundo documentação apresentada pela Representada, o compromisso de trabalho da testemunha estava marcado desde 8 de maio de 2015. Considerando que a testemunha já sabia de seu compromisso quando recebeu a notificação e que esta se deu cerca de 30 (trinta) dias antes da data da oitiva, houve prazo suficiente para que tanto a testemunha como os Representados informassem ao CADE com antecedência da impossibilidade de comparecimento na data marcada. 59.

Tamanho descaso com a realização da prova testemunhal indicou o grau de (des)importância dado pelos Representados à sua realização, o que levou ao indeferimento do pedido de novo agendamento, entendido como meramente protelatório. Ainda assim, facultou-se aos Representados a possibilidade de apresentar as declarações de Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos por escrito e assinadas por eles, para que suas informações pudessem integrar os autos como prova documental. Os Representados igualmente não apresentaram qualquer tipo de declaração escrita dessas testemunhas no prazo assinalado. Tais fatos foram exaustivamente relatados na Nota Técnica nº 71/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0103475). II.3. Considerações finais 60. As informações apresentadas nos autos indicaram que a Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) e seu presidente – Jorge Luiz Seyfferth – se utilizaram da influência da Associação sobre os agentes de turismo para controlarem o fluxo de compras na região. 61. Como os agentes de turismo são os responsáveis por levar os turistas de compras aos centros comerciais, a influência da Associação sobre eles permitiu à ACECOMVI determinar, sob pena de boicote a estes agentes de turismo, que apenas os centros a ela associados fossem visitados, criando, assim, dificuldades à constituição e ao funcionamento de centros comerciais concorrentes não filiados à Associação. 62. Há também evidências de que o Sr.

Jorge Luiz Seyfferth tinha interesse particular em tal conduta, uma vez que era proprietário de um dos centros associados e administrador de outro. Dessa forma, a conduta da associação também funcionou como meio de favorecimento destes centros e, portanto, do próprio Sr. Jorge Luiz Seyfferth em detrimento de seus concorrentes. 63. Tal conduta está tipificada no artigo 20, I, c/c com art. 21, V da Lei n.º 8.884/94, vigente à época dos fatos. E correspondentes ao artigo 36, I, e seu § 3º, IV da Lei nº 12.529/2011. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156, §1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com a recomendação de condenação dos Representados Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina – ACECOMVI – e Jorge Luiz Seyfferth, por terem incorrido em conduta passível de enquadramento no artigo 20, I, c/c com art. 21, V da Lei n.º 8.884/94 (artigo 36, I, e seu § 3º, IV da Lei nº 12.529/2011). [1] A conduta de criação de dificuldade ao funcionamento de empresa concorrente é tratada pelo direito antitruste como sendo ilícita pela sua simples existência, pelo seu próprio objeto. Na verdade, tal conduta pode ser um consequência de um cartel ou de outra conduta anticoncorrencial, coordenada ou unilateral.

Mas também pode caracterizar um ilícito autônomo, unilateral quando pratica por um agente de mercado com posição dominante, ou concertada quando realizada pela coordenação entre concorrentes com o objetivo de prejudicar o funcionamento de outro, mitigando, dessa maneira a concorrência como um todo. Neste caso, quando a conduta é autônoma, é importante ressaltar que não se está protegendo o concorrente ou os concorrentes prejudicados, mas sim a concorrência, nas medida em que seu resultado pode ser a saída de um concorrente do mercado ou a impossibilidade de entrada ou de concorrer efetivamente. [2] Correspondentes ao artigo 36, I, e seu § 3º, IV da Lei nº 12.529/2011. [3] Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94. [4] OCDE. Executive Summary of the Roudtable on Potential Pro-Competitive and Anti-Competitive Aspects of Trade/Business Associations, 2007, p.3. (OCDE DAF/COMP/WP3/M(2007)ANN4) [5] Art. 15 Lei 8.884/94: Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direitos público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

[6] Vale dizer, entretanto, que a mera participação em associação, por si, não pode ser vista como uma violação às regras concorrenciais ou como indício capaz de provar uma conspiração anticoncorrencial, sendo necessária a avaliação de sua participação na conduta ilegal, em conjunto ou não com seus afiliados. [7] Ver também a Averiguação Preliminar n. 08012.005994/2004-65 (Representado Sindicato das Empresas de Artes fotográficas no estado de São Paulo), do Conselheiro Relator Carlos Ragazzo. [8] De forma semelhante os processos administrativos nº 08012.006923/2002-18 (Representada ABAV/RJ) e 08012.009834/2006-57 (Representada Associação Paranaense dos Produtores de Cal). [10] Nos autos da Ação Penal nº 011.10.009580-2 há modelo de ficha cadastral utilizada pela ACECOMVI. [11] Associação das Operadoras de Compras do Rio Grande do Sul [12] Associação de Lojistas do Stop Shop. [13] Centro Comercial FITI, Pólo Têxtil de Rio do Sul, CIC de Blumenau, CIT de Indaial, Stop Shop, BRUEM e PASSOLINI, ambos de Brusque.