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:: SEI / CADE - 0132714 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001273/2010-24 Representante: Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo – GEDEC/MP/SP Representadas: Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.); José Ronaldo Kulbe Paulo Sérgio Ferrari Mazzon Advogados: Kleber Leite Siqueira, Paulo Henrique de Souza Freitas, Fábio de Carvalho Caporali, Silvia Amélia Borges Pizarro Siqueira, Mauro Moreira Oliveira Freitas, Pedro Paulo Salles Cristofaro, Natalie Sequerra Mariani, Daniel de Ávila Vio, José Orivaldo Peres Junior, Sérgio Elias Aun, Stefanie Christine Schmitt, Ricardo Noronha Inglez de Souza, Marcelo Volkart Carvalho e outros Embargantes: Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Relator para os Embargos: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE JULGAMENTO. ERRO MATERIAL. BASE DE CÁLCULO MULTA. DOSIMETRIA. Primeira Embargante:

nulidade do julgamento pela ausência de intimação do procurador, impossibilitando a realização de sustentação oral. Segunda Embargante: erro material na soma do faturamento total com o faturamento de receitas de energia solar. Exclusão da receita de alugueis da base de cálculo da multa. Lei 12.529/2011: correta consideração do ramo de atividade e correta não exclusão de tributos da base de cálculo da multa. Dosimetria em conformidade com a jurisprudência do Tribunal. I – Embargos de Declaração Aquecedor Solar Transsen Ltda. A primeira alegação constante nos Embargos refere-se à nulidade do julgamento em razão de não ter sido intimada, por meio de seus procuradores constituídos nos autos, da sessão de julgamento realizada no dia 05 de agosto de 2015. Segundo a Embargante, a publicação da pauta da 70ª sessão ordinária de julgamento no DOU de 30 de julho de 2015, equivocadamente, incluiu os nomes de seus antigos patronos, Priscila Brolio Gonçalves e Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, ao invés do procurador Paulo Henrique de Souza Freitas. Depreende-se dos autos que, em 31 de maio de 2013, o escritório de advocacia Vella Pugliese Buosi E Guidoni Advogados, do qual faziam parte as advogadas Priscila Brolio Gonçalves e Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, protocolaram petição informando a renúncia dos poderes outorgados pela Aquecedor Solar Transsen Ltda.

Logo em seguida, no dia 03 de junho de 2013, a Embargante juntou aos autos novo instrumento de procuração e solicitou expressamente que todas as publicações fossem feitas, exclusivamente, em nome do advogado Paulo Henrique de Souza Freitas (fls. 3.536/3.537). Apesar da solicitação da Embargante, de fato, a pauta de julgamento foi publicada em nome dos antigos procuradores, impossibilitando, assim, que os atuais realizassem sustentação oral (vide documento SEI 0089149). Ressalte-se que, depois da constituição dos novos procuradores, mas antes da publicação da pauta de julgamento, foi realizada a intimação da Embargante para apresentação de Alegações finais, também em nome dos antigos patronos. Nesse caso, contudo, a intimação se deu via fax e não impediu que a ora Embargante apresentasse sua defesa. Em relação a essa omissão, portanto, eventual nulidade de intimação foi sanada pela manifestação voluntária da parte no processo. Acerca da nulidade de sessões de julgamento sem a intimação das partes, quando lhe é garantido o direito de sustentação oral, cite-se precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PAUTA DE JULGAMENTO. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. AUSÊNCIA. NULIDADE. I- Consoante o art.

33, § 3º, da revogada Lei 8.884/1994, vigente à época do julgamento administrativo, "A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverão constar o nome do representado e de seu advogado". II - Do mesmo modo o § 3º do art. 70 da Lei 12.529/2011, que atualmente regula o processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica no âmbito do CADE, determina que "A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome do representado e de seu procurador, se houver". III - A ausência de intimação do advogado da parte da pauta de julgamento de processo administrativo do CADE importa em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem assim ao disposto no revogado § 3º do art. 33 da Lei 8.884/1994, repetido no § 3º do art. 70 da Lei 12.529/2011, e ao art. 236, § 1º, do CPC. IV - Apelação do CADE e remessa oficial a que se nega provimento. (AMS 0039691-94.2007.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.105 de 29/01/2013) Assim, reconheço a nulidade do julgamento iniciado na 70ª sessão ordinária apenas para a Embargante Aquecedor Solar Transsen Ltda. e determino a remessa dos autos ao Conselheiro Relator originário Márcio de Oliveira Júnior para que seja designada nova data de julgamento.

Ante tal entendimento, restam prejudicadas as demais alegações da Aquecedor Solar Transsen Ltda. constantes nos Embargos de Declaração apresentados. II – Embargos de Declaração Tuma Instalações Térmicas . As alegações da Tuma Instalações Térmicas Ltda. referem-se à multa aplicada, fixada pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior em seu voto e acompanhada pelo restante do Plenário, no valor de R$ 4.802.245,86, que corresponde a [ACESSO RESTRITO] do seu faturamento bruto no ano de 2011, atualizado pela Taxa SELIC. A Embargante questiona tanto a base de cálculo considerada por este Tribunal, como os critérios de dosimetria utilizados para a fixação da alíquota. No que tange à base de cálculo, as argumentações são (i) erro material em relação ao valor do faturamento bruto total em 2011; (ii) omissão em relação à redação do art. 37, inciso I, da Lei 12.529/2011 na parte que determina o cálculo da multa sobre o faturamento no ramo de atividade e (iii) omissão em relação à exclusão dos tributos no cálculo da penalidade. Quanto ao erro material, entendo ter razão o Embargante. Às fls. 03 do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011272/2014-63 consta Demonstrativo das Receitas apuradas em 2011, assinado pelo Diretor Executivo, pela Diretora Financeira e pela Contador: [QUADRO DE ACESSO RESTRITO]. A petição protocolada pela Embargante explica que está sendo juntada planilha com o faturamento bruto no ramo de atividade e o faturamento total.

Assim, o valor de [ACESSO RESTRITO], referente ao que a Embargante chama de “Receitas de Energia Solar”, está contido no valor de [ACESSO RESTRITO]. Concordo, portanto, que tais valores não poderiam ser somados, ainda que a base de cálculo a ser considerada seja o faturamento bruto total da empresa. Sustenta, ainda, a Embargante que a multa deveria incidir sobre o faturamento bruto no mercado relevante no qual ocorreu a infração condenada. E, nesse sentido, aduz que faturamento bruto no ramo de atividade empresarial, a que faz menção o art. 37, inciso I, da Lei 12.529/2011, equivaleria a faturamento bruto no mercado relevante no qual ocorreu a infração condenada. Cita, então, precedentes deste Tribunal de 2004 e 2005 que teriam aplicado a multa sobre o faturamento no mercado relevante. Inicialmente, cumpre-nos destacar que os precedentes se referem a penalidades aplicadas tendo como parâmetro a Lei 8.884/1994. Embora tal Lei dispusesse que a multa deveria ser aplicada sobre o faturamento bruto total, realmente, algumas decisões pontuais do CADE limitaram a multa ao mercado relevante. Esse posicionamento, no entanto, não era majoritário tampouco foi sedimentado. Em levantamento jurisprudencial realizado por Gabriel Moreira Pinto[1], ficou clara a tendência mais recente do Tribunal de aplicar literalmente a Lei 8.884/1994, veja-se:

A análise da trajetória jurisprudencial revelou que o Cade manuseou a base de cálculo da multa, alterando sua interpretação do critério do “faturamento” em vista do caso concreto, como explicado pelo então conselheiro Delorme Prado:85 “[...] a base de cálculo da multa é uma decisão que se baseia na margem de discricionariedade da autoridade administrativa, permitida na Lei Antitruste”, tanto é que, em duas oportunidades (Casos dos Portos de Santos e das Britas), chegou-se a adotar interpretações diferentes da lei para as coautoras condenadas. (...) Mais recentemente, nos últimos anos, houve uma tendência clara de o Conselho adotar a interpretação literal como regra inflexível, salvo em raríssimas exceções. (sem grifos no original) Logo, não há nenhuma interpretação teleológica ou sistemática da legislação antitruste consolidada por este Conselho que imponha ao julgador o dever de calcular a multa sobre o faturamento bruto no mercado relevante. Da mesma forma, inexiste jurisprudência ou norma que equipare os alcances de faturamento obtido no ramo de atividade empresarial a faturamento bruto no mercado relevante. Como bem destacado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (SEI 0123120), a redação original do projeto que resultou na Lei 12.529/2011 previa que a multa fosse calculada sobre o faturamento no mercado relevante.

No entanto, o legislador fez clara opção em não utilizar tal parâmetro quando aprovou a Emenda Avulsa nº 36 ao Projeto de Lei na Câmara nº 6, de 2009, que propôs a alteração da redação para faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A justificativa para tal emenda foi que a definição de mercado relevante nos casos concretos é passível de “análises econômicas díspares”, por isso, segundo o legislador, a opção por um critério que tivesse maior grau de objetividade. Em que pese o esforço legislativo em definir critérios claros e objetivos, “ramo de atividade” não possui definição legal e também pode gerar incertezas na quantificação das multas. Nesse sentido, foi editada, após consulta pública, a Resolução CADE nº 03/2012, que traz a Lista de Ramos de Atividades Empresariais. A Resolução ainda destaca que “quando o representado não apresentar o valor do faturamento no(s) ramo(s) de atividade empresarial em que ocorreu a infração de forma completa, inequívoca e idônea, será considerado o faturamento total da empresa (...)”. No caso da Tuma Instalações Térmicas Ltda., foi juntado demonstrativo com o valor do faturamento total e o valor do faturamento “Energia Solar”, dividido em venda de mercadorias e prestação de serviços.

Segundo a Embargante, deveria ser considerado como base de cálculo da multa apenas as receitas identificadas como de Energia Solar, já que o restante do faturamento de venda de mercadorias e prestação de serviços estaria relacionado com o mercado de ar-condicionado. Contrapondo as atividades empresariais constantes na Resolução Cade nº 03/2012 e aquelas mencionadas pela Embargante em seu contrato social e nos próprios Embargos, observa-se que deve ser considerada a totalidade das receitas apontadas como decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Inicialmente, destaque-se que a Resolução não separa a atividade de instalação e manutenção de equipamentos entre sistemas de aquecimento via coletor solar e ares condicionados. O item 85 da Lista anexa à Resolução CADE nº 03/2012 dispõe Manutenção, reparação e instalação de máquinas e equipamentos. Acrescente-se que se considerarmos a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE[2] as atividades de instalação e manutenção de sistemas de aquecimento, com coletor solar, e sistemas de ar-condicionado pertencem à mesma Seção, à mesma Divisão, ao mesmo Grupo e à mesma Classe: Somado a isso, tem-se que, no contrato social, tais atividades são descritas de foram a se depreender que são especificações de um mesmo ramo de atividade, veja-se:

a) serviços auxiliares e complementares da construção civil de sistema de condicionamento de ar, ventilação, refrigeração, automação, controle de acesso, circuito fechado de TV e manutenção, incluindo instalação nas edificações de rede de água, ar, ar comprimido, cabeamento estruturado e eletricidade; b) prática de comércio de ar condicionado, ventilação, refrigeração, aquecimento, geração de vapor, equipamentos para geração e transmissão de energia e outros correlatos ao ramo; c) prática da indústria de ar condicionado, ventilação, refrigeração, aquecimento, geração de vapor, equipamentos para geração e transmissão de energia e outros correlatos ao ramo; e d) locação e manutenção de equipamentos eletromecânicos, de geração de energia e outros. (sem grifos no original) Por fim, corrobora com o entendimento de que trata do mesmo ramo de atividade a instalação e manutenção de ares-condicionados e sistemas de aquecimento, via coletor solar, o fato de as duas ramificações se unirem na mesma entidade de classe, a Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento, que chegou, inclusive, a ser representada no presente processo administrativo. Assim, além do erro material já apontado, entendo que a base de cálculo da multa deve ter apenas mais uma adequação:

exclusão das receitas decorrentes do aluguel de imóveis, indicadas no Demonstrativo de Receitas juntado, já que, nesse caso, concordo, que não se incluem no ramo de atividade em que ocorreu a infração. Por fim, em relação à exclusão dos tributos do faturamento, para fins de cálculo da penalidade, cumpre destacar que, no caso, a multa foi fixada com fulcro no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011. Isso porque é consolidado neste Tribunal o entendimento de que a nova Lei é mais favorável às empresas, não apenas porque reduziu as alíquotas mínima e máxima previstas na Lei 8.884/1994, mas também porque diminuiu a base de cálculo da multa, que deixa de ser o faturamento total da empresa e passa a ser o faturamento obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (nesse sentido vide voto-vogal da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57). Por outro lado, ao contrário da lei anterior, a Lei 12.529/2011 não prevê a dedução do valor dos tributos do faturamento – base de cálculo para a multa. Assim, entendo não haver qualquer erro no julgamento realizado em relação à esta alegação da Embargante. A exclusão dos tributos imporia a obrigação de o julgador proporcionalizar a alíquota considerada sob a égide da Lei 12.529/2011 aos percentuais previstos na Lei 8.884/1994, de 1% a 30%.

Nesse caso, a alíquota passaria de [ACESSO RESTRITO] da receita da venda de mercadorias e prestação de serviços para [ACESSO RSTRITO] do faturamento bruto total, incluindo alugueis e excluindo os tributos. O comparativo entre as duas metodologias confirma ser a Lei 12.529/2011 mais benéfica: [QUADRO DE ACESSO RESTRITO] No que se refere à dosimetria para fixação da alíquota, a Embargante ainda aduz que deveria ser reduzida na medida em que (i) suposta vantagem auferida com a prática ilícita seria de R$ 376.511,20, (ii) é ré primária; (iii) não há qualquer demonstração dos prejuízos decorrentes da infração no Estado de São Paulo e (iv) possui pequena participação no mercado relevante. Em relação à vantagem auferida, a Embargante defende que as propostas praticadas por ela tinham uma margem de lucro de [ACESSO RESTRITO]. Assim, se multiplicarmos esse percentual pelo valor dos lotes que arrematou, teríamos o valor de R$ 376.511,20, como vantagem auferida. Ora, não há como dimensionarmos a margem de lucro da Embargante e, consequentemente, acatarmos esse argumento. Definição de margem de lucro demanda o conhecimento detalhado da estrutura de custos e despesas da Embargante, além de existirem metodologias diferentes para o seu cálculo. Ademais, o inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 estabelece que a vantagem auferida deve ser o parâmetro mínimo de aplicação da multa e não o parâmetro exato, muito menos máximo.

Com efeito, as multas possuem caráter punitivo e coercitivo, a fim de desestimular potenciais condutas ilícitas futuras. Limitar a multa à vantagem auferida seria incentivar a prática de infrações à ordem econômica, na medida em que, mesmo se condenado, na pior das hipóteses, o resultado líquido seria nulo. Em outras palavras, o risco de ser descoberto e condenado valeria a pena financeiramente. Já em relação (i) ao fato de ser reincidente e (ii) os efeitos negativos no mercado, a voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior expressamente considera tais pontos na dosimetria, inexistindo omissão e, portanto, incorreção na alíquota de [ACESSO RESTRITO]: 9.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 332. Os efeitos da conduta afetaram o orçamento do Estado de São Paulo, recursos que beneficiariam diretamente a população local. Além disso, impediu que outros concorrentes que, de fato, desejavam reduzir suas margens e ofertar preços menores tivessem acesso à fase de lances. (...) 9.8. Reincidência 334. Não houve reincidência. Quanto à alegação da pequena participação de mercado, pondera-se, finalmente, que, assim como o faturamento do mercado relevante, tal critério não é previsto na lei para fins de dosimetria, importando, nos termos do art. 45 da Lei 12.529/2011, (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé; (iii) a vantagem auferida ou pretendida; (iv) a consumação da infração; (v) o grau de lesão; (vi) os efeitos econômicos negativos;

(vii) a situação econômica do infrator e a (viii) reincidência. Cada um desses critérios foi expressamente analisado pelo voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. Logo, não há que se falar em omissão ou contradição, mas em inconformismo da Embargante com a penalidade que lhe foi aplicada, o que não é atacável via Embargos de Declaração. III – Dispositivo Ante ao exposto: reconheço a nulidade do julgamento iniciado na 70ª sessão ordinária apenas para a Embargante Aquecedor Solar Transsen Ltda. e determino a remessa dos autos ao Conselheiro Relator originário Márcio de Oliveira Júnior para que seja designada nova data de julgamento; conheço dos embargos de declaração da Tuma Instalações Térmicas Ltda. e dou-lhes parcial provimento para considerar o faturamento bruto, base de cálculo da multa, o valor de [ACESSO RESTRITO], tendo em vista a correção de erro material e a exclusão da parcela referente ao aluguel de imóveis. Assim, a multa devida pela Embargante será no importe de R$ 4.130.987,33 (vide Anexo I). É o voto. Brasília, 11 de novembro de 2015. Anexo I – Cálculo Multa [ACESSO RESTRITO] [1] PINTO, Gabriel Moreira. A dosimetria das multas impostas em resposta às infrações contra a ordem econômica: uma análise da lei de defesa da concorrência e de sua aplicação pelo CADE. Prêmio SEAE 2010, Tema Defesa da Concorrência. Brasília: SEAE, MJ, 2010. [2] Disponível em < http://concla.ibge.gov.br/busca-online-cnae.html?view=classe&tipo=cnae&versao=9&classe=43223>.

Consulta realizada em 09/11/2015.