Atividades Técnicas Relacionadas à Arquitetura e Engenharia

:: SEI / CADE - 0145192 - Voto :: Processo Administrativo 08012.001273/2010-24 Representante: Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo – GEDEC/MP/SP Representados: Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.); José Ronaldo Kulb; Paulo Sérgio Ferrari Mazzon Advogados: Kleber Leite Siqueira; Paulo Henrique de Souza Freitas; Fábio de Carvalho Corporali; Silvia Amélia Borges Pizarro Siqueira; Mauro Moreira Oliveira Freitas; Pedro Paulo Salles Cristofaro; Natalie Sequerra Mariani; Daniel Ávila Vio; José Orivaldo Peres Jr.; Sérgio Elias Aun; Stefanie Christine Schmitt; Ricardo Noronha Inglez de Souza, Marcelo Volkart Carvalho, Wesley Edson Roseto e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-vogal:

Conselheiro João Paulo de Resende VOTO-VOGAL (Acesso Público) I - Introdução Conforme destacado no voto relator, na 75ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 11/11/2015 (SEI 0133037 e 0134560), o Plenário, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração opostos por Aquecedor Solar Transsen Ltda. e, no mérito, deu-lhes provimento para reconhecer a nulidade do julgamento iniciado na 70ª Sessão Ordinária apenas para Aquecedor Solar Transsen Ltda. e determinar a remessa dos autos ao Conselheiro Relator originário Márcio de Oliveira Júnior para que seja designada nova data de julgamento. Assim, o presente voto-vogal refere-se apenas à Representada Aquecedor Solar Transsen Ltda., em que pese ser relevante, conforme se demonstratá ao longo do voto, a contextualização com as condutas perpretadas pelas demais Representadas, por se tratar de denúncia de cartel em licitação. II - Preliminares Quanto às preliminares, acato integralmente a fundamentação do voto do conselheiro relator. III - Mérito Em relação ao mérito, foram apontadas as seguintes evidências, por diversas instâncias ao longo da instrução processual: i) Lances idênticos; ii) Ausência de concorrência na segunda fase do pregão presencial; iii) Divisão dos lotes; e iv) Subcontratação de uma participante por outra. Não restam contra a TRANSSEN evidências relativas aos itens 1 e 4, ou seja, lances idênticos e subcontratação de uma participante da licitação por outra sem autorização do edital.

Nada obstante, pairam sobre a Representada TRANSSEN indícios de ausência de concorrência durante o pregão presencial e de divisão de lotes. III.1. Quanto à ausência de concorrência na segunda fase Houve pouquíssima disputa em todos os lotes do primeiro e do segundo pregão, conforme bem resumido na tabela logo abaixo do item 15 do voto do relator, que reproduzo aqui. Nos lotes 1, 5 e 6 do primeiro pregão não houve qualquer disputa. Nos lotes 2 e 3 houve apenas uma rodada de lances. No segundo pregão, não houve disputa efetiva pelo lote C e nos lotes A, B e D houve apenas uma rodada de lances. Ou seja, dos 11 lotes, em 9 houve zero ou apenas uma disputa. É curioso observar que nos lotes onde houve efetiva disputa na fase de lances (lote 4 do primeiro pregão e lote E do segundo pregão), sempre uma das empresas que protagonizou a disputa por lances não consta no polo passivo do presente processo administrativo: WENDLIZ e SOLAR MINAS, respectivamente. As Representadas alegam que, em virtude das regras do edital, cada empresa só poderia levar um lote, e que, portanto, aquelas que já haviam vencido em algum dos lotes anteriormente declinavam dos lotes subsequentes. Além disso, brigar pelo primeiro lote, por exemplo, sabendo que seu melhor negócio seria no terceiro lote, seria correr o risco de trocar um bom negócio por um mau negócio, devido aos custos não desprezíveis com o transporte dos aquecedores. I.

Possibilidade de concorrer em mais de um lote Quanto à possibilidade de concorrer em mais de um lote, duas condições do edital impediam um maior apetite das concorrentes: exigência de experiência prévia e de capital social. Algumas empresas alegaram, em suas defesas, que a experiência prévia as impedia de ganhar mais de um lote, enquanto outras disseram que o capital social era a restrição ativa e relevante. Tivemos o trabalho de levantar nos autos tais restrições para cada uma das participantes, informação sintetizada na tabela abaixo: Em relação ao capital social, observamos, primeiramente, que, se considerarmos um valor médio de 300.000 reais de capital necessário por lote (6% de um lote de 2.500 aquecedores cotados a R$ 2.000), as empresas TUMA, ASTERIA, TRANSSEN e CUMULUS poderiam levar mais de um lote. A SOLETROL, a depender do lote (alguns eram menores que 2.500 kits e fecharam a preços inferiores a R$ 2.000), também poderia ter levado mais de um lote. Por fim a ENALTER, que juntamente com a SOLETROL era uma das líderes do mercado, promoveu aumento de capital às vésperas da licitação, mas apenas no montante suficiente para vencer um lote. É pouco crível que uma empresa com 30 anos de experiência no setor, líder do mercado e em vias de obter um contrato em torno de R$ 4.000.000 não pudesse aumentar seu capital social para além de R$ 450.000, de modo a se habilitar a disputar mais de um lote.

Portanto, o capital social não parece ter sido uma restrição ativa para a grande maioria das empresas participantes. Se o capital social não era uma restrição ativa, a qualificação técnica parece sim ter sido. Considerando o menor lote, de 2.191 kits, sendo que cada kit possuía 2m² de área coletora, a comprovação de experiência prévia em instalação de 12% do lote exigiria atestados que somassem 525 m². Como se pode ver, nenhuma empresa teria condições de levar mais de um lote a partir deste critério[1]. Nada obstante, chama atenção o fato de algumas empresas, líderes de mercado, terem apresentado atestados apenas no montante suficiente para disputar um único lote. Senão vejamos: A ENALTER se qualifica tecnicamente em quantidade suficiente para poder levar apenas um lote, apresentando acervo técnico de contratos cuja execução compreende apenas os períodos entre julho de 2008 e março de 2009. Em seu site, no entanto, a empresa informa estar no mercado desde 1980: “Desde 1980 a Enalter se mantém entre as primeiras empresas brasileiras no ranking de produção, desenvolvimento de tecnologia e comercialização de sistemas de aquecimento de água e conservação de energia.”. A representada lista 44 empresas em seu portfólio de clientes, dentre eles as construtoras Odebrecht, Líder e Engevix, a elétrica Cemig, a montadora Fiat, a petroleira Petrobras e a mineradora Vale.

A SOLETROL foi outra que também apresentou um acervo técnico aparentemente bem inferior à sua capacidade, ou, pelo menos, à sua reputação. Segundo apurou a Secretaria de Direito Econômico - SDE, a empresa era listada em 9º lugar em um ranking das 168 maiores vendedoras de aquecedores solares no mundo. Já a TRANSSEN era uma empresa especializada em aquecedores solares e que registrava o segundo maior capital social entre todas as participantes do primeiro pregão. Segundo a SDE, conforme consta nos autos, a empresa alegava em seu sítio eletrônico, ao final de 2011, que “A Transsen é responsável pelas maiores instalações de aquecedores solar em toda a América Latina. São centenas de milhares de área de coletores instalados e milhões de litros de água aquecidos diariamente.” Mas a empresa apresentou como atestado apenas três contratos (fev/2006, mar/2006 e nov/2006), que somam o suficiente para levar um único lote de, no máximo, 2.326 unidades. Em um desses contratos, referente a aquecimento de água em Araçatuba, ela informa na licitação a instalação de metragem para aquecimento de banho, mas não para aquecimento da piscina, esse segundo em quantidade quase três vezes maior, conforme informações encontradas no próprio site da empresa. Aliás, no mesmo sítio eletrônico da TRANSSEN, consta um extenso portfólio de serviços de aquecimento solar para banho já realizados pela empresa: Campinas – SP (Área Coletora: 92,92 m²), Salvador – BA (Área Coletora:

234,64 m²), Ribeirão Preto – SP (Área Coletora: 66,0 m²), São Paulo – SP (Área Coletora: 343,4 m²), Araçatuba – SP (Área Coletora: 123,84 m²), Cabo do Santo Agostinho – PE (Área Coletora: 126,0 m²) e Cotia – SP (Área Coletora: 51,0 m²). Ou seja, mesmo que se desconsiderando o serviço de aquecimento solar destinado a piscinas, o total da capacidade técnica passível de comprovação pela TRANSSEN seria de 1.037,80 m². Mesmo supondo que alguns desses empreendimentos ainda não houvesse sido concluídos por ocasião da habilitação para o Pregão (CDHU 07/09), é bastante provável que a empresa tenha apresentado qualificação técnica aquém de sua real capacidade. Reproduzo, abaixo, as informações publicamente divulgadas pela TRANSSEN (http://www.transsen.com.br/produtos/portifolio - acessado em 16/09/2015 às 09:45h): Parece ficar cada vez mais claro, portanto, que várias empresas optaram por não se qualificar em número suficiente para poder obter mais de um lote no primeiro pregão, indício de que a conduta coordenada já tinha se iniciado anteriormente à data de realização do pregão II.

Ausência de concorrência na fase de lances fechados Ainda em relação à evidência de ausência de disputa no primeiro e no segundo pregões, embora sejam razoáveis os argumentos apresentados pelas Representadas para a baixa competição na fase de lances, mesmo supondo não ter havido a intenção de se qualificar para apenas um lote, é estranha a ausência de concorrência também na fase de apresentação de propostas em envelopes fechados. Em havendo concorrência efetiva entre as licitantes, era de se esperar que, nessa primeira fase, as empresas fizessem propostas mais agressivas nos lotes que lhes fossem mais atraentes. Como bem arguiu a representada TRANSSEN em sede de Alegações Finais (p. 6.413): “sendo desnecessário empreender muito esforço intelectual para se deduzir que quanto mais distante da Localização do parque fabril (como centro irradiado de sua produção), mais majorado será o preço final de seu produto, pelo custo do frete diretamente proporcional à distância percorrida e também da mão-de-obra para a instalação dós produtos, sendo óbvio que o fabricante pode ofertar um melhor preço às áreas cujo custo pela entrega é mais barata, comparado às áreas mais distante em que o produto, para nelas serem entregues perderá competitividade. E mais, a empresa pode se valer de sua mão-de-obra, reduzindo os custos com a capacitação de terceiros.” Não poderíamos ter expresso esse raciocínio de forma mais adequada.

No entanto, não foi o que se observou, como podemos verificar na tabela abaixo, combinada com tabela do item 5 do presente voto. A TUMA, por exemplo, na fase de envelope fechado, fez sua proposta mais agressiva no lote que venceu (lote 1), embora esse seja geograficamente mais distante e tenha menor quantidade de residências em comparação com outros lotes para os quais ela não foi tão agressiva nessa primeira fase da licitação. Caso a distância geográfica e a quantidade de residências fossem os principais condicionantes da estratégia das empresas, como bem esclarece a TRANSSEN, dadas as restrições do edital, a TUMA de nenhuma forma apresentaria uma proposta inicial pelo lote 5 (R$ 1.922,00) significativamente superior à proposta inicial oferecida pelo lote 1 (R$ 1.602,00), único lote vencido pela referida empresa. Comportamento semelhante ocorre com a ENALTER, que declina de ofertar lances presenciais mais agressivos pelo lote 2, com maior quantidade de kits e distância relativamente próxima se comparada ao lote 3, que terminou por vencer. A TRANSSEN, com a habilitação técnica discutida acima, só poderia levar o lote 3 ou o lote 6. Curiosamente, enquanto para os lotes em que não poderia vencer, a TRANSSEN apresenta propostas agressivas, para o lote 3 ela faz a sua pior proposta, ficando fora do corte de 10% da melhor proposta. III.

Diferença para outros leilões análogos Ainda em relação à evidência de ausência de disputa na fase de lances, procuramos analisar o que ocorreu em outro leilão promovido pela CDHU em 2013, também para aquecedores solares, porém após a denúncia do suposto cartel nesse tipo de licitação. Apresentamos, abaixo, quadro comparativo do nível de concorrência observado nos dois primeiros pregões (CDHU 07/09) e (CDHU 16/10), com relação a esse terceiro pregão (CDHU 036/13), envolvendo algumas das empresas aqui representadas. Destaque-se, inicialmente, a ausência de coincidências nas propostas iniciais apresentadas nesse terceiro pregão. Além disso, podemos ver claramente que houve efetiva disputa na fase de lances, sendo o número médio de lances nos lotes do terceiro pregão equivalente a 41, enquanto no primeiro e segundo pregão essa média é de dois e quatro lances, respectivamente. Havendo mais lances, naturalmente, é de se esperar maiores deságios com relação às propostas iniciais, como também claramente se observa no terceiro pregão. Neste terceiro pregão, os valores finais contratados foram, em média, 27% inferiores às respectivas propostas iniciais, percentual consideravelmente superior aos observados nos processos licitatórios objeto da denúncia. O padrão se repete quando analisamos o deságio com relação à maior proposta de cada lote.

Isso confirma que a ausência de concorrência efetiva na fase de lances pode ser considerada como um forte indício de conduta colusiva, de outra forma, nada explicaria a contundente diferença de estratégia evidenciada nas tabelas, uma vez que se trata das mesmas empresas negociando produtos similares. A tabela acima também serve para descontruir a argumentação das reclamadas de que não faz sentido a existência de um cartel num cenário em que há considerável deságio com relação ao preço de referência, que no caso do pregão (CDHU 07/09) foi de R$ 2.322,10. Independentemente da magnitude do deságio, esse é consideravelmente maior quando não há coincidência de propostas e quando há efetiva disputa na segunda fase de lances. Isso já justificaria a existência de um suposto cartel, ou seja, sua atuação pode ter tido como objetivo não exclusivamente impor preços de monopólio, mas, de forma suficiente para causar danos, impedir que prevaleçam preços de concorrência. III.2. Quanto à divisão do mercado e barreiras à entrada Nas duas licitações (CDHU 07/09) e (CDHU 16/10), os diferentes lotes teriam sido sempre vencidos por empresas diferentes. As empresas atribuem esse fato às regras do edital, conforme já tratado na discussão sobre a evidência anterior, da falta de concorrência. Segundo as reclamadas, cada empresa só tinha condição de levar um lote e haveria incentivo, portanto, para que disputassem apenas aquele lote nas quais tivessem a maior vantagem competitiva.

Também alegaram não haver qualquer barreira à entrada que impedisse a participação de outras empresas. O problema é que não houve simplesmente uma divisão, mas podemos perceber um padrão, uma lógica de otimização, resultado bastante condizente com a prática de cartel: cada empresa acabou levando o lote mais próximo de sua sede, com exceção da TUMA, que levou um lote relativamente distante. Mas mesmo esse último caso faz sentido sob a ótica de um planejamento coordenado entre as empresas, tendo em vista que todas as demais estavam muito próximas das cidades-polo de cada lote. Ou seja, tendo potencialmente a TUMA participado do cartel, esse seria o único lote que lhe teria restado. O quadro abaixo indica, para o primeiro pregão, o lote cuja cidade-polo se encontrava mais próximo da sede de cada empresa e o lote vencido pela respectiva empresa: Quanto à ausência de barreiras à entrada, bem apontou o Ministério Público, a SDE e o voto relator a necessidade de qualificação junto ao Departamento Nacional de Aquecimento Solar da ABRAVA - DASOL, órgão controlado pelas supostas cartelistas, para a participação no certame, indubitavelmente uma barreira clássica à entrada. Destaco, como se vê pela figura abaixo, que a TRANSSEN não só era associada mas, mais importante, junto com outras condenadas, compunha o corpo diretivo da DASOL no período da conduta.

Além disso, dado seu tamanho e representatividade, bem como as exigências de experiência e capital mínimo, poucas empresas de menor porte poderiam se habilitar ao pregão. Assim, em vista das evidências, ainda que a TRANSSEN não tenha apresentado preços idênticos ao de concorrentes (como foi observado para as demais condenadas), ao se negar a disputar outros lotes mesmo tendo condições para tanto, garantindo a divisão de mercado pretendido pelas representadas, que faziam parte da mesma associação de classe, permitiu o pleno funcionamento da conduta ilícita ora em análise. Caso a TRANSSEN tivesse efetivamente disputado os lotes, o cartel não teria obtido êxito. Sua participação era condição sine qua non. IV - CONCLUSÕES Em resumo, entendo haver indícios adicionais que se somam aos do voto-relator: Embora seja comum a coincidência de preços em pregões e demais licitações públicas, as coincidências aqui observadas não seguem o padrão geral observado alhures. A probabilidade aproximada, calculada de forma correta, de que haja coincidência em três dos seis lotes do primeiro pregão é de, no máximo, 0,05%; e digo “no máximo” porque ainda seria preciso levar em consideração o fato de sempre a mesma empresa estar envolvida na coincidência e de a coincidência ocorrer sempre nos lances de menor valor.

As propostas iniciais para os diferentes lotes, apresentadas por cada empresa reclamada por meio do envelope fechado, quase nunca condizem com uma estratégia racional por parte das empresas, sendo comum casos em que as empresas fazem propostas piores para lotes mais atrativos, que estão mais próximos de suas sedes e/ou lhes garantiria maior quantidade de vendas. Não apenas houve divisão de lotes, mas os lotes foram “alocados” segundo o critério de proximidade da cidade-polo do lote à cidade-sede da empresa. Empresas com grande participação no mercado e longa tradição apresentaram acervos técnicos que lhes permitiram vencer apenas um lote. Ou seja, entraram para a licitação sem a intenção de disputar mais de um lote. No 3º pregão da CDHU aqui analisado, realizado em 2013, após, portanto, as empresas já estarem cientes da investigação, não houve coincidência de propostas iniciais e o deságio médio foi bastante superior ao deságio médio observado nos dois primeiros pregões. A meu ver, portanto, existe um conjunto robusto de indícios suficientes para comprovar as práticas de “divisão do mercado”, “supressão de proposta”, “propostas fictícias” e “rodízio de propostas”, práticas essas usuais em cartéis em licitações públicas, conforme bem desenvolveu o voto-relator. Em outras palavras, seria muito forçoso acreditar que tenham sido fruto de uma grande cadeia de coincidências a seguinte sequência de fatos:

A associação de classe, admitidamente, se reúne com a CDHU previamente à publicação do edital; O edital divide o contrato em seis lotes, sendo que a cidade-polo de cada lote é muito próxima da sede das empresas que ocupavam a diretoria da associação de classe; Antes da publicação do edital, as empresas aumentam seu capital, demonstrando conhecimento prévio de algumas das condições do edital (conforme item 302 do voto do relator); Durante a habilitação, as empresas apresentam acervo técnico justamente suficiente para conseguir vencer apenas um lote; Na abertura dos envelopes, as empresas apresentam preços, em geral, desconexos com suas melhores estratégias comerciais; Ainda na abertura dos envelopes, os preços propostos por quatro participantes, todas representadas no corpo diretor da entidade de classe, coincidem em três dos lotes, sendo que sempre com uma mesma delas (ENALTER) e sempre em relação ao menor preço apresentado; Durante a fase de lances, em todos os lotes, exceto um, sempre que não há mais concorrentes ao suposto cartel, as empresas que comandavam a entidade de classe declinam seu direito de fazer lances, em benefício de uma delas; Finda a licitação, apenas as empresas que comandavam a entidade de classe se sagram vencedores, justamente dos lotes mais próximos de suas sedes, sendo que a presidente da entidade consegue um segundo contrato via uma empresa que revenderá seus produtos.

Individualmente, nenhum desses indícios é suficiente para caracterizar a conduta colusiva, mas, no todo, fica absurdamente forçoso acreditar que não fizeram parte de uma ação concertada com o intuito de obter preços superiores aos de uma concorrência verdadeiramente agressiva, que é o objetivo de um processo licitatório. V - Individualização da Conduta da TRANSSEN A Representada AQUECEDOR SOLAR TRANSSEN LTDA. participou do cartel para fornecimento de aquecedores solares de água à CDHU. Em que pese nenhuma de suas propostas iniciais ter sido coincidente com as de outros concorrentes, resta claro que a TRANSSEN participou da divisão prévia de mercado, na medida em que se absteve de concorrer por outros lotes, mesmo preenchendo os requisitos para habilitação. A coordenação da TRANSSEN é tão evidente que os atestados de capacidade técnica apresentados são apenas os suficientes para garantir o lote previamente acordado, mesmo quando, notoriamente, possui experiência muito mais ampla, conforme demonstrado neste voto-vista. Assim, a Representada cumpriu o ajuste prévio para ofertar lances de cobertura (cover bidding), retirar lances (bid withdrawal) ou suprimir lances (bid supression). A TRANSSEN praticou, portanto, infração punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36 da Lei 12.529/11).

VI - Critérios de Dosimetria O Conselheiro Relator, em seu voto, especificou satisfatoriamente os critérios de dosimetria das penalidades a serem aplicadas no caso concreto. Entendo que esses critérios também se aplicam à Representada TRANSSEN, condenada no presente voto-vista. Assim, limito-me a apresentar resumidamente esses critérios: Gravidade da infração: o cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado. Nesse caso, o potencial lesivo é ainda maior por se tratar de licitação, o que afronta diretamente o interesse público. Acrescente-se que os pregões em questão relacionam-se com a execução de obras de moradias de baixa renda. Tais razões ensejam que as penalidades sejam aplicadas em patamares elevados. Boa-fé do Infrator: não há que se falar em boa-fé tendo em vista a premeditação da conduta anticompetitiva. Vantagem auferida ou pretendida pelo Infrator: o cartel impediu que prevalecessem preços de concorrência. Consumação ou não da infração: houve consumação da infração, inclusive com a aquisição dos produtos licitados segundo os preços apresentado pela Representada. Grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros: perda social relacionada à limitação da concorrência e aquisição de bens com preços ilicitamente formados e ajustados. Efeitos econômicos negativos produzidos pelo mercado: a conduta afetou o orçamento do Estado de São Paulo. Situação econômica do infrator:

apenas a Astéria encontra-se em recuperação judicial e, portanto, deve ter sua pena impactada pela situação econômica. Reincidência: não houve. VII - Dispositivo Ante o exposto, divirjo do relator e voto pela condenação da empresa Aquecedor Solar Transsen Ltda. pela prática das infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Em conformidade com a memória de cálculo constante no Anexo 1 do presente voto, fixo a multa devida pela Aquecedor Solar Transsen Ltda., a ser paga em até 30 (trinta) dias, em R$ 6.499.320,53 (seis milhões quatrocentos e noventa e nove mil trezentos e vinte reais e cinquenta e três centavos). Nos termos do art. 24, inciso III, da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 38, inciso III, da Lei 12.529/11), determino a inscrição da condenada no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. É o voto. Brasília, 09 de dezembro de 2015. João Paulo de Resende [assinatura eletrônica] [1] Aliás, baseando-me apenas nas informações contidas nos autos deste processo administrativo, a ASTERIA sequer poderia ter sido qualificada para firmar o contrato do lote 4, pois não atendia o critério de qualificação técnica (p.1209/1210). Anexo 1 – Cálculo das Multas [ACESSO RESTRITO]