Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0161749 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 13/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (relacionado ao apartado de acesso restrito nº 08700.004397/2015-18) Representante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Santa Catarina, Ipiranga Produtos de Petróleo S/A e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta influência de conduta comercial uniforme. Formação de cartel. Fixação de preços de revenda. Criação de dificuldades a concorrentes e adquirentes. Discriminação de adquirentes. Mercados de distribuição e de revenda de combustíveis automotivos na cidade de Joinville/SC. Notificação por edital de Representados em lugar ignorado, nos termos do artigo 70, § 2º, da Lei nº 12.529/11 e artigo 57, VI, §2º c/c artigo 59 do Regimento Interno do Cade. I. RELATÓRIO I.1. Considerações iniciais sobre o objeto do processo e a formação do polo passivo 1. Trata-se o presente feito de investigação de condutas anticoncorrenciais praticadas nos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis na cidade de Joinville/SC consistentes em formação de cartel, influência de conduta comercial uniforme, fixação de preços de revenda, criação de dificuldades a concorrentes e adquirentes e discriminação de adquirentes. 2.

A Superintendência-Geral do CADE (SG) teve conhecimento dessas práticas por meio de notícia de abertura de processo criminal contra proprietários de postos de combustíveis em Joinville/SC, em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC. Após haver obtido autorização de acesso aos autos do mencionado processo no juízo em que estava tramitando a SG obteve cópias de suas principais peças por meio do sitio eletrônico do TJSC e por meio do envio via correspondência de arquivos eletrônicos. 3. Analisadas as evidencias de conduta anticoncorrencial, esta Superintendência Geral resolveu por instaurar Processo Administrativo em face de 44 (quarenta e quatro) postos de combustíveis, 3 (três) distribuidoras de combustíveis, 1 (um) sindicato dos postos de combustíveis e 31 (trinta e um) proprietários e/ou gerentes das empresas envolvidas, todos nomeados no Despacho do Superintendente de Instauração nº 34/2014 (0115817), publicado no D.O.U no dia 02.10.2015. 4. Os Representados foram devidamente notificados, com exceção de Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ 03.353.006/0001-30), Estação Comércio de Combustíveis Ltda, Regina Aparecida Magnabosco, Tiago Carlos Reis e Wilson Roberto Leal de Lima. 5. Consta no site da Agência Nacional do Petróleo (www.anp.gov.br) dois postos de combustíveis em Joinville com Razão Social “Auto Posto Liberdade Ltda” com endereços diferentes. 6.

O posto com endereço indicado pela ANP, inscrito no CNPJ sob o nº 03.353.006/0001-30 como tendo endereço na Rua Barra Velha, 605, Itaum, Joinville/SC, não foi notificado, após três tentativas. Inicialmente, a Notificação nº 796 (0115915) foi endereçada ao endereço referido, sendo que não foi devolvido nenhum documento pelos Correios, embora o rastreamento do objeto postal informe que a Notificação teria sido entregue (0160525). Em seguida, a Notificação nº 933 (0126616) foi enviada para a residência deste Representado apontado como sócio proprietário do posto, Juvino Capelo, porém retornou como “Recusado” (0133486). Por fim, a Notificação nº 1044 (0134683) foi reenviada para o endereço indicado pela ANP, porém devolvida como “Entrega não efetuada – carteiro não atendido” (0150190). 7. Quanto ao posto Estação Comércio de Combustíveis, foram realizadas duas tentativas de notificação. A primeira, de nº 795 (0115905), enviada para o endereço indicado no site da ANP, na Rua São Paulo, 1840, Itaum, Joinville/SC, sendo devolvida com a informação “Mudou-se” (0123914). Em nova Notificação nº 929 (0125475), enviada para o endereço de Carina Rozza Reis, sócia proprietária da revenda, sendo devolvido com a informação “Não procurado”. Foram obtidas as informações adicionais de que o “carteiro não foi atendido” e o objeto foi encaminhado para Agência dos Correios de Joinville e ficou aguardando retirada no endereço Rua Monsenhor Gercino 831, Joinville (0143017) 8.

Foram feitas 4 tentativas de notificação da Representada Regina Aparecida Magnabosco. A de nº 852 (0123943) endereçada para o que se supunha ser o seu endereço residencial, na Rodovia SC 301, Lençol, retornou como “Desconhecido” (0123943). As Notificações nº 894 (0124992) e 895 (0124998) foram endereçadas para o que se supunha ser o endereço comercial da Representada, a empresa Magnalat, em que ela figura como sócia. Essas notificações retornaram informando “Mudou-se” (0130209) e “Não existe número indicado” (0130959). Por fim, a Notificação nº 1035 (0141084) foi encaminhada para o endereço de sua irmã, também Representada neste Processo, Scherly Magnabosco, sendo devolvida após encaminhado o Aviso de Recebimento (0141084) por Eduardo Yani, que informou que recebeu a notificação inicialmente sem perceber para quem ela tinha sido endereçada e que a Regina Aparecida Magnabosco não mais residia no endereço, sendo ele locatário do imóvel. Informa ainda que acredita que a Representada estaria morando em São Bento do Sul (0143247). 9. Foram feitas 3 tentativas de notificação do Representado Tiago Carlos Reis. A primeira notificação, de nº 867 (0116676), encaminhada para seu suposto endereço em Foz do Iguaçu retornou com a informação “Mudou-se”.

A segunda, de nº 938 (0131146) e terceira, de nº 1039 (0134678), encaminhadas respectivamente para seu endereço comercial e para a residência de sua esposa, ambos em Joinville, retornaram com as informações “Mudou-se” (0130958) e “Carteiro não atendido” (0150188). 10. Quanto a Wilson Roberto Leal de Lima, foram realizadas 4 tentativas de notificação. A de nº 808 (0115972), encaminhada para seu suposto endereço residencial, retornou como “Não efetuada – carteiro não atendido” (0135218). As seguintes, de nº 1006, 1007 e 1008 (0132372, 0013273 e 0132376), dirigidas para seus supostos endereços comerciais, foram devolvidas com as informações, respectivamente, “Mudou-se” (0136483) “Desconhecido” (0137346) “Objeto devolvido ao remetente” (0150187). 11. Este é o relatório. II. ANÁLISE II.1. Da notificação por Edital 12. No presente processo, não foi possível a notificação de alguns dos Representados, apesar dessa Superintendência Geral ter utilizado endereços constantes na base de dados da Agência Nacional do Petróleo e da Receita Federal. 13. Tendo em vista a necessidade de notificação de todos os Representados para a formação do polo passivo, cumpre valer-se de outra forma de notificação. 14. A Lei nº 12.529/11 prevê em seu art. 70 o seguinte: Art. 70.

(...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. 15. Da mesma forma, o art 57, VI, §2º e o art. 59 do Regimento Interno do CADE estipulam: Art. 57. A intimação dos atos processuais, observados os requisitos do art. 26, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999, será feita por qualquer meio que assegure a certeza da ciência do interessado, tais como: I - via postal, com ou sem aviso de recebimento; II - telegrama, fac-símile e meio eletrônico; III - vista dos autos processuais; IV - ciência aposta nos autos; V - certidão de servidor público atestando o recebimento de cópia do instrumento; ou VI - publicação por edital em jornal de grande circulação na comarca onde o intimado tenha domicílio ou sede e pela publicação no Diário Oficial da União.

§1º No processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica, a notificação inicial da pessoa contra a qual é instaurado o processo deverá ser efetivada pelo meio postal, com aviso de recebimento em nome próprio, acompanhada de cópia do despacho que determinou sua instauração, da nota técnica acolhida pelo despacho, da representação, se for o caso, e da advertência do §3º. §2º Não tendo êxito a notificação postal, a intimação deverá ser efetivada por meio de publicação de edital no Diário Oficial da União e, pelo menos, 2 (duas) vezes em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, devendo ser determinado prazo para a parte comparecer aos autos, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta)dias. Art. 59. São requisitos da citação por edital: I - a certidão atestando que é ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra o Representado; II - a afixação do edital no Setor Processual do Cade; III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias contados da emissão da certidão referida no inc. I deste artigo; e IV - a publicação do edital dar-se-á no Diário Oficial da União e, pelo menos, 2 (duas) vezes em jornal de grande circulação no Estado em que a parte resida ou tenha sede; §1º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio de que trata o inc. II deste artigo.

§2º Os editais para publicação em jornais de grande circulação destinados à divulgação do ato processual deverão obedecer também aos requisitos do Código de Processo Civil e poderão conter apenas um resumo do essencial à defesa ou à resposta 16. Menciona-se ainda o art. 231 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo sancionador em trâmite perante a SG/CADE por força do art. 115 da Lei nº 12.529/11: Art. 231. Far-se-á a citação por edital: I quando desconhecido ou incerto o réu; II quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar; III nos casos expressos em lei. § 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. § 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão. (g.n.) 17. No caso em tela, verifica-se que está caracterizada a hipótese legal de localização incerta ou ignorada de alguns dos Representados. II.2. Do prazo do edital e do prazo para resposta ou contestação 18. Dispõe o art. 57, § 2º, e o art. 149,§ 1º, ambos do Regimento Interno do Cade, que o prazo para comparecimento aos autos a ser disposto no edital variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias. A regra, cumpre consignar, repete o quanto estipula o art. 232, inc.

IV, do CPC, segundo o qual o juiz determinará o prazo do edital, o qual variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação. 19. Dessa forma, a fim de afirmar a garantia do contraditório e da ampla defesa, recomenda-se a fixação do prazo do edital em 30 (trinta) dias. 20. Já com relação ao prazo para resposta ou contestação, não cabe grau de discricionariedade ao Administrador, devendo-se seguir a regra prevista em lei. 21. No tocante à citação por edital, conforme disposição expressa do art. 63, inc. II do RICADE, tem–se que“os prazos começam a correr a partir do primeiro dia útil subsequente ao fim do prazo determinado pela autoridade, contado da primeira publicação do edital”. 22. A disposição do RICADE alinha-se igualmente à disposição geral do art. 241, inc. V c/c o art. 232, inc. V, todos do CPC, com base nos quais o início do prazo se dá quando finda a dilação assinada pelo juiz, contada da primeira publicação. 23. Ainda segundo orientação jurisprudencial e doutrinária, tem-se que: Ementa: Processo Civil. Ação de Reintegração de Posse. Cerceamento de defesa sentença anulada. 1 - se a ação e proposta contra dois ou mais réus, o prazo de resposta só começa a correr com a juntada do último mandado de citação aos autos ou do término do prazo assinado pelo juiz no edital, ou, havendo desistência em relação a um deles, com a conseqüente intimação do despacho que a deferiu.

A prolação da sentença sem a observância de uma dessas cautelas é passível de ser anulada, por evidente cerceamento de defesa. 2 sentença anulada. (AC 89.01.101475/ DF. TRF 1ª Região. Terceira Turma. Relator: Des. Tourinho Neto. Publicado no DJ em 05/02/1990) (g.n.) Quando os réus forem citados uns pessoalmente e outros por edital, o prazo para responder é comum e se inicia no momento em que se formalizar a última das citações. (...) Por outras palavras, o prazo para responder é comum e, se tiver aplicação mais de um dos incisos do art. 241, prevalece o mais favorável aos réus.[3] 24. Dessa forma, entende-se que é após a expiração do prazo indicado no edital (no presente caso, de 30 dias), contado a partir da primeira publicação no jornal de grande circulação, que se dará o início do prazo de defesa para todos os Representados. III. CONCLUSÃO 25. Diante do exposto, sugere-se: a) Seja lavrada Certidão pelo Exmo. Superintendente-Geral do Cade, atestando ser ignorado ou incerto o local onde se encontra o Representado Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ 03.353.006/0001-30), Estação Comércio de Combustíveis Ltda, Regina Aparecida Magnabosco, Tiago Carlos Reis, Wilson Roberto Leal de Lima.

b) Seja publicado edital de notificação de Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ 03.353.006/0001-30), Estação Comércio de Combustíveis Ltda, Regina Aparecida Magnabosco, Tiago Carlos Reis, Wilson Roberto Leal de Lima, nos termos abaixo, no Diário Oficial da União e, por duas vezes, em jornal de grande circulação nacional, e no prazo máximo de 15 (quinze dias) da emissão da Certidão supra referida: EDITAL DE NOTIFICAÇÃO Nº 38/2016-SG/ CADE O Superintendente-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Substituto, DIOGO THOMSON DE ANDRADE, diante do disposto no art. 70, §2º, da Lei 12.529/11, NOTIFICA, pelo presente EDITAL DE NOTIFICAÇÃO, os Representados Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ 03.353.006/0001-30) Estação Comércio de Combustíveis Ltda, Tiago Carlos Reis, Regina Aparecida Magnabosco e Wilson Roberto Leal de Lima, que se encontram em local ignorado, incerto e/ou inacessível, acerca da instauração do PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08700.004397/2015-18, destinado a apurar supostas infrações à ordem nos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis na cidade de Joinville/SC, enquadráveis no art. 36, incisos I, III e IV e seu §3º, I, II, IV, IX e X da Lei nº 12.529/2011. Os Representados deverão, sob pena de revelia, apresentar defesa no prazo legal de 30 (trinta) dias, que se iniciará depois de findo o prazo de validade do edital, de 30 (trinta) dias, contados a partir da primeira publicação em jornal de grande circulação nacional.

As demais intimações serão realizadas por publicação no D.O.U. Afixe-se e publique-se nos termos da lei. Brasília, __ de _________ de 2016. c) Seja afixada cópia do edital no Setor Processual do Cade, do dia de sua publicação até findo o prazo para a defesa, bem como posterior juntada do anúncio aos autos; d) Sejam considerados notificados todos os demais Representados do polo passivo, do presente Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica; e e) Sejam os Representados intimados para que tomem ciência do exposto na presente Nota Técnica e para que sejam certificados acerca da (i) intimação por edital consoante o art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e os arts. 57, 59 e 149 do RICADE; bem como do (ii) prazo de defesa comum de 30 (trinta) dias, contado em dobro nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 191 do CPC e a partir do fim do prazo de validade do edital (30 dias), sendo que este último prazo é contado a partir da primeira publicação do edital de notificação de Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ 03.353.006/0001-30) Estação Comércio de Combustíveis Ltda, Tiago Carlos Reis, Regina Aparecida Magnabosco e Wilson Roberto Leal de Lima em jornal de grande circulação. 26. Estas as conclusões.