Fabricação de Medicamentos para Uso Humano

:: SEI / CADE - 0158277 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.008821/2008-22 Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representadas: Aurobindo Farmacêutica do Brasil Ltda e AB Farmo Química Ltda., (sucedidas por Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica Ltda.), Brasvit Indústria e Comércio Ltda., Pharma Nostra Comercial Ltda., César Augusto Alexandre Fonseca, Daniela Bosso Fujiki, Flávio Garcia da Silva, Francisco Sampaio Vieira de Faria, José Augusto Alves Lucas, Premanandam Modapohala, Ronaldo Alexandre Fonseca e Vittorio Tedeschi. Advogados: Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Priscila Brólio Gonçalves, Fábio Viana Ferreira, André Marques Gilberto, Álvaro Adelino Marques Bayeux, André Luiz Pinheiro Teixeira, Arthur Rossi Simões Carvalho, Fábio Henrique Andrade dos Santos, George Pereira Gomes, Paulo Henrique de Souza Almeida, Marcello Rocha de Luna Freire, André Luiz Gerheim, George Pereira Gomes, Ivo Teixeira Gico Júnior, Paulo Maurício Braz Siqueira e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Processo administrativo para imposição de sanções por infração à ordem econômica. Suposto cartel em licitações. Art. 20, inc. I e II c/c art. 21, art. I, II, III e VIII da Lei nº 8.884/94. Caso Cartel dos Antirretrovirais. Conduta colusiva. Mercado de licitações para aquisição de insumos de medicamentos antirretrovirais.

Pareceres da Superintendência-Geral, Procuradoria Federal Especializada e do Ministério Públicos Federal pela condenação dos Representados. Celebração de Termo de Compromisso de Cessação. Arquivamento com relação aos Compromissários. Autoria e materialidade da conduta colusiva. Condenação. Aplicação de multa. Palavras-chave: Cartel em licitação. TCC. Medicamentos antirretrovirais. Interceptação telefônica. Prova emprestada. Condenação. VOTO (VERSÃO PÚBLICA) I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado a partir de provas colhidas em Inquérito da Polícia Federal no âmbito da chamada “Operação Roupa Suja”, deflagrada em 2004 para investigar possível formação de cartel entre lavanderias em licitações de hospitais públicos do Rio de Janeiro[1]. Por meio de interceptações telefônicas autorizadas pela Justiça e pelo cumprimento de mandados de busca e apreensão, descobriu-se indícios de um possível segundo cartel, formado para fraudar licitações promovidas por laboratórios públicos para aquisição de insumos destinados à fabricação de medicamentos antirretrovirais, utilizados no tratamento da AIDS. Tomando ciência dos fatos, a Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) requereu a remessa de cópia das interceptações a fim de instaurar o procedimento administrativo pertinente.

Em setembro de 2007, a Justiça Federal do Rio de Janeiro autorizou a remessa de todas as informações contidas no referido inquérito à Secretaria de Direito Econômico (“SDE”), que decidiu, em 18 de dezembro de 2008, instaurar o presente processo nos termos do art. 20, inc. I e II c/c art. 21, art. I, II, III e VIII da Lei nº 8.884/94 (Despacho nº 962, fl. 15 dos autos públicos), contra os seguintes Representados: Aurobindo Farmacêutica do Brasil Ltda. e AB Farmo Química Ltda. (ambas representadas por Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica Ltda.) Premanandam Modapohala, diretor da Aurobindo e sócio da AB Farmo à época dos fatos; Daniela Bosso Fujiki, funcionária da AB Farmo Química; Brasvit Indústria e Comércio Ltda.; Vittorio Tedeschi, sócio proprietário da empresa Brasvit; Francisco Sampaio Vieira de Faria, diretor comercial da Brasvit; Flávio Garcia da Silva, gerente comercial da Brasvit; Pharma Nostra Comercial Ltda.; César Augusto Alves Lucas, sócio-diretor da empresa Pharma Nostra; Ronaldo Alexandre Fonseca, sócio-diretor da Pharma Nostra; José Augusto Alves Lucas, funcionário da Pharma Nostra; e Xiamen Mchem Laboratories Ltd. Nos termos da Nota Técnica de Instauração (fls. 2/14 dos autos públicos), as conversas telefônicas interceptadas pela polícia federal e os documentos apreendidos demonstrariam a combinação de preços e a divisão de mercado entre as empresas Brasvit, AB Farmo/Aurobindo e Pharma Nostra em licitações de três laboratórios públicos.

As estratégias do cartel envolveriam a apresentação de propostas de cobertura, supressão e lances/propostas e subcontratações. Devidamente notificados, os Representados apresentaram suas defesas. Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica Ltda. (sucessora de Aurobindo Farmacêutica do Brasil Ltda.) e AB Farmo Química Ltda. ofereceram defesa conjunta (fls. 17.809/17.852 do apartado restrito aos Representados), alegando (i) falta de provas de sua participação na conduta, (ii) falta de provas da participação de seus funcionários (Premanandam e Daniela), (iii) que os pagamentos feitos à Francisco Faria e Flávio Silva, ambos da Brasvit, referiam-se a consultoria prestada em licitações posteriores e, por último, (iv) que as características do mercado não favoreceriam o comportamento colusivo. Daniela Bosso Fujiki, funcionária da AB Farmo à época dos fatos, alegou (fls. 17.291/17.337) preliminarmente (i) prescrição intercorrente, (ii) litisconsórcio passivo necessário com o Representado Premanandam Modapohala, (iii) nulidade da citação de Premanandam e (iv) ilicitude das provas emprestadas; e, no mérito, afirmou (v) que exercia função meramente operacional, sendo Premanandam (seu chefe) o responsável pela formação dos preços, (vi) que as conversas gravadas foram tiradas de contexto, (vii) ausência de potencialidade lesiva da conduta e (viii) falta de provas de sua participação.

Pharma Nostra Comercial Ltda., César Augusto Alexandre Fonseca (sócio da Pharma Nostra), Ronaldo Alexandre Fonseca (sócio) e José Augusto Alves Lucas (funcionário da empresa) alegaram (fls. 17.394/17.453) (i) falta de provas da conduta, (ii) falta de poder de mercado das Representadas e (iii) ausência da comprovação de efeitos anticompetitivos. Brasvit Indústria e Comércio Ltda. e Vittorio Tedeschi (sócio da Brasvit) apresentaram defesa às fls. 17.507/17.557, alegando que (i) Francisco Faria e Flávio Silva atuavam nos certames em nome de empresas próprias, não representando a Brasvit, (ii) usaram o nome da Brasvit sem a anuência de seu dono, Vittorio Tedeschi, o qual (iii) não tinha ciência da participação de sua empresa nas licitações, sendo informado apenas depois da realização do certame, (iv) que o mercado não seria concentrado, (v) que a Brasvit não possuía posição dominante e não existiriam barreiras à entrada e, por último, (vi) que não houve qualquer prejuízo à concorrência ou à Administração Pública. Flávio Garcia da Silva (gerente da Brasvit à época) alegou (fls. 17.338/17.380) (i) ausência de provas de sua participação, (ii) que não há ilicitude em representantes de empresas concorrentes trocarem impressões sobre o mercado, discutir preços, custos de produção e outras informações comerciais e (iii) que as Representadas não detinham posição dominante. Por último, Francisco Sampaio Vieira de Faria (diretor da Brasvit) apresentou defesa (fls.

17.864/17.890) alegando (i) ilegalidade da prova usada, (ii) ausência de provas de sua participação, (iii) incorreta definição de mercado relevante pela SDE e (iv) inexistência de elementos de facilitação de comportamento colusivo naquele mercado. A Representada Xiamen Mchem Laboratories Ltd. fora notificada na pessoa do representante legal da Brasvit, em razão de “Carta de Nomeação” contida nos autos (fls. 16.583/16.587 do apartado restrito) que conferia poderes à Brasvit para receber citações e representá-la judicial e administrativamente no Brasil. No entanto, tal como alegado pela Brasvit e comprovado nos autos (fls. 17.895/17.897), tal nomeação já havia sido revogada àquela época, tornando nula a notificação. Sendo assim, a SDE decidiu, em 24 de janeiro de 2012 (Despacho nº 91, fls. 17.946/17.947), pelo desmembramento do processo com relação à Xiamen, para que se procedesse sua intimação por carta rogatória.[2] Além disso, no que toca ao Representado Premanandam Modapohala, a juntada de cópia dos documentos referentes à Ação Penal nº 0515714-95.2005.4.02.5101, da 4º Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, demonstrou que ele estava foragido e sem defensor ou representante nomeado no Brasil. Portanto, determinou-se sua notificação por edital, sem que o Representado se manifestasse nos autos. Em 29 de abril de 2013, a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) determinou a convolação do presente processo e declarou a revelia do Representado Premanandam.

O processo foi ainda instruído com a oitiva de testemunhas pela SG e com cópia do áudio das interceptações telefônicas autorizadas pelo juízo criminal (fl. 18.652), conforme autorização do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (fls. 18.646/18.650), resguardado o segredo de justiça dos documentos. Em 20 de agosto de 2014, o Tribunal do CADE homologou Termo de Compromisso de Cessação – TCC (Requerimento nº 08700.009026/2013-60) firmado com a Representada Pharma Nostra, seus diretores César Augusto Alexandre Fonseca e Ronaldo Alexandre Fonseca e seu representante comercial José Augusto Alves Lucas. Além da contribuição pecuniária recolhida ao Fundo de Direitos Difusos, os Compromissários assumiram dever de cooperação e confessaram sua participação na conduta de formação de cartel em licitações públicas para aquisição de insumos de remédios antirretrovirais, nos termos dos Históricos da Conduta apresentados (fls. 18.692/18.714 do apartado de acesso restrito). Sendo assim, para esses Representados, o processo encontra-se suspenso. Em 26 de dezembro de 2014, a Superintendência-Geral determinou a remessa do processo ao Tribunal do CADE com a recomendação de condenação dos Representados AB Farmo Química e Aurobindo Farmacêutica do Brasil, Brasvit Indústria e Comércio, Daniela Bosso Fujiki, Flávio Garcia da Silva, Francisco Sampaio Vieira de Faria e Premanandam Modapohala por conduta incursa no art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. I e VIII, da Lei nº 8.884/94.

Nos termos da Nota Técnica Final (fls. 19.079/19.147), a SG entendeu que as provas nos autos demonstram que os Representados “compartilharam informações comerciais sensíveis, combinaram previamente preços ou compensações entre si (inclusive por meio de subcontratações), bem como apresentaram proposta de cobertura ou propositalmente não deram lances competitivos em várias licitações promovidas por laboratórios públicos para a aquisição de insumos para fabricação de medicamentos antirretrovirais”. Opinou ainda pelo arquivamento do processo com relação a Vittorio Tedeschi (sócio da Brasvit), por ausência de provas. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) apresentou Parecer (Documento SEI nº 0065437, de 11 de junho de 2015) atestando a regularidade formal do processo e, no mérito, acompanhando o entendimento da SG, afirmando que os Representados – com exceção de Vittorio Tedeschi – adotaram conduta comercial uniforme e opinando por sua condenação. O Ministério Público Federal (“MPF”), por sua vez, divergiu do Parecer da SG apenas com relação ao Representado Vittorio Tedeschi, entendendo que as provas nos autos demonstrariam sua participação na conduta. Sendo assim, opinou também por sua condenação (Parecer SEI nº 0024517, de 24 de março de 2015). Após a juntada dos Pareceres supracitados, os Representados Aurobindo e Daniela Fujiki pediram a realização de instrução complementar pelo Tribunal do CADE.

Posteriormente, apresentaram petições alegando que o Parecer Final da SG teria usado informações relativas a certames que não estariam incluídos na delimitação fática supostamente empreendida pela decisão de instauração do processo, o que representaria ampliação do objeto da investigação e cerceamento de defesa. Sendo assim, pleitearam o aditamento do despacho de instauração, com a consequente devolução do prazo de defesa e reabertura da fase instrutória do processo. II. PRELIMINARES II.1. Suposta ilegalidade das interceptações telefônicas e provas decorrentes Os Representados alegaram que a decisão judicial autorizadora das interceptações telefônicas é ilegal, uma vez que tal medida apenas seria admissível para crimes com previsão de pena de reclusão. Neste ponto, forçoso afirmar que o disciplinamento da interceptação telefônica tem previsão legal (Lei nº 9.296/96) e sua avaliação há de ser implementada pelo órgão autorizador, qual seja, o Poder Judiciário. In casu, não há nos autos qualquer informação de que tenha havido descumprimento dos requisitos legais, além de o Tribunal Regional Federal da 2ª Região ter atestado a regularidade de seu processamento.[3] Posto isto, não merece prosperar a preliminar endereçada pelos Representados. II.2.

Suposta nulidade da prova emprestada Os Representados também alegaram que a Administração Pública não poderia fazer uso de provas obtidas para fins de investigação penal, apontando a ausência de identidade de partes e invocando a necessidade de trânsito em julgado na esfera criminal. O Supremo Tribunal Federal (“STF”) aponta que, uma vez deferida pelo juízo criminal competente, a interceptação telefônica e as provas resultantes podem ser compartilhadas para a instrução de processos administrativos, desde que devidamente autorizado pelo juiz competente e garantido o contraditório e a ampla defesa: “O Supremo Tribunal Federal firmou posição no sentido de que é possível a utilização, como prova emprestada em processo administrativo disciplinar, de dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, desde que esta tenha sido judicialmente autorizada para a produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, nos termos da L. 9.296 /96.” (STF. Inq nº 2424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 20.06.2007). Sobre o tema também se manifestou o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”): “Tanto o STF quanto o STJ possuem posicionamento permitindo o uso da prova produzida em investigação criminal, na forma do art. 1º, da Lei nº 9.296/96, em processo administrativo disciplinar e em ações de improbidade, desde que observado, no processo de destina, seja administrativo, seja judicial, o devido processo legal e o contraditório.

Pelas mesmas razões, esse entendimento se estender para se admitir o uso também em processo administrativo fiscal e em execuções fiscais, principalmente quando constatados indícios de cometimento de crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90).” (STJ. REsp nº 1.257.058/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/08/2015) Portanto, considerando que as referidas provas foram remetidas à SDE por decisão do juízo penal competente, e que foi oportunizado o exercício de ampla defesa e irrestrito contraditório, não procedem as alegações dos Representados. Quanto ao argumento de falta de identidade das partes do presente feito com relação ao processo penal de onde foram produzidas as provas, ressalto o entendimento do STJ de que o uso de provas emprestadas dispensa tal critério, sendo necessária apenas a garantia do contraditório. Este, conforme demonstrado acima, foi devidamente assegurado no presente caso: “[A] prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.” (Grifo nosso) (STJ, ED no REsp nº 617.428/SP, Rel.

Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014) Por último, quanto à alegação de impossibilidade de julgamento do processo pelo CADE enquanto não transitada em julgado a condenação penal, mais uma vez afirmo que só pode ser prejudicado o trâmite administrativo acaso observada na seara penal a negativa de autoria ou a não-ocorrência do fato: “Como já manifestado por este Conselho, apenas as hipóteses de negativa de autoria ou de não-ocorrência do fato implicam a comunicação de instâncias: ‘Como apontado pela SDE, o direito brasileiro é lastreado no princípio da independência de esferas, no qual as instâncias administrativa, cível e penal são autônomas, salvo a hipótese excepcional de absolvição penal por inexistência de materialidade ou de autoria. Portanto, a tramitação concomitante de processos que analisem objetos semelhantes nessas três esferas é perfeitamente cabível. Nesse sentido, o ‘sobrestamento do processo administrativo’, requerido pelos representados em epígrafe, baseado em uma alegada ‘primazia’ do trâmite do processo criminal não deve ser acolhida. Com efeito, a decisão proferida no juízo criminal, salvo nas hipóteses descritas acima, não vincula a autoridade administrativa, não havendo, portanto, justificativa para o sobrestamento.

(...) A inexistência de conclusão definitiva em âmbito penal não afasta a conclusão, mormente porque eventual decisão proferida no processo criminal não é vinculante para a autoridade antitruste, podendo haver, inclusive, divergência quanto à imputação dos fatos’. Observa-se, pois, que a responsabilização administrativa por infrações contra a ordem econômica é específica, guardando autonomia não só de processamento como também de deliberação” (Processo Administrativo nº 08012.002706/2009-25. Representada: Servan Anestesiologia e Tratamento de Dor de Campo Grande S/S. Relator: Conselheiro Gilvandro V. C. de Araujo. Julgado em 19 de agosto de 2015) O entendimento desse Tribunal está em perfeita consonância com o STJ, o qual defende que: “INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. (...) Consoante a jurisprudência do STJ, as esferas penal e administrativa são independentes e a única vinculação admitida é quando o acusado é inocentado na Ação Penal em face da negativa de existência do fato ou quando não reconhecida a autoria do crime, o que não se afigura nos autos. Precedentes.” (STJ, RMS nº 36.325/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/10/2013) Pelo exposto, rejeito os argumentos apresentados. II.3.

Suposta inobservância do prazo de instauração do processo Os Representados Brasvit e Vittorio Tedeschi alegaram o desrespeito aos prazos de averiguação preliminar e de instauração de processo administrativo consignados nos artigos 31 e 32 da Lei nº 8.884/94: Art. 31. Concluídas, dentro de sessenta dias, as averiguações preliminares, o Secretário da SDE determinará a instauração do processo administrativo ou o seu arquivamento, recorrendo de ofício ao CADE neste último caso. Art. 32. O processo administrativo será instaurado em prazo não superior a oito dias, contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares, por despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a serem apurados. Como se pode notar, a lei não comina qualquer penalidade processual pelo desrespeito a tais prazos, razão pela qual a jurisprudência desse Tribunal é clara no sentido de se tratarem de prazos impróprios, fazendo-se necessário apenas homenagear a razoável duração do processo. Nesse sentido, vide decisão do CADE no caso do Cartel das Vitaminas, de lavra do ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva: “Vale dizer, o prazo de sessenta dias para a conclusão das averiguações preliminares, uma vez expirado, não produz efeitos extintivos, não é improrrogável nem irrevogável, de forma a impossibilitar os atos subsequentes. Isso se explica pela ausência de consequências previstas para o caso de seu não cumprimento.

Tal prazo insere-se, na verdade, na categoria de prazos impróprios, assim entendidos os prazos assinalados ao juiz ou a quem exerce função assemelhada, ‘os quais, se excedidos, podem gerar sanções, no processo ou fora dele, mas sem repercussão na situação das partes em face do processo’.” (Grifo nosso) (Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18. Representados: Basf S/A e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 14 de fevereiro de 2007) II.4. Suposta inépcia da Nota Técnica de instauração Os Representados também alegaram que a Nota Técnica de instauração do presente processo não identificou com precisão os fatos que seriam enquadrados como infrações à ordem econômica, resultando em cerceamento de defesa. A instauração de um processo administrativo não pode nem deve trazer uma delimitação definitiva ou individualização absoluta das responsabilidades, especialmente em se tratando de ilícitos de natureza econômica. Tal ato administrativo apenas inicia a fase investigativa e o processo de contraditório, de maneira a permitir traçar os parâmetros para a ampla defesa. Nesse sentido, já me manifestei em julgado recente: “Além disso, deve-se esclarecer que a referida Nota abordou todos os tópicos necessários de maneira a delimitar o objeto da investigação e a permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório pelos Representados.

As passagens doravante trazidas demonstram que o quadro fático-analítico da investigação e os sujeitos passivos foram devidamente delimitados. (...) Ademais, a Nota esclareceu expressamente quais as condutas investigadas, apontou nos autos quais eram os indícios das práticas anticompetitivas e tipificou os dispositivos legais em que se enquadravam. (...) Assim, exigir que, antes mesmo da conclusão da instrução, sejam individualizadas nos mínimos detalhes a conduta de cada Representada significa queimar etapas.” (Grifo nosso) (Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11. Representados: Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos – Sincodiv/DF e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro V. C. de Araujo. Julgado em 02 de setembro de 2015) No presente caso, a referida Nota Técnica apresentou de forma clara todos os elementos de convicção utilizados para a decisão de instauração do processo administrativo, indicando os indícios de materialidade da conduta, delimitando o objeto de investigação e identificando os investigados. Não há que se falar, portanto, em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. II.5.

Nulidade da citação por edital de Premanandam Modapohala Os Representados Aurobindo e Daniela Fujiki alegaram que a citação por edital do Representado Premanandam Modapohala foi feita de forma equivocada, antes do momento adequado, em razão de supostamente não terem sido dispendidos todos os esforços possíveis para notificá-lo da maneira convencional. Tal afirmação não condiz com as informações dos autos. Inicialmente, a notificação de Premanandam seguiu o rito ordinário de notificação pelo correio (mediante Aviso de Recebimento), destinado a todos os demais Representados. Tendo retornado o AR de fls. 17.168, verificou-se não se tratar da assinatura de Premanandam. Sendo assim, na tentativa de localizar o Representado, a extinta SDE compulsou os autos da Ação Penal nº 0515714-95.2005.4.02.5101, da 4º Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. No entanto, constatou que o próprio juízo criminal atestara que Premanandam encontrava-se foragido e sem defensor ou representante nomeado no Brasil. Sendo assim, nos termos do mandamento legal do art. 33 da Lei nº 8.884/94, procedeu à citação por edital como último recurso. Tendo sido citado, o Representado ainda assim não apresentou defesa. Portanto, considero que a Administração empreendeu todos os esforços possíveis para localizar o Representado, inexistindo qualquer irregularidade com relação a esse ponto. II.6.

Litisconsórcio passivo necessário entre Premanandam, Aurobindo Pharma e Daniela Fujiki Os Representados Aurobindo Pharma e Daniela Fujiki alegaram ser imprescindível a efetiva manifestação do Representado Premanandam Modapohala por ser ele essencial à sua defesa, especialmente por se tratar do representante legal da empresa. Primeiramente, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário em um processo administrativo sancionador, no qual a responsabilidade dos Representados deve ser sempre individualizada, ainda que para condutas com pluralidade de agentes.[4] O litisconsórcio passivo necessário é caracterizado pela “indispensabilidade da integração do polo passivo por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza desta relação jurídica (unitariedade), seja por imperativo de lei”, sendo a unitariedade formada quando “o provimento jurisdicional tem que regular de modo uniforme a situação jurídica dos litisconsortes, não se admitindo, para eles, julgamentos diversos”.[5] No presente caso, (i) não há qualquer lei que obrigue a participação de todos os agentes em um mesmo processo e (ii) não haverá decisão homogênea para todos os Representados, sendo cabível a condenação de uns e não de outros, a partir da análise da participação de cada um na suposta infração.

Nesse sentido, lembra-se que a legislação antitruste exige padrões probatórios diferentes da seara penal para responsabilização de pessoas jurídicas e de seus dirigentes e administradores, admitindo-se até mesmo a responsabilidade objetiva para as primeiras. II.7. Vício na intimação da Representada Xiamen Mchem Laboratories Ltd. Foi alegada, ainda, a nulidade do processo por inadequação na citação da empresa Xiamen. No entanto, conforme explicitado acima, a falta de legitimidade da Brasvit para receber citações em nome da Xiamen foi reconhecida pela SDE, razão pela qual se declarou nula a referida citação e se decidiu pelo desmembramento do processo com relação à Xiamen, para que se procedesse sua intimação por carta rogatória (Despacho nº 91, fls. 17.946/17.947). Portanto, não há irregularidade quanto a esse ponto. II.8. Prescrição intercorrente Os Representados apontaram a incidência de prescrição intercorrente, haja vista suposto transcurso de mais de três anos sem qualquer providência de cunho instrutório ou investigativo pela Administração. Há de se expor a cronologia dos atos de instrução para observar o pleito dos Representados. Verifica-se que o presente feito teve início a partir de ofício encaminhado ao Juízo Federal do Rio de Janeiro em 02/07/2007, solicitando cópia da documentação referente ao Inquérito Policial da Operação Roupa Suja, o que foi deferido em 02/09/2007.

O processo foi instaurado em 18/12/2007, com a expedição de notificações aos Representados e a consequente abertura do prazo para defesa. Como algumas notificações retornaram sem cumprimento, a SDE emitiu ofício à Auditoria-Geral do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS (fls. 17.222/17.223) em 10/09/2009 solicitando a pesquisa de endereços dos Representados. Posteriormente, de posse das novas informações, a SDE encaminhou novas notificações em 21/10/2009. Em 21/01/2010, a SDE publicou Nota Técnica considerando válidas as notificações e cientificando sobre o início do prazo de defesa. Em 17/01/2012, decidiu pelo desmembramento do processo com relação à Xiamen, e pela citação por edital de Premanandam Modapohala. Em 29/04/2013, a Superintendência-Geral emitiu Nota Técnica saneadora, analisando as preliminares veiculadas nas defesas, e em 11/07/2013 decidiu os pedidos de prova dos Representados. Por fim, em 26/12/2014 a SG emitiu Nota Técnica Final sobre o processo, determinando sua remessa ao Tribunal. Portanto, constato a não ocorrência de prescrição intercorrente já que houve inequívocos atos processuais sem a ocorrência do interstício de três anos de paralisação. II.9.

Alegada ampliação do objeto de investigação e pedido de instrução complementar ao Tribunal Em 02 de julho de 2015, quando o processo já se encontrava no Tribunal e já havia sido proferido tanto o parecer da Procuradoria Federal quanto o do Ministério Público (ambos opinando pela condenação dos Representados, à exceção de Vittorio Tedeschi), a Representada Aurobindo apresentou petição (SEI nº 0079492), questionando em alguns pontos a instrução empreendida pela SG, especialmente no que tange ao indeferimento, proferido aproximadamente dois anos antes (Despacho nº 670, de 12 de julho de 2013), de pedidos de prova da Representada. Segundo alegado, seria essencial que laboratórios não envolvidos na conduta fossem oficiados para que se auferir se a suposta conduta colusiva teria ou não produzido efeitos líquidos negativos no mercado. Além disso, entende que nem todas as perguntas feitas pela SG aos laboratórios oficiados foram respondidas de maneira satisfatória, requerendo a renovação dessas diligências. No dia seguinte, em 03 de julho, a mesma Representada apresentou nova petição (SEI nº 0080134), requerendo a transcrição integral de todas as conversas telefônicas utilizadas pela SG em sua Nota Técnica Final, alegando que as conversas teriam sido apresentadas “de maneira ‘recortada’ e completamente descontextualizada”. Por último, requereu também a realização de perícia em uma das conversas citadas pela SG por supostamente não ter sido possível entender o teor da conversa.

Por fim, em 07 de julho de 2015 (apenas quatro dias após a apresentação da última petição), a Aurobindo voltou a peticionar nos autos (SEI nº 0081130), requerendo nova instauração do processo administrativo, com a consequente reabertura da fase instrutória e a devolução de todos os prazos de defesa sob a alegação de que a SG teria ampliado o escopo de investigação em sua Nota Técnica Final, ao fazer referência a certames que não estavam referenciados na Nota Técnica de Instauração. Na sequência, a Representada Daniela Fujiki peticionou nos autos em 08 de julho de 2015 (SEI nº 0081558), também requerendo (i) transcrição integral das conversas, (ii) submissão das conversas telefônicas à perícia técnica e (iii) nova instauração do processo, com reabertura da instrução e devolução de todos os prazos. Observo a total improcedência da alegação de ampliação do objeto da investigação. Como discorrido anteriormente, o presente processo se iniciou a partir do envio de cópia do inquérito da Polícia Federal referente à Operação Roupa Suja à SDE, tendo a investigação se embasado nas provas contidas naquele inquérito. Nesse sentido, a Nota Técnica de Instauração expõe seu objeto, logo na primeira página, como “investigar a formação de cartel para fraudar licitações públicas de aquisição de insumos para medicamentos retrovirais realizadas por laboratórios públicos, a qual caracteriza conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos 1 e II c/c art.

21, incisos 1, II, III, e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94”. Segundo alegado pelos Representados, ao apresentar tabela com o título “Individualização da conduta dos Representados”, a referida Nota teria delimitado o escopo da investigação apenas com relação às licitações ali citadas. No entanto, como se pode observar pela leitura do documento, a referida tabela possui nítido caráter exemplificativo, com intuito de demonstrar indícios que justificariam a inclusão de cada um dos Representados no polo passivo, e não a completa descrição da conduta. Como afirmado anteriormente, o ato de instauração do processo cumpre a finalidade de delimitar o objeto de investigação e identificar os investigados, de maneira a permitir o exercício do contraditório. Portanto, exigir uma delimitação pronta e acabada das provas e da participação de cada Representado na possível conduta não apenas engessaria a atuação da Administração, como também teria como consequência indireta a mitigação do próprio contraditório, uma vez que a instauração (i.e., o chamamento dos Representados a participar do processo) só se daria quando a autoridade já tivesse esgotado seu juízo sobre a extensão da conduta e a responsabilidade de cada Representado. Portanto, exigir um tal nível de individualização e de escrutínio já na instauração do processo invalidaria toda a sistemática processual e instrutória adotada pela legislação vigente.

Além disso, a instauração do presente processo se deu com base nas informações contidas nos autos, que já englobavam todas as licitações citadas na Nota Técnica Final da SG, razão pela qual não houve qualquer inovação por parte da autoridade antitruste. No que toca ao pedido de realização de novas diligência e da renovação de atos instrutórios realizados pela SG, ressalto sua absoluta impertinência para o deslinde da causa. Trata-se, in casu, de processo a apurar a ocorrência de cartel em licitações promovidas por laboratórios públicos. Como patente na jurisprudência desse Tribunal, a caracterização de tal infração prescinde da demonstração de efeitos líquidos negativos no mercado, bastando a comprovação da materialidade e da autoria da conduta e a potencialidade de tais efeitos ocorrerem.[6] Quanto à avaliação de que há ou não suficiência de instrução do processo para julgamento, este é um juízo do julgador e não dos Representados, conforme manifestação esposada pelo STJ. “Não há se falar em cerceamento de defesa em decorrência do julgamento antecipado da lide, porquanto no nosso sistema processual, o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, por força do art. 130 do CPC, deferir as necessárias e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, o que, por si só, não configura cerceamento de defesa.” (STJ.

REsp nº 930.403/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe de 6/8/2009) Com relação aos pedidos de transcrição integral das conversas telefônicas e submissão à perícia técnica, ressalto que os pleitos não se coadunam com a jurisprudência recente do STF. Na decisão do Habeas Corpus nº 117000/RJ de agosto de 2013, a Primeira Turma decidiu por unanimidade pela desnecessidade de transcrição integral de interceptações telefônicas utilizadas até mesmo em processo penal, cujas garantias encontram inclusive remédios heroicos de salvaguarda da liberdade: “Devo dizer que acho que o garantismo, o direito de as partes bem se defenderem, não deve se degenerar numa eternização do processo, nem em uma garantia de impunidade. De modo que, se a transcrição de quarenta mil horas é faticamente impossível, acho que é imperativo trabalhar-se com essa realidade. (...) Se o Ministério Público considerou as transcrições disponíveis suficientes para a acusação e cabe a ele fazer a prova, eu estou satisfeito e penso que, na medida em que o advogado recebe a mídia e pode também identificar se há erro na transcrição, se há imprecisão no resumo e ele próprio transcrever as partes relevantes para a sua defesa, eu, em linha de princípio, ficaria satisfeito, porque penso que a decisão contrária poderia inviabilizar a persecução penal.

Portanto, para mim, o nosso compromisso deve ser com o direito de defesa, mas não com nenhuma solução que inviabilize a persecução penal onde ela deva ocorrer.” (Grifo nosso) (STF. HC nº 117000/RJ, Primeira Turma, Relator: Min. Marco Aurélio, julgado em 13 de agosto de 2013. Trecho do voto do Min. Luis Barroso.) Ademais, se não bastasse a impropriedade do pleito, causa espécie que os requerimentos tenham advindo após já proferidos os pareceres da PFE/CADE e do MPF, em manifesta intempestividade e possível viés protelatório. III. MÉRITO III.1. Infrações à ordem econômica: ilícitos “por objeto” e “por efeitos” Antes de adentrar na análise das condutas dos Representados, importante fazer breve explanação sobre a tipificação legal de infrações à ordem econômica. A lei de defesa da concorrência fixou duas modalidades de condutas anticompetitivas (art. 20 da Lei nº 8.884/1994, cujo conteúdo foi replicado no art. 36 da Lei nº 12.529/2011) a serem punidas por esse Conselho: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

Conforme ressaltado pelo então Conselheiro Alessandro Octaviani em voto vogal no Caso do Cartel de Cargas Aéreas,[7] a “utilização do disjuntivo ‘ou’ no texto legal torna clara a previsão de dois tipos diferentes de infração: (i) atos que tenham por objeto limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou, ainda, exercer de forma abusiva posição dominante; e (ii) os atos que podem alcançá-lo de forma direta ou indireta em seus efeitos, ainda que tal não ocorra.” Tal diferenciação foi fruto de diversas explanações no histórico deste Conselho: “Compreender o significado dessa distinção em duas grandes categorias de condutas é tarefa sobre a qual muito se tem debatido. Particularmente, tenho enorme tendência em ler a distinção à luz da já citada tradição do common Law de distinguir os atos de restrição à concorrência em duas categorias, apartando os atos que objetivam diretamente restringi-la (que tem esse como seu propósito e objeto principal, e que quais devem merecer, portanto, tratamento mais rigoroso), daqueles que apenas indiretamente a restringem, sendo, na verdade, acessórios a um propósito de negócio independente e em princípio lícito, e guardando com este uma relação estrita de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Neste segundo caso, e apenas nele, entendo que passa a fazer sentido a análise a partir de seus efeitos, sublinhando-se, contudo que a lei não exige que estes sejam concretamente produzidos, contentando-se ao revés com a potencialidade de sua produção (...).” (Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44. Voto-Vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. Julgado em 30 de janeiro de 2013) Importante notar que a diferenciação feita pelo legislador entre ilícitos por objeto e ilícitos por efeitos tem a ver com diferentes níveis probatórios exigidos em um ou em outro, tal como descrito pelo então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista no Caso ABAV/RJ: “E tal sistema implica, como largamente reconhecido, um regime de análise estruturado, cujo primeiro passo consiste em analisar o objeto da conduta analisada. Se ele for, por si só, restritivo da concorrência, não haverá necessidade de provar efeitos por parte da autoridade. Caso contrário, caminha-se para um segundo passo, consistente em demonstrar, aí sim, que se trata de conduta com a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos. Nesse sentido, considerações sobre a determinação das dimensões geográfica e de produto do mercado relevante, sobre barreiras à entrada, grau de concentração do mercado ou poder dominante das firmas envolvidas, fazem sentido, exclusivamente, se estivermos diante do segundo passo, mas não do primeiro.” (Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. Representada:

Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro – ABAV/RJ. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Julgado em 20 de fevereiro de 2013) A presunção legal de irrazoabilidade funciona como um mecanismo de desoneração da Administração Pública na tutela de direitos constitucionais de extrema importância. Além disso, serve à consolidação da experiência institucional da autoridade na investigação e punição de infrações concorrenciais, especialmente em razão da reconhecida – tanto histórica quanto jurisprudencialmente – inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas. Importante fixar que, em se tratando de ilícitos por objeto, a análise antitruste acerca da referida conduta dispensa a consideração de elementos adicionais, tais como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado, dado que a potencialidade lesiva é presumida do próprio objeto anticompetitivo, decorrendo da comprovação de materialidade da conduta. Assim sendo, a própria racionalidade da conduta colusiva conduz à conclusão pela existência de posição dominante. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal do CADE na decisão do Caso SINCOPETRO/Bauru (Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12; Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo/Regional Bauru e outras; Relatora: Conselheira Ana Frazão; julgado em 01 de outubro de 2014).

Por último, sobre a produção de efeitos, é importante ressaltar que a lei não exige a efetiva produção de efeitos nocivos à concorrência, bastando a potencialidade lesiva para restar configurada a infração contra a ordem econômica: “Assim, a interpretação do artigo 20 da lei é cristalina no sentido de que as infrações à ordem econômica consubstanciam-se nos atos dos agentes econômicos, sob qualquer forma manifestados, independentemente de culpa, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos ali mencionados, ainda que tais efeitos não sejam alcançados. Vale dizer: a existência ou não dos efeitos é indiferente para fins de caracterização do ilícito antitruste, na ótica da Lei nº 8.884/94; a existência dos efeitos deletérios ao mercado somente ganha relevância na etapa posterior à identificação da conduta, qual seja, a etapa de fixação da pena, como autêntica circunstância agravante (...).” (Grifo nosso) (Processo Administrativo nº 08012.002097/1999-81. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 13 de julho de 2005) III.2. Cartéis em licitação: funcionamento e detecção As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos.

Em casos de licitações públicas, tais condutas implicam, ainda, na redução de eficiência na aplicação de recursos públicos (fruto dos tributos pagos por cidadãos e empresas), já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. Conforme a experiência internacional consolidada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se comumente das seguintes estratégias: Propostas fictícias ou “de cobertura” (Cover Bidding): as propostas fictícias ou de cobertura ocorrem quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas (i) que são mais elevadas do que a proposta do candidato escolhido previamente para vencer o certame; ou (ii) que contém condições específicas que a tornarão inaceitáveis para a Administração. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de Propostas (Bid Suppression): uma ou mais empresas concordam em se abster de concorrer ou retiram proposta apresentada para que determinado concorrente vença a licitação. Propostas Rotativas ou Rodízio (Bid Rotation):

as empresas combinam um “rodízio” de vencedores, alternando-se a identidade do concorrente que apresentará o valor mais baixo e, assim, vencerá a licitação. A conduta abrangerá mais de um certame. Divisão de Mercado: as empresas acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. Subcontratação: os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida vencesse o certame. A subcontratação permite a remuneração dos demais integrantes do cartel que contribuíram para que o certame fosse vencido pelo concorrente pré-definido, por valores supracompetitivos. A execução das estratégias descritas acima com objetivo de implementar o acordo colusivo pode abranger mais de um processo licitatório e até mesmo diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, ou seja, os fornecedores competem entre si por um ou vários contratos para fornecer um determinado produto ou serviço. A licitação pública visa à reprodução – imperfeita, por óbvio – do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, identificar o escopo do acordo (abrangência geográfica dos certames visados e produto objeto dos contratos) corresponderia, a rigor, ao mais próximo de uma definição do mercado relevante da conduta.

As especificidades do mercado de compras públicas trazem significativas implicações para a análise de cartéis, uma vez que o mercado de licitações conta com elementos estruturais que permitem a formação e o monitoramento do cartel, servindo de incentivos à colusão: Homogeneidade do produto/serviço: não há significativas diferenciações de qualidade e/ou tecnologia nos produtos e serviços licitados, o que afasta eventuais assimetrias entre as licitantes, permitindo que acordos colusivos girem em torno de uma variável de fácil controle e mensuração: o preço. Transparência: as informações relacionadas às licitações possuem caráter público, o que permite o acesso irrestrito das empresas a informações que, no mercado privado, representam dados comercialmente sensíveis, tais como preços (propostas comerciais), as características técnicas e de qualidade dos produtos e serviços ofertados (edital e documentos de habilitação), os custos (planilhas de formação dos preços), estratégias comerciais (histórico de participação em licitações), carteira de contratos (documentos comprobatórios de experiência), etc. Menor pressão competitiva: em sua maioria, os certames possuem número reduzido de empresas concorrentes (licitantes) em relação ao mercado privado. Barreiras à entrada: os editais funcionam como barreiras ao estipularem exigências relacionadas à experiência prévia, acervo técnico, habilitação técnica, cumprimento de obrigações tributárias, etc.

Necessidade de contratação/continuidade do serviço público: virtual impossibilidade de a Administração Pública reagir a elevações significativas de preços, diante da imprescindibilidade ou urgência do produto/serviço para a população. Previsibilidade da demanda: o histórico de contratação da Administração Pública normalmente demonstra a ausência de variações significativas na demanda da grande parte de serviços e produtos consumidos. Interações frequentes: como a necessidade de contratação periódica, as licitações funcionam como “jogos repetitivos”, nos quais há sempre uma próxima rodada na qual se pode premiar os jogadores que seguiram as regras e punir os jogadores desviantes. Especificamente com relação à modalidade Pregão, o Histórico da Conduta do Representado José Augusto Alves (Pharma Nostra) é elucidativa sobre os incentivos à colusão: “O Compromissário informou que a tentativa de obtenção de informações prévias sobre o lance inicial dos concorrentes era muito importante, pois de acordo com uma regra dos pregões, eram habilitadas todas as empresas cujo lance inicial não ultrapassasse 10% do menor lance inicial ofertado por um licitante. Assim, apenas estas empresas mais próximas do menor lance inicial poderiam continuar a oferecer lances na fase seguinte.

Aduz que essa estrutura de incentivos fazia com que fosse muito importante estar próximo aos concorrentes, pelo menos na rodada inicial do pregão e essa prática incentivou uma cultura de troca de informações prévias, ainda que sem acerto de preços.” (Trecho do Histórico da Conduta apresentado por José Augusto ao CADE, fls. 18.700 dos autos restritos) Feitas essas considerações, passo à análise do caso concreto. III.3. Materialidade e autoria da conduta O presente caso se refere a licitações públicas conduzidas por três laboratórios públicos para a aquisição de insumos usados na fabricação de medicamentos antirretrovirais. Tais insumos incluem, dentre outros, substâncias como Didanozina (DDI), Ganciclovir, Indinavir, Lamivudina e Zidovudina (AZT), utilizados para o tratamento de infecções por retrovírus, especialmente o vírus HIV. O mercado de insumos para fabricação de medicamentos antirretrovirais se consolidou no país a partir do fim da década de 1990, com o robustecimento das ações governamentais no combate à AIDS. No início dos anos 2000, empresas estrangeiras – notadamente chinesas e indianas – passaram a ter um papel preponderante, direta ou indiretamente, nas vendas desses insumos ao setor público brasileiro. Neste cenário é que se observa o início da atuação da empresa Brasvit, que começou no mercado como representante legal da empresa indiana Aurobindo Pharma, já àquela época uma das grandes fabricantes mundiais de insumos farmacêuticos.

Por volta de 2002, com a instalação de uma subsidiária nacional para representar os interesses da Aurobindo Pharma no Brasil – qual seja, a AB Farmo Química Ltda., comandada por Premanandam Modapohala –, a Brasvit deixou de representá-la e passou a representar a empresa chinesa Xiamen Mchem, outra grande fabricante deste setor. Assim, em licitações internacionais para a aquisição de tais insumos, a Brasvit continuava atuando como representante da Xiamen. No entanto, em licitações nacionais, participava em nome próprio, adquirindo posteriormente os produtos de fabricantes estrangeiras – principalmente da própria Xiamen. A tabela abaixo apresenta a relação entre as pessoas físicas e jurídicas ora investigadas, para melhor compreensão das provas. TABELA 1:

Pessoas físicas e jurídicas investigadas Empresa Pessoas Físicas Cargo AB Farmo / Aurobindo Premanandam Modapohala Diretor Geral Daniela Bosso Fujiki Representante Comercial Brasvit Vittorio Tedeschi Proprietário Francisco Sampaio Vieira de Faria Diretor Comercial Flávio Garcia da Silva Gerente Comercial Pharma Nostra César Augusto Alexandre Fonseca Sócio-Diretor Ronaldo Alexandre Fonseca Sócio-Diretor José Augusto Alves Lucas Representante Comercial Como se depreende das provas carreadas nos autos, tais empresas acima referidas passaram a agir de forma concertada a partir de 2005, trocando entre si informações comerciais sensíveis, combinando previamente os resultados de licitações e fixando preços por meio da apresentação de propostas de cobertura, da supressão de lances e de propostas e pela subcontratação de concorrentes. As interceptações telefônicas realizadas pela Polícia Federal por ordem judicial (mídias digitais juntadas às fls. 18.652/18.653 dos autos restritos) comprovam que, em inúmeras oportunidades, dirigentes e representantes dessas empresas (ora Brasvit e Aurobindo, ora Brasvit e Pharma Nostra) compartilhavam informações sobre suas estratégias comerciais e combinavam valores e estratégias de atuação nos certames, em patente desrespeito à livre concorrência.

Antes de adentrar na análise do conjunto probatório, importante esclarecer que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região determinou o segredo de justiça das provas referentes às interceptações telefônicas e aos documentos apreendidos pela Polícia Federal no bojo da Operação Roupa Suja. Com relação aos Históricos da Conduta referentes ao TCC firmado pelos Representados Pharma Nostra, César Augusto Alexandre Fonseca, Ronaldo Alexandre Fonseca e José Augusto Alves Lucas, esclareço que sua confidencialidade foi cessada no momento da homologação do referido Acordo pelo Tribunal do CADE, em 30 de julho de 2014. Por último, ressalto o caráter público das demais informações referentes aos processos licitatórios, como editais, atas de pregão, informações dos licitantes, etc. III.3.1. Conluio entre Brasvit e AB Farmo/Aurobindo Conforme depoimentos coletados, com a instalação da indiana Aurobindo no Brasil (por meio da empresa brasileira AB Farmo), a Brasvit deixou de representá-la legalmente. Entretanto, Francisco Faria e Flávio Silva (respectivamente diretor e gerente comercial da Brasvit) mantiveram contato reiterado com a AB Farmo/Aurobindo por meio de Premanandam e de Daniela Fujiki (respectivamente diretor-geral e representante comercial da AB Farmo/Aurobindo).

Nas oitivas realizadas pela SG, Francisco e Flávio afirmaram terem se tornado “consultores” da AB Farmo/Aurobindo para assuntos como especificações técnicas de insumos para medicamentos antirretrovirais e trâmites de importação destes produtos. No entanto, conforme será demonstrado a seguir, sua atuação transbordava a mera consultoria técnica e alcançava discussões relacionadas a questões comerciais sensíveis entre as duas empresas, que se apresentavam como concorrentes efetivas nas licitações das quais participavam. Com efeito, o farto conjunto probatório (consubstanciado em e-mails, conversas telefônicas e documentos comerciais apreendidos pela Polícia Federal e acostado nos autos) demonstra que Francisco Faria e Flávio Silva (pela Brasvit) e Premanandam e Daniela Fujiki (pela AB Farmo/Aurobindo) mantiveram sólida relação pessoal e profissional, usada como instrumento para formação e perpetuação de um conluio para fraudar licitações públicas. Tais provas serão apresentadas a seguir, em ordem cronológica. Em 14/02/05, Francisco Faria conversa com Flávio Silva (ambos Brasvit) sobre licitação que ocorreria dias depois no laboratório Indústria Química do Estado de Goiás (“IQUEGO”) para aquisição de Lamivudina e AZT.

Francisco Faria afirma que pretende fazer um “esquema” com Premanandam (AB Farmo/Aurobindo) naquela licitação se Mark Gao (da Xiamen Mchem, àquela época representada no Brasil pela Brasvit) resolvesse não participar de referida licitação (conversa de 14/02/2015, às 10h32m28ss). Em 19/02/05, Francisco conversa com Flávio (ambos Brasvit) sobre uma licitação realizada no passado pelo IQUEGO para aquisição de Lamivudina e Flávio relembra que havia uma combinação para a AB Farmo/Aurobindo ser a vencedora, tendo a Brasvit até mesmo ofertado uma proposta não competitiva, a título de cobertura, para que a AB Farmo/Aurobindo ganhasse o certame: (Confidencial) (Conversa de 19/02/2015, às 11h50m07ss) Em 28/02/05, Francisco conversa novamente com Flávio (ambos Brasvit) sobre uma licitação que iria ocorrer para aquisição do produto Indinavir, afirmando que teriam que dar cobertura a Premanandam (AB Farmo/Aurobindo): (Confidencial) (Conversa de 28/02/2015, às 09h53m) Ressalte-se que, à época, a Brasvit adquiria os insumos da própria Xiamen. Assim, quando o custo do insumo da Xiamen era competitivo frente ao preço da AB Farmo/Aurobindo, Francisco e Flávio atuavam efetivamente na licitação já que teriam chance real de sucesso no certame. Por sua vez, quando o custo da Xiamen era alto em comparação ao da concorrente AB Farmo/Aurobindo, o que impossibilitaria a vitória no certame, os dirigentes da Brasvit buscavam o conluio com a AB Farmo/Aurobindo, para “equilibrar o jogo”.

Em 02/03/05, Flávio Silva está no Laboratório Farmacêutico de Pernambuco (“LAFEPE”) participando do Pregão nº 09/2005 para aquisição de AZT[8] e fala para Francisco Faria entrar em contato com Premanandam (da concorrente AB Farmo/Aurobindo) – referido como “Moreno” – para que não dê lance no certame, uma vez que a única outra empresa participante da licitação e que não integrava o cartel (Nortec) apresentara um valor muito alto: (Confidencial) (Conversa de 02/03/05, às 09h15m08ss) Alguns minutos depois, Francisco (Brasvit) liga para Premanandam (AB Farmo/Aurobindo) e lhe diz que instruiu Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) a não dar mais lances e pede que ele faça o mesmo. Premanandam liga para Daniela mas não consegue falar com ela, pedindo que Francisco tente de seu telefone. Por fim, ainda nessa conversa, Premanandam consegue falar com Daniela Fujiki, a quem passa a seguinte instrução: “Daniela, don’t give any other bids” (tradução livre: “Daniela, não dê nenhum outro lance”).[9] A ata da sessão pública do referido pregão juntada aos autos comprova o sucesso do grupo em garantir a vitória da Brasvit por uma pequena margem com relação à AB Farmo/Aurobindo (R$1.638,00 e R$1.640,00 respectivamente): FIGURA 1: Ata da sessão pública do Pregão nº 09/2005 (Fls. 18.286) Nesse caso, o certame não chegou a termo, pois a comissão de licitação considerou o preço final muito superior ao preço de mercado estimado.

Tal fato, longe de desconstituir a infração perpetrada, comprova o objeto anticompetitivo e a potencialidade lesiva da conduta dos Representados, uma vez que a livre concorrência foi de fato lesada, frustrando a atuação da Administração Pública de conseguir adjudicar por um preço competitivo. Em conversa interceptada em 08/04/05, Francisco comenta com Flávio (ambos Brasvit) que devem novamente dar cobertura a Premanandam (AB Farmo/Aurobindo) em nova licitação para compra de Indinavir, o que evidencia a estabilidade e efetividade do conluio entre as empresas: (Confidencial) (Conversa de 08/04/05, às 13h31m44ss) Em 05/05/05, foi interceptada ligação entre Francisco Faria (Brasvit) e Premanandam (AB Farmo/Aurobindo), na qual o primeiro diz que lhe enviou email com sugestão de preços para o produto Indinavir, que seria objeto de licitação no Laboratório Farmacêutico de Pernambuco – LAFEPE.[10] Comenta que Flávio (Brasvit) e Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) devem decidir quais valores serão efetivamente ofertados.[11] Tal e-mail consta entre os documentos apreendidos pela polícia federal e comprova o envio de sugestões de preços do diretor comercial da Brasvit ao diretor da AB Farmo/Aurobindo, além de comunicar os valores que seriam apresentados pela própria Brasvit ao órgão licitante: FIGURA 2: E-mail de Francisco Faria a Premanandam (fls.

470 dos autos restritos) (Confidencial) No e-mail, Francisco também faz referência direta aos possíveis participantes da licitação, prevendo que, como apenas outra empresa participaria do certame (Nortec), os representantes das duas empresas em conluio (Flávio/Brasvit e “Dany” [Daniela Fujiki]/AB Farmo) conseguiriam alcançar o preço “desejável” pelo grupo. Em depoimento prestado ao juízo criminal (juntado às fls. 1.660/1.670 dos autos restritos), Francisco Faria confirmou a existência e a autoria do e-mail, mas afirmou que “a Brasvit não teve qualquer tipo de participação em tal negócio, tendo o mesmo se realizado diretamente pelo interrogando e Flávio, somente foi utilizado o e-mail da empresa.” No entanto, o próprio conteúdo da mensagem, aliado ao cargo ocupado pelo Representado na referida empresa, torna impossível essa versão dos fatos. Outra demonstração do conluio se dá em ligação telefônica interceptada em 30/05/05, quando Flávio Silva, que está no Laboratório Farmacêutico de Pernambuco para a Tomada de Preços nº 41/2005, destinada à aquisição de Lamivudina, recebe ligação de Francisco para acertar o acordo com Premanandam (referido como “Moreno”), da AB Farmo/Aurobindo. O teor da conversa gira em torno de fixação de preços e de lances “de cobertura” para mascarar o ilícito:

(Confidencial) (Conversa de 30/05/05, às 08h49m28ss) Em decorrência da estratégia referida acima, a Brasvit sagrou-se vencedora da referida licitação (Tomada de Preços nº 41/2005), o que lhe rendeu a celebração de um contrato com a Administração no valor de R$ 455.950,00. Outra ocasião na qual restou claro o conluio entre as duas empresas foi em 20/06/05, quando se interceptou conversa entre Flávio Silva e Francisco Faria (Brasvit) na qual os empresários reclamam que já tinham “coberto” a AB Farmo/Aurobindo em diversas oportunidades (leia-se: ofertado proposta com valor alto para que a outra empresa vencesse a licitação sem abaixar muito o preço) e que agora seria a vez da Brasvit vencer. Tratava-se do Pregão nº 48/2005, que se realizaria no Laboratório Farmacêutico de Pernambuco em 21/06/2005, para aquisição do produto DDI. (Confidencial) (Conversa de 20/06/2005, às 20h00m18ss) No dia seguinte, Flávio (Brasvit) está no LAFEPE para o referido Pregão e liga para Francisco (Brasvit) para reclamar que o lance inicial oferecido por Daniela Fujiki em nome da AB Farmo/Aurobindo era muito baixo. Como a terceira empresa que participava do certame já apresentara proposta inicial muito alta, a decisão estava entre Brasvit e AB Farmo. Na sequência, o telefone é passado diretamente para Daniela, e Francisco lhe pede que não dê mais lances para, nas palavras dos cartelistas, não “estragar” ainda mais o preço do contrato com a Administração.

Daniela aceita o pedido e concorda em suspender os lances para o preço não cair mais. (Confidencial) (Conversa de 21/05/05, às 10h18m05ss) Confirmando o teor da conversa, a ata do Pregão nº 48/2005 do LAFEPE comprova que, após um lance inicial bem mais baixo que o da Brasvit, a AB Farmo/Aurobindo não persistiu nos lances, chegando-se a um valor final de R$ 1.428,90, não muito inferior à proposta inicial de R$ 1.430,00. FIGURA 2: Ata do Pregão nº 48/2005 (fls. 18.309) A partir dessa ocasião, o acordo ilícito entre Brasvit e AB Farmo/Aurobindo começa a apresentar sinais de desgaste. Em 22/06/05, Flávio está no Laboratório de Pernambuco participando de uma licitação e liga para Francisco para reclamar que Daniela (AB Farmo/Aurobindo) iria oferecer um preço muito baixo no certame daquela tarde.[12] Em 27/06/05[13], Flávio diz a Francisco que conversou com Daniela Fujiki e Premanandam sobre quais licitações a AB Farmo/Aurobindo deveria participar, numa tentativa de fortalecer novamente os laços entre as empresas. Em 06/07/05, foi interceptada conversa telefônica entre Flávio (Brasvit) e Daniela (AB Farmo/Aurobindo), na qual ambos conversam sobre licitação para compra de Pirazinamida do Laboratório Farmacêutico de Pernambuco, combinando os valores dos lances que essas duas empresas iriam apresentar: (Confidencial) (Conversa de 06/07/05, às 11h20m22ss, fls.

753, grifos nossos) Mais tarde naquele mesmo dia, Flávio e Daniela voltam a conversar, combinando os valores a serem ofertados por cada um e combinando que a Brasvit daria “cobertura” pra AB Farmo/Aurobindo no certame. Além disso, os Representados combinam estratégia para tirar o concorrente Casa da Química do páreo: (Confidencial) (Conversa de 06/07/2005, às 15h22m21ss) Em 07/07/05, a estabilidade do cartel é colocada em cheque na única ocasião evidenciada nos autos na qual a Aurobindo não concorda em fechar combinação com relação a uma licitação.

Na conversa interceptada, Daniela conta a Flávio que Premanandam não havia concordado com a combinação com relação a um determinado certame para compra de Pirazinamida.[14] Na sequência, Flávio liga para Francisco Faria e pede que o empresário converse com Premanandam e o convença a participar do esquema.[15] Pouco mais tarde, Flávio conta a Francisco que a AB Farmo/Aurobindo venceu a licitação de Pirazinamida com preço 20% mais baixo.[16] A crise de confiança entre os integrantes do cartel dura pouco e já em 18/07/05 Flávio comenta com Francisco (ambos Brasvit) detalhes de uma combinação com a AB Farmo/Aurobindo, acertados com a “japonesa” (Daniela Fujiki).[17] Cerca de vinte minutos depois, Flávio conversa diretamente com Daniela sobre os lances que ofertariam em nome da Brasvit e da AB Farmo/Aurobindo.[18] Uma hora mais tarde, Flávio e Daniela conversam novamente, acertando definitivamente a sequência e os valores das propostas que cada empresa deveria apresentar. Note-se que parte da conversa é falada em inglês, provavelmente para não levantar suspeitas de pessoas que estavam próximas a eles no momento do pregão:

(Confidencial) (Conversa de 18/07/05, às 12h07m10ss) Em 29/07/05, Francisco (Brasvit) conversa diretamente com Premanandam (AB Farmo/Aurobindo) sobre um certame do Instituto de Tecnologia em Fármacos da Fiocruz – Farmanguinhos, tentando convencê-lo de que devia apresentar ao laboratório um preço maior ao que já tinha oferecido inicialmente (R$ 690,00 ao invés dos R$ 660,00).[19] Na sequência, Francisco acerta com Premanandam que este só fornecerá o produto ao Instituto pelo valor mais alto e pede que ligue para Daniela para avisá-la disso. Alerta Premanandam que não deve falar diretamente com ela, pois outras pessoas podem perceber a combinação. Além disso, chama Premanandam de “Mark” algumas vezes, para evitar que outras pessoas no mesmo ambiente percebam que está conversando com o indiano: (Confidencial) (Conversa de 29/07/05, às 10h24m17ss) Pouco tempo mais tarde, Francisco parabeniza seu concorrente Premanandam pela vitória e informa que o Instituto de Tecnologia em Fármacos aceitou o preço mais alto. Chama-o de “Mark” novamente para despistar quem pudesse estar ouvindo a conversa.[20] Por último, em ligação de 02/08/05, Francisco Faria (Brasvit) e Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) conversam sobre preço do produto Zidovudina que seria cotado pela AB Farmo/Aurobindo junto ao Laboratório Farmacêutico de Pernambuco (Lafepe), o que comprova mais uma vez a troca de informações sensíveis entre empresas concorrentes:

(Confidencial) (Conversa 02/08/05, as 14:56:25) Como se pode perceber, as comunicações telefônicas interceptadas por autorização judicial demonstram claramente a formação de um conluio entre os representantes da empresa Brasvit e os representantes da AB Farmo/Aurobindo para fraudar o caráter competitivo de licitações públicas para aquisição de insumos de medicamentos antirretrovirais. Ainda que possivelmente tenham existido outras situações nas quais os Representados não conseguiram fechar um acordo com relação a um certame específico, as provas carreadas nos autos demonstram claramente a ocorrência de colusão em inúmeras licitações, restando plenamente configurada infração à ordem econômica. Notadamente, os Representados trocaram informações comerciais sensíveis, combinaram previamente preços ou compensações entre si (inclusive por meio de subcontratações) e apresentaram proposta de cobertura ou propositalmente não deram lances competitivos em várias licitações promovidas por laboratórios públicos, condutas enquadradas no art. 20, inc. I, c/c art. 21, inc. I e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. III.3.2. Conluio entre Brasvit e Pharma Nostra As provas dos autos também demonstram de forma cabal a formação de cartel entre a Brasvit e sua concorrente Pharma Nostra, com o mesmo objetivo de frustrar a competitividade de licitações envolvendo insumos para fabricação de medicamentos antirretrovirais.

Além de interceptações telefônicas, os próprios Representados Pharma Nostra, José Augusto, Ronaldo Fonseca e César Fonseca confirmaram sua participação em um conluio com a Brasvit ao celebrarem TCC com o CADE, em relato pormenorizado das condutas que serão apresentadas a seguir. Em 20/05/05, foi interceptada conversa entre Flávio Silva (Brasvit) e Ronaldo Fonseca (Sócio-Diretor da Pharma Nostra), na qual os Representados combinam que um “apoiaria” o outro de modo que a Pharma Nostra vencesse uma licitação para Estavudina e a Brasvit outra para a substância Rifampicina. O diálogo destoa completamente do que se poderia esperar de uma conversa entre empresários de empresas concorrentes. A cumplicidade entre os dois e a disposição em ajudar o “colega” culmina na máxima “tem espaço para todo mundo”, o que demonstra completo desrespeito à livre concorrência e aos princípios licitatórios: (Confidencial) (Conversa de 20/05/05, às 20h11m28ss) O teor colusivo da conversa foi reconhecida tanto por Flávio Silva, em sua oitiva junto à SG (fls. 18.618/18.619)[21], quanto por Ronaldo Fonseca, no Histórico de Conduta do TCC (fls. 18.711/18.712). Em 21/06/2005, Flávio (Brasvit) e José Augusto (Representante Comercial da Pharma Nostra) conversam por telefone sobre a licitação para aquisição de Rifampicina que iria ocorrer no Laboratório Farmacêutico de Pernambuco, trocando informações sobre os fornecedores de cada um, os preços de custo e os valores que poderiam ofertar no pregão.

Conversam também sobre uma licitação para aquisição da substância Isoniazida. (Confidencial) (Conversa de 21/06/05, às 14h43m11ss) Em 29/06/05, Flávio (Brasvit) liga para César Fonseca (Sócio Diretor da Pharma Nostra) para fixar previamente os preços a serem ofertados no Pregão nº 56/2005 do Laboratório Farmacêutico de Pernambuco (LAFEPE), que visava à aquisição de Ganciclovir e aconteceria no dia seguinte: (Confidencial) (Conversa de 29/06/05, às 11h16m4ss) Tal como planejado pelas empresas, a Brasvit foi a vencedora do certame. E em consonância com o teor da conversa, o registro do Pregão nº 56/2005 (LAFEPE) comprova que os valores apresentados pelas empresas foram bem próximos àqueles conversados por telefone. FIGURA 3: Registro do Pregão nº 56/2005 (fls. 18.319) A atuação da Brasvit e da Pharma Nostra era de tal forma próxima que, ao receber ligação de Flávio para lhe informar que haviam ganhado a referida licitação, Francisco Faria fica na dúvida sobre qual empresa foi a vencedora “oficial” do certame: (Confidencial) (Conversa de 01/07/05, às 14h13m45ss) O conteúdo da combinação ilícita feita entre Brasvit e Pharma Nostra no Pregão nº 56/2005 (LAFEPE) foi confirmado pelos Representados Pharma Nostra, César Fonseca e José Augusto no TCC firmado:

“Ao ser indagado sobre a licitação da LAFEPE em 30/6/2005, explicou que em 21 de junho de 2005, durante a preparação para a participação da Pharma Nostra na licitação de Ganciclovir para o Laboratório Farmacêutico do Estado de Pernambuco – LAFEPE, teve um contato telefônico com o Sr. Flávio Garcia da Silva, responsável pela Brasvit Indústria e Comércio Ltda. para tentar obter informações de mercado e especular sobre como seria a concorrência. (...)Aduz o Compromissário que dias após essa conversa, em 29 de junho de 2005, isto é, um dia antes do Pregão n° 56/05, o Sr. Flávio abordou o Compromissário e propôs que ao invés de as empresas concorrerem para fornecer os 38 kg de Ganciclovir, um retroviral, à LAFEPE, elas poderiam cobrar um preço mais alto e dividir o pedido entre as duas. (...) No mesmo dia 29 de junho de 2005, o Compromissário retornou a ligação do Sr. Flávio da Brasvit e, ato contínuo, a passou para o Sr. César, para que eles conversassem, permanecendo ao lado deste. O Compromissário reconhece que essa é a conversa retratada às fis. 2.655 e 2.656 dos autos. Durante essa conversa, ficou acertado que a Pharma Nostra faria uma lance maior para fornecer o Ganciclovir à LAFEPE e a Brasvit ganharia a licitação com um preço menor (fls. 2.656). Depois, a Brasvit forneceria metade do produto (19 kg) e a Pharma Nostra a outra metade (19 kg).” (Trecho do Histórico da Conduta apresentado por José Augusto, fls.

18.700/18.701) Portanto, as provas dos autos comprovam a existência inequívoca de um cartel entre as empresas Brasvit e Pharma Nostra, articulado pelos executivos dessas empresas por meio do compartilhamento de informações comerciais sensíveis e da combinação prévia de quem seria o vencedor de cada certame, bem como das estratégias para garantir o combinado – especialmente lances de cobertura e subcontratações. III.3.3. Conclusão sobre a conduta Em conclusão, restou comprovada a formação de um cartel no mercado de licitações públicas para aquisição de insumos para medicamentos antirretrovirais pelas empresas Brasvit, Pharma Nostra e AB Farmo/Aurobindo. Os membros do cartel combinavam previamente os ganhadores das licitações, os valores pelos quais os pregões deveriam ser vencidos e as estratégias de manutenção do conluio (apresentação de propostas de cobertura e omissão de propostas/lances) e de remuneração dos integrantes do cartel (divisão de mercado e subcontratações). A conduta colusiva descrita acima configura infração à ordem econômica, enquadrada no art. 20, I, c/c art. 21, I e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 (vigente à época dos fatos). O comportamento escuso dos Representados fere não apenas os princípios da ordem econômica constitucional e a legislação antitruste, como provoca significativos danos ao patrimônio público, representando uma “distribuição de renda reversa”, do bolso do cidadão contribuinte para os bolsos das empresas cartelistas e de seus executivos.

Em decorrência do cartel, as empresas Brasvit, AB Farmo/Aurobindo e Pharma Nostra firmaram contratos com a Administração Pública em um valor total de aproximadamente R$ 14.230.235,93 (já descontado o valor da licitação cancelada pelo LAPEFE).[22] Além disso, as provas nos autos demonstram que o conluio teria abrangido, pelo menos, mais nove licitações, que não puderam ser identificadas por falta de informações adicionais. Percebe-se, portanto, que a atuação do cartel não foi um caso isolado ou com baixo impacto na sociedade, tendo gerado prejuízos significativos ao erário e aos contribuintes. Nesse sentido, a punição administrativa dos infratores representa apenas uma das etapas de reparação do dano causado, o que, aliado à punição criminal (o Tribunal Regional Federal da 2ª Região manteve a sentença condenatória, estando a decisão pendente de embargos) e a possíveis ações de ressarcimento da Administração, ações civis públicas e ações privadas de reparação, representa uma resposta clara e direta da sociedade e das instituições a esse tipo de conduta nociva, ilegal e criminosa. III.4. Individualização das Condutas (i) Francisco Sampaio Vieira de Faria Francisco Faria era o diretor comercial da Brasvit à época dos fatos. Segundo os depoimentos contidos no inquérito da Polícia Federal, era casado com uma filha de Vittorio Tedeschi (dono da Brasvit) e o responsável pelas decisões comerciais estratégicas da empresa.

Com base nas provas apresentadas acima, Francisco Faria gozava de grande autonomia na condução dos negócios da Brasvit, especialmente no tocante à importação de insumos para antirretrovirais e participação em licitações. Sua participação no cartel é evidenciada de forma decisiva pelas seguintes provas: Combinação de preço e de lances de cobertura com a AB Farmo/Aurobindo em licitação realizada pelo laboratório Indústria Química do Estado de Goiás para aquisição de Lamivudina (Interceptação telefônica de 19/02/2005, às 11h50m07ss). Combinação de preço e de lances de cobertura com a AB Farmo/Aurobindo em licitação realizada para aquisição de Indinavir (Interceptação telefônica de 28/02/2005, às 09h53m23ss). Combinação de preço e de supressão de lances com Premanandam Modapohala e Daniela Fujiki (ambos AB Farmo/Aurobindo) no Pregão nº 09/2005 do Laboratório Farmacêutico de Pernambuco (Interceptação telefônica de 02/03/2005, às 09h15m08ss e 09h19m47ss). Combinação de preço e de lances de cobertura com Premanandam (AB Farmo/Aurobindo) em licitação realizada para aquisição de Indinavir pelo Laboratório LAFEPE (Interceptação telefônica de 08/04/2005, às 13h31m44ss). Combinação de preço e de lances de cobertura com Premanandam (AB Farmo/Aurobindo) em pregões realizados no Laboratório LAFEPE e no Instituto de Tecnologia em Fármacos da Fiocruz – Farmanguinhos (Interceptação telefônica de 30/05/2005, às 08h49m28ss e 09h45m51ss).

Combinação de lances de cobertura com Premanandam e Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) em licitações para aquisição de Lamivudina e Zidovudina (Interceptação telefônica de 20/06/2005, às 20h00m18ss). Apresentação de lance de cobertura em combinação com Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) para licitação no Laboratório LAFEPE (Interceptação telefônica de 22/06/2005, às 11h47m13ss). Combinação dos preços a serem apresentados em licitação do laboratório Farmanguinhos com Premanandam e Daniela Fujiki (Interceptação telefônica de 29/07/2005, às 09h53m27ss, 10h24m17ss e 11h26m30ss). Combinação de preços com Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) no pregão do Laboratório LAFEPE para aquisição de Zidovudina (Interceptação telefônica de 02/08/2005, às 14h56m25ss). Em sua defesa, alegou que alguns fatos contrariam a existência do cartel uma vez que determinadas licitações foram canceladas. Além disso, aponta a existência de competição entre Brasvit e AB Farmo/Aurobindo ao citar licitação na qual a combinação não teria dado certo. Primeiramente, vale frisar que, como explanado acima, cartel configura ilícito pelo próprio objeto, pelo que a condenação do Representado prescinde da comprovação dos efeitos econômicos negativos. Contudo, ainda que assim não fosse, importante ressaltar que apenas uma de todas as dez licitações identificadas nos autos foi cancelada, o que afasta a tese de ausência de efeitos econômicos negativos do cartel.

Ainda assim, ao longo do presente voto demonstrou-se que (i) Francisco Faria efetivamente realizou combinações com representantes de empresas concorrentes para definir, de antemão, quem seria o ganhador – e por qual preço – em inúmeras licitações; e que (ii) a maioria absoluta delas não foi cancelada, resultando em contratos firmados com sobrepreço e gerando prejuízos reais e palpáveis para a Administração. Em sua defesa, chega inclusive a citar o Pregão nº 05/2005 da Fiocruz, afirmando que os e-mails interceptados se referiam apenas a valores iniciais a serem apresentados, como se tal troca de informação sensível entre concorrentes não maculasse o procedimento licitatório, cujo objeto definido constitucionalmente é alcançar o preço mais competitivo para a Administração Pública. Não bastasse a existência do amplo conjunto probatório já apontado, o próprio Francisco Faria confessou sua participação em acordos anticoncorrenciais no depoimento prestado ao juízo criminal (fls. 1.660/1.670 dos autos restritos). (Confidencial) (Depoimento de fls.

1.660/1.670 do apartado de acesso restrito aos Representados) (ii) Flávio Garcia da Silva Segundo o que consta nos autos, Flávio Silva era gerente comercial da Brasvit à época dos fatos, encarregado principalmente pelo aspecto operacional da participação da empresa em licitações, o que envolvia prospecção nacional de novos negócios, confecção de propostas, representação da empresa nos pregões presenciais e contato com os laboratórios (órgãos licitantes) para pagamento e entrega dos produtos. Conforme demonstrado nos autos, Flávio Silva teve envolvimento direto na operacionalização das estratégias anticompetitivas empreendidas pela Brasvit. Dentre as provas elencadas, destaca-se: Combinação de preço e de apresentação de propostas de cobertura com a AB Farmo/Aurobindo em licitação realizada pelo laboratório IQUEGO para aquisição de Lamivudina (Interceptação telefônica de 19/02/2005, às 11h50m07ss). Combinação de preço e de apresentação de propostas de cobertura com a AB Farmo/Aurobindo em licitação realizada para aquisição de Indinavir (Interceptação telefônica de 28/02/2005, às 09h53m23ss). Combinação de preço e de supressão de lances com Premanandam e Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) no Pregão nº 09/2005 do Laboratório Farmacêutico de Pernambuco (Interceptação telefônica de 02/03/2005, às 09h15m08ss e 09h19m47ss).

Combinação de preço e de apresentação de propostas de cobertura com Premanandam em licitação realizada pelo Laboratório LAFEPE para aquisição de Indinavir (Interceptação telefônica de 08/04/2005, às 13h31m44ss). Combinação de preço e de apresentação de propostas de cobertura com Premanandam (AB Farmo/Aurobindo) em pregões realizados no Laboratório LAFEPE e no Instituto Farmanguinhos (Interceptação telefônica de 30/05/2005, às 08h49m28ss e 09h45m51ss). Apresentação de propostas de cobertura em combinação com Premanandam e Daniela Fujiki em licitações para aquisição de Lamivudina e Zidovudina (Interceptação telefônica de 20/06/2005, às 20h00m18ss). Apresentação de propostas de cobertura em combinação com Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) em licitação do Laboratório LAFEPE (Interceptação telefônica de 22/06/2005, às 11h47m13ss). Combinação de preços e divisão de mercado com José Augusto (Pharma Nostra) no pregão do Laboratório LAFEPE para aquisição de Hidroclorotiazida (Interceptação telefônica de 06/07/2005, às 11h04m20ss). Combinação de preços e divisão de mercado com Premanandam e Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) em pregão do Laboratório LAFEPE para aquisição de Pirazinamida (Interceptação telefônica de 06/07/2005, às 11h20m22ss e 15h22m21ss).

Compartilhamento de informações comerciais sensíveis, fixação de preços e de apresentação de propostas de cobertura com Daniela Fujiki (AB Farmo/Aurobindo) em pregão do Instituto Farmanguinhos (Interceptação telefônica de 18/07/2005, às 10h49m50ss, 11h08m00ss e 12h07m10ss). Combinação de preços com Francisco Faria em relação a licitação do Instituto Farmanguinhos (Interceptação telefônica de 29/07/2005, às 09h53m27ss, 10h24m17ss e 11h26m30ss). Divisão de mercado combinada com Ronaldo Fonseca (Pharma Nostra) em relação a pregões para aquisição de Estavudina e Rifanpicina (Interceptação telefônica de 20/05/2005, às 20h11m28ss; oitiva de Flávio à SG/CADE, às fls. 18.618; e Histórico da Conduta do TCC firmado por Ronaldo Fonseca, às fls. 18.708/18.714). Fixação de preços e combinação de apresentar propostas de cobertura com César Fonseca e José Augusto (Pharma Nostra) no Pregão nº 56/2005 do Laboratório LAFEPE (Interceptação telefônica de 29/06/2005, às 11h16m41ss e 11h18m39ss; Históricos da Conduta do TCC firmado por César Fonseca e José Augusto, às fls. 18.698/18.707 dos autos restritos). Além disso, o próprio Representado reconheceu sua participação em conduta colusiva no depoimento prestado ao juízo criminal (autos da Ação Penal nº 2005.51.01.515714-0, juntados às fls. 1.676 e seguintes): sobre acordos com concorrentes em licitações: (Confidencial) sobre a licitação no Laboratório LAFEPE para aquisição de Ganciclovir:

(Confidencial) Em sua defesa, Flávio Silva alegou ser impossível a formação de cartel em licitações na modalidade pregão, e que a mera troca de informações entre concorrentes com relação a preços, custos de produção e outras informações comerciais não configuraria qualquer ilícito. Tais argumentos são equivocados e pueris, ignorando toda a doutrina e a jurisprudência antitruste, bem como a lógica mais básica. Quando empresas que deveriam concorrer compartilham informações comerciais sensíveis, o processo competitivo resta invariavelmente maculado. Em se tratando de licitações públicas, não se pode conceber que um agente que já conheça as propostas de seus concorrentes mantenha a mesma atuação de antes. (iii) Brasvit Indústria e Comércio Ltda. A participação da Brasvit na conduta colusiva se dá por meio das condutas de seu Diretor Comercial, Francisco Faria, e de seu Gerente Comercial, Flávio Silva, que planejaram e executaram combinações com concorrentes para vencer licitações públicas – ou lucrar com subcontratações – em nome da Brasvit. Em sua defesa, a Brasvit alegou que Francisco e Flávio teriam agido em nome próprio, apenas se valendo do prestígio da empresa no mercado. No entanto, tal como ressaltado anteriormente, uma pessoa jurídica age no mundo por meio de seus organismos de direção. Nesse sentido, a legislação antitruste instituiu a responsabilidade solidária entre empresa e dirigentes/administradores, nos termos do artigo 16 da Lei nº 8.884/94 (replicado no art.

32 da Lei nº 12.529/2011): Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Assim, eventuais abusos do poder de representação da empresa por Francisco Faria enquanto diretor comercial ou violação do seu dever de lealdade devem ser discutidos na esfera privada. Além disso, as provas dos autos demonstram que toda a atuação de Francisco e Flávio se deu em nome da Brasvit e em proveito da empresa. Nesse sentido, destaco que a participação nos certames era por meio da Brasvit, que inclusive venceu alguns deles em decorrência da combinação colusiva.[23] (iv) Premanandam Modapohala Premanandam era o diretor da AB Farmo à época dos fatos, subsidiária da Aurobindo Pharma Ltd. no Brasil. As provas carreadas no processo confirmam que Premanandam detinha a palavra final com relação aos preços praticados pela AB Farmo/Aurobindo no Brasil e quanto à conveniência em firmar acordos colusivos com a Brasvit. Nesse sentido, destaca-se: Combinação de preço e de supressão de lances com Flávio Silva e Francisco Faria no Pregão nº 09/2005 do Laboratório LAFEPE (Interceptação telefônica de 02/03/2005, às 09h15m08ss). Combinação de preço e de apresentação de propostas de cobertura com Flávio Silva e Francisco Faria em pregões realizados no Laboratório LAFEPE e no Instituto Farmanguinhos (Interceptação telefônica de 30/05/2005, às 09h45m51ss).

Combinação de preços com Francisco Faria sobre licitação do Laboratório LAFEPE para aquisição de Indinavir (Interceptação telefônica de 05/05/2005, às 12h24m32ss; e-mail apreendido pela polícia federal, às fls. 470 dos autos restritos). Combinação de preços com Francisco Faria em relação a licitação do Instituto Farmanguinhos (Interceptação telefônica de 29/07/2005, às 09h53m27ss, 10h24m17ss e 11h26m30ss). Assim, restou comprovada a participação do Representado na conduta colusiva. (v) Daniela Bosso Fujiki Segundo informações prestadas em seu depoimento à SG (fls. 18.619), Daniela era representante comercial da AB Farmo à época dos fatos, tendo como função cuidar dos requisitos legais e burocráticos da empresa em licitações públicas, representar presencialmente a AB Farmo nos certames e acompanhar a fase de contratação e entrega do produto. Restou demonstrada a participação da Representada na conduta colusiva, mantendo contato constante com representantes de empresas concorrentes para fixação de preços, divisão de mercado e apresentação de propostas de cobertura. Nesse sentido, destaca-se: Combinação de preço e de supressão de lances com Flávio Silva e Francisco Faria no Pregão nº 09/2005 (Interceptação telefônica de 02/03/2005, às 09h15m08ss). Combinação de preço e de apresentação de propostas de cobertura com Flávio Silva e Francisco Faria em pregões do Laboratório LAFEPE e do Instituto Farmanguinhos (Interceptação telefônica de 30/05/2005, às 09h45m51ss).

Combinação de preço e de apresentação de propostas de cobertura com Flávio Silva em pregão do Laboratório LAFEPE para aquisição de Pirazinamida (Interceptação telefônica de 06/07/2005, às 11h20m22ss e 15h22m21ss). Combinação de preços com Francisco Faria em pregão do Laboratório LAFEPE para aquisição de Zidovudina (Interceptação telefônica de 02/08/2005, às 14h56m25ss). Em sua defesa, Daniela alega não ter poder gerencial sobre a conduta da empresa, tendo atuação meramente operacional. Assim, defende que não poderia ser punida por conduta ilegal da empresa uma vez que estava apenas “seguindo ordens”. A legislação antitruste sofreu uma alteração no padrão probatório exigido para a punição de administradores de empresas com a edição da Lei nº 12.529/2011, que passou a exigir a obrigatoriedade de comprovação de culpa ou dolo para aplicação de multa aos dirigentes da empresa (art. 37, inc. III). Entendo que tal disposição também se aplica aos demais funcionários das pessoas jurídicas, sob pena de se criar um padrão de responsabilização mais rigoroso para um representante comercial do que para um sócio-administrador.

Ainda assim, as provas dos autos comprovam cabalmente o dolo e a reprovabilidade da conduta de Daniela Fujiki, que participou de combinações clandestinas com representantes de empresas concorrentes, envolvendo preço, combinação prévia de vencedores, estratégias de implementação do acordo (propostas de cobertura e supressão de lances) e de remuneração dos participantes do cartel (subcontratações e divisão de mercado). Além disso, nem se pode invocar quaisquer excludentes de culpabilidade para a conduta da Representada, uma vez que inexistem causas a afastar (i) a consciência da ilicitude ou (ii) a patente ilegalidade das ordens que recebeu de seu superior hierárquico. Nesse sentido, destaco que as conversas interceptadas eram permeadas por tentativas de camuflagem do seu conteúdo, como na interceptação do dia 18/07/05, na qual Daniela conversa com Flávio em inglês para não despertar a atenção de pessoas próximos aos dois no momento do pregão.

Com relação ao argumento de defesa de que o conteúdo das conversas interceptadas pela Polícia Federal seriam meros blefes, destaco que as combinações dos cartelistas se concretizavam nas atas de pregão e nos resultados dos certames, que seguiam rigorosamente o “script” previamente planejado pelo grupo infrator.[24] Por último, com relação às impugnações da Representada contra passagens da Nota Técnica Final da SG que se referiam a interceptações nas quais se poderia "ouvir a voz de Daniela ao fundo", destaco que tais fatos não foram invocados em nenhum momento no presente voto para a decisão de condenação. Como visto anteriormente, foram interceptadas ligações da própria Daniela Fujiki, em mais de uma oportunidade, nas quais a Representada discutiu preços e estratégias de supressão de lances e de apresentação de propostas de cobertura. Assim, não há dúvidas sobre sua participação na conduta colusiva. (vi) Aurobindo Farmacêutica do Brasil Ltda. e AB Farmo Química Ltda. A Aurobindo Pharma Ltd. é empresa multinacional de origem indiana atuante no mercado de insumos farmacêuticos. Sua entrada no mercado brasileiro deu-se em 1999, quando a matriz indiana firmou contrato com a Brasvit para que esta a representasse em licitações públicas internacionais promovidas para a aquisição desses produtos. Em 2002, a Aurobindo Pharma Ltd.

fundou a filial brasileira AB Farmo Química Ltda., para atuar diretamente no mercado nacional e participar de licitações públicas locais sem a necessidade de representação comercial. A partir deste momento, ao invés de se distanciar de seus representantes de outrora – uma vez que as empresas Brasvit e AB Farmo/Aurobindo eram concorrentes no mercado nacional –, a AB Farmo/Aurobindo escolheu manter laços comerciais ilícitos visando garantir lucros supracompetitivo em diversas licitações. A participação da empresa na conduta se evidencia a partir das provas de que seu Diretor no Brasil, Premanandam Modapohala, e sua representante comercial, Daniela Fujiki, combinaram preços, dividiram mercado e implementaram estratégias de cobertura e de subcontratação com representantes da Brasvit. Os contatos entre os representantes de AB Farmo/Aurobindo e Brasvit se davam antes e durante os processos licitatórios, e as conversas não tratavam de questões técnicas, e sim de estratégias comerciais específicas das duas empresas, que deveriam a concorrer nos certames. O argumento de que a AB Farmo/Aurobindo não teria ofertado os lances previamente acordados em algumas licitações não afasta a conclusão ora esposada, nem afasta a comprovada potencialidade lesiva da conduta. (vii) Vittorio Tedeschi Vittorio Tedeschi é sócio fundador e presidente da Brasvit, e sogro de Francisco Faria à época dos fatos. Segundo informações disponíveis e depoimentos prestados à Superintendência-Geral (fls.

18.616/18.618), a participação do Representado na área das licitações de insumos de medicamentos retrovirais se limitava ao aspecto financeiro (disponibilidade de caixa e rentabilidade) das oportunidades de negócio a ele apresentadas por Francisco Faria. Vittorio também teve suas ligações telefônicas interceptadas pela polícia federal, sem que se encontrasse nenhum indício de sua cumplicidade, anuência ou sequer ciência da participação de sua empresa no cartel organizado pelos funcionários Francisco Faria e Flávio Silva. Não há nos autos qualquer interceptação, documento ou depoimento que o incrimine cabalmente. Aliás, contrariamente, inúmeras das conversas interceptadas pela Polícia Federal demonstram que Francisco e Flávio se esforçavam para esconder sua atuação de Vittorio.

Em 24/03/05, ambos conversam sobre o que fazer para ludibriar Vittorio Tedeschi acerca de licitações e compromissos vindouros.[25] Ainda nesse dia, Francisco conversa com Premanandam e combina o que fazer para evitar que Vittorio encontre com ele.[26] Em 29/03/05, Francisco diz a Flávio que peça para sua secretária passar todos os e-mails da Xiamen diretamente para seu computador, de modo que Vittorio não os veja.[27] Em 03/05/05, Francisco Faria comenta com Flávio Silva que devem ter cuidado com as informações sobre negócios e compromissos que Vittorio Tedeschi tem acesso.[28] Em 12/05/05, Francisco diz a Flávio que conseguiu evitar que Vittorio Tedeschi se encontrasse com Mark, que estava de visita ao Rio de Janeiro, e ambos comemoram o fato.[29] A única referência a um possível envolvimento do Representado na conduta se refere ao depoimento de Francisco Faria ao juízo criminal (fls. 1.695 e seguintes dos autos restritos). No entanto, além de tal depoimento ser contrariado por Flávio Silva, o próprio Francisco hesita em explicar a participação de Vittorio e muda de versão inúmeras vezes, não deixando claro quais informações passava para seu sogro com relação às licitações objeto do cartel. Pelo exposto, não há qualquer prova de sua participação na conduta, razão pela qual o processo deve ser arquivado com relação a esse Representado. III.5.

Cumprimento do TCC Conforme já destacado acima, os Representados Pharma Nostra Comercial Ltda., José Augusto Alves Lucas, César Augusto Alexandre Fonseca e Ronaldo Alexandre Fonseca firmaram Termo de Compromisso de Cessão com o CADE, homologado em 30 de julho de 2014. Pelos termos do acordo, os Representados pagaram contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, confessaram sua participação na conduta (Históricos da Conduta juntados às fls. 18.692/18.714 dos autos restritos) e se comprometeram a colaborar com a investigação e com a instrução do processo. Nos termos do acordo, o presente processo se encontra suspenso com relação aos Compromissários até seu julgamento definitivo, momento no qual se deverá atestar o cumprimento das obrigações assumidas. A Procuradoria Federal confirmou o pagamento da contribuição ao FDD (Parecer nº 091/2014, homologado pelo Tribunal em 15 de outubro de 2014). Além disso, considero que os Compromissário cumpriram com seu dever de colaboração com a autoridade. Portanto, atesto o cumprimento integral do TCC, determinando o arquivamento do processo com relação aos Compromissários. III.6. Dosimetria Passo à análise dos critérios de dosimetria previstos no art. 27 da Lei nº 8.884/94 (art. 45 da Lei nº 12.529/2011). Por se tratar de conduta colusiva, os critérios descritos nos incisos I, III, IV, V e VI do referido artigo devem ser analisadas em conjunto para todos os Representados, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

Nesse sentido, entendo que a gravidade da conduta de cartel é elevada, diante da comprovada – doutrinaria e jurisprudencialmente – inevitabilidade de efeitos nocivos. Cartéis em licitações são ainda mais nefastos na medida em que prejudicam a prestação de serviço público e representam desvios de dinheiro público, lesando todos os contribuintes. O presente caso apresenta um fator adicional de gravidade, uma vez que a ação do cartel afetou o setor da saúde, especificamente a destinação de verbas à fabricação de medicamentos antirretrovirais. A conduta irresponsável dos Representados de angariar preços mais altos em licitações promovidas por laboratórios públicos afetou diretamente a vida de aidéticos e portadores do vírus HIV de todo o país, aumentando o custo total da produção e resultando em uma oferta menor de remédios para a população. Portanto, reputo a conduta em análise como extremamente grave. Ainda que de difícil mensuração, não restam dúvidas acerca da vantagem auferida pelos infratores, uma vez que a combinação entre os cartelistas foi bem sucedida em pelo menos nove certames, tendo rendido ao grupo contratos superfaturados com a Administração Pública. De acordo com Connor & Bolotova (2005), pesquisas que analisaram o impacto de cartéis investigados em diversas jurisdições demonstram que os cartéis em licitações geram um sobrepreço estimado em 30% (trinta por cento) em relação ao preço de um mercado competitivo.

Desse modo, os cartéis – principalmente quando instituídos no setor de compras públicas – devem ser punidos de maneira exemplar pelas autoridades de defesa da concorrência. A consumação da infração se verifica pelo próprio conteúdo das interceptações telefônicas e dos registros públicos dos pregões, que demonstram que o conluio entre concorrentes foi efetivamente implementado, resultando na fixação de preços, divisão de mercado e fraude ao caráter competitivo de licitações públicas. Também reputo alto o grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores uma vez que a combinação de preços e a divisão de mercado entre empresas concorrentes se mostra como o tipo de infração concorrencial mais perniciosa à livre concorrência. No caso em exame, os efeitos eram particularmente gravosos em razão do mercado afetado, com dano direto ao erário. De fato, ainda que os valores estejam dentro dos preços referenciais fixados pela Administração Pública, é inequívoco que a supressão da concorrência impede que seja obtido o melhor preço no procedimento licitatório, comprometendo sobremaneira o objetivo da concorrência pública. Some-se a isso o fato de que o cartel ocorreu em detrimento de laboratórios públicos na aquisição de insumos para medicamentos essenciais que seriam distribuídos à população, de forma que o sobrepreço exigido teve desdobramentos sobre o direito à saúde, assegurado na Constituição Federal.

Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado são o próprio sobrepreço e a supressão de competitividade nas licitações públicas em razão do cartel, frustrado o objetivo das concorrências públicas. No presente caso, as provas nos autos comprovam que pelo menos dez certames foram afetados pelo cartel. Passando-se aos critérios individuais de dosimetria, constato a completa ausência de boa-fé do infrator por todos os condenados, que demonstraram total consciência do ilícito e intenção de delinquir nas conversas telefônicas interceptadas, tanto pela clandestinidade com que se davam as combinações, quanto no desejo de conferir aparência de competitividade nas licitações para enganar os órgãos licitantes. A situação econômica dos infratores, por sua vez, será verificada de maneira individualizada na cominação das penas. Por fim, não foi constatada reincidência. III.7. Individualização das penas Inicialmente, cumpre esclarecer que o Tribunal do CADE decidiu, quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, que a Lei nº 12.529/11 seria aplicável a condutas ocorridas ainda sob a vigência da Lei nº 8.884/94 quando mais benéfica aos Representados. Nesse sentido, tal diploma legal seria mais benéfico a empresas (art. 37, inciso I) e a administradores (art. 37, inciso III).

Este Tribunal tem aplicado alíquotas em um patamar mínimo de 15% do faturamento das empresas para cartéis de preço, em consonância com o elevadíssimo potencial lesivo e grau de lesão de tais condutas (nesse sentido, v. decisão recente no Caso do Cartel de Postos de Combustível de Vitória/ES – Processo Administrativo nº 08012.008847/2006-17, Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior; julgado em 20 de maio de 2015). No presente caso, as provas demonstraram que o cartel era organizado e razoavelmente estável, tendo durado pelo menos seis meses e abrangido pelo menos dez licitações. Além disso, afetou mercado extremamente sensível, com diminuição significativa do bem-estar da sociedade. Com relação à BRASVIT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., mesmo diante de ofício enviado pela então Conselheira-Relatora Ana Frazão para que a empresa apresentasse seu faturamento discriminado por ramo de atividade (Ofício nº 0078959), foi apresentado apenas o faturamento bruto.

Sendo assim, fixo multa de 17% do faturamento bruto[30] da Representada no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, corrigido pelos juros da taxa SELIC acumulada referente ao mês de janeiro do ano da instauração do presente processo (80,83%, segundo tabela disponível em http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic no dia 20 de janeiro de 2016), o que corresponde a R$ 1.038.761,61 (um milhão trinta e oito mil setecentos e sessenta e um reais e sessenta e um centavos). Com relação aos Representados Aurobindo e AB Farmo Química, reproduzo aqui a sistemática utilizada por esse Tribunal no julgamento do caso Eli Lilly (Processo Administrativo 08012.011508/2007-91, Relatora: Ana Frazão, julgado em 24 de junho de 2015) no qual integravam o polo passivo do processo a sede estrangeira e a filial brasileira, optando-se por aplicar uma única multa solidária ao grupo econômico, uma vez que a conduta se deu unicamente no mercado brasileiro. Constato, ainda, que mesmo diante da requisição feita já à época da notificação da empresa, em 23 de dezembro de 2008 (fls. 17.145), e em ofício enviado pelo gabinete da então Conselheira Ana Frazão para que apresentasse seu faturamento (Ofício nº 0078963), a Aurobindo apresentou – após uma dilação de prazo concedida pelo gabinete – o valor do suposto faturamento da empresa, sem qualquer documento comprobatório e até mesmo fazendo referência a ano diverso do pedido.

Sendo assim, considero inútil a informação apresentada, incidindo na hipótese do inc. III do art. 23 da Lei nº 8.884/94, com aplicação do valor em Ufir.[31] Nesse sentido, as informações contidas nos autos que nos permitem adotar como parâmetro de proporcionalidade da multa, segundo os critérios legais, são (i) o valor total dos contratos firmados com a Administração nas licitações das quais a Aurobindo participou, no total de R$ 13.938.433,93; (ii) a informação de que o cartel em questão fazia amplo uso de subcontratações e outros mecanismos de “repartição de receitas” provenientes do conluio, o que demonstra que os rendimentos de cada empresa ultrapassavam o valor das licitações por ela vencidas; e (iii) os parâmetros adotados pela OCDE, que demonstram que cartéis em licitação geram um sobrepreço de cerca de 30%.[32] Portanto, fixo para AUROBINDO FARMACÊUTICA DO BRASIL LTDA. e AB FARMO QUÍMICA LTDA. multa única de 4.000.000 de Ufir, o que equivale a R$ 4.256.400,00 (quatro milhões duzentos e cinquenta e seis mil e quatrocentos reais). Ressalto a proporcionalidade das multas aplicadas às empresas diante do valor total dos contratos firmados pelos cartelistas com a Administração (cerca de R$ 14.230.235,93). Tal valor é uma estimativa conservadora, considerando que o cartel abrangeu pelo menos mais nove licitações, que não puderam ser individualizadas com as informações dos autos.

Além disso, como discorrido acima, ainda que cada uma das empresas acima não tenha vencido todas as licitações, as subcontratações e aquisições diretas dos insumos dos demais membros do cartel era uma prática comum, razão pela qual o “lucro” de cada uma das empresas evidentemente ultrapassou o valor das licitações que venceram. Determino ainda a inscrição de todas as empresas no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, considero que as circunstâncias do caso concreto demonstram que as penalidades impostas às pessoas jurídicas envolvidas são suficientes para atingir os objetivos repressivo e propedêutico da responsabilização antitruste. Com relação às pessoas físicas, deve-se primeiramente distinguir aquelas enquadradas na categoria de administrador dos demais funcionários das empresas. No meu entender, a expressão legal “administrador” possui sentido jurídico específico, devendo a pessoa natural exercer tal cargo não apenas de fato, e sim de direito. Sendo assim, considero como administrador apenas o Representado PREMANANDAM MODAPOHALA, dado que ocupava o cargo de diretor na empresa AB Farmo, conforme consta no contrato social da empresa (fls. 2.614/2.620). Aplico a ele multa de 8% sobre o valor da multa aplicada à empresa Aurobindo, nos termos do art. 37, inc. III, o que equivale a R$ 334.522,41 (trezentos e trinta e quatro mil quinhentos e vinte e dois reais e quarenta e um centavos).

Consta nos autos Boletim de Vida Pregressa do Representado, demonstrando que seu salário anual à época dos fatos era de (Confidencial), o que demonstra a razoabilidade da multa aplicada. Com relação às demais pessoas físicas, que não se enquadram na categoria de administrador, devem ser aplicados diferentes patamares de penalidades na medida do cargo ocupado por cada um na estrutura das empresas, bem como do grau de envolvimento nas condutas. FRANCISCO SAMPAIO VIEIRA DE FARIA ocupava posição de diretor na Brasvit e teve atuação consideravelmente maior no cartel, funcionando como chefe do conluio. Por essa razão, aplico multa de 195.000 Ufir, o que equivale a R$ 207.499,50 (duzentos e sete mil quatrocentos e noventa e nove reais e cinquenta centavos) - cerca de 20% do valor da multa aplicada à empresa Brasvit. FLÁVIO GARCIA DA SILVA ocupava o cargo de gerente na Brasvit, e teve intensa participação na conduta, sendo o operador do esquema em nome da empresa. Sendo assim, aplico multa de 70.000 Ufir ao Representado, o que equivale a R$ 74.487,00 (setenta e quatro mil quatrocentos e oitenta e sete reais). Já DANIELA BOSSO FUJIKI ocupava cargo de representante comercial, não possuindo a mesma proeminência de Flávio na condução das estratégias do grupo – o que não afasta sua participação decisiva no conluio, tal como demonstrado anteriormente. Portanto, aplico multa de 30.000 Ufir, o que equivale a R$ 31.923,00 (trinta e um mil novecentos e vinte e três reais).

Por fim, em relação às pessoas físicas Francisco Faria e Flávio Silva, nos termos do art. 24, inc. II, da Lei nº 8.884/94, determino a proibição de sua participação como pessoa natural, ou de pessoa jurídica das quais façam parte como sócio ou representante de fato ou de direito, de licitações com a Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da Administração Indireta, por prazo não inferior a cinco anos, a contar da publicação da presente decisão. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto pelo arquivamento do processo com relação a Vittorio Tedeschi, por ausência de conjunto probatório suficiente, e dos Representados Pharma Nostra Comercial Ltda., César Augusto Alexandre Fonseca, José Augusto Alves Lucas, Ronaldo Alexandre Fonseca, dando como integralmente cumprido o TCC firmado com o CADE. E voto pela condenação dos demais Representados por formação de cartel, fixação de preços com concorrentes, divisão de mercado e fraude ao caráter competitivo de licitações públicas, nos termos do art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. I, III e VIII da Lei nº 8.884/94, com a aplicação das seguintes multas: Brasvit Indústria e Comércio Ltda.: multa de 17% do faturamento bruto no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, o que equivale a R$ 1.038.761,61 (um milhão trinta e oito mil setecentos e sessenta e um reais e sessenta e um centavos); Aurobindo Farmacêutica do Brasil Ltda. e AB Farmo Química Ltda.

(sucedidas por Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica Ltda.): multa única de 4.000.000 de Ufir, o que equivale a R$ 4.256.400,00 (quatro milhões duzentos e cinquenta e seis mil e quatrocentos reais). Premanandam Modapohala: multa de 8% sobre o valor da multa aplicada à empresa Aurobindo, o que equivale a R$ 340.512,00 (trezentos e quarenta mil quinhentos e doze reais); Francisco Sampaio Vieira de Faria: multa de 195.000 Ufir, o que equivale a R$ 207.499,50 (duzentos e sete mil quatrocentos e noventa e nove reais e cinquenta centavos); Flávio Garcia da Silva: multa de 70.000 Ufir, o que equivale a R$ 74.487,00 (setenta e quatro mil quatrocentos e oitenta e sete reais); e Daniela Bosso Fujiki: multa de 30.000 Ufir, o que equivale a R$ 31.923,00 (trinta e um mil novecentos e vinte e três reais). Ademais, determino a inscrição das empresas envolvidas no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. Em relação às pessoas físicas Francisco Faria e Flávio Silva, nos termos do art. 24, inc. II, da Lei nº 8.884/94, determino ainda a proibição, como pessoa natural ou de pessoa jurídica das quais façam parte como sócio ou representante de fato ou de direito, de contratar com a Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da Administração Indireta, por prazo não inferior a cinco anos, a contar da publicação da presente decisão.

Por fim, determino a remessa da presente decisão (i) aos três laboratórios vítimas do cartel (Laboratório Farmacêutico de Pernambuco – LAFEPE, Indústria Química do Estado de Goiás – IQUEGO e Instituto de Tecnologia em Fármacos da Fiocruz – Farmanguinhos), (ii) ao Ministério Público Federal e (iii) à Controladoria Geral da União. É o voto. Brasília, 20 de janeiro de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator ANEXO 1: Memória de Cálculo da multa aplicada à BRASVIT (Art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011) Representada Faturamento bruto em 2005* Taxa Selic acumulada** Base de Cálculo para Condenação Alíquota Valor Final da Multa Brasvit Indústria e Comércio Ltda. R$ 3.379.064,57 80,83% [R$ 2.731.297,89] R$ 6.110.362,46 17% R$ 1.038.761,61 * O Representado não apresentou faturamento discriminado por ramo de atividade, sendo assim, a alíquota foi aplicada sobre o faturamento bruto dessa empresa. ** Valor da taxa SELIC acumulada referente ao mês de janeiro do ano da instauração do presente processo, segundo tabela disponível em http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic, acessada em 12 de janeiro de 2016. ANEXO 2: Multa AUROBINDO (Art. 23, inc. III, da Lei nº 8.884/94)* Representada Multa Valor Final da Multa Aurobindo Pharma Indústria Farmacêutica Ltda.

4.000.000,00 Ufir R$ 4.256.400,00 * A empresa não apresentou documentos comprobatórios do faturamento apresentado, razão pela qual a multa foi aplicada em Ufir. ANEXO 3: Memória de Cálculo da multa de PREMANANDAM MODAPOHALA (Administrador – art. 37, inc. III, da Lei nº 12.529/2011) Representado Valor da multa aplicada à empresa Alíquota Valor final da multa Premanandam Modapohala (Aurobindo) R$ 4.256.400,00 8% R$ 340.512,00 ANEXO 4: Memória de cálculo das multas aplicadas às demais pessoas físicas (Art. 23, inc. III, da Lei nº 8.884/94) Representado UFIR Valor final da multa Francisco Sampaio Vieira de Faria (diretor Brasvit) 195.000 R$ 207.499,50 Flávio Garcia da Silva (gerente Brasvit) 70.000 R$ 74.487,00 Daniela Bosso Fujiki (representante comercial Aurobindo) 30.000 R$ 31.923,00 * Segundo a última atualização disponível no sítio eletrônico do Ministério da Fazenda: http://www.receita.fazenda.gov.br/Pagamentos/PgtoAtraso/ufir.htm, consultado em 27 de agosto de 2015, 1 Ufir equivale a R$ 1,0641. ANEXO 5:

Valores dos contratos nas licitações em que a Aurobindo participou Licitação Participantes Valor Pregão nº 04/2005 de 23.02.2005 Brasvit e Aurobindo R$ 2.551.700,00 Pregão nº 31/2005 de 18.03.2005 Brasvit e Aurobindo US$ 705.280,00 [R$ 1.812.569.60] * Pregão Presencial nº 05/2005 de 11.04.2005 Brasvit, Aurobindo US$ 567.294,00 [R$ 1.457.945,58] * Pregão nº 36/2006 de 09.05.2005 Brasvit e Aurobindo R$ 2.815.000,00 Pregão nº 32/2005 de 12.05.2005 Brasvit e Aurobindo US$ 1.426.625,00 [R$ 3.666.426,25] * Tomada de Preços nº 41/2005 de 30.05.2005 Brasvit e Aurobindo R$ 455.950,00 Pregão Eletrônico nº 48/2005 de 21.06.2005 Brasvit e Aurobindo R$ 1.178.842,50 TOTAL R$ 13.938.433,93 * A média histórica de cotação do dólar no 1º semestre de 2005 foi de R$ 2,57. Disponível em http://www4.bcb.gov.br/pec/taxas/port/ptaxnpesq.asp?id=txcotacao. ANEXO 6: Conversas telefônicas interceptadas referidas no voto (Mídia digital às fls. 18.652/18.653 dos autos restritos) Data Hora Atalho 14/02/2005 10h32m28ss file:///D:/2005.05.15-2005.08.1 9%2Ovol.2/Gravacoes/2181141500_20050706112 022_6053916.wav 19/02/2005 11h50m07ss file:///D:/2005.02.10-2005.03.21/2005.02.10-2005.03.21%20vol.

1/Gravacoes/2199823968_200502191 15007_1.818735.wav 02/03/2005 09h15m08ss file:///D:/2005.02.10-2005.03.21/2005.02.10-2005.03.21 %2Ovol.1/Gravacoes/21 99823968_20050302091508_ 1875134.wav 02/03/2005 09h19m47ss file:///D:/2005.02.10-2005.03.21/2005.02.10-2005.03.21%2Ovol.1/Gravacoes/2 199823968_200503020919471875174.wav 24/03/2005 09h34m05ss file://ID:/2005.03.21-2005.04.15/2005.03.21 - 2005.04.15%2Ovol.2/Gravacoes/21 99823968_20050324093 405_1970608.wav 24/03/2005 12h58m10ss file:///D:/2005.03.21-2005.04.15/2005.03.21-2005.04. 15%2Ovol.2/Gravacoes/219982396820050324125 810_1971815.wav 29/03/2005 08h21m21ss file:///D:/2005.03.Z 1-2005.04.15/2005.03.21 -2005.04.15%2Ovol.2/Gravacoes/2 199823968_20050329082121_1991537.wav 08/04/2005 13h31m44ss file:///D:/2005.03.'.21-2005.04.15/2005.03.21-2005.04. 15%2Ovol.2/Gravacoes/219982396820050408133 144_2049334.wav 03/05/2005 09h21m48ss file:///D:/2005.04.15-2005.05.15/2005.04.15-2005.05.15%2Ovol.2/Gravacoes/21 99823968_20050503092 148_5693768.wav 05/05/2005 12h24m32ss file:///D:/2005.04.1:5-2005.05.15/2005.04.15-2005.05.1 5%2Ovol.2/Gravacoes/2199823968_20050505122 432_5706816.wav 12/05/2005 21h17m49ss file:///D:/2005.04.15-2005.05.15/2005.04.15-2005.05.15%20vol.1/Gravacoes/2181141500_200505 12211749_5767232.wav 20/02/2005 20h11m28ss file://f[):/2005.05.15-2005.08.19%20vol.

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19%2Ovol.2/Gravacoes/2181141500_20050706110 420_6053812.wav 07/07/2005 09h39m11ss file:///E):/2005.05.15-2005.08. 19%2Ovol.2/Gravacoes/2181141500_20050707093 91 1_6058053.wav 07/07/2005 09h49m51ss file:///E):/2005.05.15-2005.08.1 9%2Ovol.2/Gravacoes/2181141500_20050707094 951_6058108.wav 07/07/2005 10h46m03ss file:///1):/2005.05.15-2005.08. 19%2Ovol.2/Gravacoes/2181141500_20050707104 603_6058381.wav 18/07/2005 10h49m50ss file:///I):/2005.05.15-2005.08. 19%2Ovol.2/Gravacoes/2181141500_20050718104 950_6108153.wav 18/07/2005 11h08m00ss file:///1):/2005.05.15-2005.08. 19%2Ovol.2/Gravacoes/2181141500_20050718110 800_6108222.wav 18/07/2005 12h07m10ss file:///D:/2005.05.15-2005.08. 19%2Ovol.2/Gravacoes/2181141500_200507 18120 7 10_6108605.wav 29/07/2005 09h53m27ss file://A3:/2005.05.15-2005.08.1 9%2Ovol.3/Gravacoes/2181938888_20050729095 327_6162627.wav 29/07/2005 10h24m17ss file:///]D:/2005.05.15-2005.08. 19%2Ovol.3/Gravacoes/2181938888 20050729102 417_6162768.wav 29/07/2005 11h26m30ss file://[,D:/2005.05.15-2005.08.1 9%2Ovol.3/Gravacoes/2181938888_20050729 1126306163095.wav 02/08/2005 14h56m25ss file:///D:/2005.05.15-2005.08.19%20vol.3/Gravacoes/2181938888 20050802145 625_.6 1 82953.wav [1] Tal investigação deu origem ao Processo Administrativo nº 08012.008850/2008-94, de relatoria da Conselheira Ana Frazão, cujo julgamento está suspenso em razão de pedido de vista do Conselheiro Alexandre Cordeiro.

[2] Tal desmembramento resultou no Processo Administrativo nº 08700.001640/2013-84, também de minha relatoria, que trago para julgamento conjunto com o presente processo. [3] Ação Penal nº 2005.51.01.515714-0. Em acórdão publicado em dezembro de 2015, o TRF-2 manteve a sentença condenatória, estando a decisão pendente de embargos. [4] Vide Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE nº 57/2010, emitido no Processo Administrativo nº 08012.005928/2003-12 (Representada: Merck S.A., Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, julgado em 06 de agosto de 2014). [5] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. I, 8ª ed. Salvador: Jus Podium, 2007, p. 276-277. [6] Nesse sentido, v. Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51. Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda. e outras. Relator: Conselheiro Gilvandro V. C. de Araujo. Julgado em 10 de dezembro de 2014. [7] Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02; Relator: Conselheiro Ricardo Ruiz; julgado em 28 de agosto de 2013 [8] O Pregão nº 09/2005 do Laboratório Farmacêutico de Pernambuco objetivava a aquisição de 5.000 kg de Zidovudina (AZT) e tinha um valor estimado de contratação de R$ 5.300.000,00. O processo licitatório foi anulado, porque o preço final ofertado pela Brasvit era muito superior ao preço de mercado estimado. [9] Conversa de 02/03/2005, às 09h19m47ss.

[10] No dia 09/05/2005, de fato, foi realizado o Pregão nº 36/2005 que visava a aquisição de Indinavir e foi vencido pela AB Farmo/Aurobindo. O valor total do contrato era de R$ 2.815.000,00. [11] Conversa de 05/05/05, às 12h24m32ss. [12] Conversa de 22/06/05, às 11h47m13ss. [13] Conferir Anexo I, 18:06:04. [14] Conversa de 07/07/05, às 09h39m11ss. [15] Conversa de 07/07/05, às 09h49m51ss. [16] Conversa de 07/07/05, às 10h46m03ss. [17] Conversa de 18/07/05, às 10h49m50ss. [18] Conversa de 18/07/05, às 11h08m00ss. [19] Conversa de 29/07/05, às 09h53m27ss. [20] Conversa de 29/07/05, às 11h26m30ss. [21] Na oitiva, Flávio Silva reconhece que a conversa era sobre a possibilidade de tirar a concorrente Casa da Química do pregão, pois esta vinha apresentando preços muito baixos em outras licitações. [22] Conforme atas das licitações acostadas aos autos às fls. 2780/17102.Com relação aos Pregões nº 32/2005 (IQUEGO), nº 05/2005 (Farmanguinhos) e nº 31/2005 (IQUEGO), por se tratarem de licitações internacionais, com contratos firmados em dólar, se utilizou cotação de 1 US$ = R$ 2,57, média histórica do valor de compra no primeiro semestre de 2005, segundo dados do Banco Central do Brasil. Disponível em: http://www4.bcb.gov.br/pec/taxas/port/ptaxnpesq.asp?id=txcotacao. [23] Exemplificativamente, cito o Pregão nº 09/2005 (LAFEPE) e o Pregão nº 56/2005 (LAFEPE). [24] Nesse sentido, cito a documentação de fls. 18.286/18.309 dos autos restritos. [25] Conversa às 09h34m05ss.

[26] Conversa às 12h58m10ss. [27] Conversa às 08h21m21ss. [28] Conversa às 09h21m48ss. [29] Conversa às 21h17m49ss. [30] Fl. 23 do apartado de acesso restrito à Representada. [31] Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. [32] Segundo ampla pesquisa conduzida por Connor & Bolotova (2005), o sobrepreço em casos de cartel em licitação costumam ser de 30% com relação a licitações sem nenhum tipo de conluio. Ainda segundo os autores, essa é uma estimativa conservadora diante das condições estruturais dos certames públicos que maximizam o ganho dos cartelistas nesse tipo de infração. No presente caso, 30% do valor total dos contratos referentes às licitações em que a Aurobindo participou equivaleria a R$ 4.181.530,17.