Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0906145 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 Representante: Ministério Público de Estado de Santa Catarina Representados(as):

Luiz Antônio Amin, Juvino Luiz Capello, Scherly Magnabosco Mascarello, Jonas Reimer, Lineu Barbosa, Fernando Cesar Garcia, Wilson Roberto Leal de Lima, Eduardo Poffo, Reinaldo Geraldi, Daniel Contini Dallmann, João de Ávila Sousa, Marcelo Messias de Lima Pereira, Eduardo Schmidt Bauer, José Edmundo Krug, Jorge Zandoná, Elias Antonio Piva, Jacqueline Ceolim, Emerson Ceolim, Manoel Martins Henriques, Regina Aparecida Magnabosco, Sandro Paulo Tonial, José Augusto Prima de Figueiredo Lima, Israel Patrício, Paulo Antônio Vieira Pasetti, Tiago Carlos Reis, Edianez Bogo Floriano, Sergio Victor Olbrich, Joel D´Agostini, Alencar Felício Reis, Dagoberto Azevedo Bueno Filho, Cyntia de Castro de Carvalho Lima, Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Santa Catarina, Auto Posto Amin Ltda, Posto Continental Ltda, Estação Comércio de Combustíveis Ltda, Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ 03.353.006/0001-30), Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ 03.353.006/0002-11), Postoville Ltda, Posto Aldi Ltda, Auto Posto Mercado Ltda, Auto Posto Olinda Ltda-ME, Posto Getulio Ltda, Auto Posto JC Ltda, Auto Posto JC Ltda (APA), Auto Posto Geraldi Ltda, Posto Padre Reus Ltda, Posto Graciosa Ltda, Posto Fátima Ltda, Posto Jariva Ltda, Posto Bemer Ltda, Auto Posto Pirai Ltda, Posto Graciosa V Ltda (CNPJ 84.708.437/0001-74), , Posto Guaíra Ltda, Posto de Combustíveis Valência Ltda, Posto Monza Ltda, Auto Posto Maranello Ltda, Auto Posto Modena Ltda, Auto Posto Bucarein Ltda, Auto Posto Bucarein Ltda (Posto Brasville), Auto Posto São Benedito Ltda, Posto JA Ltda, Posto Z11 Ltda, AM Combustíveis Ltda, Posto Z10 Ltda, Posto LC Ltda, Posto Zandona Ltda, 3Auto Posto Ceolim Ltda, Auto Posto Prudente - Portico Ltda, Auto Posto Prudente Ltda, América Comercio de Combustíveis Ltda, Auto Posto Binário Ltda, Auto Posto Estrela Prateada Comércio de Combustíveis Ltda, Auto Posto Serra da Estrela Ltda, Auto Posto Floresta Ltda, Posto Aliança Ltda, Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, Rejaile Distribuidora de Petróleo Ltda e Alesat Combustíveis S.A Advogados(as):

Alessandro Gruner, João Eduardo Demathé, Demetrio Frederico Riffel Jorge, Gabriela Wentz Vieira, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Carlos Francisco de Magalhães, Hermes Nereu Oliveira, Elton Abreu Cobra, Marcelo Machini, Leonardo Canabrava Turra, Leonardo Oliveira Callado, Carlos Janilson Rego de Freitas, Aline Palhares, Paulo Teixeira Morínigo, Amazonas Francisco do Amaral, Renato Oliveira de Azevedo, Danielly Carvalho Pacheco, Dagoberto Azevedo Bueno Filho, Sandro Paulo Tonial, Caroline Carlesso, Beno Brandão e outros. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia Voto-vista: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO VISTA - CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO PÚBLICA I. INTRODUÇÃO I.1. Presente julgamento II. MÉRITO II.1. Exame das divergências acerca da participação dos Representados na conduta anticompetitiva II.1.1. Distribuidoras Ipiranga e Rejaile II.1.1.1. Influência de conduta uniforme no mercado a jusante (de revenda de combustíveis) e possibilidade de responsabilização objetiva das distribuidoras. A responsabilidade por atos praticados em ramo de atividade distinto II.1.1.2.

A teoria da responsabilidade objetiva na doutrina e jurisprudência a) A responsabilidade objetiva na Lei 12.529/2011 b) A doutrina de direito concorrencial acerca da responsabilidade objetiva c) Casos analisados pelo CADE acerca da aplicação da teoria da responsabilidade objetiva d) A análise do Poder Judiciário acerca da aplicação da responsabilidade objetiva concorrencial e) A responsabilidade objetiva no ordenamento jurídico: Constituição Federal, Código Civil e outros diplomas e.1) A responsabilidade civil objetiva do Estado (art. 37, § 6º, CF) e.2) A responsabilidade objetiva conforme o Código Civil e.3) Outras disposições normativas estabelecendo a responsabilidade objetiva: expansão para outros domínios e.4) A aplicação da teoria da responsabilidade objetiva no Poder Judiciário: diretrizes de interpretação f) A responsabilidade objetiva no direito concorrencial comparado f.1) União Europeia f.2) Estados Unidos f.3) Conclusões acerca da responsabilidade objetiva concorrencial na União Europeia e nos Estados Unidos g) Conclusões parciais: a responsabilidade objetiva no direito concorrencial brasileiro II.1.1.3. A aplicabilidade da teoria da responsabilidade objetiva no caso concreto a) Ipiranga b) Rejaile II.1.2. José Edmundo Krug e Auto Posto São Benedito Ltda II.1.3. Cyntia de Castro de Carvalho Lima e Auto Posto Floresta Ltda II.1.4. Sandro Paulo Tonial II.1.5. Lineu Barbosa Villar e Posto Continental Ltda II.1.6. Auto Posto Liberdade Ltda II.1.7.

Auto Posto JC Ltda e Fernando César Garcia II.1.8. José Augusto Prima de Figueiredo Lima II.1.9. Marcelo Messias de Lima Pereira II.1.10. Jonas Reimer II.1.11. Sérgio Victor Olbrich II.2. Exame da divergência acerca da dosimetra das multas II.2.1. Breve relato da dosimetria proposta pelo Conselheiro Relator e das divergências suscitadas II.2.2. Do posicionamento no presente caso a) Dos critérios estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/2011 b) Das multas aplicadas às empresas (base de cálculo e alíquotas) b.1) Das distribuidoras Ipiranga e Rejaile c) Das multas aplicadas às pessoas físicas administradoras d) Sindicato e outras pessoas físicas III. DISPOSITIVO voto I. INTRODUÇÃO Trata-se de Processo Administrativo de investigação acerca de condutas anticoncorrenciais praticadas nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis na cidade de Joinville/SC. O CADE tomou conhecimento das práticas supostamente anticompetitivas a partir de notícia de abertura de processo criminal, iniciado em 30.10.2014, contra proprietários de postos de combustíveis em Joinville/SC, então em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC. Em 25.11.2014, a Procuradoria Federal Especializada Junto ao Cade (PFE-CADE) requisitou à referida Vara acesso às provas produzidas no juízo criminal (SEI 0059339).

Em 27.11.2014, esta Autarquia obteve autorização de acesso às provas produzidas no Inquérito Policial nº 04/2013 GAEGO, principalmente interceptações telefônicas e escutas ambientais (SEI 0059340). Após análise das provas então colhidas, em 01.10.2015, a Superintendência-Geral determinou a instauração deste processo administrativo em face de postos revendedores de combustíveis, distribuidoras, sindicato de revenda de combustíveis e proprietários e/ou gerentes das empresas envolvidas (SEI 0115817). No curso da instrução processual, houve assinatura de TCC com os Representados Jorge Zandoná, Elias Antonio Piva, AM Combustíveis Ltda., Posto LC Ltda., Posto JA Ltda., Posto Z10 Ltda., Posto Zandoná Ltda., e Posto Z11 Ltda, homologado por este Tribunal na 122ª Sessão Ordinária de Julgamento (25.04.2018). Posteriormente, houve assinatura de um segundo TCC com os Representados João Ávila Sousa, Posto Graciosa V Ltda., Posto Bemer Ltda., Auto Posto Fátima Ltda., Posto Graciosa Ltda., Posto Jarivá Ltda., e Auto Posto Piraí Ltda., homologado na 135ª Sessão Ordinária de Julgamento (05.12.2018). Assim, para o relatório completo do caso, faço referência ao documento SEI 0749030, no qual consta também um resumo das recomendações dos pareceres da SG, PFE e MPF (conforme Tabela 3). I.1. Presente julgamento Na 158ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 05.05.2020, o Conselheiro-Relator proferiu voto, pela condenação e arquivamento do PA em relação aos Representados.

Na 162ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 12.08.2020, a Conselheira Paula Farani proferiu voto-vista, manifestando entendimento diferente do Relator em relação a alguns dos Representados, bem como propondo mudanças na dosimetria das multas a serem aplicadas. Por fim, na 171ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 03.02.2021, o Conselheiro Sérgio Ravagnani apresentou voto-vista, por meio do qual também divergiu das conclusões do Relator em relação a parte dos Representados. Também na mesma Sessão de Julgamento, a Conselheira Lenisa Prado apresentou voto-vista, seguindo o Conselheiro-Relator, porém apresentando divergência em relação aos Representados Jonas Reimer e Sérgio Victor Olbrich, opinando pelo arquivamento do PA em relação a estes representados. Feito um breve resumo do andamento do presente PA, passo à análise de mérito. II. Mérito Primeiramente, buscarei examinar as divergências suscitadas pelos Conselheiros que me antecederam. II.1. Exame das divergências acerca da participação dos Representados na conduta anticompetitiva II.1.1. Distribuidoras Ipiranga e Rejaile O Conselheiro-Relator votou pelo arquivamento do PA em relação às distribuidoras Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (“Ipiranga”) e Rejaile Distribuidora de Petróleo Ltda. (“Rejaile”), concluindo pela insuficiência de provas.

Na visão do Conselheiro-Relator, as provas dos autos “demonstram uma atuação em nome próprio dos funcionários da Ipiranga e Rejaile, ainda que estes ocupassem cargos nas empresas”, sem que seja possível associar a atuação das pessoas físicas à participação das distribuidoras. Em síntese, o Relator afastou a aplicabilidade da teoria da responsabilidade objetiva às empresas ao caso concreto. A seu turno, divergindo do Relator, a Conselheira Paula Farani entendeu pela condenação das distribuidoras Ipiranga e Rejaile pela prática de influência de conduta uniforme (art. 36, I e § 3º, II da Lei 12.529/2011), uma vez que as Representadas não teriam trazido elementos suficientes para afastar a caracterização da responsabilidade objetiva em razão da atuação dos representantes da empresa. Posteriormente, em voto-vista, o Conselheiro Sérgio Ravagnani seguiu o mesmo entendimento da Conselheira Paula Farani, aplicando a responsabilidade objetiva às referidas distribuidoras pela prática de influência de conduta uniforme. Antes de examinar a conduta dos funcionários da Ipiranga e Rejaile no caso concreto, passo a discorrer brevemente acerca da possibilidade de responsabilização objetiva das distribuidoras por atos praticados em ramo de atividade distinto. II.1.1.1. Influência de conduta uniforme no mercado a jusante (de revenda de combustíveis) e possibilidade de responsabilização objetiva das distribuidoras.

A responsabilidade por atos praticados em ramo de atividade distinto No presente tópico, buscarei examinar, especificamente, a possibilidade de responsabilidade das distribuidoras de combustíveis por condutas que foram praticados no mercado a jusante, isto é, de revenda de combustíveis. Em tópico mais à frente (II.1.1.2), tratarei da possibilidade de configuração da responsabilidade objetiva das empresas por atos de seus funcionários. A conduta anticompetitiva investigada envolveu a prática de cartel por diferentes revendedores de combustíveis na cidade de Joinville/SC. A seu turno, houve a participação de funcionários das empresas Ipiranga e Rejaile, que atuam no elo a montante da cadeia de distribuição de combustíveis; portanto, em mercado relevante distinto. Foi imputada às distribuidoras de combustíveis Ipiranga e Rejaile a prática de influência de conduta uniforme entre concorrentes, que teria sido implementada por seus funcionários. No caso da Ipiranga, o funcionário (assessor comercial) também é representado nos autos, tendo restado incontroverso entre os votos dos Conselheiros sua participação da conduta. A divergência reside, portanto, na possibilidade de responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, tendo em vista sua atuação em elo da cadeia distinto daquele no qual ocorreu o cartel. A SG, em seu Parecer, sustentou que o arranjo anticompetitivo verificado nos presentes autos teria a forma de colusão hub-and-spoke.

Nesse sentido, tais arranjos podem ser caracterizados como “trocas verticais ou acordos entre, de um lado, atores econômicos em um nível da cadeia de distribuição (os raios, “spokes”) e, de outro, um parceiro comercial comum em outro nível da cadeia (o hub), levando a uma troca indireta de informações e alguma forma de conluio entre os raios (spokes). No extremo, essa troca indireta pode alcançar os mesmos resultados de mercado negativos que um cartel de fixação de preços hardcore, sem que os concorrentes horizontais jamais tenham trocado informações diretamente”[1]. Nesse sentido, reproduzo abaixo uma imagem ilustrativa e exemplificativa da dinâmica de colusão sob a forma hub-and-spoke: Figura 1 - Exemplo de uma colusão hub-and-spoke Fonte: elaboração própria. Conforme a SG (§ 257 e ss. do Parecer), na conduta sob análise, o cartel praticado pelos revendedores de combustíveis (representado pelos spokes) teria sido facilitado pela atuação das distribuidoras de combustíveis, cujos funcionários – por meio da prática de influência de conduta uniforme – atuavam como hubs para monitoramento da conduta, troca de informações sobre preços e estratégias comerciais, e implementação de restrições verticais, o que teria facilitado o alinhamento de preços praticados pelos postos de combustíveis.

Em linha com a SG (§§ 205 e 206), o Conselheiro Relator acertadamente aponta que as condutas de troca de informações concorrencialmente sensíveis e influência de conduta uniforme podem ser tratadas como ilícitos por objeto (ou ilícitos per se), desde que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação, ou seja, desde que funcionem como condutas dirigidas à implementação de um cartel (art. 36, § 3º, I, “a” a “d” da Lei 12.529/2011). 54. Igualmente, outras condutas concertadas entre concorrentes, tais como as trocas de informações sensíveis e influência de conduta comercial uniforme podem ser punidas por sua mera ocorrência, desde que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação (art. 36, § 3o, I, alíneas a a d, da Lei n° 12.529/2011) e que, portanto, traduzem-se apenas em uma outra maneira escolhida pelos autores para se chegar ao mesmo resultado que seria obtido mediante um cartel tradicional. Sobre esse ponto, bem destacou a Superintendência-Geral na Nota Técnica do presente caso: § 206.

Não se quer dizer com isso que não seja possível existirem outras condutas concertadas, como, por exemplo, determinadas trocas de informações entre concorrentes ou tipos de influência de conduta uniforme, ou mesmo formas diversas de coordenação entre concorrentes para as quais a presunção de ilegalidade acima mencionada seja mitigada ou afastada, mas apenas que, a depender do objeto destas condutas, as mesmas devem receber o mesmo julgamento destinado aos cartéis tradicionais, segundo a regra per se. O Conselheiro Relator também aponta, corretamente, que a prática de influência de conduta uniforme, realizada pelos funcionários das distribuidoras de combustíveis, além de outros representados (Sindicato e pessoas físicas independentes), foi fundamental para a manutenção e estabilização do cartel: 101. A influência de conduta uniforme pode ser caracterizada como a adoção de medidas com o objetivo de uniformizar a atuação de concorrentes em um dado mercado. A jurisprudência deste Conselho demonstra que é muitas vezes uma conduta essencial no auxílio da manutenção do cartel, muitas vezes praticada por terceiros não integrantes do mesmo mercado que os agentes em conluio. Em casos de práticas perpetradas em mercados tão pulverizados como o de revenda de combustíveis, essa atuação de agentes não diretamente ligados ao mercado se torna, portanto, fundamental para que haja estabilidade da conduta. 102.

Nessa linha, é possível observar o papel de relevância assumido pelo Sindicato, por funcionários das distribuidoras e por outras pessoas físicas não atuantes na revenda de combustíveis na disseminação de intenções de preços e de outras informações estratégicas entre postos concorrentes, em prol da coordenação desses agentes pulverizados. Tais participações contribuíram para que o cartel mantivesse sua estabilidade durante a sua existência, como discorreremos a seguir. Assim, a meu ver, não restam dúvidas acerca do tratamento da prática de influência de conduta uniforme como ilícito por objeto no presente caso, uma vez que tal prática estava dirigida à implementação e estabilização do cartel. Sendo a prática de cartel (art. 36, § 3º, I, “a” a “d”) presumidamente ilícita pela jurisprudência do CADE, a prática de influência de conduta uniforme que funciona como conduta acessória ao cartel, dando-lhe estabilidade e sustentação, também deve ser tratada como ilícito por objeto, em linha com a jurisprudência desta autarquia. Além disso, cumpre ressaltar que o Conselheiro Relator também apontou ser desnecessário firmar uma posição sobre o funcionamento ou não do cartel sob a forma do hub-and-spoke: 108. Em que pese o argumento exposto pela SG, entendo – tal qual o Conselheiro João Paulo de Resende em seu voto Processo Administrativo n° 08700.010769/2014-64, desnecessário firmar uma posição sobre o funcionamento ou não do cartel sob a forma do hub and spoke.

Isso porque há muita discussão teórica em torno do tema, e pouca ou nenhuma jurisprudência sedimentada sobre o padrão de prova necessário para a caracterização desse tipo de conluio, bem como sobre o enquadramento da dinâmica dentro da lógica da análise per se de carteis. 109. Para além da questão teórica que permeia a escolha por uma tese de cartel hub and spoke, não há nos autos quaisquer elementos que permitam sequer uma inferência de contato entre os agentes que seriam caracterizados como “hub” no caso (as distribuidoras Representadas, em conjunto), capazes de auxiliar na construção argumentativa de um cartel entre os concorrentes desse elo do mercado de combustíveis. Todos os áudios, provas e fotos demonstram apenas contato das distribuidoras com seus revendedores de combustíveis, sem sequer menção a outras distribuidoras. Ou seja, não houve prova de contato entre elas, a ponto de enquadrá-las como um hub compartilhado. Também não se observa uma atuação isolada de uma dessas distribuidoras passível de a caracterizar como o hub único no cartel em apreço.

A propósito, como já evidenciado acima e em contrariedade a essa percepção de cartel hub and spoke, o funcionamento deste cartel foi marcado pela atuação de alguns poucos líderes, donos de postos, os quais se valeram de seus contatos pessoais para implementarem os objetivos colusivos, seja em termos de preço, seja em termos de criação de dificuldades para aqueles não aderentes ao arranjo, sem que houvesse, em todo o conjunto de áudios e de gravações ambientais, uma prova sequer de que as distribuidores eram parte desse conluio ou mesmo dele tinham ciência. 110. Nesse sentido, afasto a tese de cartel hub and spoke e faço a análise dos fatos sob a ótica de um cartel clássico entre revendedores de combustíveis, em que a conduta de influência de conduta comercial uniforme eventualmente adotada por da entidade de classe e outras pessoas físicas, tenha servido de auxílio para a instrumentalização e efetivação do conluio. Ressalto que esse foi o posicionamento adotado pelo Tribunal no já mencionado Cartel de Postos BH. Entendo não ser possível descartar que o cartel no caso concreto pode ter funcionado como uma colusão do tipo hub-and-spoke. Nesse sentido, como apontou a SG, cada distribuidora poderia ser considerada hub distinto (§ 257);

ou seja, para a caracterização da referida modalidade de arranjo anticompetitivo, parece não ser requisito essencial a existência de um único hub, podendo haver múltiplos deles, uma vez que um hub é caracterizado, como destaquei acima, como um parceiro comercial comum posicionado verticalmente a montante ou a jusante. De qualquer modo, concordando com o Conselheiro Relator, e também em linha com o voto do Conselheiro João Paulo Resende no Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64, entendo que é desnecessário um posicionamento se a conduta anticompetitiva, no presente caso, funcionou ou não como um arranjo colusivo do tipo hub-and-spoke. Nesse sentido, é possível analisar a conduta de cada agente econômico individualmente, e verificar o respectivo enquadramento no art. 36, caput e § 3º da Lei 12.529/2011, de modo que não há prejuízo para a análise no caso concreto. Além disso, o Conselheiro Relator afastou a possibilidade de responsabilidade objetiva das distribuidoras por conduta praticada por seus funcionários em outro ramo de atividade (qual seja, no mercado jusante de revenda de combustíveis).

Nesse sentido, o Conselheiro Relator se baseou no voto proferido pelo Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos no julgamento do cartel contra genéricos (Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, julgado em 13/10/2005), que a seu turno estabeleceu como um dos critérios para a responsabilização objetiva o fato de que a infração deva ser praticada na “esfera de atividade da empresa”. Assim, transcrevo trecho do voto do Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos (utilizado como referência): 2. a infração não pode situar-se fora da esfera da atividade da empresa: A reunião entre concorrentes se deu em uma sala de responsabilidade da empresa Janssen-Cilag, na FGV, em dia útil, no horário de expediente, tendo sido previamente divulgada pauta com os assuntos a serem discutidos, dentre eles os mercados de distribuição, Unimeds e a Lei dos Genéricos. Nesse sentido, assim afirmou o Conselheiro Relator em seu voto no julgamento do presente caso: 139. Ainda, por estarmos tratando de infração que seria praticada por agente verticalmente relacionado aos revendedores de combustíveis, verifica-se que o critério de (ii) infração praticada dentro da esfera de atividade da empresa também não é preenchido.

Veja-se que os precedentes deste Conselho são uníssonos em reconhecer a responsabilidade objetiva da empresa por ato de seu funcionário em acordos colusivos no mercado em que ela atua, o que não é o caso dos autos, uma vez que as Distribuidoras estão proibidas de atuar na revenda, não integrando o mesmo mercado dos líderes do cartel. Sobre isso, como já afirmei neste Voto, entendo que neste caso não há que se falar em cartel entre as distribuidoras, mas tão somente entre os revendedores de combustíveis da cidade de Joinville. (...) 142. Em outras palavras, conquanto a jurisprudência do CADE venha se sedimentando no sentido de reconhecer na conduta dos agentes cartelistas associados a uma empresa a responsabilidade objetiva desta pessoa jurídica por atos praticados no mercado em que esta atua, essa constatação não é, de forma alguma, uma consequência absoluta, imediata e inafastável, dissociada dos fatos e das circunstâncias do caso em concreto. Ao contrário, para tanto é necessário que alguns pressupostos sejam observados, sob pena de se admitir que a atuação de um funcionário do nível mais baixo da estrutura de determinada empresa, sem nenhum tipo de poder decisório e agindo sem o consentimento da empresa, em ramo de atividade diverso do seu, possa via a levar a condenação desta na seara antitruste, o que não me parece razoável.

Diferentemente ocorreria se esse mesmo empregado, ainda sem poder decisório e de nível pouco significante na hierarquia da empresa venha a agir sob o comando de seus dirigentes, a eles participando suas interações colusivas e deles recebendo orientações. Com efeito, essa responsabilização direta e objetiva não é absoluta, sobrevindo da participação da empresa, por meio de seus funcionários, em acordo colusivo no seu ramo de atividade, bem como a partir de uma perspectiva da própria estrutura do presente cartel. A seu turno, a Conselheira Paula Farani divergiu do Conselheiro Relator no referido ponto, afirmando a possibilidade de responsabilização por atos ocorridos em ramos de atividades distintos. A esse respeito, afirmou a Conselheira: 41. Já quanto ao argumento defendido pelo Conselheiro-Relator de que para empresas não atuantes no mesmo ramo de atividade do cartel a prática de influência de conduta uniforme que lhes foi imputada não seguiria a mesma regra da responsabilidade objetiva, entendo que a Lei no 12.529/11 não estabeleceu qualquer diferenciação sobre responsabilidade objetiva baseada em tipos diferentes de infrações antitruste, e tampouco sobre agentes atuantes em ramos de atividade distintos. Da mesma forma, observo ainda que a jurisprudência do CADE também não faz tal diferenciação. 42.

No Processo Administrativo no 08012.000283/2006-66 (“Cartel de Areia”), por exemplo, processo que ficou conhecido por conta das multas recordes impostas à época pelo CADE, a empresa Comprove Consultoria e Perícia Contábil Civil foi condenada por ter auxiliado na implementação do cartel mediante a elaboração de um estudo para a paridade de preços entre as empresas envolvidas no cartel. Na ocasião, o Conselheiro-Relator Paulo Furquim de Azevedo, fez as seguintes considerações: “6. Do Ilícito de Auxílio à Prática de Cartel A Consultoria Comprove é acusada do ilícito previsto no inciso II do art. 21 da Lei 8.884/94: “II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;” Antes de iniciar a análise da conduta praticada pela Consultoria Comprove, cabe deixar claro um ponto que ficou algo obscuro nos pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF. Os ilícitos administrativos previstos na Lei n° 8.884/94 independem de culpa, por expressa determinação legal, que assim prevê: (...). Para a configuração de uma infração concorrencial, portanto, pouco importa se o agente tinha a intenção de praticar o ilícito (dolo) ou se agiu com imprudência, negligência ou imperícia (culpa em sentido estrito). Trata-se de responsabilidade objetiva, que emerge com a demonstração da conduta, da possibilidade de ocorrência de um ou mais efeitos do art.

20 (ou mesmo do objetivo de alcançar tais efeitos, ocasião em que está necessariamente presente o dolo) e do nexo causal entre a conduta e a possibilidade de dano. A má-fé do infrator entra somente na dosimetria da pena, nos termos do inciso II do art. 27 da Lei n° 8.884/94. O enquadramento da conduta da Consultoria Comprove no tipo descrito no artigo 20, I, c/c art. 21, inciso II, da Lei 8.84/94 não depende, portanto, da intenção da representada, mas da ocorrência de duas condições necessárias. Primeiro, é necessário que haja nexo causal entre a conduta praticada pela Comprove e o dano inerente à sociedade pela formação do Cartel, no todo ou em parte, de modo a caracterizar o auxílio à prática de cartel. Segundo, é necessário que a conduta seja específica ao caso e não uma atividade genérica com efeitos sobre todos os casos concretos e potenciais. Dessa forma, a tipificação do ilícito da consultoria depende de se mostrar que a sua conduta tornou o cartel viável ou mais fácil de ser realizado e que tal conduta tenha sido específica ao caso concreto. Como se verá, ambas as condições estão presentes no caso em pauta. Por tais razões, verificar-se, a seguir, a relação causal entre a conduta da Comprove de auxílio à prática de cartel e a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre as supostas concorrentes, no caso, Aro, Smarja e Somar. (...) Em casos análogos, as autoridades antitruste de outras jurisdições já tiveram a oportunidade de se manifestar sobre este ponto.

Em precedentes levantados pela SDE, nos Estados Unidos, no caso das mangueiras marítimas, a empresa PW Consulting exerceu a função de recepção das informações e apoio ao cartel, tendo sido condenada por colaboração para a manutenção e estabilidade do acordo. Também na Comissão Europeia, a empresa AC Treuhand AG (AC Treuhand) foi condenada por auxílio à realização do ilícito no caso de cartel de peróxido orgânico. A Comissão considerou que a empresa, mesmo não atuando diretamente como produtora, realizou serviço que facilitaram e permitiram a formação e manutenção do cartel. Como consequência, é inegável que a Consultoria Comprove influenciou a adoção de conduta concertada entre concorrentes, a conduta merece ser tipificada no art. 20, 1, c/c art. 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94”. (grifos nossos). (Voto do Conselheiro-Relator Paulo Furquim de Azevedo no Processo Administrativo n° 08012.000283/2006-66) 43. Entendo, portanto, que as mesmas regras de responsabilidade objetiva (explicitadas anteriormente no presente voto) são aplicadas tanto para infrações distintas de cartel (como é o caso da influência à adoção de conduta uniforme) como para agentes atuantes em ramos de atividade distintos. Dessa forma, compreendo não haver motivos para que a responsabilidade objetiva seja afastada no presente caso, tal como defendida pelo Conselheiro-Relator. Primeiramente, observo que não há nenhuma determinação na Lei 12.529/2011, notadamente no art.

36, no sentido de que a conduta anticompetitiva (incluindo aquela de natureza colusiva) deva ser realizada no mesmo ramo de atividade do agente econômico para que seja configurada a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica. Evidentemente, em relação à prática de cartel, em decorrência do disposto no art. 36, § 3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei 12.529, há como requisito essencial que o acordo para fixação de variáveis concorrenciais seja implementado entre “concorrentes”. Nesse sentido, a princípio, a prática de cartel somente pode ser imputada a concorrentes, o que pressupõe a atuação em um dado mercado comum (mesmo que não se exija uma definição rigorosa de mercado relevante em condutas ilícitas por objeto, conforme jurisprudência sedimentada no CADE). Porém, a meu ver, o mesmo não pode ser dito, por exemplo, em relação às condutas que servem à manutenção e estabilização do cartel, operando de forma acessória. Dentre elas, destaca-se a prática de influência de conduta uniforme (art. 36, § 3º, II da Lei 12.529/2011). Isso porque é possível o envolvimento de agentes econômicos em condutas colusivas implementadas em outros mercados a montante, a jusante ou relacionados. Tal aspecto foi apontado pelo Conselheiro João Paulo Resende, no caso do cartel do metrô (Processo Administrativo 08700.004617/2013-41): (...) os incentivos para as empresas participarem de tais acordos transcendem seus efeitos nos mercados específicos em que operam.

Por exemplo, uma empresa pode participar de reunião de fixação de preços em um mercado à jusante, ou seja, a quem fornece, para que, com o preço maior, possa também cobrar mais de seus clientes. É o caso de distribuidoras de combustíveis coordenando cartéis de postos de gasolina, por exemplo. Ou é possível que uma empresa apoie um cartel em um mercado correlato em troca de evitar a entrada das cartelistas em seu próprio mercado. Além disso, o caso mencionado pela Conselheira Paula Farani, conhecido como cartel de areia (Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66), também é exemplificativo nesse sentido, tendo sido constatada a participação de uma consultoria, de modo a auxiliar o cartel. Trata-se, pois, de exemplo não raro em casos de cartel, em diferentes sedes, onde ocorre a participação das consultorias como agentes de facilitação de acordos anticompetitivos. Em regra, tais agentes não atuam no mesmo ramo de atividade do cartel, mas, apesar disso, a eles não escapa a responsabilidade objetiva em razão do auxílio e facilitação do acordo colusivo. Esse Conselho possui diversos precedentes, no sentido da possibilidade de responsabilização objetiva de agentes econômicos pela atuação em condutas anticompetitivas que afetaram mercado distinto da sua atuação direta.

A esse respeito, por exemplo, vale mencionar o caso do cartel de postos de gasolina da cidade de Belo Horizonte/MG (Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64), no qual as representadas Ipiranga e BR Distribuidora foram condenadas pela prática de influência de conduta uniforme em relação ao mercado de revenda de combustíveis. Nesse sentido, veja-se trecho do voto vencedor, em relação à Ipiranga, proferido pelo Conselheiro Paulo Burnier: (...) E eu fiquei convencido, do ponto de vista de convicção, de que os distribuidores tinham sim conhecimento do funcionamento do cartel na revenda. E diante desse conhecimento fiquei também convencido pela tentativa aí confirmada pelas interceptações telefônicas e outras provas usadas, de uma tentativa de parametrização do comportamento e da conduta dos concorrentes na revenda. (...) Além dos precedentes mencionados acima, há que se ter em vista a situação concreta examinada nos presentes autos: a alegação de que funcionários das distribuidoras supostamente atuaram como agentes de facilitação do cartel que ocorria no mercado de revenda de combustíveis.

Assim, mesmo que as distribuidoras não atuem na revenda, como é o caso, seus assessores comerciais possuem, no escopo do contrato de trabalho, o papel de acompanhamento bastante próximo da gestão dos revendedores, de modo que seus atos – enquanto prepostos das distribuidoras – têm aptidão para ensejar danos concorrenciais no mercado de revenda, podendo atrair a responsabilidade objetiva, aspecto que será melhor examinado ao longo deste voto. Ante o exposto, concluo no sentido da possibilidade de configuração da responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas por condutas – mesmo aquelas de natureza colusiva, que facilitam acordos anticompetitivos, como a influência de conduta uniforme – praticadas em mercados nos quais os agentes econômicos não têm atuação direta (e.g., mercados a montante, a jusante ou outros relacionados). Feitas essas considerações, passo a discorrer acerca da teoria da responsabilidade objetiva à luz da doutrina e jurisprudência, a fim de examinar quais os requisitos, sob a ótica concorrencial, para que pessoas jurídicas possam ser responsabilizadas por condutas implementadas por seus funcionários e prepostos. II.1.1.2. A teoria da responsabilidade objetiva na doutrina e jurisprudência a) A responsabilidade objetiva na Lei 12.529/2011 Reproduzindo a sistemática do art. 20 da Lei nº 8.884/1994, a Lei nº 12.529/2011 adotou, em seu art. 36, caput, a responsabilidade objetiva para configuração da infração à ordem econômica: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) No atual regime antitruste, a única exceção à responsabilidade objetiva é a disposição expressa no art. 37, III, da Lei 12.529/2011, relacionado à aplicação de penalidades para administradores: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Dessa forma, a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica no direito concorrencial tem reflexo direto no standard probatório para condenação, uma vez que exclui expressamente a necessidade de comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do sujeito ativo da conduta. Assim, em razão da responsabilidade objetiva, para caracterização da infração à ordem econômica, basta a comprovação da conduta (i.e., ação ou omissão) que causa ou tem o potencial de causar (= nexo causal) os efeitos anticompetitivos previstos na lei, ainda que não alcançados (art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011).

Embora a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas esteja plenamente pacificada na jurisprudência do CADE – conforme indicarei em tópico específico abaixo –, um aspecto mais complexo, que toca o caso concreto, diz respeito à análise dos atos dos funcionários e prepostos aptos a conduzirem à responsabilização objetiva da pessoa jurídica. Assim, a responsabilidade objetiva não opera de modo automático e absoluto, sendo necessário verificar a condição do preposto ou funcionário bem como e as circunstâncias da sua atuação. Por outro lado, ainda que a presente discussão ocorra no âmbito da responsabilização das pessoas jurídicas como apontado, importante ressaltar que, conforme discorri em voto-vista no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (julgado em 3 de fevereiro de 2021), ao examinar o processo legislativo de elaboração da Lei 12.529/2011, “denota-se uma enorme preocupação do legislador em efetivamente punir as pessoas físicas independentemente de seus cargos e atribuições, justamente na esteira do artigo 31 da Lei 12.529/2011”. Feitas essas considerações acerca da Lei 12.529/2011, passo a analisar as considerações da doutrina de direito concorrencial no que tange à responsabilidade objetiva. b) A doutrina de direito concorrencial acerca da responsabilidade objetiva Discorrendo acerca da responsabilidade objetiva na legislação concorrencial, Leonor Cordovil e outros[2] afirmam que O coração da ação repressiva da Lei 8.884/1994, o seu art.

20, é reproduzido pela Lei 12.529/2011, em seu art. 36. De acordo com a redação de ambas as leis, é indiferente na apuração de prática uma infração à ordem econômica, a existência de culpa ou dolo. É a responsabilidade objetiva prevista expressamente pela legislação, com a única exceção observada à prática de infração pelo administrador, quando deve ser verificada, no mínimo, a existência de culpa (art. 37, III). [grifado] Discorrendo sobre adoção da técnica legislativa da responsabilidade objetiva, Luciano Sotero Santiago discorre, citando Neide Teresinha Malard[3] : O controle de condutas do agente econômico emprega a técnica da impessoalidade do injusto, ou seja, consagra a responsabildade objetiva. É o que se extrai da expressão independentemente de culpa, prevista no art 20 da Lei n.º 8.884/1994 [reproduzida no atual art. 36 da Lei 12.529/2011]. Assim, a punição dos infratores econômicos pode ser feita sem a presença do elemento subjetivo do injusto. Em outras palavras, para restar caracterizada uma infração contra a ordem econômica, é desnecessário apurar se os agentes econômicos agiram ou não com culpa. Com efeito, “a conduta da empresa no mercado não pode ser aferida por critérios subjetivos, pois se caracteriza pela impessoalidade, objetividade, e racionalidade (...). Suas relações se desenvolvem no mercado da maneira mais impessoal possível suas ações envolvem risco e sua recompensa será tanto maior quanto mais alto for o risco em que tenha incorrido.

Esse conjunto de características do comportamento empresarial por certo justificam a responsabilidade objetiva que se imputa à empresa em suas ações no mercado” [MALARD, Neide Teresinha. Concentração de empresas e concorrência]. [grifado] Também manifestando posição semelhante, Ana Paula Martinez afirma que[4] : Ao prever o tipo de conduta sujeito à repressão estatal, a lei [Lei 12.529/2011] estipula no caput do artigo 36 que a configuração do ilícito independe de culpa, caracterizando, portanto, responsabilidade objetiva.(...) [grifado] Também discorrendo acerca da adoção da responsabilidade objetiva no âmbito do Direito Concorrencial, Guilherme Favaro Corvo Ribas anota discordância quanto ao afastamento da culpabilidade em condutas ilícitas por objeto (e.g., cartéis). Nesse sentido[5] : A responsabilidade por infrações à ordem econômica atribuída pela Lei 12.529/11 é objetiva, sendo considerado pelo CADE irrelevante, para efeitos de caracterização da conduta, se houve culpa ou dolo. A incidência da responsabilidade objetiva vem sendo aceita sem maiores debates na jurisprudência do CADE. Na doutrina, contudo, prevalece o entendimento, com o qual se concorda, de não ser possível afastar a culpabilidade por tratar-se de princípio constitucional, ao menos naquelas hipóteses em que se leva em consideração a “intenção” do agente (conduta por objeto). A Lei n. 12.529/11 inovou em comparação à Lei n.

8.884/1994, dispondo que somente poderá ser aplicada multa ao administrador “direta ou indiretamente responsável pela infração” quando comprovada sua culpa ou dolo (art. 37, III). No entanto, quedou silente no tocante a outras pessoas físicas não qualificadas como “administradores” (e.g., empregados), listadas no inciso II do mesmo dispositivo. Tivesse o legislador a intenção de transformar a responsabilidade objetiva em subjetiva, teria alterado o caput do art. 36 (configuração da conduta), não somente o inciso III do art. 37 (aplicação de multa). Assim, a interpretação isolada da Lei n. 12.529/11 permite concluir que o administrador continua podendo ser responsabilizado de forma objetiva, mas ao CADE é vedado aplicar multa se não comprovar sua culpa ou dolo. De qualquer forma, não há dúvidas de que incide sobre o regime de responsabilidade de pessoas físicas (não apenas dos administradores) a regra do art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos: “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”, tornando-se indispensável a comprovação desse elemento para a caracterização das infrações competidas por indivíduos. [grifado] A adoção da responsabilidade objetiva pela Lei 12.529/2011 também é destacada pela doutrina de Caio Mário da Silva Pereira Neto e Paulo Leonardo Casagrande, os quais apontam[6] :

Outro aspecto relevante para essa diferenciação entre infrações por objeto e por efeito é a irrelevância de elementos volitivos: dado que as infrações da ordem econômica são de responsabilidade objetiva – pois se verificam ‘independentemente de culpa’ (art. 36, caput) –, a caracterização deve levar em conta os elementos concretos da conduta, e não eventuais intenções dos agentes envolvidos. Por outro lado, tal regime de responsabilidade objetiva não se aplica a pessoas físicas que exerçam cargo de administração, cuja sanção depende de ser “comprovada a sua culpa ou dolo” (art. 37, III). Ademais, embora a lei não preveja explicitamente o mesmo requisito de comprovação de culpa ou dolo para aplicação a outros indivíduos eventualmente envolvidos em infrações concorrenciais – notadamente empregados (art 37, II), seria de todo inconsistente não aplicar o mesmo requisito de culpabilidade a indivíduos presumidamente mais sujeitos à subordinação hierárquica dentro de empresas e outras organizações. [grifado] Como dito acima, a imputação de responsabilidade objetiva à pessoa jurídica decorre dos atos praticados pelas pessoas físicas que agem em razão de seu vínculo. Assim, a discussão relacionada à responsabilidade objetiva da pessoa jurídica está estritamente ligada ao comportamento das pessoas naturais que agem como prepostos da pessoa jurídica. Nesse sentido, a doutrina de Ana Paula Martinez afirma a possibilidade de imposição de penalização de agentes “intermediários”[7]:

E quanto às pessoas físicas, apenas a alta hierarquia da companhia estaria sujeita à força da lei ou qualquer pessoa física pode ser investigada pelo CADE por conduta anticompetitiva? (...) A lei tem texto claro ao prever em seu artigo 31 que se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica, e mais adiante, ao prescrever as sanções para práticas anticompetitivas, referindo-se separadamente a administradores e a “outras pessoas físicas”. Com o requisito da existência de dolo ou culpa aplicando-se a qualquer pessoa física investigada por infração à ordem econômica, afasta-se aquela situação enfrentada pelo CADE anteriormente de não impor sanção aos agentes “intermediários” da conduta. Já se viu que muitas vezes são os funcionários de baixo escalão, especialmente gerentes comerciais, quem se envolvem na conduta colusiva, sem que necessariamente haja autorização, envolvimento ou política da alta administração que promova esse tipo de conduta. [grifado] Em suma, a doutrina aponta a adoção da responsabilidade objetiva na Lei 8.884/1994, art. 20, cuja sistemática foi reproduzida na Lei 12.529/2011, a seu turno, que também trouxe inovações – de modo expresso – em relação à responsabilização subjetiva dos administradores para fins de imposição de multa (art. 37, III). Como visto, da análise da doutrina brasileira a respeito da responsabilidade objetiva no âmbito da legislação antitruste nacional (art. 20 da Lei 8.884/1994, sucedido pelo art.

36 da Lei 12.529/2011), não foi possível encontrar discussões específicas a respeito dos atos em si de prepostos e funcionários que atrairiam a incidência da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica na prática de condutas anticompetitivas. Tendo sido destacados alguns dos principais aspectos relacionados à responsabilidade objetiva no direito concorrencial, passo a apontar alguns casos analisados pelo CADE. c) Casos analisados pelo CADE acerca da aplicação da teoria da responsabilidade objetiva Como cediço, a responsabilidade objetiva é, ao menos desde a vigência da Lei 8.884/1994 (substituída pela atual Lei 12.529/2011), plenamente admitida, de forma pacífica, pela jurisprudência da CADE. Não obstante, vale trazer à baila alguns precedentes relacionados à sua aplicação por este Tribunal no que tange, a este instante, a respeito de quais atos ou omissões dos funcionários e prepostos das empresas podem conduzir à responsabilização das pessoas jurídicas. O reconhecimento da responsabilidade objetiva por parte deste Tribunal pode ser ilustrado a partir do voto-vista do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, no julgamento do PA nº 08012.003048/2003-01 (julgado em 29.01.2015), que reproduzo abaixo:

Relembro, ainda, que o instituto da responsabilidade objetiva não é algo privativo da responsabilidade civil, e que vem sendo utilizado como importante instrumento de efetividade na aplicação da Lei, especialmente quando o bem jurídico protegido atinge interesses coletivos relevantes. Nesse sentido, destacam-se a responsabilidade por infrações da legislação tributária (art. 136 do Código Tributário Nacional) e aquela instituída pela Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), também referentes à esfera do direito administrativo sancionador. Assim, quanto à caracterização dos ilícitos antitruste, o próprio texto legal afasta os elementos subjetivos do tipo infracional, fazendo com que o juízo acerca da licitude de determinada conduta independa da discussão de sua reprovabilidade, que se relaciona à etapa seguinte da atuação cognitiva da autoridade à aplicação de sanções e à dosimetria da pena – especialmente no que toca ao critério de “boa-fé do infrator” trazido pelo art. 27, inc. II, da Lei nº 8.884/94 (e repetido no art. 45, II, da atual Lei nº 12.529/2011). Não obstante, o voto vencedor proferido pelo Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos, por ora do julgamento do cartel contra genéricos (Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, julgado em 13/10/2005) tornou-se importante precedente, balizador das discussões acerca da responsabilidade objetiva por atos de funcionários e prepostos.

Naquela oportunidade, o Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos manifestou-se estabelecendo critérios de análise, aptos a conduzirem suas conclusões quanto à responsabilização da pessoa jurídica. Para melhor compreensão, reproduzo trecho mais extenso incluindo a apresentação dos critérios e a análise a partir do caso concreto julgado à época: De fato foi o que determinou expressamente o legislador ao utilizar no art. 20 da Lei 8.884/94 a expressão “independente de culpa”, foi a responsabilização objetiva nas infrações à ordem econômica. Os instrumentos de direito penal podem servir subsidiariamente à análise antitruste, porém não com um viés de garantia individual. Mesmo os doutrinadores penalistas, ao falarem de responsabilidade penal da pessoa jurídica, referem-se, no máximo, a um tipo especial de culpabilidade, que gira em tomo da ideia de culpa organizacional, cuja responsabilidade pela infração advém do dever de vigilância do responsável da empresa[8] . Em outros casos, sequer admitem que a ideia de culpabilidade seja compatível com a responsabilidade penal da pessoa jurídica[9] . Ademais, deve-se perscrutar em que medida a responsabilidade pelo que ocorreu na reunião de 27.07.1999 é individual (dos participantes) ou coletiva (das empresas). O que tentam as representadas fazer crer no presente processo administrativo, é que os funcionários não possuíam poder de representação e que o que fizeram foi por sua própria conta e risco.

João Castro e Souza[10] propôs razoáveis e úteis critérios para que se possa apurar a responsabilidade da pessoa jurídica: 1. a infração individual há de ser praticada no interesse da pessoa coletiva: A preocupação com a entrada dos genéricos no mercado, com os prejuízos certos dessa entrada como fartamente ilustrado nas seções acima, e também com a atuação de laboratórios concorrentes, como o Teuto e a Neoquimica, comprova que a conspiração refletia interesses comerciais das empresas envolvidas. 2. a infração não pode situar-se fora da esfera da atividade da empresa: A reunião entre concorrentes se deu em uma sala de responsabilidade da empresa Janssen-Cilag, na FGV, em dia útil, no horário de expediente, tendo sido previamente divulgada pauta com os assuntos a serem discutidos, dentre eles os mercados de distribuição, Unimeds e a Lei dos Genéricos. 3. a infração cometida pela pessoa física deve ser praticada por alguém que se encontre estreitamente ligado à pessoa coletiva. É o empregado ou preposto, no exercício de suas funções, que comete o crime para a empresa. O sistema americano fala em "executivo de nível médio" como o agente responsabilizado por algum fato delituoso. Pode-se pensar em diretores ou executores (gerente, por exemplo) como pessoas responsáveis para agir em nome da empresa.

Desse modo, havendo ligação permanente com a empresa, o que se caracteriza pela relação empregatícia, assim considerada em um sentido amplo, haverá confluência de interesses entre pessoas física e jurídica, beneficiária do ilícito: Das 25 pessoas participantes da reunião, a maioria absoluta era de gerentes nacionais de vendas e outros cargos de gerência como gerente nacional de negócios, gerente de desenvolvimento de vendas, gerente de desenvolvimento de vendas e propaganda, gerente nacional de contas especiais, um diretor regional de vendas, sendo que algumas das empresas se fizeram representar por mais de um funcionário, como são os casos da Merck Sharp & Dohme (dois), Eurofarma (dois), Roche (dois) e Janssen-Cilag (dois). 4. a prática da infração deve ter o auxílio do poderio da pessoa coletiva, o que verdadeiramente caracteriza e distingue as infrações das pessoas coletivas é o poderio que atrás delas se oculta, resultante da reunião de forças econômicas, o que vem a provocar que estas infrações um volume e intensidade superior a qualquer infração da criminalidade tradicional: A soma da participação dos laboratórios envolvidos na reunião variava entre 47% e 45% do mercado total de medicamentos à época no Brasil e tal poderio seria capaz de dar força ao boicote.

Um primeiro aspecto que merece ser pontuado, como visto acima, é que os critérios adotados pelo Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos encontraram inspiração na doutrina de direito penal (de lavra do jurista João Castro e Sousa). Como sabido, existe há muito um profundo debate, no campo do direito penal econômico, acerca da possibilidade ou não de responsabilização da pessoa jurídica. Como sabido, os requisitos para a configuração da responsabilidade criminal (incluindo a incriminação da pessoa jurídica) são mais rigorosos do que os requisitos de responsabilidade na seara cível e administrativa, havendo na primeira a incidência de regras e princípios próprios do direito penal. Apenas para exemplificação, há muito é admitida, na persecução administrativa, a responsabilização da pessoa jurídica, independentemente da condenação de pessoas físicas. Por outro lado, no direito penal, vigorou por muito tempo o princípio da dupla imputação, que somente recentemente parece ter sido superado nos Tribunais Superiores[11] . Além disso, ressaltando essa distinção entre os regimes de persecução, por exemplo, Manoel Pedro Pimentel já apontava que o direito penal tradicional não aceita o princípio da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica (Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 1973, p. 70-71): O Direito penal tradicional, já vimos, não aceita o princípio da responsabilidade objetiva.

As sanções penais típicas (pena restritiva de liberdade e medida de segurança) são aplicáveis apenas aos agentes culpados, isto é, que tenham praticado o delito, pelo menos, a título de culpa em sentido estrito. Firme a posição da doutrina da afirmação do princípio da responsabilidade subjetiva. (...) A pessoa jurídica, portanto, não pode ser sujeito ativo de crime, porque não pode praticar crime e, também, porque não pode sofrer as sanções penais propriamente ditas. Há, sem dúvida, exemplos de punições aplicadas às pessoas jurídicas, em decorrência de crimes praticados pelos seus representantes, verbi gratia, o fechamento do estabelecimento comercial. Observa-se, no entanto, que tais sanções não têm caráter penal, em sentido estrito. Trata-se de punição peculiar ao Direito administrativo, tomada por empréstimo para funcionar como pena acessória, no Direito penal. O nosso ordenamento jurídico passou a admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica a partir da Constituição Federal de 1988, por crimes ambientais (art. 225, §3º), única hipótese de responsabilização criminal da pessoa jurídica existente até hoje. Nesse sentido, a lei de crimes ambientais estabelece critérios específicos para a caracterização da responsabilidade criminal da pessoa jurídica, dentre as quais, que a infração ambiental seja cometida no interesse ou benefício da entidade (Lei 9.605/1998, art. 3º[12]).

Assim, nota-se que o direito penal estabelece requisitos adicionais para responsabilidade penal de pessoas jurídicas por crime ambiental, não previstos expressamente no âmbito do direito sancionador antitruste para responsabilização de pessoas jurídicas (como o mencionado, que a infração seja cometida “no interesse ou benefício da entidade”). Em suma, é necessário analisar se os critérios estabelecidos no precedente supramencionado, de lavra do Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos, são aplicáveis no âmbito da persecução administrativa de infrações à ordem econômica, pelo CADE. Em síntese, o precedente colacionado utilizou como requisitos para a responsabilização objetiva da pessoa jurídica (i) que a atuação do preposto tenha sido no interesse e (ii) na esfera da atividade da empresa, (iii) sendo necessário ainda, conforme a visão exposta, alguma ligação entre ele e a empresa; e, por último, (iv) “o auxílio do poderio da pessoa coletiva”. Nota-se, em suma, que o referido precedente buscou estabelecer elementos – relembre-se, não expressamente previstos em lei – para aplicar o dispositivo legal ao caso concreto, de modo a qualificar o nexo de causalidade entre a conduta do preposto e a responsabilização da pessoa jurídica sob a ótica concorrencial, o que será adiante analisado, tendo em vista que tal precedente foi utilizado pelo Conselheiro Relator no presente caso, ora sob julgamento.

A experiência concorrencial revela-nos, muitas vezes, que o cartel pode existir a despeito do “interesse da pessoa coletiva”. Pode ser o caso, por exemplo, quando o cartel é implementado por funcionários de nível médio (gerentes) com o desconhecimento dos sócios ou administradores (mesmo que a empresa preze por rígidos padrões de probidade). Aliás, a própria noção de “interesse da pessoa coletiva” é bastante debatida na doutrina, uma vez que a pessoa jurídica é compreendida como um “centro de imputação normativa”, sendo que os interesses e relações internas reduzem-se, em última instância, aos interesses das pessoas físicas que a compõem[13]. Por isso é que, com frequência, fala-se que a pessoa jurídica não tem vontade. Assim, a expressão “no interesse da pessoa jurídica” poderia ser melhor substituída, talvez, pela expressão “em benefício (econômico) da pessoa jurídica” (conforme se verá, é a expressão utilizada nos precedentes nos Estados Unidos). Ainda assim, tal critério não está completamente isento de críticas. Imagine-se, por exemplo, o funcionário (ou até mesmo administrador) que pratica cartel, mas apropria para si o sobrepreço (não o repassa para a empresa). Sob essa ótica, a pessoa jurídica estaria isenta de responsabilidade? Na prática, o liame que separa o interesse particular do “interesse” da pessoa jurídica nem sempre é claro, assim como a prevalência de um ou de outro.

Além disso, nos ilícitos por objeto, tradicionalmente, dispensa-se a incursão da autoridade nos elementos subjetivos de motivação ou efeitos econômicos resultantes da prática dos ilícitos. Tal aspecto – a necessidade de que a conduta do indivíduo se converta em benefício à pessoa jurídica – merece ser melhor examinada ao longo deste voto e à luz da teoria da responsabilidade objetiva. O segundo critério elencado no precedente acima também diz respeito à alegada necessidade de que a infração se dê “na esfera da atividade da empresa”. Nesse sentido, o caso paradigmático considerou o fato de que o ilícito à época foi praticado no horário do expediente, com pauta de reunião previamente divulgada. Quanto a esse aspecto, conforme se verá, o Poder Judiciário possui diversos precedentes no sentido da configuração da responsabilidade objetiva até mesmo por atos praticados por fora do horário de expediente ou do local de trabalho, sendo importante mencionar, ainda, que funcionários podem atuar fora do local de trabalho, como é o caso de assessores comerciais.

Assim, entendo que tal aspecto parece não ser requisito para a caracterização da infração à ordem econômica, que poderá restar configurada independentemente do horário e do local da prática, o que deverá sempre ser analisado em cada caso concreto, uma vez que o conceito de “esfera da atividade da empresa” pode ser interpretado, outrossim, no sentido que a infração ocorreu não exatamente em sede da empresa, mas no contexto das atividades desempenhadas pelas pessoas físicas ligadas à pessoa jurídica. O terceiro requisito diz respeito à infração ter sido cometida pela pessoa física “que se encontre estreitamente ligado à pessoa coletiva”. Trata-se de requisito que encontra ressonância, conforme será visto, com a jurisprudência de responsabilidade objetiva, seja no Poder Judiciário brasileiro, seja no direito concorrencial estrangeiro (e.g., Estados Unidos e União Europeia). Assim, é necessário um vínculo entre a pessoa física e a pessoa jurídica, no sentido de representação. Além destes requisitos, o quarto requisito também elencado no referido precedente diz respeito à alegada necessidade do “auxílio do poderio da pessoa coletiva” para a configuração da responsabilidade da pessoa jurídica. Evidentemente, trata-se de aspecto que poderá reforçar o convencimento quanto à lesividade da prática anticompetitiva em cada caso.

Entretanto, há que se lembrar que a mera fixação das variáveis anticoncorrenciais é suficiente para a configuração da infração em condutas ilícitas por objeto, independentemente do porte dos agentes econômicos (exemplo disso é o cartel do pão, ocorrido na cidade de Sobradinho/DF[14] ). Assim, em verdade, entende-se que o “auxílio do poderio da pessoa jurídica” na verdade pode ser traduzido tão simplesmente na atuação do preposto em razão do seu vínculo com a pessoa jurídica e a aptidão dos seus atos para causar danos no ambiente concorrencial, aspecto esse verificado caso a caso. Em suma, a aplicabilidade dos requisitos estabelecidos no supramencionado voto do Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos – que norteou sua interpretação no caso específico do cartel contra genéricos – será analisada com cuidado ao longo do presente voto. Passa-se à análise de mais um caso. Em caso envolvendo cartel no mercado de revenda de combustíveis em Londrina/PR (PA nº 08012.001003/2000-41, julgado em 06/03/2013), no qual se investigou a colusão entre diversos postos de combustíveis e pessoas físicas, o voto condutor da Conselheira Relatora Ana Frazão ressaltou que “o cartel é uma conduta que, embora materializada por meio dos atos de pessoas físicas, é, por sua natureza – enquanto conduta que altera as condições de concorrência de um mercado –, imputada às pessoas jurídicas.

A pessoa física age necessariamente na consecução de interesses que se aproveitam, primeiramente, à empresa e, em segundo plano, aos seus próprios interesses”. Nesse sentido, destaca-se trecho relevante do referido voto: 123. Os termos de depoimentos e degravação da reunião realizada em 17.10.2001 permitem afirmar, de maneira inequívoca, a participação de nove pessoas físicas na implementação do cartel depostos de combustíveis em Londrina (...) 130. A partir das degravações e dos depoimentos constantes nos autos, conclui-se que esses nove Representados contribuíram ativamente, de forma dolosa, para a configuração do cartel no mercado de revenda de combustíveis em Londrina durante o período de agosto de 2000 a julho de 2001. 131. Quanto aos postos de combustíveis, vale observar que, nos termos do art. 32 da Lei 12.529/2011, a sua responsabilidade decorre diretamente dos atos imputados a pessoa física que os administram. 132. Nesse aspecto, vale ressaltar que o cartel é uma conduta que, embora materializada por meio dos atos de pessoas físicas, é, por sua natureza - enquanto conduta que altera as condições de concorrência de um mercado -, imputada às pessoas jurídicas. A pessoa física age necessariamente na consecução de interesses que se aproveitam, primeiramente, à empresa e, em segundo plano, aos seus próprios interesses. 133.

Ademais, nota-se que nenhuma das pessoas jurídicas representadas afastou a representatividade da pessoa física correspondente, o que reforça o entendimento de que, no caso, as pessoas físicas agiam no estrito interesse da empresa. 134. Tal constatação se aplica, inclusive, no caso do Auto Posto Morishita Ltda., o qual, sem petição de fls. 818/847, sequer afastou a representatividade da pessoa física a ele ligada, Nilo Joji Morishita, o qual, apesar de não possuir gerência na administração da empresa, atuava pelo interesse desta. Nesse caso, embora o polo passivo tenha sido composto majoritariamente pelas pessoas jurídicas e respectivos administradores dos postos de combustíveis, o Tribunal do CADE também condenou um dos representados (Sr. Nilo Morishita), que à época era empregado em regime celetista de um dos postos de gasolina, uma vez que foi identificado como “um dos autores das ameaças e coações feitas em seu estabelecimento”, “tendo contribuído para a configuração da infração concorrencial”. Assim, conforme apontou a Conselheira Relatora em relação ao funcionário, “embora não possuir gerência na administração da empresa, atuava pelo interesse desta”; assim, foi multado pelo Tribunal no valor de R$ 63.846,00. Conforme nota-se do excerto acima, o precedente destacou que as pessoas jurídicas representadas não afastaram a representatividade das pessoas físicas que participaram do cartel.

Assim, o voto destacou que a prática de cartel é materializada por meio da conduta das pessoas físicas, de modo que elas agem “necessariamente na consecução de interesses que se aproveitam, primeiramente, à empresa e, em segundo plano, aos seus próprios interesses”. Nesse aspecto, destacado no parágrafo anterior, nota-se uma distinção significativa do presente caso, ora sob julgamento, uma vez que as distribuidoras de combustíveis aqui acusadas se opõem veementemente à representatividade dos seus funcionários em relação à atuação destes em conexão com a conduta anticompetitiva; assim, no caso sob exame, as empresas representadas alegam que a conduta dos funcionários teria se dado de forma “independente”. Trata-se de aspecto que será endereçado no mérito do presente voto. Ademais, destaco que, em voto no caso do cartel no mercado de componentes eletrônicos (Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90, j. 03.02.2021), manifestei entendimento acerca da caracterização da responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas por atos de seus agentes internos. Naquela oportunidade, expressei o seguinte entendimento: 110. Ainda que os incisos I e II do art.

37 sejam silentes sobre a culpabilidade, há que se ressaltar que o caráter volitivo dos investigados se coaduna com a própria responsabilização pela prática de infrações à ordem econômica, nos ditames da Lei no 12.529/2011, tendo em vista que ilícitos anticompetitivos restam caracterizados independentemente da materialização de efeitos (art. 36). Nesse sentido, leciona Calixto Salomão Filho: “No Direito Brasileiro, se não está presente diretamente à intenção, o elemento volitivo está inegavelmente presente (...). É difícil negar em ambas as situações a existência de (algum) elemento intencional. A Constituição Federal faz referência a atos que ‘visem à dominação dos mercados, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário dos lucros’. Já a Lei nº 12.529/2011 menciona como ilícitos aqueles atos ‘que tenham por objeto (...)’. É inegável a presença da intenção nos atos direcionados a um objetivo.” 111. Nessa esteira também constata o Parquet nestes autos: “25. Pode-se afirmar, assim, que a referência às ‘demais pessoas físicas’ não se confunde com os administradores da empresa, aplicando-se, evidentemente, às pessoas fı́sicas que, apesar de não ocuparem cargo de gestão e/ou estarem filiadas às empresas envolvidas, estavam cientes do ilícito e, por ato volitivo próprio, optaram por aderir à infração, praticando ações ou omissões com o objetivo de consumar a conduta.” 112.

Ainda no que concerne à responsabilidade objetiva para pessoas jurídicas e demais pessoas físicas, este Conselho já se manifestou no sentido que a responsabilidade objetiva stricto sensu é expressamente afastada pela Constituição Federal, haja vista que para responsabilização por infração à ordem econômica deve-se provar a autoria e a materialidade da conduta, nos termos do voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no PA 08012.009088/1999-48 (voto vencido em outros pontos que não o abaixo transcrito): “[...] princípio constitucional da responsabilidade subjetiva, sendo certo que a cláusula legal ‘independentemente de culpa’ não afasta a perquirição do elemento subjetivo, apenas inverte parcialmente o ônus da prova. A autoridade deve provar a autoria e a materialidade, mas não a culpa. Cabe ao indiciado efetuar a contraprova que elida sua responsabilidade. Assim, a apuração da responsabilidade individual e subjetiva dos acusados pela autoridade deveria ter sido efetuada de acordo com o princípio constitucional da culpabilidade, que pressupõe a noção de evitabilidade do ilícito ou de exigibilidade ou inexigibilidade de conduta diversa'. Vale dizer: o comportamento punível dos indiciados deveria ter sido analisado individualmente, segundo sua participação efetiva na atividade por ilícita.” 113.

Ressalte-se que o voto vencedor do supracitado precedente não atacou o cerne da argumentação do Conselheiro Cueva sobre a incidência do princípio da culpabilidade na análise da conduta de pessoas jurídicas. Na realidade, o voto do Conselheiro Luiz Rigato Vasconcellos estabeleceu os parâmetros necessários e suficientes para se imputar responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas, examinando, como defendido pelo Conselheiro Cueva, individualmente a participação efetiva destas na conduta ilícita investigada: “1. a infração individual há de ser praticada no interesse da pessoa coletiva: [...] 2. a infração não pode situar-se fora da esfera da atividade da empresa: [...] 3. a infração cometida pela pessoa física deve ser praticada por alguém que se encontre estreitamente ligado à pessoa coletiva. É o empregado ou preposto, no exercício de suas funções, que comete o crime para a empresa. O sistema americano fala em ‘executivo de nível médio’ como o agente responsabilizado por algum fato delituoso. Pode-se pensar em diretores ou executores (gerente, por exemplo) como pessoas responsáveis para agir em nome da empresa. Desse modo, havendo ligação permanente com a empresa, o que se caracteriza pela relação empregatícia, assim considerada em um sendo amplo, haverá confluência de interesses entre pessoas física e jurídica, beneficiária do ilícito: [...] 4.

a prática da infração deve ter o auxílio do poderio da pessoa coletiva, o que verdadeiramente caracteriza e distingue as infrações das pessoas coletivas é o poderio que atrás delas se oculta, resultante da reunião de forças econômicas, o que vem a provocar que estas infrações um volume e intensidade superior a qualquer infração da criminalidade tradicional: [...].” 114. Nesse contexto, o fato de a empresa estar sujeita à teoria da responsabilidade objetiva não vai ao extremo de lhe ser atribuída eventual infração à ordem econômica em razão de toda e qualquer ação ou omissão de agente interno. Para que se configure a responsabilidade da pessoa jurídica, é necessário verificar se há nexo de causalidade entre a conduta ilícita do agente interno e a organização. 115. Nesse sentido, não se nega que a Lei nº 12.529/2011, em seu art. 36, estabelece a responsabilidade objetiva do agente para fins de responsabilização por ilícitos concorrenciais, cuja caracterização independe da comprovação de ‘culpa’. Todavia, no que diz respeito à responsabilização da pessoa jurídica por eventual ato cometido por pessoa física (e.g., empregado), conforme mencionado, há que se atentar que a responsabilização não se dá de forma automática, devendo ser verificado, no caso concreto, se a pessoa física agiu em nome, em benefício ou em razão de seu vínculo com a empresa, ou de modo contrário, se agiu unicamente por interesse pessoal e de forma desvinculada a qualquer relação com a pessoa jurídica.

Nesta última situação, não havendo vínculo entre a atuação da pessoa física e a empresa, tem-se que a participação na conduta deverá recair tão somente à pessoa física, não podendo a pessoa jurídica ser responsabilizada. Por outro lado, uma vez comprovada a atuação da pessoa física como agente vinculado à empresa, tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa física devem ser responsabilizados, a teor do que dispõem os arts. 31 e 37, da Lei nº 12.529/2011. Do trecho destacado acima, nota-se que já me manifestei expressamente no sentido de que a responsabilização objetiva não se dá de forma automática, devendo a autoridade verificar, no caso concreto, se a pessoa física agiu em nome, em benefício ou em razão de seu vínculo com a empresa. Em sentido contrário, verificado que o agente interno agiu unicamente por interesse pessoal e de forma desvinculada a qualquer relação com a pessoa jurídica, tem-se que a participação na conduta deverá recair tão somente à pessoa física, não podendo a pessoa jurídica ser responsabilizada. Em conclusão, como visto, a jurisprudência do CADE admite plenamente a responsabilização objetiva da pessoa jurídica. Além disso, os precedentes examinados do CADE apontam que a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas não ocorre de modo automática. Os precedentes do CADE apontam a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica.

Em outras palavras, cumpre perquirir se o agente interno agiu em nome e em razão do seu vínculo com a pessoa jurídica. Alguns precedentes mencionam ainda a necessidade de examinar se a pessoa física agiu no “interesse da pessoa coletiva”, na “esfera da atividade da empresa” e com o “auxílio do poderio da pessoa jurídica”. Manifestei, ao longo desse tópico, considerações a respeito desses critérios. Entendo que tais critérios necessitam ser examinados ao longo do presente voto, notadamente à luz da teoria da responsabilidade objetiva e sua aplicação pelo Poder Judiciário brasileiro, bem como à luz da jurisprudência concorrencial comparada. Após tal análise, tecerei conclusões ao final desta seção. d) A análise do Poder Judiciário acerca da aplicação da responsabilidade objetiva concorrencial Em controle abstrato de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar a eficácia do dispositivo que trata da responsabilidade objetiva por ocasião da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1094-8, manteve preservada a presunção de constitucionalidade do art. 20 da Lei 8.884/1994 (correspondente ao art. 36 da Lei 12.529/2011). Nesse sentido, vale transcrever trecho do voto Ministro-Relator Carlos Velloso, acompanhado à unanimidade pelo plenário do Tribunal[15]: “Sustenta-se, então, que seria inconstitucional o citado dispositivo [artigo 20 da Lei nº 8.884/94], porque estaria a consagrar a responsabilidade objetiva.

A inconstitucionalidade estaria, portanto, na cláusula “independentemente de culpa”. Abrindo o debate, esclareça-se que a ordem econômica, segundo o modelo constitucional brasileiro, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por finalidade assegurar a todos existência digna, no rumo da justiça social, objetivos que deverão ser atingidos mediante a observância dos princípios enumerados nos incisos I a IX do art. 170 da Constituição. Um desses princípios, por isso mesmo viga mestra do sistema econômico, é o da livre concorrência. Quer dizer, tudo aquilo que possa embaraçar ou de qualquer modo impedir o livre exercício da concorrência é ofensivo à Constituição. Bem por isso, essa mesma constituição, no §4º do art. 173, dispõe que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Posta assim a questão, não me parece, pelo menos ao primeiro exame, que seria atentatório à Constituição estabelecer que, independentemente de culpa, seriam consideradas infrações da ordem econômica os atos que tenham por objetivo produzir os efeitos enumerados nos incisos I a IV do art. 20, dado que tais objetivos cerceiam, limitam ou de qualquer forma prejudicam a livre concorrência ou a livre iniciativa – livre concorrência que constitui princípio da ordem econômica (CF, art. 170, IV), livre iniciativa que é fundamento desta (CF, art.

170, caput)” [grifado] Além da referida manifestação do STF, não foi possível encontrar discussões no âmbito do Poder Judiciário acerca dos requisitos para configuração da responsabilidade objetiva, no direito concorrencial, por atos praticados por funcionários e prepostos de pessoas jurídicas. e) A responsabilidade objetiva no ordenamento jurídico: Constituição Federal, Código Civil e outros diplomas e.1) A responsabilidade civil objetiva do Estado (art. 37, § 6º, CF) A Constituição Federal de 1988 disciplinou a responsabilidade civil do Estado no art. 37, § 6º, que tem a seguinte redação: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. A esse respeito, surge a questão atinente à relação que deve existir entre o ato do agente e o serviço público, para que seja configurada a responsabilidade objetiva. A esse respeito, ensina-nos Sergio Cavalieri Filho[16], citando precedente do Supremo Tribunal Federal: Neste terreno a única questão que ainda enseja alguma dificuldade é a que diz respeito à relação que deve existir entre o ato do agente e o serviço público. Terá esse ato que ser praticado durante o serviço, ou bastará que seja em razão dele?

De acordo com a essência de vários julgados o mínimo necessário para determinar a responsabilidade do Estado é que o cargo tenha influído como causa ocasional do ato, ou que a condição de funcionário tenha sido a oportunidade para a prática do ato ilícito. Sempre que a condição de agente do Estado tiver contribuído de algum modo para a prática do ato danoso, ainda que simplesmente lhe proporcionando a oportunidade para o comportamento ilícito, responde o Estado pela obrigação ressacitória. Não se faz mister, portanto, que o exercício da função constitua a causa eficiente do evento danoso; basta que ela ministre a ocasião para praticar-se o ato. A nota constante é a ausência de uma relação entre a função pública exercida pelo agente e o fato gerador do dano. Em acórdão de relatoria do eminente Min. Carlos Velloso, no RE 160.401-SP, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal assim se posicionou sobre a questão: “Constitucional – Administrativo – Responsabilidade civil do Estado – Constituição Federal, art. 37, § 6º -- Agressão praticada por soldado, com a utilização de arma da corporação: incidência da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, não obstante fora do serviço, foi na condição de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que fica assentado é que o preceito inscrito no art.

37, § 6º da Constituição Federal não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público” (RTJ 170/631) [grifado] A esse respeito, também anota Aldo de Campos Costa[17] , citando precedentes do Supremo Tribunal Federal: O Estado é responsável pelos atos ou omissões de seus agentes, de qualquer nível hierárquico, independentemente de terem agido ou não dentro de suas competências, ainda que, no momento do dano, estejam fora do horário de expediente. O preceito inscrito no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição, não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público. Foi o que se decidiu no caso do servidor público que, ao fazer uso da arma pertencente ao Estado, mesmo não estando em serviço, matou um menor na via pública (STF RE 135.310); em hipótese de assalto praticado por policial fardado (STF ARE 644.395 AgR); e no episódio de agressão praticada fora do serviço por soldado, com a utilização de arma da corporação militar (STF RE 160.401) [grifado] Nota-se, portanto, que em sede de responsabilidade civil do Estado, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, basta que o ato tenha sido praticado pelo indivíduo em razão de suas funções (e.g., na qualidade de agente público), mesmo que no momento do ato ilícito o indivíduo não esteja no exercício de suas funções.

Requer-se, portanto, uma relação de causalidade entre a atividade do agente público e o dano, portanto, bastando que a qualidade de agente público tenha influído no dano. e.2) A responsabilidade objetiva conforme o Código Civil De acordo com Cavalieri Filho, pela concepção clássica (que tem a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva), “a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna”. Dessa forma, o desenvolvimento industrial, bem como o crescimento populacional, “geraram novas situações que não podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa”. Assim, importantes trabalhos sobrevieram, “sustentando uma responsabilidade objetiva, sem culpa, baseada na chamada teoria do risco, que acabou sendo adotada pela lei brasileira em certos casos, e agora amplamente pelo Código Civil no parágrafo único do seu art. 927, art. 931 e outros”[18] . A responsabilidade objetiva também é referida como responsabilidade pelo risco. Dessa forma, risco é entendido como “perigo”, “probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente”. Assim, pode-se resumir a doutrina do risco da seguinte forma:

“todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa”.[19] Dessa forma, destacam-se os principais dispositivos do Código Civil, que estabeleceram a responsabilidade objetiva, relacionada à atividade empresarial: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (...) Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; (...) Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

[grifado] Dessa forma, o Código Civil de 2002 consagrou diversas modalidades de responsabilidade objetiva, a saber: (i) cláusula geral de responsabilidade objetiva, decorrente do abuso do direito (art. 927 c/c art. 187); (ii) exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo único do art. 927); (iii) danos causados por produtos (art. 931); (iv) responsabilidade pelo fato de outrem (art. 932 c/c art. 933); (iv) responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (arts. 936, 937 e 939); (v) responsabilidade dos incapazes (art. 928) etc[20] . Além disso, veja-se que o art. 931 do Código Civil diz respeito à responsabilização das empresas pelos danos causados por seus produtos. Além disso, da leitura do art. 932, inciso III, nota-se que existe paralelo que pode ser analisado com a hipótese do presente caso, uma vez que tal dispositivo traz a hipótese exatamente dos presentes autos, qual seja, de quais são os requisitos para que haja a responsabilização do empregador por atos de seus empregados. A esse respeito, vale notar que o Poder Judiciário tem diversos julgados acerca da responsabilidade objetiva do empregador por atos de seus empregados ou prepostos, mesmo que fora do ambiente de trabalho, quando se valem da sua condição da sua função de trabalho para cometimento de ato ilícito. A esse respeito, destaco os precedentes a seguir: RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO DO PREPOSTO. CULPA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. (ART. 1.521, INCISO III, CC/16; ART.

932, INCISO III, CC/2002). ATO PRATICADO FORA DO HORÁRIO DE SERVIÇO E CONTRA AS ORDENS DO PATRÃO. IRRELEVÂNCIA. AÇÃO QUE SE RELACIONA FUNCIONALMENTE COM O TRABALHO DESEMPENHADO. MORTE DO ESPOSO E PAI DOS AUTORES. CULPA CONCORRENTE. INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDAS. 1. A responsabilidade do empregador depende da apreciação quanto à responsabilidade antecedente do preposto no dano causado - que é subjetiva - e a responsabilidade consequente do preponente, que independe de culpa, observada a exigência de o preposto estar no exercício do trabalho ou o fato ter ocorrido em razão dele. 2. Tanto em casos regidos pelo Código Civil de 1916 quanto nos regidos pelo Código Civil de 2002, responde o empregador pelo ato ilícito do preposto se este, embora não estando efetivamente no exercício do labor que lhe foi confiado ou mesmo fora do horário de trabalho, vale-se das circunstâncias propiciadas pelo trabalho para agir, se de tais circunstâncias resultou facilitação ou auxílio, ainda que de forma incidental, local ou cronológica, à ação do empregado. 3. No caso, o preposto teve acesso à máquina retro-escavadeira - que foi má utilizada para transportar a vítima em sua "concha" - em razão da função de caseiro que desempenhava no sítio de propriedade dos empregadores, no qual a mencionada máquina estava depositada, ficando por isso evidenciado o liame funcional entre o ilícito e o trabalho prestado. 4.

Ademais, a jurisprudência sólida da Casa entende ser civilmente responsável o proprietário de veículo automotor por danos gerados por quem lho tomou de forma consentida. Precedentes. 5. Pela aplicação da teoria da guarda da coisa, a condição de guardião é imputada a quem tem o comando intelectual da coisa, não obstante não ostentar o comando material ou mesmo na hipótese de a coisa estar sob a detenção de outrem, como o que ocorre frequentemente nas relações ente preposto e preponente. 6. Em razão da concorrência de culpas, fixa-se a indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), bem como pensionamento mensal em 1/3 do salário mínimo vigente à época de cada pagamento, sendo devido desde o evento danoso até a data em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos de idade. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1072577/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 26/04/2012) ------------------------------- RESPONSABILIDADE CIVIL. FURTO PRATICADO EM DECORRÊNCIA DE INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO PREPOSTO POR OCASIÃO DO SEU TRABALHO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO EMPREGADOR. - O empregador responde civilmente pelos atos ilícitos praticados por seus prepostos (Art. 1.521 do CCB/1916 e Súmula 341/STF). - Responde o preponente, se o preposto, ao executar serviços de dedetização, penetra residência aproveitando-se para conhecer os locais de acesso e fuga, para – no dia seguinte – furtar vários bens.

- A expressão "por ocasião dele" (Art. 1.521, III, do Código Beviláqua) pode alcançar situações em que a prática do ilícito pelo empregado ocorre fora do local de serviço ou da jornada de trabalho. - Se o ilícito foi facilitado pelo acesso do preposto à residência, em função de serviços executados, há relação causal entre a função exercida e os danos. Deve o empregador, portanto, responder pelos atos do empregado. (REsp 623.040-MG; RSTJ, vol. 204, p. 259). ------------------------------- Responsabilidade empresarial – Ato lesivo do empregado praticado em razão do trabalho – Dever de indenizar do empregador. O empregado é um substituto do patrão, uma longa manus do empregador, por lhe ser materialmente impossível desempenhar pessoalmente todas as atividades empresariais. O ato do substituto é ato do substituído, vindo daí o fundamento da responsabilidade do patrão pelos atos dos seus empregados praticados no exercício do trabalho que lhes competia ou em razão dele. Voto – Ora, nos termos do art. 1.521, III, do Códígo Civil, é da exclusiva responsabilidade do patrão o ressarcimento dos danos causados pelos atos ou excessos dos seus empregados ou prepostos, no exercício do trabalho que lhes competia ou por ocasião dele. É uma das hipóteses, como de todos sabido, de responsabilidade indireta ou por fato de terceiro, em que a lei abre exceção ao princípio de que as faltas são pessoais e que cada um responde apenas por ato seu.

A razão dessa responsabilidade é que certas pessoas devem zelar pelo procedimento de outras que lhes são subordinadas por vinculos jurídicos diversos, bem como impedir o dano que a sua malícia ou a inexperiência possam causar. Ninguém desconhece que a relação de preposição se caracteriza pela subordinação ou dependência; pela sujeição ao poder de direção ou a expedição de ordens a que deve obediência. Modernamente, tem-se preferido falar em responsabilidade empresarial, dando-se uma mais ampla projeção à antiga responsabilidade do patrão, dado que o desenvolvimento da empresa deu nova dimensão ao fenômeno. O que realmente legitima essa responsabilidade é o mecanismo ou teoria da substituição. O empregado é um substituto do patrão, uma longa manus do empresário, por lhe ser materialmente impossível desempenhar todos os encargos de sua atividade empresarial. E quem se faz substituir responde pelas pessoas que o substituem no que originalmente devia ser feito por ele. Os substitutos se consideram, repita-se, sua longa manus, desdobramento do substituído, prolongamento, por necessidade do trabalho, da sua pessoa. Em suma, o ato do preposto é o ato do preponente para efeito de responsabilidade civil; o ato do dirigido é ato do dirigente, o ato do substituto é ato do substituído. Dai a consequência irreparável: a obrigação de reparar o dano causado pelo substituto é daquele que se faz substituir, independentemente de culpa in eligendo ou in vigilando. (TJRJ, Ap.

cível 6.941/94 (2ª C., Rel. Des. Sergio Cavalieri Filho) Nota-se, portanto, que desde a vigência do Código Civil de 1916 já estava consolidado no Poder Judiciário o entendimento – também cristalizado no Código Civil de 2002 – no sentido de que o ato ilícito praticado por preposto em razão do seu trabalho enseja a responsabilidade do empregador, mesmo que o ato ilícito tenha ocorrido fora do local de trabalho ou fora da jornada de trabalho, mas desde que o empregado se utilize das circunstâncias propiciadas pelo trabalho para agir, “se de tais circunstâncias resultou facilitação ou auxílio, ainda que de forma incidental, local ou cronológica, à ação do empregado”, conforme acima exposto. Na mesma linha é a doutrina, que assevera[21]: Provada a culpa do empregado ou preposto, exsurge a responsabilidade objetiva do patrão ou comitente, restando-lhe o campo de defesa muito restrito para eventualmente se exonerar da obrigação de indenizar. E assim é porque o nosso Direito não exige uma rigorosa relação funcional entre o dano e a atividade do empregado. Diferentemente de outros países, basta que o dano tenha sido causado em razão do trabalho – importando, isso, dizer que o empregador responde pelo ato do empregado ainda que não guarde com suas atribuições que simples relação incidental, local ou cronológica. Na realidade, a fórmula do nosso Código Civil é muito ampla e bastante severa para o patrão.

Bastará que a função tenha oferecido ao preposto a oportunidade para a prática do ato ilícito; que a função tenha lhe proporcionado a ocasião para a prática do ato danosos. E isso ocorrerá quando, na ausência de função, não teria havido a oportunidade para que o dano ocorresse. [grifado] Ante o exposto, nota-se que o Código Civil, notadamente o art. 932, inciso III, oferece importante diretriz interpretativa para identificação dos contornos da configuração da responsabilidade objetiva por atos de funcionários e prepostos no contexto concorrencial. Assim, a doutrina e jurisprudência de matiz civilista convergem no sentido de que, para a responsabilização objetiva do empregador, bastará que a função do empregado tenha lhe oferecido a oportunidade (i.e., facilitado, auxiliado) para a prática do ato ilícito, mesmo que fora do horário ou local de trabalho. Feitas essas considerações, abordarei, a seguir, brevemente, a aplicação da responsabilidade objetiva em outros domínios da economia. e.3) Outras disposições normativas estabelecendo a responsabilidade objetiva: expansão para outros domínios Tendo sido tratadas, nos tópicos anteriores, diferentes espécies de responsabilidade objetiva – no direito concorrencial, a responsabilidade objetiva do Estado e no Código Civil –, o presente tópico busca ainda indicar, brevemente, a expansão da responsabilidade objetiva para outros domínios da vida social.

Conforme apontou-se, a expansão da responsabilidade objetiva é decorrente do fenômeno da industrialização e complexização das relações sociais e econômicas. Nesse sentido, as sociedades notaram a necessidade de impor aos agentes econômicos a internalização dos riscos relacionadas às suas atividades econômicas, de modo que tais riscos não sejam socializados, isto é, que o custo decorrente das atividades econômicas não seja repassado à sociedade, conforme o caso. Assim, exemplificadamente, tem-se a expansão da responsabilidade objetiva para diferentes domínios da vida social, podendo ser citados: (I) Direito do consumidor. Trata-se de um amplo campo de incidência da responsabilidade objetiva, fundado no dever de segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo. Assim, não mais importa se o responsável legal agiu com culpa (imprudência, negligência ou imperícia) ao colocar no mercado produto ou serviço defeituoso, conforme estabelecem os arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor (Lei Lei 8.078/1990). (II) Práticas de corrupção. A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), em seu art. 2º, dispõe que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos à administração pública, nacional e estrangeira, previstos na referida lei, e praticados em interesse ou benefício, exclusivo ou não, das pessoas jurídicas.

Trata-se legislação adotada no Brasil, a partir de compromissos internacionais firmados pelo Brasil[22] no combate à corrupção. Nesse sentido, os efeitos práticos da responsabilização objetiva prevista na lei brasileira em muito se assemelham aos da responsabilidade objetiva de legislação correlata sobre a matéria, do Reino Unido, o UK Bribery Act, de 2010. (III) Relações trabalhistas. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, fixou tese para fins de repercussão geral estabelecendo a responsabilidade objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho (na forma do art. 927, parágrafo único do Código Civil). Nesse sentido, em 12.03.2020, o Plenário afirmou[23]: “O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva, e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade”. (IV) Exploração de lavra. No código de Mineração (Decreto-lei nº 227/1967), art. 47, VIII, tem-se que aqueles que se dedicam à exploração da lavra, devem “responder pelos danos e prejuízos a terceiros, que resultarem, direta ou indiretamente, da lavra”; (V) Danos contra o meio ambiente. A Constituição Federal estabelece, em seu art.

225, § 3º, que “[a]s condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. De modo semelhante, a Lei nº 6.938/1981 estabelece, em seu art. 14, § 1º, que além de penalidades possíveis, “o poluidor é obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”. (VI) Danos causados pela aeronave a terceiros na superfície. Conforme disposto nos arts. 268 e 269 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986). (VII) Danos decorrentes de atividades nucleares. A responsabilidade objetiva para a exploração dos serviços e instalações nucleares de qualquer natureza, pela União, é estabelecida pela Constituição Federal, conforme art. 21, XXIII, alínea “d”. Passa-se ao exame da jurisprudência, no âmbito do Poder Judiciário, acerca da responsabilidade objetiva. e.4) A aplicação da teoria da responsabilidade objetiva no Poder Judiciário: diretrizes de interpretação No Superior Tribunal de Justiça tem-se importantes precedentes acerca da aplicação da teoria da responsabilidade objetiva[24] , os quais oferecem importantes diretrizes acerca do delineamento dos requisitos para imputação da responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas por atos de seus funcionários e prepostos.

Assim, destaca-se acórdão lavrado pela Ministra Nancy Andrighi acerca da responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho, que constitui um paradigma acerca do tema. O caso envolvia uma ação reparatória, em decorrência de acidente de trabalho, no qual um trabalhador teve sua mão decepada. Reproduz-se a seguir a ementa do julgado: DIREITO CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. NATUREZA. PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE FÍSICA DO EMPREGADO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CULPA DO EMPREGADOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. - O art. 7º da CF se limita a assegurar garantias mínimas ao trabalhador, o que não obsta a instituição de novos direitos – ou a melhoria daqueles já existentes – pelo legislador ordinário, com base em um juízo de oportunidade, objetivando a manutenção da eficácia social da norma através do tempo. - A remissão feita pelo art. 7º, XXVIII, da CF, à culpa ou dolo do empregador como requisito para sua responsabilização por acidentes do trabalho, não pode ser encarada como uma regra intransponível, já que o próprio caput do artigo confere elementos para criação e alteração dos direitos inseridos naquela norma, objetivando a melhoria da condição social do trabalhador. - Admitida a possibilidade de ampliação dos direitos contidos no art. 7º da CF, é possível estender o alcance do art.

927, parágrafo único, do CC/02 – que prevê a responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para terceiros – aos acidentes de trabalho. - A natureza da atividade é que irá determinar sua maior propensão à ocorrência de acidentes. O risco que dá margem à responsabilidade objetiva não é aquele habitual, inerente a qualquer atividade. Exige-se a exposição a um risco excepcional, próprio de atividades com elevado potencial ofensivo. - O contrato de trabalho é bilateral sinalagmático, impondo direitos e deveres recíprocos. Entre as obrigações do empregador está, indubitavelmente, a preservação da incolumidade física e psicológica do empregado no seu ambiente de trabalho. - Nos termos do art. 389 do CC/02 (que manteve a essência do art. 1.056 do CC/16), na responsabilidade contratual, para obter reparação por perdas e danos, o contratante não precisa demonstrar a culpa do inadimplente, bastando a prova de descumprimento do contrato. Dessa forma, nos acidentes de trabalho, cabe ao empregador provar que cumpriu seu dever contratual de preservação da integridade física do empregado, respeitando as normas de segurança e medicina do trabalho. Em outras palavras, fica estabelecida a presunção relativa de culpa do empregador. Recurso especial provido. (REsp 1.067.738/GO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 25/06/2009).

Vale ressaltar, do acórdão, que além de aplicar a teoria da responsabilidade objetiva, estabelecendo diretrizes interpretativas acerca das atividades consideradas de risco, o precedente também estabeleceu – como reforço argumentativo – a inversão do ônus probatório, no sentido de caber ao empregador provar que “cumpriu seu dever contratual de preservação da integridade física do empregado, respeitando as normas de segurança e medicina do trabalho”. Tal precedente lembra-nos o quanto já se afirmou em julgado no CADE – como visto acima –, ou seja, “a cláusula legal ‘independentemente de culpa’ não afasta a perquirição do elemento subjetivo, apenas inverte parcialmente o ônus da prova. A autoridade deve provar a autoria e a materialidade, mas não a culpa. Cabe ao indiciado efetuar a contraprova que elida sua responsabilidade”[25] . Outro importante precedente relacionado à responsabilidade objetiva, no campo do direito ambiental, diz respeito ao julgamento relacionado ao dano ambiental causado na Baía de Paranaguá, no Estado do Paraná, que causou “graves prejuízos a pescadores”[26] . Tem-se abaixo reproduzida a ementa:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS E MORAIS A PESCADORES CAUSADOS POR POLUIÇÃO AMBIENTAL POR VAZAMENTO DE NAFTA, EM DECORRÊNCIA DE COLISÃO DO NAVIO N-T NORMA NO PORTO DE PARANAGUÁ - 1) PROCESSOS DIVERSOS DECORRENTES DO MESMO FATO, POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO COMO RECURSO REPETITIVO DE TEMAS DESTACADOS PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL, À CONVENIÊNCIA DE FORNECIMENTO DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL UNIFORME SOBRE CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FATO, QUANTO A MATÉRIAS REPETITIVAS; 2) TEMAS: a) CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE NO JULGAMENTO ANTECIPADO, ANTE OS ELEMENTOS DOCUMENTAIS SUFICIENTES; b) LEGITIMIDADE DE PARTE DA PROPRIETÁRIA DO NAVIO TRANSPORTADOR DE CARGA PERIGOSA, DEVIDO A RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR; c) INADMISSÍVEL A EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO; d) DANOS MORAL E MATERIAL CARACTERIZADOS; e) JUROS MORATÓRIOS: INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DO EVENTO DANOSO - SÚMULA 54/STJ; f) SUCUMBÊNCIA. 3) IMPROVIMENTO DO RECURSO, COM OBSERVAÇÃO. (...) c) Inviabilidade de alegação de culpa exclusiva de terceiro, ante a responsabilidade objetiva. - A alegação de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (art. 225, § 3º, da CF e do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), responsabilizando o degradador em decorrência do princípio do poluidor-pagador.

d) Configuração de dano moral.- Patente o sofrimento intenso de pescador profissional artesanal, causado pela privação das condições de trabalho, em consequência do dano ambiental, é também devida a indenização por dano moral, fixada, por equidade, em valor equivalente a um salário-mínimo. (....) (REsp 1.114.398/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/02/2012, DJe 16/02/2012). Também no âmbito do direito ambiental, o Superior Tribunal de Justiça firmou precedente semelhante, fixando a responsabilidade objetiva por dano ambiental decorrente da construção de uma usina elétrica. A respeito, veja-se a ementa do acórdão prolatado pela Terceira Turma: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL E DIREITO AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA. REDUÇÃO DA PRODUÇÃO PESQUEIRA. SÚMULA Nº 7/STJ. NÃO CABIMENTO. DISSÍDIO NOTÓRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO INCONTESTE. NEXO CAUSAL. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. PRECEDENTES. (...) 3. A Lei nº 6.938/81 adotou a sistemática da responsabilidade objetiva, que foi integralmente recepcionada pela ordem jurídica atual, de sorte que é irrelevante, na espécie, a discussão da conduta do agente (culpa ou dolo) para atribuição do dever de reparação do dano causado, que, no caso, é inconteste. 4.

O princípio da precaução, aplicável à hipótese, pressupõe a inversão do ônus probatório, transferindo para a concessionária o encargo de provar que sua conduta não ensejou riscos para o meio ambiente e, por consequência, aos pescadores da região. 5. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial a fim de determinar o retorno dos autos à origem para que, promovendo-se a inversão do ônus da prova, proceda-se a novo julgamento. (AgRg no AREsp 206.748/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013). Destaca-se mais uma vez, além do reconhecimento da aplicabilidade da responsabilidade objetiva, a indicação da inversão do ônus probatório, cabendo ao agente econômico (no caso, empresa poluidora) a comprovação de que sua atividade não ensejaria riscos ao meio ambiente. De modo análogo, como visto, pode-se dizer o mesmo em relação ao direito concorrencial: a responsabilidade objetiva estabelecida no art. 36 opera, na prática, uma inversão do ônus probatório, uma vez que caberá à pessoa jurídica provar que a pessoa física, funcionário ou preposto, não agia em razão do seu vínculo, sem prejuízo do quanto já por mim afirmado em precedente anterior e também neste voto, no sentido de que a autoridade deverá verificar, no caso concreto, se a pessoa física agiu em nome, em benefício ou em razão de seu vínculo com a empresa.

Em suma, nota-se que a análise da responsabilidade objetiva pelo Poder Judiciário vem adotando, em diferentes áreas do direito, a cláusula geral de risco (estabelecida pelo parágrafo único do art. 927 do CC/2002), buscando induzir e criar incentivos para que os agentes econômicos atuem de modo a mitigar os riscos associados às suas atividades econômicas; facilitando ainda a reparação de danos por quem de direito. Os precedentes analisados – embora abrangendo ínfima parcela do imenso contingente casos que chegam ao Judiciário sobre o tema –, são ilustrativos de como a responsabilidade objetiva está associada ao risco da atividade econômica. Assim, é o risco da atividade econômica que determinará a responsabilidade objetiva do empregador, por exemplo. Como visto, em casos de acidentes, a responsabilidade objetiva opera uma inversão do ônus da prova, cabendo à pessoa jurídica provar que envidou todos os esforços para eliminar os riscos associados à sua atividade. Feitas tais considerações acerca da aplicação da responsabilidade objetiva no âmbito do Poder Judiciário brasileiro, passa-se à análise do direito concorrencial comparado. f) A responsabilidade objetiva no direito concorrencial comparado O direito concorrencial comparado pode ser fonte útil no sentido de auxiliar na compreensão de como outras jurisdições vêm tratando o mesmo tema. Nesse sentido, o presente tópico busca explorar, brevemente, doutrina e precedentes da União Europeia e dos Estados Unidos.

Vale ressaltar, considerando as diferenças inerentes a cada jurisdição, que a interpretação de precedentes estrangeiros deve ser feita de forma criteriosa e crítica, tendo em vista as particularidades de cada país e diferenças em relação ao Brasil. No direito estrangeiro, a prática de atos de corrupção e violação à legislação antitruste costuma ensejar, por parte da pessoa jurídica que se defende, a utilização da argumentação comumente referida como “rogue employee defence”, ou seja, a alegação de que o funcionário ou preposto agia sem autoridade, à margem e desvinculado das orientações da empresa. Por essa razão, a doutrina e a jurisprudência comparada caminharam no sentido de explicitar os contornos e delimitar a aplicabilidade dessa exceção de responsabilidade da pessoa jurídica. f.1) União Europeia A doutrina de Damien Geradin, Anne Layne-Farrar, Nicolas Petit[27] aponta que a Corte de Justiça da União Europeia estabeleceu requisitos para aplicar a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica por atos dos seus empregados, afastando assim a chamada “rogue employee defence” mencionada acima. Nesse sentido, os autores apontam que o julgamento Musique Diffusion Française firmou um importante precedente, estabelecendo a responsabilidade objetiva do ente coletivo independentemente de qualquer ação e do conhecimento de sócios e principais gestores da pessoa jurídica: 6.66 ‘Rogue’ employees?

A number of firms have sought to exculpate themselves from the prohibition of Article 101 by arguing that some of their employees instigated the cartel individually and carried out its implementation in secret. The Court of Justice dismissed that argument in its judgment in Musique Diffusion Française, stating that EU law allowed the Commission to impose fines on undertakings and associations of undertakings when either intentionally or negligently they have committed infringements. For the provision to apply it is not necessary for there to have been action by, or even knowledge on the part of, the partners or principal managers of the undertaking concerned, action by a person who is authorised to act on behalf of the undertaking suffices[28] . 6.67 The Commission applied this principle in the Yamaha case when it stated that: “Yamaha is responsible for the conduct of its employees. The Court of Justice has established that when an undertaking has been guilty of an infringement, it is not necessary for there to have been action by, or even knowledge on the part of, the partners or principal managers of the undertaking concerned; action by a person who is authorised to act on behalf of the undertaking suffices.”[29] This logic is in line with the principles applied by the Court in relation to the parental liability doctrine.

[grifado] Assim, conforme destacaram os autores no excerto acima, a partir do referido precedente, ficou estabelecido que os atos da pessoa física autorizada a atuar em nome da pessoa jurídica bastam para fins de responsabilização objetiva da pessoa jurídica. Tal entendimento vem sendo aplicado pela Comissão Europeia, conforme ficou expresso no caso COMP/37.975 PO/Yamaha, referido acima. No precedente Slovenská sporiteľňa[30] , a Corte de Justiça da União Europeia reiterou o entendimento de que, para a aplicação a verificação do abuso de posição dominante, não é necessário qualquer tipo de ação (e.g., autorização) ou conhecimento por parte dos sócios ou administradores da empresa, acerca da atuação dos seus funcionários. Nesse sentido, destaca-se o trecho abaixo: 22 Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 101.°, n.° 1, TFUE pode ser interpretado no sentido de que, para declarar a existência de um acordo restritivo da concorrência, é necessário demonstrar que houve um comportamento pessoal do representante estatutário de uma empresa ou um acordo particular através do qual esse representante, que participou ou que se suspeita ter participado no acordo restritivo da concorrência, autorizou, através de um mandato, a atuação do seu empregado, quando a empresa não se tenha distanciado dessa atuação e, ao mesmo tempo, o acordo tenha sido executado.

(...) 24 A Protimonopolný úrad alega que esta questão tem origem no facto de, no caso em apreço, o Slovenská sporitel’ňa afirmar que o seu empregado que tinha participado na reunião dos representantes dos bancos em causa, realizada em 10 de maio de 2007, não estava mandatado para o efeito e que, ao mesmo tempo, não tinha ficado demonstrado que este tivesse dado o seu acordo às conclusões dessa reunião. 25 A este respeito, cumpre recordar que a aplicação do artigo 101.° TFUE pressupõe, não uma atuação ou mesmo o conhecimento dos sócios ou dos principais gerentes da empresa em causa mas a atuação de uma pessoa autorizada a agir por conta da empresa (acórdão de 7 de junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 97). 26 Por outro lado, como sublinhou a Comissão, a participação em cartéis proibidos pelo Tratado FUE constitui, na maioria dos casos, uma atividade clandestina que não está sujeita a regras formais. É raro que um representante de uma empresa participe numa reunião munido de um mandato para cometer uma infração.

27 Além disso, conforme jurisprudência assente, a partir do momento em que fique provado que uma empresa participou em reuniões entre empresas concorrentes, com caráter anticoncorrencial, incumbe a essa empresa apresentar indícios suscetíveis de demonstrar que a sua participação não tinha uma intenção anticoncorrencial, demonstrando que tinha indicado aos seus concorrentes que participava nessas reuniões numa ótica diferente da deles. Para que a participação de uma empresa numa reunião deste tipo não possa ser considerada como uma aprovação tácita de uma iniciativa ilícita nem como uma aceitação do seu resultado, é necessário que essa empresa se distancie publicamente dessa iniciativa, de maneira a que os outros participantes considerem que ela pôs termo à sua participação, ou então que a denuncie às entidades administrativas (acórdão de 3 de maio de 2012, Comap/Comissão, C‑290/11 P, n.os 74 e 75 e jurisprudência referida). 28 Tendo em conta estes elementos, há que responder à terceira questão que o artigo 101.°, n.° 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que, para declarar a existência de um acordo restritivo da concorrência, não é necessário demonstrar que houve um comportamento pessoal do representante estatutário de uma empresa ou um acordo particular pelo qual esse representante autorizou, através de um mandato, a atuação do seu empregado que participou numa reunião anticoncorrencial.

No precedente colacionado acima, um empregado participou de uma reunião sem autorização, e não foi demonstrado que ele havia endossado as conclusões dessa reunião. A Corte de Justiça europeia reafirmou que não há necessidade qualquer ato ou mesmo conhecimento dos sócios e administradores da empresa para caracterização da infração. Além disso, afirmou que a caracterização do acordo anticompetitivo independe da demonstração de que houve autorização de um representante estatutário ou outorga de mandato para que o funcionário participasse do encontro anticompetitivo. Ressalte-se, ainda, que o precedente acima também discorre acerca do ônus probatório, afirmando incumbir à empresa que participa de acordos anticompetitivos apresentar prova apta a “demonstrar que a sua participação não tinha uma intenção anticoncorrencial”. Pontuou a Corte que, “[p]ara que a participação de uma empresa numa reunião deste tipo não possa ser considerada como uma aprovação tácita de uma iniciativa ilícita nem como uma aceitação do seu resultado, é necessário que essa empresa se distancie publicamente dessa iniciativa, de maneira a que os outros participantes considerem que ela pôs termo à sua participação, ou então que a denuncie às entidades administrativas”. No julgamento VM Remonts[31], de 2016, a Corte de Justiça da União Europeia confirmou a responsabilidade objetiva das empresas pelo comportamento anticompetitivo dos seus trabalhadores.

Nesse sentido, veja-se transcrição de trecho do julgado, que discutiu, especificamente, a responsabilização de empresas por atos de prestadores de serviços terceirizados: 24 Para efeitos da declaração da existência de infrações ao direito da concorrência da União, os eventuais atos anticoncorrenciais de um trabalhador são, assim, atribuíveis à empresa de que faz parte, atos pelos quais a empresa será, em princípio, responsável. 25 Caso contrário, se um prestador de serviços propuser, em contrapartida de uma remuneração, serviços num dado mercado de forma independente, este deverá ser visto, para efeitos da aplicação das regras que reprimem os atos anticoncorrenciais, como uma empresa distinta das empresas a que presta os seus serviços, pelo que os atos desse prestador não poderão ser atribuídos, sem mais, a uma dessas empresas. 26 A relação entre uma empresa e os seus trabalhadores não é portanto, em princípio, comparável à relação existente entre essa empresa e os prestadores de serviços que lhe prestam serviços, pelo que as considerações que figuram nos n.os 97 do acórdão de 7 de junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão (100/80 a 103/80, EU:C:1983:158), e 25 do acórdão de 7 de fevereiro de 2013, Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71), não são transponíveis para esta última situação.

27 Contudo, não é de excluir que, em certas circunstâncias, um prestador de serviços que se diga independente opere, na realidade, sob a direção ou fiscalização de uma empresa utilizadora dos seus serviços. Seria o caso, por exemplo, se dispusesse de pouca, ou nenhuma, autonomia ou flexibilidade na maneira como exerce a atividade acordada, sendo que a sua alegada independência dissimularia uma relação laboral (v., neste sentido, acórdão de 4 de dezembro de 2014, FNV Kunsten Informatie en Media, C‑413/13, EU:C:2014:2411, n.os 35 e 36). Por outro lado, essa direção ou essa fiscalização podem ser deduzidas da existência de vínculos organizacionais, económicos e jurídicos especiais entre o prestador dos serviços em causa e a utilizadora dos mesmos, como sucede com a relação entre as sociedades‑mãe e as suas filiais (v., neste sentido, acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P e C‑294/13 P, EU:C:2015:416, n.os 75, 76 e jurisprudência referida). Em tais circunstâncias, a empresa utilizadora pode ser considerada responsável por eventuais atos do prestador dos serviços. (...) Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

O artigo 101.º, n.º 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que, em princípio, uma empresa só pode ser considerada responsável por uma prática concertada devido a atos de um prestador de serviços independente que lhe presta serviços se se verificar um dos seguintes requisitos: – o prestador de serviços opera na realidade sob a direção ou fiscalização da empresa visada; ou – essa empresa tinha conhecimento dos objetivos anticoncorrenciais prosseguidos pelos seus concorrentes e pelo prestador de serviços e tencionava contribuir para tais objetivos através do seu próprio comportamento; ou ainda – a referida empresa podia prever razoavelmente os atos anticoncorrenciais dos seus concorrentes e do prestador de serviços e estava disposta a aceitar esse risco. Embora o precedente acima tratasse de responsabilização de prestadores de serviços, é interessante notar que o próprio julgado afirma que, caso os prestadores de serviços não atuem de forma independente (ou seja, caso sejam dirigidos ou fiscalizados pela empresa, perdendo parte de sua autonomia), a relação poderia dissimular uma espécie de relação laboral. Nessa circunstância, afirma o julgado, “a empresa utilizadora [tomadora dos serviços] pode ser considerada responsável por eventuais atos do prestador dos serviços”. Assim, do precedente acima, depreende-se que a Corte de Justiça europeia considera a responsabilidade objetiva de empresas por atos de prestadores de serviços terceirizados em três cenários possíveis:

(i) o prestador de serviços estava de fato agindo sob a direção ou controle da empresa em questão (e.g., era contratado para prestar os serviços e não agia de modo independente); ou (ii) a empresa estava ciente dos objetivos anticoncorrenciais perseguidos pelos seus concorrentes e pelo prestador de serviços e pretendia contribuir para eles com o seu próprio comportamento; ou (iii) a empresa poderia razoavelmente ter previsto os atos anticoncorrenciais dos seus concorrentes e do prestador de serviços e estava disposta a aceitar o risco que eles acarretavam. Em suma, no âmbito do direito concorrencial europeu, nota-se que os julgados vêm consagrando a responsabilidade objetiva das empresas por atos de seus funcionários, na esteira do entendimento firmado no precedente Musique Diffusion française and others v Commission[32] . Em síntese, as empresas são responsáveis por atos de seus funcionários, bastando que a pessoa física esteja “autorizada a atuar em nome da pessoa jurídica”. Assim, não é necessário que haja qualquer ato ou conhecimento dos sócios, administradores e principais gerentes da empresa. Tampouco é necessária a demonstração de autorização decorrente de alguém com poderes estatutários ou a obtenção de mandato para representação. No caso de prestadores de serviços, a mera constatação de que não agem de forma independente é suficiente para atrair a responsabilidade objetiva da empresa tomadora do serviço.

f.2) Estados Unidos No âmbito dos Estados Unidos, nota-se que o desenvolvimento das balizas para responsabilidade das empresas por atos de seus empregados se deu, sobretudo, em razão do enforcement criminal das violações ao Sherman Act. Em decorrência de tal aspecto – da responsabilidade criminal das empresas –, nesse país, o padrão de imputação se afigura mais rigoroso. Não houve ainda uma definição da Suprema Corte dos Estados Unidos acerca do padrão de responsabilidade criminal das empresas. Assim, o padrão atualmente adotado é decorrente dos julgados das cortes federais de apelação[33] . Nesse sentido, vejam-se alguns exemplos notórios. O caso United States v. Hilton Hotels Corp.[34] envolveu a discussão de um conduta tratada como ilícita per se, por meio do qual funcionários operadores de hotéis de Portland, Oregon, através de uma associação, organizaram-se para dar tratamento preferencial a fornecedores locais em detrimento de outros. O Tribunal de Apelações do Nono Circuito concluiu que, como regra geral, uma empresa é responsável, de acordo com o Sherman Act, pelos atos de seus agentes internos atuando no âmbito da sua relação de emprego – isto é, no escopo dos seus poderes e atribuições. A Corte também entendeu que há responsabilidade mesmo que os atos praticados pelos empregados sejam contrários às políticas internas da empresa e às instruções expressas dos seus superiores hierárquicos.

Além disso, no julgamento, apontou-se que a finalidade de beneficiar a empresa é necessária para que os atos do agente possam ser considerados abrangidos por seu vínculo empregatício. No caso United States v. American Radiator[35], julgado perante o Tribunal de Apelações do Terceiro Circuito, a empresa apelante Kohler Co. alegou que o seu gerente de vendas e diretor na corporação não tinha autoridade para determinar preços, e teria agido contrariamente à política interna da organização. A Corte, entretanto, afastou tais alegações, reafirmando o entendimento da primeira instância, pela responsabilidade da empresa. No julgamento, foi considerado que uma empresa é legalmente obrigada pelos atos e declarações de seus agentes praticados no âmbito de seu emprego ou de seus poderes aparentes. Considerou-se atos no âmbito do emprego aqueles realizados em nome da empresa e diretamente relacionados com o desempenho das funções que o empregado tem poderes gerais para desempenhar. A seu turno, os poderes aparentes são entendidos como os poderes (as atribuições) que terceiros poderiam razoavelmente supor que o agente tem, a julgar por sua posição na empresa, as responsabilidades anteriormente confiadas a ele e as circunstâncias que envolveram sua conduta anterior.

De igual modo ao caso anteriormente citado, entendeu-se que a ilicitude se configura mesmo que o funcionário tenha agido contrariamente às instruções internas da organização de observância de padrões de probidade e conformidade à legislação antitruste. Vale ressaltar, é necessário estar atento à própria evolução jurisprudencial nos Estados Unidos. Nesse sentido, Andrew Weissmann aponta que o requisito de que os funcionários devam agir dentro do escopo de seus poderes reais ou aparentes vem sendo interpretado de forma ampla. Da mesma forma, a exigência de que um funcionário aja em benefício da empresa também foi relaxada por uma interpretação permissiva; de modo que, sob a doutrina atual, “não é necessário que o funcionário se preocupe principalmente em beneficiar a empresa, porque os tribunais reconhecem que muitos funcionários agem principalmente para seu próprio ganho pessoal”.[36] Do quanto exposto, nota-se que nos Estados Unidos, em razão da responsabilidade criminal da empresa, o país adota critérios ligeiramente mais rigorosos. Nesse sentido, a jurisprudência firmada pelas cortes de apelação estabelece que a empresa é responsável criminalmente pelos atos praticados pelos empregados no âmbito da relação de emprego (i.e., no escopo dos poderes e atribuições, reais ou aparentes, do empregado) e em benefício da empresa, a fim de que os atos do agente possam ser considerados abrangidos por seu vínculo empregatício.

Além disso, há responsabilidade mesmo que o empregado tenha agido contrariamente a instruções e políticas internas da empresa. f.3) Conclusões acerca da responsabilidade objetiva concorrencial na União Europeia e nos Estados Unidos Nos tópicos anteriores, fez-se um breve apanhado da jurisprudência da União Européia e dos Estados Unidos acerca da responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas por atos de seus funcionários e prepostos. Em conclusão, observa-se que ambas as jurisdições (União Europeia e Estados Unidos) estabeleceram critérios que, embora pareçam semelhantes, apresentam diferenças relevantes capazes de resultar em diferentes padrões de análise para fins de configuração da responsabilidade da pessoa jurídica por atos de seus funcionários e prepostos. Ambas as jurisdições exigem que o funcionário possua um vínculo para agir em nome da pessoa jurídica. Na União Europeia, dispensa-se qualquer ato ou conhecimento dos sócios, administradores ou principais gerentes da empresa; de modo semelhante, nos Estados Unidos, aponta-se que a ilicitude da atuação dos funcionários configura-se mesmo que tenham agido contrariamente às instruções expressas de superiores e políticas de integridade da pessoa jurídica. Em particular, nos Estados Unidos, como critérios adicionais, a jurisprudência ressalta que os atos têm de ser realizados no âmbito da relação de trabalho e em benefício da pessoa jurídica (ainda que visando primordialmente a se beneficiar pessoalmente).

Além disso, a ilicitude pode ser configurada ainda considerando a aparência de representatividade do funcionário (em outras palavras, a denominada teoria da aparência). g) Conclusões parciais: a responsabilidade objetiva no direito concorrencial brasileiro O presente tópico buscou realizar um panorama acerca da responsabilidade objetiva na doutrina e jurisprudência. Analisou-se, especialmente, a dogmática da responsabilidade objetiva conforme a Lei 12.529/2011, e consoante as diversas modalidades de responsabilidade objetiva previstas no ordenamento jurídico pátrio (responsabilidade objetiva do Estado, responsabilidade objetiva conforme o Código Civil, além de outros diplomas normativos). De igual modo, analisou-se a jurisprudência do Poder Judiciário brasileiro acerca da responsabilidade objetiva, e, por fim, o tratamento oferecido pelo direito concorrencial comparado, na União Europeia e nos Estados Unidos. A Lei 12.529/2011 adotou a responsabilidade objetiva no art. 36 do diploma, sendo admitida pacificamente na jurisprudência do CADE, bem como reconhecida pela doutrina majoritária do direito concorrencial. No âmbito do Poder Judiciário, entretanto, parece não haver precedentes examinando detidamente os requisitos necessários para configuração da responsabilidade objetiva na seara concorrencial.

Como visto, os precedentes no âmbito do CADE apontam que a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas não ocorre de modo automático, entendimento este que já expressei em julgado acima citado. Nesse sentido, caberá ao julgador verificar, no caso concreto, se a pessoa física agiu em nome e em razão de seu vínculo com a empresa. Caso contrário, verificado que o agente interno agiu de forma independente (por exclusivo interesse pessoal e desconectado do seu vínculo com a pessoa jurídica), tem-se que a participação na conduta deverá recair tão somente sobre a pessoa física. Alguns precedentes do CADE (em especial, o voto Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos[37]) mencionam também a necessidade de examinar se a pessoa física agiu no “interesse da pessoa coletiva”, na “esfera da atividade da empresa” e com o “auxílio do poderio da pessoa jurídica”, requisitos esses não expressamente previstos em lei. Conforme apontou expressamente o Conselheiro Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos em seu voto, tais critérios tiveram inspiração na doutrina de direito penal. Além disso, parece inegável a semelhança com os critérios estabelecidos por precedentes dos Estados Unidos (mencionados no tópico anterior). Cumpre examinar, portanto, a pertinência de tais critérios no direito concorrencial brasileiro, à luz dos preceitos estabelecidos no nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, apontei a expansão das normas de responsabilidade objetiva para diversos domínios da vida social e para diferentes atividades econômicas, seguindo sempre lógica semelhante, com base na teoria do risco, ou seja, no sentido de estimular a internalização dos riscos pelos agentes econômicos e facilitar a reparação de danos por indivíduos e pela coletividade. Em todos os domínios, o Poder Judiciário oferece-nos padrões de análise da responsabilidade objetiva. No campo da prestação de serviços públicos (art. 37, § 6º, CF), a responsabilidade objetiva do Estado configura-se bastando que o agente tenha praticado o ato ilícito em razão de suas funções, mesmo que fora do local ou horário de trabalho. De modo semelhante ocorre com os empregadores, por atos de seus empregados, “no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele” (art. 927, III do CC). Nessa hipótese, a responsabilidade objetiva configura-se bastando que o dano tenha sido causado em razão do trabalho, ou seja, que o trabalho tenha oferecido ao preposto a oportunidade para prática do ato ilícito, conforme aponta o Poder Judiciário. Especificamente em determinadas atividades de risco de acidentes (de trabalho, ambientais etc.), a jurisprudência aponta também que a responsabilidade objetiva opera uma inversão do ônus da prova.

Nesse sentido, por exemplo, o agente econômico deverá demonstrar que adotou todas as medidas possíveis aptos a eliminar ou mitigar o risco em questão (e.g., no direito ambiental, tal dever decorre do princípio da precaução). No caso do direito concorrencial, essa inversão do ônus da prova dá-se no sentido de oferecer à pessoa jurídica representada a oportunidade de elidir a sua responsabilidade (por exemplo, demonstrando que o preposto não possui vínculo ou não agiu em razão do seu vínculo com a pessoa jurídica). Por último, apontou-se como outras jurisdições – União Europeia e Estados Unidos – têm abordado a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por atos de seus prepostos. Apontou-se que ambas as jurisdições estabeleceram critérios que, embora ligeiramente semelhantes, possuem diferenças relevantes, capazes de resultar em diferentes padrões de responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas. Tais distinções são provavelmente oriundas do fato de que nos Estados Unidos adota-se tradicionalmente a responsabilidade criminal da pessoa jurídica, e em decorrência disso, possui requisitos mais rigorosos de atribuição da responsabilidade ao ente coletivo. Ambas as jurisdições exigem que o funcionário ou preposto possua um vínculo para atuar em nome da pessoa jurídica. Na União Europeia, dispensa-se qualquer ato ou conhecimento dos sócios, administradores ou principais gerentes da empresa;

de modo semelhante, nos Estados Unidos, aponta-se que a ilicitude da atuação dos funcionários configura-se mesmo que tenham agido contrariamente às instruções expressas de superiores e políticas de integridade da pessoa jurídica. Porém, particularmente nos Estados Unidos, a jurisprudência ressalta que os atos têm de ser realizados no âmbito da relação de trabalho e em benefício da pessoa jurídica. No que diz respeito ao direito concorrencial brasileiro, os critérios de que os atos do preposto supostamente devam ser praticados no “interesse da pessoa coletiva” (leia-se, em benefício da pessoa jurídica), na “esfera da atividade da empresa” e com o “auxílio do poderio da pessoa jurídica” merecem maior reflexão. Tratam-se de critérios não expressamente previstos em lei. Além disso, nota-se que tais critérios fogem à sistemática da responsabilidade objetiva estabelecida no ordenamento jurídico pátrio (seja da responsabilidade objetiva do Estado, seja da responsabilidade objetiva do empregador na esfera civilista), em que o Poder Judiciário já sedimentou o entendimento de que basta que o ato tenha sido praticado em razão da condição de agente público, funcionário ou preposto, independentemente ter sido realizado no horário ou local de trabalho. Apenas a título de comparação, tratam-se de critérios tampouco utilizados no âmbito do direito concorrencial europeu, conforme visto.

Seguindo rigorosamente a sistemática de responsabilidade objetiva firmada no ordenamento jurídico brasileiro, já seriam suficientes para atrair a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica: (i) a existência de vínculo entre a pessoa física e a pessoa jurídica, e (ii) a prática da conduta anticompetitiva pelo preposto em razão do seu vínculo (ou seja, que seu vínculo tenha influído para a prática do ato), como se vê claramente no Código Civil em seu art. 932, III. Importante, neste instante, analisar quais são os direitos tutelados pelos diplomas acima comentados, tanto em relação à (i) responsabilidade civil do Estado, (ii) responsabilidade civil entre particulares e também (iii) na responsabilidade objeto de análise por esta autoridade antitruste. Enquanto a eleição do legislador se deu a fim de proteger, em última instância, o jurisdicionado em relação ao Estado e o particular em relação aos atos cometidos pelos empregadores, a eleição da responsabilidade objetiva concorrencial protege, com fulcro na ordem econômica social e a própria função repressiva e interventiva do Estado no direito antitruste, a própria coletividade, a livre iniciativa e a própria livre concorrência, as quais possuem impacto ainda maior do que a relação entre particulares com o Estado ou entre si, pois afetam a sociedade de modo amplo, coletivo e difuso.

Assim, não faria sentido que houvesse maior rigor nas primeiras hipóteses e, quando o alcance da lei e de suas consequências é ainda maior, que houvesse critério mais suave do que em relação às primeiras hipóteses, considerando-se a unicidade do ordenamento jurídico e da necessária harmonização das diferentes políticas públicas. Ademais, a questão do vínculo pressupõe que o preposto age tendo em vista a posição econômica (ou “poderio”) da pessoa jurídica na qual ele atua. E decorre da atuação em conexão com esse vínculo a potencialidade de causar danos concorrenciais, na forma do art. 36 da Lei 12.529/2011. Como já afirmei anteriormente, o requisito de que o ato da pessoa física se dê na “esfera da atividade da empresa” parece-me descabido, uma vez que o próprio Poder Judiciário aponta que a responsabilidade objetiva do Estado e dos empregadores resta configurada pelos atos praticados por funcionários e prepostos, mesmo que fora do local e horário de trabalho, tendo em vista que o vínculo profissional pode viabilizar ou facilitar a prática da infração. Além disso, o alegado requisito de que o ato da pessoa física seja praticado no “interesse” (isto é, em benefício da pessoa jurídica) não encontra previsão legal expressa no direito concorrencial pátrio, e parece-me um critério incorporado do direito penal, possivelmente sob influência estadunidense.

Nesse sentido, o liame que separa o interesse particular do interesse da pessoa jurídica nem sempre é claro, na linha do que afirmou o Conselheiro João Paulo Resende: “há diversas razões ocultas ou paralelas para que empresas participem ou incentivem condutas coordenadas, cuja racionalidade não precisa ser demonstrada, bastando que se comprove o acordo entre concorrentes”[38] . Evidentemente, apesar de não ser um requisito expressamente previsto em lei para responsabilização objetiva, o benefício à pessoa jurídica pode eventualmente ser considerado, caso a caso, de modo a verificar se o vínculo da pessoa física com a pessoa jurídica é capaz de ensejar danos ao ambiente concorrencial. Além disso, em qualquer caso, o benefício econômico auferido pela pessoa jurídica será indicativo do grau de lesividade da conduta, devendo ser considerado quando da dosimetria da multa à luz dos critérios estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/2011. Por fim, entendo que o nosso ordenamento jurídico não exige, para a configuração da responsabilidade objetiva concorrencial, o conhecimento dos sócios, administradores ou superiores hierárquicos acerca da prática ilícita do funcionário ou preposto, podendo restar configurada a infração à ordem econômica – a depender das circunstâncias do caso concreto – mesmo que cometida contrariamente às instruções de superiores e de eventuais políticas de integridade da pessoa jurídica. II.1.1.3.

A aplicabilidade da teoria da responsabilidade objetiva no caso concreto a) Ipiranga A Ipiranga foi acusada de participação na conduta anticompetitiva em decorrência da atuação do seu assessor comercial à época dos fatos, o Sr. José Augusto Prima de Figueiredo Lima. De acordo com a acusação trazida pela SG, existiriam nos autos “inúmeras provas de que José Augusto Figueiredo agiu de forma a impedir a concorrência entre os postos revendedores de sua bandeira e entre estes e os postos de bandeiras concorrentes” (NT nº 68/2018, § 558). O parecer da SG trouxe a transcrição de diversos diálogos interceptados e monitorados, travados pelo Sr. José Augusto Figueiredo, com diferentes interlocutores, no contexto da conduta anticompetitiva (vide, e.g., §§ 262, 263, 264, 265, 266, 267, 269, 290, 291, 292, 559, 560, 561, 562, 564, 581, 586, 588, 589). Além disso, em seu parecer, a SG traz evidências de que José Augusto compareceu a reuniões (e.g., §§ 268, 335, 345) e visitava estabelecimentos comerciais visando à implementação da conduta anticompetitiva (e.g., §§ 264, 266, 270). Dos diversos diálogos, transcritos pela SG, nota-se com claridade inequívoca que o Sr. José Augusto procurava revendedores para cobrar, monitorar, incentivar e induzir o aumento de preços de combustível, e, de igual modo, também era cobrado pelos seus interlocutores a promover o alinhamento de preços junto a outros donos de postos de combustível.

Nas palavras da SG, nota-se que José Augusto Figueiredo estava [ACESSO RESTRITO] (§ 562 da Nota Técnica nº 66/2018). Assim, inferindo que o conjunto probatório permitiria concluir que houve participação da pessoa jurídica implementada pelo assessor comercial, a SG aponta que a distribuidora Ipiranga se utilizava do seu poder como fornecedora de combustível, “para pontualmente disciplinar alguns revendedores que alimentavam as guerras de preços”. Nesse sentido: 300. [ACESSO RESTRITO] A SG também apontou que o assessor comercial da Ipiranga foi [ACESSO RESTRITO]. Do conjunto de diálogos, a SG conclui que [ACESSO RESTRITO]. Assim, conforme a SG, José Augusto Figueiredo era acionado a intervir na política de preços de revenda quando algum revendedor identificava que havia ameaças à estabilidade dos preços combinados. A SG também indicou que o Sr. José Augusto se valia da sua posição de assessor comercial da Ipiranga para retaliar revendedores que entravam em guerras de preços, inclusive mediante ameaças de aumento dos preços de distribuição. Nesse sentido: [ACESSO RESTRITO] Feita esse breve resumo da acusação realizada pela SG, rememoro que o Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia divergiu da SG, em síntese, por entender que não foram trazidas provas nos autos de que o Sr. José Augusto Figueiredo tinha poderes para concessão de descontos e que os elementos levam à conclusão de que o assessor comercial da Ipiranga estava agindo por conta própria.

A esse respeito, afirmou o Conselheiro Relator: 159. Com a devida vênia, dissinto do posicionamento da Superintendência e do MPF. Ao compulsar os autos e buscar compreender todos os fatos ocorridos, o mecanismo de atuação/funcionamento do cartel em apreço, bem como as condutas atribuídas a cada um dos envolvidos, não consigo extrair das provas referenciadas pela SG a prática imputada à Ipiranga, ou seja, a fixação de preços de revenda e a diferenciação de preços de distribuição. Tais elementos, sob a minha perspectiva, podem ser compreendidos como comprobatórios da atuação independente dos funcionários das distribuidoras em uma conduta mais ampla, de influência de conduta comercial uniforme em relação aos revendedores de combustíveis do mercado cartelizado. 160. Não vislumbro nos autos quaisquer elementos que evidenciem um tabelamento de preços; fixação de preços ou discriminação clara de adquirentes que não aderissem ao conluio para diferenciar preços de distribuição, capaz de demonstrar um exercício de poder de mercado das distribuidoras contra seus revendedores. Ressalte-se também que, ainda que tais elementos estivessem presentes, estaríamos tratando de condutas unilaterais, as quais exigem uma análise de poder de mercado da Ipiranga e também demandam uma demonstração da racionalidade econômica da suposta conduta, bem como da produção de efeitos negativos dela decorrentes, requisitos esses não caracterizados em concreto. 161.

Ademais, em análise pormenorizada dos contratos de Ipiranga com seus postos revendedores, feita em meu gabinete após emissão dos ofícios (SEI 0415592, 0415594 e 0415595), não encontramos indícios de confirmação da prática da conduta de fixação de preços de revenda e de condutas comerciais diferenciadas. Digno de nota, inclusive, a informação proveniente da Superintendência, no sentido de não ter detectado provas de uma implementação sistematizada da conduta aqui mencionada por parte da distribuidora Ipiranga, feita em resposta a questionamento constante do Despacho Decisório 1 (0427749). 162. Por tais razões, entendo que os áudios mencionados pela Superintendência comprovam sim, um comportamento ilícito, mas de uma influência independente de funcionário da Ipiranga no comportamento dos revendedores de combustíveis (de bandeiras diversas, inclusive) e, portanto, a conduta de influência à adoção de comportamento uniforme. Assim, ainda que tais provas indiquem a existência de mecanismos de influência nas margens de revenda e de coerção para influenciar o preço final praticado pelos postos aos consumidores, tais mecanismos eram parte integrante da dinâmica de atuação no cartel no mercado de revenda, e não propriamente instrumentos de exercício de conduta unilateral. 163. Nesse sentido, a própria SG, em sua Nota Técnica final (SEI 0497039), salienta que os indícios dos autos não seriam [ACESSO RESTRITO]. 164.

Ante o exposto, com a devida vênia, não reputo caracterizadas as práticas pela Ipiranga de de fixação de preços de revenda e de condições comerciais, bem assim de discriminação de adquirentes, por insuficiência de provas e pelo fato de os indícios trazidos não apontarem nesse sentido. (...) 356. Consta ainda que José Augusto, em conversas com os revendedores Emerson Ceolim, Jacqueline Ceolim, Luiz Amim e Marcelo Messias, foi solicitado a intervir junto aos postos de bandeira Ipiranga que não estariam seguindo os preços acordados pelo cartel ou a conceder descontos em razão de êxito em negociação de preços com concorrentes feitas por esses revendedores. Nesses diálogos, percebe-se que os postos que promovem ajustes de preços, demandam descontos da distribuidora. Percebe-se também que José Augusto Figueiredo é acionado para intervir na política de preços de revenda quando algum revendedor identifica que há uma ameaça à estabilidade de preços. Não há nenhuma evidência nos autos, contudo, de que ele detivesse competência para conceder tais descontos ou mesmo de que estes descontos tenham sido direcionados especificamente a integrantes do cartel, circunstâncias que autorizariam atrair a responsabilidade da Ipiranga. Vale destacar, ainda, que o entendimento do Conselheiro Relator se filiou ao parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE. Trascreve-se abaixo trechos relevantes do referido Parecer: 33.

Portanto, o que se observa é que o assessor comercial da representada não tinha poderes para definir os preços e os descontos a serem concedidos à rede de revendedores da Ipiranga na cidade de Joinville, competindo-lhe receber as solicitações e submetê-las à companhia, em situações, ao que tudo parece, excepcionais e que justificariam a revisão da política de preços e descontos, como no caso de queda de volume comercializado. (...) 42. No presente caso, nota-se que o assessor comercial serviu como intermediário de acordos entre revendedores, inexistindo provas de que estivesse agindo por ordem da companhia, tampouco que executasse as práticas ilícitas com a ciência de sua empregadora, não se permitindo a imputação de responsabilidade à distribuidora tão somente pelo fato de seu empregado estar envolvido no cartel. Assim, não se verifica que a Ipiranga tenha participado da combinação de preços praticada por seu assessor comercial, tampouco o seu conhecimento e consentimento da prática de promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Entretanto, em relação ao representado José Augusto Figueiredo, sobejam provas que demonstram a sua participação no conluio. (...) 44.

Portanto, em todo o conjunto probatório observa-se unicamente a atuação do assessor da Ipiranga ao impedir a concorrência entre os postos revendedores de sua bandeira e entre estes e os postos de bandeiras concorrentes, inexistindo qualquer elemento de convicção que aponte para a participação da empresa representada no conluio. Assim, mesmo que o assessor comercial tenha encaminhado solicitações de alterações de preços à distribuidora em consideração à estratégia punitiva daqueles que não seguiam os preços acordados pelo grupo infrator, não há provas de que a representada tivesse conhecimento do conluio. O único registro de que a representada teria supostamente autorizado redução de preços para os revendedores, compreendido pela SG como meio para favorecer o conluio, é o que se observa do diálogo verificado no Áudio 11 (RC1 - 0077786), do assessor da Ipiranga em conversa com outro funcionário não identificado da mesma empresa, conforme transcrito acima, mas que indica a liberação de preços mediante fotos que demonstravam situação de intensa competitividade, o que justificaria a revisão de preços pela distribuidora para torná-los mais competitivos frente ao revendedor concorrente. 45. Além da precariedade do conjunto probatório em relação à participação da representada Ipiranga no conluio, a análise dos dados da ANP, conforme demonstrada em petição SEI 0518997, evidencia que os preços efetivamente praticados pela distribuidora aos postos Ipiranga são muito heterogêneos.

Na comparação da evolução de preços, verifica-se que o preço médio de distribuição da Ipiranga ficou abaixo da média apurada pela ANP. A evolução histórica de preços da Ipiranga em Joinville demonstra ser inferior aos principais índices de inflação, dando conta de que a distribuidora não adotou uma política de preços para estabilizar o cartel. Tal entendimento também está em linha com o quanto alegado pela representada, no sentido de que “o assessor de vendas é um empregado que visita os postos da rede a fim de verificar e realizar a renovação de contratos, implantar franquias, ações de marketing, identificar potenciais problemas estruturais e prospectar novos negócios, ou seja, um empregado com nível de vendedor, sem subalternos, mas submetido a longa cadeia hierárquica. Afirma que o assessor não é quem decide o preço de venda da Ipiranga para os revendedores, pois para comprar combustíveis, cada posto revendedor tem um login e senha para efetuar os seus pedidos na plataforma online da Ipiranga”[39] . Discorrendo acerca da responsabilidade objetiva à luz da doutrina e da jurisprudência, a Conselheira Paula Azevedo Farani apontou que “em regra, o ato praticado pela pessoa jurídica é concretizado por meio de seus representantes legais (e.g. administradores, dirigentes, funcionários, prepostos etc.), que agem por conta e no interesse daquela.

Assim, uma vez presentes os indícios de autoria e materialidade da prática cometida pelo seu representante (incluindo, neste caso, a verificação da presença de culpa ou dolo), tanto a pessoa jurídica quanto tal representante serão responsáveis pela infração cometida”. Dessa forma, atraindo a responsabilidade objetiva da Ipiranga, a Conselheira aduziu que que “não há a necessidade de se ter provas sobre a ciência dos atos de seus representantes, já que estes são contratados justamente para atuar em seu nome e interesse”. Trazendo depoimentos realizados no âmbito de procedimentos criminais e juntados aos autos, a Conselheira Paula Azevedo Farani apontou que 56. Especificamente, José Augusto auxiliava revendedores Ipiranga a terem sucesso no mercado, já que, como informado por ele em sua defesa, “da mesma forma que o sucesso do posto revendedor reflete- se nas vendas da distribuidora, o seu insucesso a prejudica”. Nesse sentido, era esperado que José Augusto auxiliasse clientes Ipiranga a serem bem-sucedidos por meio de encaminhamento de solicitações de descontos para aumentar a competitividade do posto revendedor; identificação de potenciais problemas estruturais; prospecção de novos negócios para a companhia etc. Da mesma forma, tal como pode ser observado em seu interrogatório [ACESSO RESTRITO] 57.

Dessa forma, entendo que as condutas praticadas por José Augusto, além de estarem intimamente relacionadas ao escopo de suas funções, eram praticadas no interesse da própria empresa, já que ajudar revendedores Ipiranga beneficiaria, consequentemente, a própria distribuidora. Em tal contexto, portanto, compreendo haver nos autos elementos que comprovam uma atuação dentro do escopo de seu contrato de trabalho e uma convergência de interesses entre José Augusto e Ipiranga, não havendo que se falar em uma separação de interesses entre ambos Representados. 58. Utilizando-se do teste aplicado pelo Conselheiro-Relator, entendo, portanto, que está comprovado ao menos que: (i) a infração praticada por José Augusto foi cometida no interesse da Ipiranga; (ii) a infração não se situou fora da esfera de atividade da empresa, já que esta era inclusive a fornecedora de combustível para Representados postos revendedores Ipiranga; (iii) José Augusto agiu no exercício de suas funções, expressando, conforme já mencionado anteriormente, o próprio ato da empresa; e (iv) José Augusto se utilizou do poderio da Ipiranga, uma vez que tinha acesso às pessoas e informações comercialmente relevantes do mercado sobretudo por ser funcionário da Ipiranga. Aderindo ao voto da Conselheira Paula Azevedo, o Conselheiro Sergio Ravagnani sustentou que: 16. Em se tratando de hipótese legal de responsabilidade objetiva (art.

36, caput, Lei no 12.529/2011), também chamada de teoria do risco integral, a constituição da infração da ordem econômica depende tão só da apuração da autoria, da materialidade e do nexo de causalidade entre a conduta do sujeito da Lei no 12.529/2011 e o resultado lesivo à concorrência, sendo de todo incorreto perquirir sobre qualquer elemento relacionado com a culpa do agente causador do dano, exceto na hipótese prevista no inc. III do art. 37 da Lei no 12.529/2011. (...) 18. Como é cediço, as pessoas fictas praticam atos por meio das pessoas naturais que as integram. Assim, pretender crer na possibilidade de qualquer ato praticado pelo Sr. José Augusto e pelo Sr. Denis em razão dos empregos destes nas empresas distribuidoras não criar obrigações para a Ipiranga e a Rejaile é o equivalente jurídico da crença de que as vendas realizadas por empregados não obrigam as empresas empregadoras à entrega do produto ou prestação do serviço. 19. Isto porque, em se tratando do empregador ou comitente, qualquer ato praticado por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, caracteriza a autoria do empregador para fins de responsabilidade civil, de acordo com a literalidade da norma do inc. III do art. 932 do Código Civil, c/c o art. 933 do mesmo diploma legal.

Não cabe ao operador do direito pretender redefinir a definição legal, deslocando o conceito jurídico da autoria do empregador para a prática de atos da vida civil para a conceituação da culpa pelos atos praticados pelo empregador. (...) 21. Nesse contexto, há elementos suficientes reunidos nos autos elementos que comprovam uma atuação do Sr. José Augusto e do Sr. Denis dentro do escopo dos contratos de trabalho entabulados entre eles e a distribuidora Ipiranga e a Rejaile, nada mais havendo a se perquirir sobre a autoria dessas empresas distribuidoras em relação a infrações da ordem econômica para fins de aplicação do art. 36, caput, da Lei no 12.529/2011. Feita esse breve resumo dos posicionamentos que me antecederam, passo à análise. Cumpre, inicialmente, trazer esclarecimentos acerca do escopo de trabalho de José Augusto Prima de Figueiredo Lima, enquanto assessor comercial da Ipiranga. Nesse sentido, trago inicialmente os esclarecimentos prestados pelo próprio José Augusto por ora de seu depoimento perante a GAECO-Joinville, quando afirmou o seguinte (SEI 0059539): [ACESSO RESTRITO] Do trecho acima, depreende-se que José Augusto, à época dos fatos, já trabalhava há 27 (vinte e sete) anos na Ipiranga, tendo passado quase 3 (três) anos na cidade de Joinville/SC.

Na condição de assessor comercial da companhia, atendia revendedores, gerenciava os contratos (incluindo renovação e rescisão), monitorava e analisava os preços cobrados nas bombas dos postos, encaminhava relatórios de preços à gerência e solicitava descontos para revendedores na região. Além disso, adicionalmente à descrição acima, em sua defesa (SEI 0202164), José Augusto apontou quais seriam suas atribuições na Ipiranga. Nesse sentido, transcrevo: [ACESSO RESTRITO] Conforme informações dos autos também trazida pela defesa (documento SEI 0202164), de acordo com o depoimento de [ACESSO RESTRITO]. Nesse sentido, veja-se trecho de depoimento constante na defesa: [ACESSO RESTRITO] Cumpre assinalar também que a defesa da Ipiranga trouxe aos autos informações acerca das atribuições do assessor comercial da empresa (SEI 0202172), posição detida por José Augusto Prima de Figueiredo Lima. Nesse sentido, afirmou a empresa: [ACESSO RESTRITO] Como se vê no trecho acima, em linha com a defesa de José Augusto, a Ipiranga afirma que o assessor comercial tinha diversas atribuições que incluíam acompanhar os postos bandeirados – verificando o sucesso da gestão –, bem como visitar postos de marcas concorrentes para prospecção. Entretanto, a companhia afirma que o assessor não tinha poderes para determinar o custo do combustível, que era solicitado pelos revendedores diretamente através da internet.

Não obstante, a Ipiranga confirma que o assessor era o ponto de contato dos pleitos dos revendedores perante a distribuidora; nesse sentido, a empresa não nega que o assessor tinha poderes para pleitear descontos ao nível gerencial da empresa. Há farto acervo probatório, conforme se verá, constituído de depoimentos e diálogos monitorados, demonstrando que era comum a solicitação de descontos de revendedores junto ao assessor comercial José Augusto. Além disso, o acervo probatório permite concluir ser incontroverso que o assessor comercial tinha poderes para levar o pleito dos revendedores de combustíveis à gerência de vendas, para obtenção de aprovação. A esse respeito, há diálogos registrados nos autos em que os revendedores participantes da conduta anticompetitiva solicitavam descontos a José Augusto. No primeiro diálogo (travado com Jacqueline Ceolim, nota-se ainda que os pedidos de desconto ocorriam no contexto da conduta anticompetitiva). Nesse sentido, reproduzo trechos abaixo: [ACESSO RESTRITO] Nota-se, acima, que José Augusto responde positivamente a interlocutores em dois diálogos distintos (i.e., com Jacqueline Ceolim, proprietária de posto de bandeira Ipiranga, e com outro assessor da Ipiranga), no primeiro, confirmando à revendedora que poderia obter descontos, e no segundo, afirmando que seu superior hierárquico vinha “liberando os preços” (ou seja, concedendo descontos) mediante a apresentação de fotos dos preços cobrados.

Além de tais elementos, constam nos autos depoimentos de revendedores de bandeira Ipiranga, confirmando que solicitavam descontos junto a José Augusto (nesse sentido, e.g., [ACESSO RESTRITO]). Portanto, resta incontroverso que o assessor comercial exercia influência para obtenção de descontos junto à gerência da Ipiranga, estando tal atividade dentro do escopo do seu trabalho como assessor da Ipiranga. De acordo com a SG, a concessão de descontos era utilizada pelo Representado José Augusto, a fim de, valendo-se [ACESSO RESTRITO]. A existência da política de diferenciação de preços entre revendedores é aspecto também incontroverso dos autos, uma vez que a própria Ipiranga reconheceu a referida prática na sua defesa (0202172). Vale ressaltar, não se questiona a licitude dessa política, que pode ter racional econômico e ser considerada plenamente legítima. Entretanto, em linha com a SG, o Ministério Público de Santa Catarina/GAECO-Joinville apontou, em relatório acostado aos autos[40], que José Augusto se valia da possibilidade de diferenciação de preços para negociar descontos como forma de estabilizar o cartel. Nesse sentido, afirma o relatório: [ACESSO RESTRITO] Existem elementos nos autos que corroboram o fato de que José Augusto se valia da sua condição de assessor comercial para alinhar os preços de revendedores de combustíveis, para tanto, utilizando dos seus poderes de negociação de descontos junto às instâncias superiores da empresa.

Como exemplo, tem-se que João de Ávila Sousa e Daniel Dallmann, ambos revendedores, em decorrência de desavenças pessoais, conduziam entre si disputa de preços, o que era visto como contrário aos interesses do cartel, que a seu turno buscava o aumento de preços (e.g., §§ 224, 404, SG). Assim, há diversos diálogos entre partícipes da conduta buscando a cooptação dos referidos indivíduos, destacando-se José Augusto, que fazia ameaças de retaliação. No diálogo a seguir, José Augusto afirma que daria uma “pancada” e um “susto” em Daniel Dallmann (proprietário do posto Monza, de bandeira Ipiranga): [ACESSO RESTRITO] Em outro momento, em diálogo com o funcionário da Ipiranga [ACESSO RESTRITO]. Do referido diálogo, infere-se que José Augusto estava segurando descontos e buscava manter o “controle” sobre os preços, ou seja, José Augusto buscava manter os preços em patamares mais altos vigentes àquele momento. Nesse sentido, percebe-se que a articulação com outros revendedores, inclusive de outras bandeiras, no contexto da conduta anticompetitiva, servia ao seu propósito de manutenção dos patamares de preços. Nesse sentido, veja-se o referido diálogo:

[ACESSO RESTRITO] Do diálogo acima, nota-se também que José Augusto se reportava a Mário Gama – não representado neste PA –, à época gerente de vendas da Ipiranga em Florianópolis/SC, e chegava a enviar fotos dos preços – inclusive praticados por revendedores de outras bandeiras como Alesat e BR –, para solicitar autorização para descontos (cf. também depoimento de SEI 0059539). Nesse sentido, José Augusto afirmou no diálogo que Mário Gama pedia a ele, José Augusto, para [ACESSO RESTRITO], e para tanto, José Augusto tentava [ACESSO RESTRITO]. Em depoimento, Geruza Molinari, proprietária do posto Molinari, de bandeira Ipiranga, também mencionada no diálogo acima, afirmou que [ACESSO RESTRITO]. Ou seja, em linha com as demais evidências, tem-se que José Augusto condicionava os descontos ao alinhamento, pelos revendedores, do preço final em determinado patamar. Tal conclusão também é corroborada por outros depoimentos. Nesse sentido, Daniel Dallmann, proprietário do posto Monza, de bandeira Ipiranga, afirmou que [ACESSO RESTRITO]. Mais uma vez, elenca-se outra evidência de que José Augusto utilizava a negociação de descontos como instrumento de suporte ao alinhamento de preços pelos revendedores. Jaqueline Lopes Ceolim, revendedora que também operava com bandeira Ipiranga, em depoimento [ACESSO RESTRITO]:

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Além disso, existem diversas provas de que José Augusto Figueiredo agiu de forma a impedir a concorrência entre postos revendedores de sua bandeira, e entre esses e os postos de bandeiras concorrentes. De modo exemplificativo, passo a mencionar alguns diálogos travados pelo assessor da Ipiranga. Em 27.05.13, José Augusto Figueiredo procurou Álvaro Valentim, filho do proprietário do Auto Posto Joinville (de bandeira Ipiranga) e denunciante da conduta junto ao Ministério Público de Santa Catarina, para cobrar o aumento de preço do combustível em alinhamento com os demais revendedores (Degravação – 17ª Gravação ambiental – 0114749): ACESSO RESTRITO] Do diálogo acima, nota-se que José Augusto, cobrando o aumento de preços de Álvaro Valentim, afirmou que ele, José Augusto, já havia contatado diversos outros revendedores para o alinhamento de preços. Assim, destacou José Augusto que o APA já tinha colocado os preços em R$ 2,57 para sinalizar que queria aumentar o preço; afirmou que só faltava Álvaro para os preços de todos os outros revendedores aumentassem para R$ 2,77, mencionando o nome de outros partícipes da conduta. O diálogo não deixa dúvidas quanto à ocorrência de conduta anticompetitiva. Há ainda farto conjunto de diálogos, que demonstram que o assessor comercial atuava como ponto de contato entre diversos revendedores, repassando informações de preços e cobrando o alinhamento dos revendedores.

Nesse sentido, por exemplo, veja-se conversas mantidas por José Augusto Figueiredo com Álvaro Valentim nos dias 05, 09, 12 e 16.07.2013: [ACESSO RESTRITO] Consta nos autos ainda ligação entre José Augusto e Emerson Ceolim (proprietário do 3 Auto Posto Ceolim Ltda., de bandeira Ipiranga). No diálogo, Emerson afirma que João de Ávila Sousa aumentou o preço em todos os postos, porém, baixaria os preços no dia seguinte caso Daniel Contini Dallmann também não aumentasse os preços. Daniel è época era proprietário de dois postos de bandeira Ipiranga (Posto Monza Ltda e Auto Posto Modena Ltda). Assim, conclui-se aqui que um revendedor da Ipiranga (Emerson Ceolim) pressionava José Augusto para interceder junto a outro revendedor da Ipiranga (João de Ávila Sousa), na tentativa de manter os preços alinhados. Tem-se o diálogo: [ACESSO RESTRITO] Além dos diálogos já referidos no presente voto, faço ainda referência à série de diálogos travados pelo Sr. José Augusto Prima de Figueiredo Lima, com diferentes partícipes da conduta anticompetitiva, todos registrados no Parecer da SG (nesse sentido, e.g., §§ 262, 263, 264, 265, 266, 267, 269, 290, 291, 292, 559, 560, 561, 562, 564, 581, 586, 588, 589). Além disso, em seu parecer, a SG traz evidências de que José Augusto compareceu a reuniões (e.g., §§ 268, 335, 345) e visitava estabelecimentos comerciais visando à implementação da conduta anticompetitiva (e.g., §§ 264, 266, 270).

Dos diversos diálogos indicados ao longo do presente voto, nota-se que o Representado não atuava de modo regular, ou seja, não atuava a fim de contribuir com uma atuação competitiva da rede credenciada da Ipiranga. Pelo contrário, depreende-se com claridade que José Augusto procurava revendedores para cobrar, monitorar, incentivar e induzir o aumento ou alinhamento de preços de combustível, e, de igual modo, também era cobrado pelos seus interlocutores a promover o alinhamento de preços junto a outros donos de postos de combustível. Como visto, tal conduta não se restringia aos revendedores da própria bandeira Ipiranga, mas abrangia revendedores de outras bandeiras. Frise-se que tal conclusão não é objeto de controvérsia entre os votos até o momento apresentados nos autos, mas o fato de a conduta de José Augusto atrair a responsabilidade da pessoa jurídica, no caso, a Ipiranga. Nesse sentido, rememoro os critérios discutidos anteriormente, para imputação da responsabilidade objetiva à empresa. Assim, é necessário demonstrar (i) a existência de vínculo entre a pessoa física e a pessoa jurídica, e (ii) a prática da conduta anticompetitiva pelo preposto em razão do seu vínculo (ou seja, que seu vínculo tenha influído para a prática do ato). O vínculo entre o José Augusto e a Ipiranga é incontroverso, uma vez que o indivíduo atuava na condição de assessor comercial e figurava nos quadros da empresa há pelo menos 27 anos ao momento da conduta.

No que tange ao segundo requisito, ou seja, a prática da conduta em razão do seu vínculo com a pessoa jurídica, o conjunto probatório permite afirmar, sem dúvida razoável, que toda a atuação do Representado na conduta anticompetitiva tinha estreita ligação e era decorrente do seu vínculo com a Ipiranga. Em outras palavras, em nenhum momento foi possível inferir que o agente estivesse atuando de forma desconectada do seu vínculo com a empresa, ou estivesse imbuído de exclusivo interesse próprio e independentemente da sua função laboral. Pelo contrário, resta bastante claro que a sua condição de assessor comercial da Ipiranga deu-lhe oportunidade para a troca de informações concorrencialmente sensíveis e a implementação do acordo anticompetitivo, oferecendo-lhe também poder de influência para a viabilização da conduta anticompetitiva de alinhamento de preços. Como visto, a capacidade do assessor comercial de negociar condições especiais (incluindo descontos) para revendedores específicos junto à gerência de vendas em Florianópolis/SC oferecia a José Augusto a capacidade de disciplinar revendedores para a fixação de preços em determinados patamares. Assim, há claros elementos apontando que José Augusto buscava “segurar preços” (expressão por ele utilizada), e informava tais medidas ao escritório de Florianópolis/SC, quando relatava os preços praticados por revendedores.

Além disso, foram trazidos aos autos depoimentos de diferentes revendedores da Ipiranga (Daniel Dallmann, Geruza Molinari e Jaqueline Lopes Ceolim), prestados ao Ministério Público de Santa Catarina/GAECO-Joinville, no sentido de que o assessor comercial, José Augusto, condicionava a concessão de descontos à fixação de preços em determinados patamares por ele estabelecidos. Tais tratativas ocorriam paralelamente aos diálogos travados com diversos partícipes do cartel, na tentativa de evitar disputas de preços e promover o alinhamento, conforme restou claro nos autos. Ademais, constata-se que a conduta de José Augusto também beneficiava a própria Ipiranga, uma vez que o assessor comercial se reportava à gerência informando que estava “segurando preços” de revendedores, como visto, em diálogo [ACESSO RESTRITO]. Nesse sentido, como é possível inferir do referido diálogo, além de outros constantes dos autos[41] , “segurar preços” significava represar os descontos a revendedores da Ipiranga. Ou seja, por meio da conduta de alinhamento de preços dos revendedores promovida por José Augusto – que ocorria em paralelo –, evitava-se assim que a Ipiranga continuasse oferecendo descontos na venda ao mercado à jusante, o que reduziria as margens de lucro da empresa na revenda de combustíveis. A Representada acostou ainda aos autos, em uma de suas manifestações (SEI 0413806), parecer jurídico no qual sustenta requisitos para responsabilização da pessoa jurídica, a saber a) subjetivo:

a pessoa física deve ter agido no exercício de suas atribuições funcionais sob comando ou no exercício da administração da pessoa jurídica; e b) finalístico: a conduta da pessoa física deve gerar um benefício para a pessoa jurídica ou estar alinhada com seus interesses. Como se infere da análise realizada e conforme desenvolvido neste tópico, o Sr. José Augusto agiu no exercício de suas atribuições, pois também era sua função intermediar, junto a seus superiores, os preços dos produtos que eram comercializados. Se a Ipiranga possibilitou tal atividade e lhe deu tal função, a empresa deveria ter mecanismos de controle efetivos para evitar a ocorrência de tais condutas ilícitas anticompetitivas. Sobre o item “b” (requisito finalístico), conforme já apontei, entendo não ser necessária a ocorrência de benefício à pessoa jurídica para configuração da responsabilidade objetiva, até mesmo por conta da própria possibilidade de responsabilização da Representada ocorrer independentemente da materialização dos efeitos da sua conduta, a teor do caput do art. 36 da Lei 12.529; porém, no caso concreto, reputa-se que a conduta do Sr. José Augusto tinha o potencial de gerar benefícios à Ipiranga, na forma do art. 36 da Lei 12.529/2011. Ante o exposto, à luz dos critérios examinados no presente voto, a configuração da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica (art.

36 da Lei 12.529/2011) exige que haja comprovação do vínculo entre a pessoa física e a pessoa jurídica, bem como que os atos praticados pela pessoa natural sejam decorrentes do seu vínculo com a pessoa jurídica. No presente caso, restou inconteste que José Augusto era assessor comercial da Ipiranga à época dos fatos. Além disso, o indivíduo praticou diversas condutas relacionadas ao cartel dos revendedores de combustíveis na cidade de Joinville/SC, tais como monitoramento de preços, troca de informações concorrencialmente sensíveis e práticas de retaliação. Como foi possível constatar, as condutas praticadas por José Augusto tinham relação direta com suas funções desempenhadas na distribuidora; em outras palavras, a sua posição de assessor comercial foi o que deu a oportunidade e viabilizou José Augusto de praticar a conduta em questão. Assim, a meu ver, houve uma forte causalidade entre as atribuições de José Augusto como assessor comercial e suas condutas desempenhadas para facilitação do cartel. O exemplo mais notório, nesse sentido, diz respeito à capacidade do Representado de negociar descontos junto à gerência da empresa, poder este que era utilizado no mercado a jusante para disciplinar o comportamento dos revendedores, de modo a manter o alinhamento e estabilizar o cartel em questão.

Além de tudo, pode-se perceber que a conduta em questão tinha aptidão de produzir benefícios econômicos favoráveis à Ipiranga, uma vez que o alinhamento e aumento de preços permitia que a distribuidora mantivesse o custo de combustível em patamares mais altos, sem necessidade de concessão de descontos aos revendedores em razão de eventuais guerras de preços. Em conclusão, voto pela configuração da responsabilidade objetiva da Ipiranga, com a sua condenação pela prática de influência de conduta uniforme, na forma do art. 36, I e § 3º, II da Lei 12.529/2011. b) Rejaile Em relação à Rejaile, cumpre destacar que os pareceres da SG, PFE e MPF convergiram pela condenação da Representada. A SG imputou à Representada a prática de cartel e influência de conduta uniforme; ao passo que a PFE e o MPF apenas imputaram a prática de influência de conduta uniforme. Na 158ª Sessão de Julgamento, o Conselheiro Relator Maurício Bandeira Maia votou pelo arquivamento do PA em relação à Rejaile, por insuficiência de provas. Na 162ª SOJ, a Conselheira Paula Farani divergiu e votou pela condenação da Representada pela prática de influência de conduta uniforme (art. 36, I e § 3º, II), com pagamento de multa no valor de R$ R$ 4.725.163,74 (com aplicação de alíquota de 6% sobre o faturamento). Tal posicionamento foi seguido pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani na 171ª SOJ. A Conselheira Lenisa Prado, entretanto, seguiu o Conselheiro Relator, pelo arquivamento do PA em relação à Representada.

De acordo com a SG, em relação à Representada Rejaile Distribuidora de Petróleo – RDP, [ACESSO RESTRITO]. A atuação da Rejaile teria sido implementada pelo funcionário de prenome Denis, que não é representado no PA. Os diálogos travados por Denis – que não deixam dúvidas quanto à implementação do cartel – estão registrados em diversos trechos da Nota Técnica, conforme se expõe a seguir: [ACESSO RESTRITO] Ainda de acordo com a SG, [ACESSO RESTRITO] A acusação da SG encontra-se sintetizada nos §§ 609 a 619 do Parecer, os quais se reproduz abaixo: [ACESSO RESTRITO] Vale destacar, tanto a PFE quanto o MPF sustentaram a opinião de condenação da Rejaile com base no referido áudio (único elemento apontado por ambos os pareceres). Nesse sentido, vale aduzir o trecho abaixo do parecer do MPF: [ACESSO RESTRITO] Conforme registra o Conselheiro Relator, a áudio envolvendo Denis e Fernando Garcia é “o único elemento nos autos que envolve a Rejaile. Trata-se de uma conversa entre funcionário e revendedor, em que não há sequer menção à empresa em que Denis trabalhava à época dos fatos, no sentido de indicar minimamente o envolvimento da distribuidora no cartel aqui analisado, consoante a ótica dos pressupostos mínimos para a caracterização de responsabilidade da pessoa jurídica exposta neste voto”. Além disso, também destacou o Conselheiro Relator que Ao que o áudio indica, Denis se utilizou de sua proximidade com Fernando Garcia e repassou um recado dos membros do cartel ao revendedor.

Contudo, o áudio, diferentemente do que se verifica em relação a José Augusto (assessor da Ipiranga), é um elemento único e isolado e, por isso, não permite concluir nem por uma atuação sistemática em prol do cartel, mesmo que independente, do referido funcionário da Distribuidora (Denis), menos ainda da própria pessoa jurídica. Desse modo, acrescento também que entendo não ser o caso de se alocar recursos públicos na instauração de um novo Processo Administrativo em face de Denis, que, como mencionado, não foi representado no presente processo. Em manifestação protocolada nos autos, a Rejaile informou que (SEI 0419742): [ACESSO RESTRITO] A Conselheira Paula Farani, divergindo do relator, apontou que o diálogo travado pelo funcionário Denis constitui prova direta de que Denis intermediou a troca de informações entre membros do cartel e o Representado Fernando Garcia, tendo inclusive mencionado que estaria transmitindo o recado do valor exato e o momento do aumento de preço: [ACESSO RESTRITO]. Assim, a Conselheira Paula afirmou não haver dúvidas quanto à ilicitude da conduta, e que, “em se tratando a presente conduta de um ilícito per se, a presença de elementos de autoria e materialidade da conduta já são suficientes para uma condenação”. Assim, concluiu que que “não merece prosperar a alegação da Representada Rejaile de que tal conversa ‘era parte natural da relação comercial existente entre RDP Petróleo e o Sr.

Fernando Garcia’, uma vez ser patente, pelas provas mencionadas acima, que o diálogo se deu para influenciar uma uniformização de preços entre postos revendedores, sendo, assim, de teor anticompetitivo. Quanto a este ponto, observo, por fim, ser irrelevante o fato de o nome da Rejaile não ter sido mencionado no diálogo, já que, conforme exposto pela própria Representada, tal diálogo se deu no contexto da própria relação comercial entre a Rejaile e Fernando Garcia”. Acerca da imputação da responsabilidade objetiva no caso concreto, aduziu a Conselheira Paula Farani: Por fim, ressalto que esse caso ilustra perfeitamente o problema do agente-principal e a importância da responsabilidade objetiva. Em que pese a distribuidora afirmar que o aumento de preços por parte dos seus embandeirados não seja de seu interesse, esse pode ser o interesse do seu agente (i.e. do Denis no presente caso). Portanto, a responsabilidade objetiva é importante para que a empresa passe a adotar um maior nível de precaução para coibir futuras infrações econômicas. Essa precaução pode ser exercida por meio de auditorias internas, programa de integridade, treinamentos, softwares especializados, etc. É certo que a precaução exige investimentos, mas se esse custo for inferior ao valor e a probabilidade da condenação, a precaução será exercida.

No entanto, caso a responsabilidade objetiva seja relativizada, criam-se incentivos para que a empresa não incorra em custos de precaução, mas se distancie cada vez mais das ações de seus representantes, o que é menos dispendioso e não resolverá o problema de alinhamento de interesses entre o principal e seu agente. Em seu voto-vista, o Conselheiro Sérgio Ravagnani acompanhou a divergência inaugurada pela Conselheira Paula Farani. Feita essa breve exposição dos posicionamentos que me antecederam, passo à análise. Vale inicialmente ressaltar que Fernando Garcia, com quem Denis conversa no diálogo interceptado, refere-se ao proprietário dos dois postos de combustíveis da pessoa jurídica Auto Posto JC Ltda., ambos de bandeira branca, um deles sendo o Posto APA, que foi alvo das medidas do grupo cartelista, junto a autoridades regulatórias locais (incluindo a Fundema), na tentativa de fechá-lo. Do diálogo referido acima, constata-se que o funcionário da Rejaile, de nome Denis, em ligação telefônica a Fernando Garcia, informa ao último que os cartelistas subiram o preço para R$ 2,69, e que pediram para avisá-lo. Assim, o “recado” dado pelos cartelistas, e repassado por Denis, era no sentido de que Fernando aderisse ao aumento de preços, evitando eventual “guerra” de preços, ao que Fernando consente, afirmando que retiraria o preço até o final daquele dia.

No exame das petições da Rejaile (0203210, 0367884, 0490043), nota-se que a empresa reconhece a existência de vínculo com o aludido funcionário Denis (cf., em especial, a manifestação SEI 0490043). Mais do que isso, defende que o contato telefônico entre Denis e Fernando Garcia se deu no contexto da queda de fornecimento de combustível pela Rejaile aos postos de Fernando Garcia, àquela época: [ACESSO RESTRITO] Dos elementos constantes dos autos, infere-se que existia um vínculo de trabalho entre Denis e a Rejaile, e como reconhecido pela empresa em manifestação nos autos, fazia parte do escopo de trabalho de Denis o contato com revendedores, inclusive Fernando Garcia, buscando realizar o suprimento de combustível. Assim, em linha com o apontado pela empresa, infere-se que o diálogo constante nos autos, de notório caráter anticompetitivo, foi decorrente e oportunizado pela relação laboral que Denis mantinha junto à Rejaile, no contexto do fornecimento de combustível para o posto de Fernando Garcia. Embora constitua a única prova carreada aos autos, trata-se de prova direta de influência de conduta uniforme, por meio da qual Denis passa “recado” do grupo cartelista para que Fernando Garcia, revendedor e cliente da Rejaile, promova o aumento de preços de combustíveis, tendo o último confirmado que realizaria o aumento para evitar a guerra de preços. Vale destacar que o referido diálogo foi travado em 31 de agosto de 2013, às 14h47 (cf.

Relatório de Monitoramento das Comunicações nº 01 - SEI 0077786), ou seja, durante o horário comercial, o que corrobora o entendimento que a conduta foi praticada durante o horário de expediente do funcionário. Destaco, ainda outro diálogo constante dos autos, não mencionado nos votos acima citados. Vale destacar, ainda, que dias antes do referido diálogo, em 26 de agosto de 2013, às 11h46, Fernando Garcia havia recebido outra ligação de Denis, também descrita no Relatório de Monitoramento das Comunicações nº 01 (Aúdio 15 - SEI 0077786), cujo conteúdo transcrevo abaixo: [ACESSO RESTRITO] O diálogo acima, entre Denis e Fernando Garcia, não deixa dúvidas tratar-se novamente do funcionário da Rejaile. Nesse sentido, três aspectos chamam a atenção: (i) ambos os interlocutores estão cientes da existência daquilo que Fernando chama de “conspiração”, uma vez que o sindicato patronal (Sindipetro) tentava “fechar” o seu posto, conforme se depreende da carta recebida pelo revendedor; (ii) Fernando aproveita para perguntar Denis acerca da compra do Posto Continental, de propriedade de Lineu Barbosa (também presidente do Sindipetro), aquisição essa que seria realizada pela distribuidora Rejaile, ao que Denis responde que seria uma compra de “bandeira”; (iii) por último, Fernando pergunta sobre os preços de combustíveis, ao que Denis responde que estava verificando e retornaria.

Portanto, deste diálogo – que ocorreu dias antes do diálogo examinado anteriormente, em que Denis explicitamente repassa o recado do cartel pelo aumento de preços –, nota-se com claridade que o funcionário Denis tinha ciência da existência de uma possível “conspiração” contra Fernando Garcia, além de demonstrar intimidade com o negócio envolvendo a aquisição do Posto concorrente de Fernando Garcia pela Rejaile. Além de tudo, esse diálogo confirma que as tratativas tidas com Fernando Garcia ocorriam no contexto e em razão do trabalho desempenhado por Denis. Além de tudo, nota-se que a conduta de Denis poderia beneficiar a Rejaile, tanto porque poderia garantir a manutenção ou aumento das margens de lucro da empresa na venda aos postos, quanto também tendo em vista a aquisição do Posto Continental, que ocorria em paralelo aos referidos diálogos, como bem apontado pelo Parecer da ProCADE assevera que: 21. Ressalte-se que a distribuidora Rejaile, segundo documentos apresentados pelo representado Lineu Barbosa, havia adquirido não somente o imóvel, mas também o fundo de comércio do Posto Continental, em contrato de trespasse assinado em 26.08.13, em que se previa sua imissão na posse do mencionado estabelecimento em 02.09.13. Vê-se, portanto, que o interesse da Rejaile na estabilização de preços decorria não só do efeito do cartel da revenda no mercado de distribuição, mas também da sua própria participação na revenda de combustíveis em Joinville/SC.

Além disso, em seu depoimento (SEI 0059497) prestado ao Ministério Público de Santa Catarina/GAECO-Joinville, Fernando Garcia esclarece que [ACESSO RESTRITO]. Ante o exposto, entendo que o conjunto probatório permite concluir pela configuração da responsabilidade objetiva da Rejaile, tendo em vista a subsunção aos critérios já expostos ao longo do presente voto, razão pela qual entendo pela condenação da Representada pela prática de influência de conduta uniforme. Ante o exposto, à luz dos critérios examinados no presente voto, a configuração da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica (art. 36 da Lei 12.529/2011) exige que haja comprovação do vínculo entre a pessoa física e a pessoa jurídica, bem como que os atos praticados pela pessoa natural sejam decorrentes do seu vínculo com a pessoa jurídica. No presente caso, a própria empresa reconheceu, através de manifestações, que Denis era funcionário da Rejaile à época dos fatos. Além disso, o funcionário foi identificado em dois diálogos travados com Fernando Garcia, do Posto APA. Cronologicamente, no primeiro diálogo, infere-se que Denis teria conhecimento acerca da “conspiração” contra Fernando Garcia, promovida pelo próprio sindicato, além de ter ciência da aquisição que a Rejaile fazia do Posto Continental. Poucos dias depois, em outra ligação, Denis repassa recado do cartel, no sentido de que Fernando Garcia promovesse o aumento de preços.

Tais contatos se dão no contexto do fornecimento de combustível para os postos de Fernando Garcia, assunto também tratado pelo menos na primeira ligação mantida entre os dois indivíduos, e igualmente apontado pela empresa em manifestação a respeito do outro diálogo. Portanto, não há dúvidas de que o vínculo entre Denis e a Rejaile oportunizou e viabilizou que o funcionário praticasse a conduta junto a Fernando Garcia, uma vez que ele era cliente da distribuidora. Além disso, conforme já indiquei no presente voto, embora não seja este um requisito para configuração da responsabilidade objetiva, é possível identificar que a conduta de Denis poderia produzir benefícios à Rejaile, seja para evitar guerra de preços na revenda de combustíveis, seja porque a empresa estava adquirindo o Posto Continental, ligado a Lineu Barbosa, também presidente da Sindipetro, e que tinha liderança no cartel sob análise. Em conclusão, voto pela configuração da responsabilidade objetiva da Rejaile, com a sua condenação pela prática de influência de conduta uniforme, na forma do art. 36, I e § 3º, II da Lei 12.529/2011. II.1.2. José Edmundo Krug e Auto Posto São Benedito Ltda. José Edmundo Krug é proprietário do Auto Posto São Benedito Ltda. A SG, PFE e MPF emitiram pareceres pela recomendação de condenação dos Representados José Edmundo Krug e Auto Posto São Benedito Ltda.

Não obstante, o Conselheiro Relator entendeu pelo arquivamento do PA em relação a esses Representados por alegada insuficiência de provas. Apesar disso, no seu voto-vista divergente, a Conselheira Paula Farani votou pela condenação de ambos os Representados pela prática de cartel, entendimento este que foi também seguido pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani. Ao final, a Conselheira Lenisa Prado emitiu voto seguindo o Relator pelo arquivamento do PA em relação aos Representados. De acordo com o parecer da SG, o Sr. José Edmundo Krug, proprietário do Auto Posto São Benedito Ltda., teria participado de reunião entre concorrentes, além de ser citado em conversas entre integrantes do cartel, além de ter sido interceptado em conversas de conteúdo supostamente anticompetitivo. Nesse sentido, reproduz-se abaixo trecho do Parecer da SG: [ACESSO RESTRITO] Entretanto, o Relator entendeu que o conteúdo do diálogo travado pelo Sr. Krug, além das provas indiretas mencionadas acima seriam insuficientes para a condenação. Nesses termos, aduziu o Relator: 293. Existe apenas um diálogo nos autos em que Krug é interlocutor direto. Trata-se de conversa entre o Representado e Juvino Capello, em que os ambos discutem os preços praticados por concorrentes e a necessidade de combate imediato a preços de novo revendedor que se instalou na Rua Papa, e que teria levado os preços de combustíveis cobrados no bairro Aventureiro a patamares baixos.

Nessa conversa, embora falem de “combate” a concorrente, não há qualquer indicação de estratégia de combinação de preços entre concorrentes, ou qualquer outro indício de que Krug faria parte de algum movimento anticompetitivo. Em minha visão, trata-se de diálogo em que dois revendedores de combustíveis comentam acerca de sua insatisfação pela chegada de um novo concorrente competitivo no mercado, sem qualquer elemento que demonstre que eles de fato estavam sequer pensando sobre se organizar em um cartel para fazer frente ao novo posto de gasolina (Relatório de Comunicação no 5, áudio 19 - SEI 0077807): (...) 294. O Representado também participou de reunião ocorrida em 09.09.2013, a convite de membros do núcleo do cartel, quais sejam de Juvino Capello, Scherly Magnabosco, José Augusto Lima e Jonas Reimer (Relatório de Diligências no 8 - SEI 0077869). Contudo, não há qualquer gravação ambiental desse encontro, capaz de sustentar a tese de que os concorrentes tenham, de fato, discutido temas anticompetitivos em reunião. 295. Por último, existem dois diálogos indiretos que fazem menção a Krug. São conversas entre Luiz Amin e Juvino Capello, no mesmo dia da reunião referida acima, em que os interlocutores afirmam que Krug seria participante do cartel. 296.

No primeiro deles (diálogo 24), Luiz Amim pergunta a Juvino Capello, de forma cifrada, se ele teria conseguido a adesão de José Edmundo Krug ao alinhamento de preço, a que Juvino Capello responde que esse revendedor já estava com o preço elevado, sendo necessário convencer outro concorrente. Não é possível extrair, dessa interação entre Amim e Capello, uma inferência clara de que o preço de Krug se elevou em razão de sua adesão ao cartel ou se já estava naturalmente a patamares já considerados satisfatórios pelos cartelistas, e por isso ele nem teria sido contactado naquela ocasião. 297. Em seguida, no diálogo 25, Juvino Capello informa a Luiz Amim estar indo conversar, juntamente com José Edmundo Krug, com esse concorrente que era preciso convencer (Relatório de Comunicação no 2, áudios 24 e 25 – SEI 0059444). 298. Embora constituam diálogos aparentemente sensíveis, não é possível concluir a partir de seu conteúdo que Krug tinha ciência do acordo, ou que dele participava. Tratam-se de meras menções ao nome do Representado, sem qualquer outro elemento que seja capaz de corroborar, por exemplo, que o teor supostamente discutido entre Capello e Krug teria sido anticompetitivo. (...) 300. Ante o exposto, voto pelo arquivamento do processo em relação aos Representados José Edmundo Krug e Auto Posto São Benedito Ltda, por insuficiência de provas.

Não obstante, a Conselheira Paula Farani entendeu que as provas acostadas são suficientes para comprovar a participação do Representado no cartel. Nesse sentido, apontou que as conversas travadas pelo Representado têm caráter anticompetitivo. Além disso, a Conselheira Paula afirmou: [ACESSO RESTRITO]. No mesmo sentido caminhou o Conselheiro Sérgio Ravagnani, pela condenação dos Representados, tendo destacado que: O Sr. José Edmundo Krug atua como sócio administrador do Auto Posto São Benedito Ltda (atualmente denominado Krug Serviços Administrativos EIRELI) desde 28 de outubro de 2010. As provas demonstram que o representado conversou com integrantes do cartel sobre preços, além de ter participado de reuniões com eles. Nas conversas entre Juvino Capello e José Edmundo Krug, por exemplo, há discussão sobre preços de concorrentes, além da necessidade de combate imediato a preços de novo revendedor que se instalou na Rua Papa e que teria levado os preços de combustíveis cobrados no bairro Aventureiro a patamares baixos, demonstrado no parágr. 81 do voto da Conselheira Paula. Há também provas de diálogos indiretos envolvendo o José Edmundo Krug e evidências adicionais de sua participação, tais como, no qual os Representados Scherly e Juvino, ao conversarem sobre a reunião na FUNDEMA, mencionam que contarão com a presença do representado.

Em interceptação telefônica de conversa entre Juvino Luiz Capello e José Edmundo Krug, há solicitação de Juvino Luiz Capello para que leve para reunião na FUNDEMA uma nota fiscal para comprovar que eles compram gasolina comum a R$ 2,48 e a aditivada a R$ 2,53, valor maior que o Posto APA vende na bomba, tendo a concordância de José Edmundo Krug, demonstrado no parágr. 82 do voto da Conselheira Paula. Em suma, os indícios imputados ao Sr. José Edmundo Krug se constituem de (i) prova de sua participação em uma reunião ocorrida em 09.09.2013, a convite de Juvino Capello, com comparecimento de outros partícipes do cartel (RD8 – 0077869); (ii) citação a José Edmundo Krug em conversas envolvendo Luiz Amin e Juvino Capello (RC2, áudios 24 e 25); e (iii) ao menos três conversas entre Juvino Capello e José Edmundo Krug (RC5, áudio 19 – 0077807; RC3, áudio 16 – 0077797; e RC1, áudio 37 – SEI 0077786). Como visto, em uma das conversas envolvendo José Edmundo Krug, o Representado reclama com Juvino Capello dos preços cobrados por concorrentes em sua região [ACESSO RESTRITO]), como destacado acima (RC2, áudio 25). Outros elementos foram elencados, como a comprovação de que o Representado compareceu a suposta reunião com o núcleo do cartel no Postoville (RD8 – 0077869);

além disso, em outra reunião na Fundema, José Edmundo Krug foi solicitado por Juvino Luiz Capello a levar consigo nota fiscal a fim de comprovar o pagamento de preço maior que aquele cobrado pelo Posto APA na bomba (RC1, áudio 37 – SEI 0077786). Ademais, em uma conversa entre Luiz Amin e Jovino Capello, o primeiro indaga [ACESSO RESTRITO]. Do exame minucioso dos elementos probatórios imputados ao Representado, nota-se que embora José Edmundo Krug reclamasse, em diálogo com Jovino Capello, dos preços praticados por concorrentes em sua praça, não é possível inferir, da referida conversa, que o Representado estivesse arquitetando alguma medida anticompetitiva. No mesmo sentido, não é possível depreender, das transcrições dos diálogos, o conhecimento ou aquiescência do Representado com o cartel. Por mais que Jovino Capello tenha dito (citando José Edmundo Krug em conversa com terceiro) que o Representado estava “chutando mais alto”, não é possível depreender que tal expressão tivesse alguma relação com a conduta de fixação ou alinhamento de preços. Além disso, examinando o relatório de dilgência relacionado à reunião do núcleo do cartel no Postoville (RD8 – 0077869), nota-se que o Sr. José Edmundo Krug, em verdade, chegou ao referido Posto após a finalização da reunião com os demais partícipes, permanecendo por alguns minutos, sem que tenha havido escuta ambiental para identificar o assunto do encontro.

Por fim, em relação à nota fiscal em que Jovino Capello solicitou que José Edmundo Krug levasse à reunião na FUNEMA, entendo que tal conversa, por si só, é insuficiente para indicar que o Representado estava se associando a uma prática de monitoramento de preços em conexão com o cartel. Em suma, a meu ver, trata-se aqui de um conjunto de indícios que, a meu ver, não atinge padrão de prova suficiente de modo a concluir com inequívoca certeza que José Edmundo Krug participou do cartel em questão Feita essa breve digressão acerca dos posicionamentos que me antecederam e do conjunto probatório imputado ao Representado, em linha com o Relator, concluo pelo arquivamento do PA em relação aos Representados José Edmundo Krug e Auto Posto São Benedito Ltda. II.1.3. Cyntia de Castro de Carvalho Lima e Auto Posto Floresta Ltda A SG e PFE emitiram Pareceres pela recomendação de arquivamento do PA em relação aos Representados Cyntia de Castro de Carvalho Lima e Auto Posto Floresta Ltda, ao passo em que o MPF recomendou a condenação. Na esteira da SG e PFE, o Conselheiro Relator entendeu pelo arquivamento do PA em relação aos Representados, por insuficiência de provas. Apesar disso, no seu voto-vista divergente, a Conselheira Paula Farani votou pela condenação de ambos os Representados pela prática de cartel, entendimento este que foi também seguido pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani.

Ao final, a Conselheira Lenisa Prador emitiu voto seguindo o Relator pelo arquivamento do PA em relação aos Representados. A Sra. Cyntia de Castro de Carvalho Lima é proprietária do Auto Posto Floresta Ltda., juntamente com o Representado Dagoberto Azevedo Bueno Filho. Vale ressaltar que em relação ao último mencionado todos os Conselheiros que me antecederam concordaram pelo arquivamento. A acusação contra os referidos Representados é resumida do seguinte modo, conforme o Parecer da SG: [ACESSO RESTRITO] Em sentido semelhante à SG, o Relator compreendeu pelo arquivamento do PA em relação a ambos os Representados. Nesse sentido, reproduz-se a seguir: 287. Na primeira, Dagoberto indaga o endereço do órgão e avisa que já está a caminho (Relatório de Comunicação no 1, áudio 24 – SEI 0077786). No segundo contato, Cyntia comenta a reunião e reclama da falta de objetividade, percebida tanto por ela quanto por Dagoberto. Em que pese o diálogo abaixo, não há como inferir para além de uma dúvida razoável que Cyntia e Dagoberto sabiam que o objetivo de fechar o posto APA fazia parte de um amplo contexto colusivo. Nesse sentido, considero que a conversa entre as Representadas não é explícita sobre um conluio, e somente sobre a luta contra um posto concorrente que aparentemente era infrator de leis ambientais, o que poderia se inserir dentro de um contexto de licitude e de exercício legítimo do direito de petição (Relatório de Comunicação no 1 áudio 25 – SEI 0077786). (...) 288.

Os Representados também estiveram em outra reunião com participantes do conluio, realizada no Postoville em 08.09.2013. Além deles, estavam lá Scherly Magnabosco, Juvino Capello, Luiz Antônio Amin e o advogado Sandro Paulo Tonial (Relatório de Diligência no 7 – SEI 0059371). No entanto, não consta nos autos o tema tratado no encontro, o que torna impossível atestar que teriam discutido de fato temas anticompetitivos. 289. Ainda há nos autos elementos indicativos de que Dagoberto e Cyntia contribuíram para o pagamento do advogado Marcucci, responsável por protocolar denúncia contra Fernando Cesar Garcia na Delegacia Regional de Polícia de Joinville (Relatório de Diligência no 13, áudios 04 e 05 – SEI 0059378). Apesar disso, reputo que, também em respeito ao legítimo direito de petição, não é possível fazer uma inferência clara e inequívoca de que Dagoberto e Cyntia tinham ciência de que a denúncia feita por Marcucci faria parte do contexto cartelístico. 290. Em 05.11.2013, o Posto APA volta a ser tema de conversa tida por Dagoberto Azevedo. Em ligação entre o Representado e Sandro Paulo Tonial, ambos reclamam da reabertura do Posto APA. Sandro menciona que há um jogo político ali, que o estabelecimento não tem os requisitos para funcionar.

Em minha visão, tal conteúdo também é insuficiente para a condenação do Representado, já que o áudio retrata não mais do que um revendedor e o esposo de uma revendedora reclamando da reabertura de um posto que seria um concorrente agressivo, do qual se suspeitava a burla a regras ambientais, sem qualquer fala que retrate um possível alinhamento anticompetitivo para combatê-lo (Relatório de Comunicação no 4 , áudio 10 – SEI 0059452). (...) 291. Dessa maneira, voto pelo arquivamento do processo em face de Dagoberto Azevedo Bueno Filho, Cyntia de Castro de Carvalho Lima e Auto Posto Floresta Ltda, por insuficiência de provas. Não obstante, a Conselheira Paula entendeu que a Representada Cynthia tinha ciência dos motivos que levaram os líderes do cartel a convocar uma reunião com o Presidente da FUNDEMA, que também supostamente alinhava estratégias e trocava informações sobre preços. Nesse sentido: [ACESSO RESTRITO] (...) (...) 88. O diálogo entre as Representadas Scherly e Cyntia, transcrito acima, além de demonstrar a ciência das estratégias dos membros do cartel, corrobora que Cyntia agia em sintonia com tal integrantes. Não menos importante, demonstra ainda um alinhamento de preços entre o Auto Posto Floresta Ltda. com pelo menos o posto de combustível da Representada Scherly. Seguindo o mesmo entendimento, o Conselheiro Sérgio aduziu o seguinte: A Sra. Cyntia Lima atuou como sócia administradora do Auto Posto Floresta Ltda.

entre 09 de julho de 2013 e 08 de maio de 2015 (SEI 0841333). As provas demonstram que a representada, além de ter ciência sobre os verdadeiros motivos que levaram os líderes do cartel a convocar uma reunião com o Presidente da Fundação Municipal Meio Ambiente (“FUNDEMA”), realizada no dia 29 de agosto de 2013, alinhava estratégias e trocava informações sobre preço. Em um diálogo com Scherly, a representada demonstra a ciência das estratégias dos membros do cartel, além de deixar claro que Cyntia agia em sintonia com os integrantes, demonstrando um alinhamento de preços entre o Auto Posto Floresta Ltda. com pelo menos o posto de combustível da Representada Scherly, como demonstrado no parágr. 87 do voto da Conselheira Paula. Trascrevo abaixo o diálogo mencionado, como principal fundamento para condenação pelos Conselheiros que me antecederam: [ACESSO RESTRITO] Em suma, Cynthia de Castro de Carvalho Lima foi acusada de ter comparecido à Fundação de Meio Ambiente – FUDEMA, como parte da estratégia de requerer a interdição do posto de Fernando Garcia, conforme teria sido revelado na conversa tida pela Representada com Scherly Magnabosco (RC1, áudio 25 – 0077786), transcrita acima, diálogo que também apontaria sua alegada ciência do cartel.

Além disso, apontou-se também que a Representada teria contribuído com o pagamento do advogado Marcucci, responsável por protocolar denúncia contra Fernando Cesar Garcia na Delegacia Regional de Polícia de Joinville (Relatório de Diligência no 13, áudios 04 e 05 – SEI 0059378). Como visto, o Conselheiro Relator concluiu pelo arquivamento em relação aos Representados, apontando a “necessária cautela quanto às limitações ao direito de petição”, e por “não ter sido provado o conhecimento, por parte dos Representados, da existência de conluio”. Entretanto, de modo contrário, a Conselheira Paula Farani apontou que a Representada “além de ter ciência sobre os verdadeiros motivos que levaram os líderes do cartel a convocar uma reunião com o Presidente da Fundação Municipal Meio Ambiente [FUNDEMA] (...), alinhava estratégias e trocava informações sobre preços”; no que foi seguida pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani. Entretanto, o diálogo acima, entre Scherly e Cyntia, demonstra a intenção de atuação concertada das interlocutoras [ACESSO RESTRITO]). Além disso, na conversa, Cyntia indaga Scherly sobre preços [ACESSO RESTRITO]), ao que Scherly sinaliza que não mexeu no preço, e também não iria alterar no futuro [ACESSO RESTRITO]). Em seguida, Cyntia revela que existia um alinhamento de preços, denotando sua participação [ACESSO RESTRITO]).

Mais à frente, em tom jocoso e de ironia, Cyntia pergunta se alguém tinha ido visitar Scherly, o que denota, mais uma vez, seu conhecimento acerca da prática de monitoramento e alinhamento de preços [ACESSO RESTRITO]), ao que Scherly responde que o “Zé” tinha ido (o que, conforme o MPF, infere se referir a José Prima, que desempenhava o papel de monitoramento do mercado). Em conclusão, a meu ver, parece-me inequívoco que Cyntia de Castro de Carvalho Lima participou do cartel, possuindo plena consciência e demonstrando aquiescência com as condutas anticompetitivas, incluindo alinhamento de preços, monitoramento e troca de informações concorrencialmente sensíveis, conforme fica evidente da conversa com a Scherly Magnabosco.

Por outro lado, levando em conta que a conduta de criação de dificuldade a concorrentes estava associada à estabilização do cartel no caso concreto[42] , embora o diálogo travado por Cyntia de Castro contenha indícios reforçando o fato de que a reunião da FUNDEMA estava associada a uma estratégia maior de criação de dificuldades para o posto APA e intimidação do proprietário Fernando Garcia (e.g., [ACESSO RESTRITO]), entendo que, no tocante à Representada Cyntia de Castro, os elementos são, a meu ver, insuficientes para imputar-lhe a conduta de criação de dificuldades a concorrentes, uma vez que existe razoável dúvida, no caso concreto, acerca do seu legítimo e particular interesse no exercício do direito de petição, no acionamento dos órgãos de fiscalização, conforme apontou o Conselheiro Relator em seu voto. No que tange ao Representado Dagoberto Azevedo Bueno Filho, sócio de Cyntia de Caso no Auto Posto Floresta, alinho-me às conclusões externadas pelos Conselheiros Mauricio Bandeira Maia, Paula Farani e Sérgio Ravagnani, uma vez que o conjunto de indícios imputados a ele são, a meu ver, insuficientes para eventual condenação. Ante o exposto, voto condenação dos Representados Cyntia de Castro de Carvalho Lima e Auto Posto Floresta Ltda., pela prática de cartel, conforme tipificado no art. 36, I, “a”, da Lei 12.529/2011. II.1.4.

Sandro Paulo Tonial O Conselheiro Relator votou pela condenação do Representado Sandro Paulo Tonial, com enquadramento como influência de conduta uniforme (art. 36, I, III e IV, e § 3º, II). A divergência aberta pela Conselheira Paula Farani diz respeito ao enquadramento na conduta, uma vez que, pelo seu entendimento, a conduta, além de configurar influência de conduta uniforme, também configuraria criação de dificuldade a concorrentes (art. 36, §3º, IV), o que implica, conforme a dosimetria proposta pela Conselheira, na majoração da multa (aspecto que será tratado no tópico sobre dosimetria). O Conselheiro Sérgio Ravagnani também seguiu o entendimento da Conselheira Paula Farani, mas, apesar disso, reduziu o valor da multa aplicada ao Representado, ao passo que a Conselheira Lenisa Prado seguiu o entendimento do Relator. Ao apontar a atuação do Representado como influência de conduta uniforme, o Conselheiro Relator aduz que: 120. (...) a estrutura do cartel contou com a atuação de pessoas físicas não diretamente integrantes do mercado de revenda. Dentre essas pessoas físicas, destacam-se: Sandro Paulo Tonial, advogado e companheiro de Scherly Magnabosco (esta proprietária do Postoville Ltda), Israel Patrício, ex- segurança de Fernando Cesar Garcia (este dono do posto APA, e tido como o principal obstáculo à estabilidade do cartel. e, à época dos fatos, segurança de Sandro Tonial;

Sérgio Olbritch, consultor empresarial e ambiental (SEI 0147172) e Paulo Pasetti, proprietário de loja de conveniência localizada em Joinville/SC, dentro de posto de combustível. 121. Sandro Tonial, por ser advogado e companheiro de uma das Representadas que possuía papel central na organização do conluio, teve participação intensa no auxílio da estruturação do arranjo anticompetitivo. Não só atuou como emissário do grupo principal do cartel para transmitir propostas de ajustes de preços, como também auxiliou no monitoramento dos ajustes feitos pelo grupo central e articulou a realização de denúncias ambientais junto a órgãos públicos, com o único objetivo de interditar o funcionamento de revendas de combustíveis do Representado Fernando Garcia, então visto como uma ameaça à estabilidade do arranjo anticompetitivo. (...) 383. Sandro Paulo Tonial é companheiro da Representada Scherly Magnabosco Mascarello, proprietária do Postoville. É também, segundo relatos, ex-advogado do Representado Fernando Garcia. Em virtude de sua ligação com esses revendedores de combustíveis, assumiu papel importante na comunicação na estruturação e monitoramento do cartel. 384. Sobre a profissão de Sandro Tonial, a SG já destacou que: [ACESSO RESTRITO] (...) 392. Verifica-se, também que Sandro Tonial auxiliou de maneira bastante incisiva nas investidas contra o Posto APA.

O Representado foi autor de denúncia contra o Posto de Fernando Garcia junto à Agência Nacional de Petróleo, utilizando-se o nome “Sérgio”, em que reporta supostas irregularidades na revenda de Fernando Garcia (Relatório de Comunicação no 1, áudio 39 – SEI 0077786). Ainda, Sandro participou da contratação do advogado Marcucci, além de ter comparecido à reunião na sede da Fundema, nos esforços de denúncia contra o Posto APA (Relatório de Diligência no 5 – SEI 0059359). Não obstante, o Relator deixou de enquadrar a conduta de Sandro Tonial na forma estabelecida no art. 36, § 3º, IV, conforme aduziu: Como será percebido em sua individualização, entendi não se cabível a imputação ao Representado Sandro Tonial da prática da conduta descrita no inciso IV, § 3o, art. 36 da Lei no 12.529/2011, porquanto não satisfeitos os pressupostos para o escorreito enquadramento do representado nas hipóteses do tipo legal. Com efeito, o texto legal define a referida prática anticompetitiva como criação de dificuldades à empresa concorrente, fornecedor, adquirente ou financiador.

Como Sandro Tonial não se enquadra em nenhuma dessas definições previstas pela lei, não sendo de fato concorrente, fornecedor, adquirente ou financiador, e dada sua atuação apenas como pessoa física independente em prol dos objetivos do cartel, entendo que os esforços por ele envidados para o fechamento do Posto APA fizeram parte de uma prática mais ampla de influência de conduta comercial uniforme, prevista no inciso II, § 3o, art. 36 da Lei no 12.529/2011. A Conselheira Paula Farani, entretanto, divergiu do Relator apenas no tocante ao não enquadramento da conduta, também, como criação de dificuldade a concorrente; portanto, entendendo também pela configuração da referida prática. 94. Divirjo, no entanto, da conclusão do Conselheiro-Relator, por entender que, pelo fato de o Representado ser companheiro da Representada Scherly e, conforme exposto na seção acima, haver elementos nos autos que demonstram que a sua atuação se deu em benefício da sua própria companheira, ambos Representados devem ser vistos como partes relacionadas e, portanto, como concorrentes de fato do Representado Fernando Garcia. 95. Observo, inclusive que, de forma análoga, entendimento similar foi adotado pelo CADE no Ato de Concentração no 08700.007583/2016-90 (Requerentes: Mataboi Alimentos Ltda. e JBJ Agropecuária Ltda.). Na ocasião, ao analisar os incentivos para a coordenação entre a JBS S.A.

e o Grupo JBJ, ambas sob controle da família Batista, o Tribunal do CADE entendeu que as relações familiares entre tais empresas eram “suficientemente fortes para implicar em risco exacerbado de coordenação, a ponto de ser melhor prevenir sua possibilidade de ocorrência. Assim, na análise concorrencial a seguir feita, tendo em vista a elevada probabilidade de troca de informações sensíveis ou de atuação coordenada, é mais adequado, de um ponto de vista econômico e social, a consideração da soma das participações”. Embora tal análise tenha sido preliminar e independentemente da tradicional análise antitruste, as participações de ambas empresas foram somadas para a verificação das reais condições de concorrência nos mercados objeto da operação. 96. Dessa forma, entendo que as condutas praticadas pelo Representado Sandro Tonial relacionadas ao art. 36, §3º, inciso IV da Lei no 12.529/11 devem ser imputadas a tal Representado, uma vez que, embora tenha atuado apenas como pessoa física, praticou tais condutas em benefício da sua companheira e, logo, como concorrente de fato de Fernando Garcia. 97. Ante o exposto, voto pela sua condenação, nos termos do art. 36, I e seu § 3o, II e IV, da Lei no 12.529/2011.

Da análise dos autos, fica claro que o Representado Sandro Tonial agia no interesse da sua esposa, Scherly Magnabosco Mascarello, proprietária do Postoville, em investidas que buscavam criar obstáculos à atuação do Posto APA, como apontou de forma clara o Relator em seu voto (§ 392). Ou seja, Sandro Tonial foi autor de denúncia contra o Posto de Fernando Garcia junto à ANP, utilizando-se o nome “Sérgio”, em que reporta supostas irregularidades na revenda de Fernando Garcia (Relatório de Comunicação no 1, áudio 39 – SEI 0077786). Outros elementos corroborando tal entendimento são também mencionados no Parecer do MPF (§128-133) e do Parecer da SG (§§ 638 a 645). Assim, pode-se resumir os seguintes atos do Representado: (i) O Representado Sandro Tonial foi interceptado em tratativas com Scherly Magnabosco, ocorridas em 12 de setembro de 2013, a respeito de contratação de testemunha contra o Posto APA. Conforme fica claro do trecho abaixo (Parecer do MPF), Sandro Tonial também agia no interesse de Scherly Magnabosco: [ACESSO RESTRITO] (ii) O Representado Sandro Tonial “esteve presente em alguns encontros em que se reuniram revendedores de combustíveis de Joinville, sendo que um desses encontros teve lugar exatamente em seu escritório, com a presença de Luiz Amim, Juvino Capello, Scherly Magnabosco, Jonas Reimer e o denunciante. Nessa reunião, a Representada Scherly Magnabosco fez circular o documento propondo parceria para harmonização e estabilização do mercado.

(RD1 – Encontro monitorado nº 5 - 0077830). Em seu depoimento prestado junto ao GAECO (0059614), Sandro Tonial confirma ter sido ele o autor do documento (059605). Também a Representada Scherly Magnabosco, sua companheira, confirmou ter escrito no verso do documento entregue ao denunciante Álvaro Valentim o seu nome e de Sandro Tonial, com os respectivos telefones (0059614)” (SG, § 638); (iii) Sandro Tonial [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] Assim, nesse sentido, embora o Representado não atuasse como revendedor de combustível, o Representado agia como parte relacionada da Sra. Scherly – representando aquela e no interesse da sua atividade econômica –, em oposição aos interesses do Posto APA. Tal aspecto é percebido de diversas conversas entre Sandro Tonial e Scherly Magnabosco acerca da contratação de suposta testemunha falsa para depor contra o posto APA; da denúncia realizada por Sandro Tonial junto à ANP contra o posto APA; da autoria de documento circulado por Scherly Magnabosco, em reunião de partícipes do cartel no escritório de Sandro Tonial; pela referência por outros partícipes do cartel como “marido” da Scherly (0114749); além de outras conversas constantes nos autos que indicam sua atuação em interesse da esposa[43] . Ante o exposto, entendo também pelo enquadramento da conduta do Representado como criação de dificuldades a concorrente (art. 36, § 3º, IV). II.1.5. Lineu Barbosa Villar e Posto Continental Ltda.

Lineu Barbosa foi proprietário do Posto Continental Ltda. e, à época dos fatos, era presidente do Sindipetro. Conforme parecer da SG, [ACESSO RESTRITO]. Do voto do Conselheiro Relator, restou clara a participação do Representado na conduta anticompetitiva, uma vez que ele compunha o núcleo do cartel (nesse sentido, §§ 111 a 119; 216 a 219; 373 a 378), entendimento este em relação ao qual me filio. Assim, as divergências envolvendo o Representado Lineu Barbosa no presente julgamento dizem respeito ao enquadramento da conduta, bem como à dosimetria da pena – aspectos nos quais buscarei focar neste voto. O Conselheiro Mauricio votou pela condenação do Representado, entendendo pelo enquadramento da prática nas condutas tipificadas no art. 36, I, III e IV, e seu § 3º, I, “a”, da Lei 12.529/2011. Vale ressaltar que o Conselheiro Relator também concluiu pela condenação do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Santa Catarina/SC (Sindipetro) pela prática de influência de conduta uniforme (art. 36, I e § 3º, II da Lei 12.529/2011). De acordo com o Relator, a conduta do Sindicato foi implementada pelo seu então presidente, Lineu Barbosa, conforme provas de reuniões e gravações ambientais que demonstram tal conduta (cf. §§ 111-119 do voto). Entretanto, ressalto que, no dispositivo do seu voto, o Conselheiro Relator enquadrou a conduta de Lineu apenas como cartel.

Não obstante, a Conselheira Paula Farani entendeu pelo enquadramento da conduta também como influência de conduta uniforme, conforme apontou em seu voto (§ 114): 114. Verifico, ainda, conforme exposto no voto-relator (parágrafos 208; 111 a 119; e 373 a 378) que o Representado Lineu Barbosa, à época dos fatos, atuou não apenas na prática de cartel, como também na influência à adoção de conduta comercial uniforme enquanto Presidente do SINDIPETRO. Considerando tratar-se de duas condutas distintas, ao contrário da agravante imposta acima aos Representados que dificultaram o funcionamento de concorrentes com a intenção de fortalecer o cartel, aplico uma segunda multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) pela infração tipificada no art. 36, inciso I, § 3º, inciso II. O Conselheiro Sérgio Ravagnani, em seu voto-vista (§ 31-53), trouxe informações obtidas através de diligências realizadas pelo seu Gabinete. Nesse sentido, apontou o Conselheiro que o Posto Continental Ltda. foi regularmente extinto, deixando de existir juridicamente em 2016 (§ 32), de modo que as multas aplicadas pelos Conselheiros Mauricio Bandeira Maia e Paula Farani não poderiam ser imputadas à pessoa jurídica extinta. Assim, o Conselheiro Sérgio Ravagnani sustentou que o Sr. Lineu agiu em clara infração da lei, atraindo a desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 34 da Lei 12.529/2011: 50.

A partir dos documentos obtidos junto à JUCESC na instrução complementar, foi possível precisar que o Sr. Lineu figurou como sócio administrador do Posto Continental Ltda. desde 23 de novembro de 2001[15]. Conforme detalhado pelo Conselheiro Relator, durante um breve período de tempo, entre 14 de março de 2013 e 25 de julho de 2013, o Sr. Lineu Barbosa Villar se retirou da sociedade, que passou a ter como sócios Regina Aparecida Magnabosco e Renato Mascarello[16]. Em 25 de julho de 2013, o Sr. Lineu voltou a ser sócio administrador do Posto Continental Ltda., cargo que ocupou até sua extinção em 05 de outubro de 2016. 51. Com base nos elementos reunidos nos autos, verifica-se que o Sr. Lineu agiu em claro ato de infração da lei, atuando ativamente na estruturação do cartel. Essa atuação fica clara por meio das provas destacadas pelo voto Relator (216-218, SEI 0752279): (...) 52. Dessa forma, as provas reunidas nos autos demonstram de forma clara que os atos praticados pelo Sr. Lineu foram desempenhados em infração à lei. Nos termos do que prevê o caput do art. 34, nesses casos deverá ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica. Isso porque, à época da conduta, o Sr. Lineu, na condução de administrador do posto, agiu em infração à lei. Por essa razão, considerando a extinção do referido posto e aplicada a desconsideração da personalidade jurídica, a multa que seria aplicada ao Posto Continental Ltda. deverá ser aplicada ao Sr. Lineu Barbosa Villar.

Nota-se, portanto, que o conhecimento acerca da extinção no posto foi de fundamental importância para a correta aplicação da lei ao caso concreto. 53. Por esses motivos, tendo demonstrado a instrução complementar que o Posto Continental Ltda. foi extinto em 05 de outubro de 2016, divirjo do Conselheiro Relator e voto pelo arquivamento do processo com relação a esse representado. A sanção que seria imposta ao Posto em razão de sua participação no ilícito deverá ser imposta ao seu sócio administrador – Sr. Lineu Barbosa Villar –, também representado no presente processo, em atenção à desconsideração da personalidade jurídica prevista no caput do art. 34 da Lei no 12.529/2011, conforme detalhado no tópico relativo à dosimetria. Conforme ressaltou o Conselheiro Sérgio Ravagnani, a empresa foi regularmente extinta em 05 de outubro de 2016, conforme distrato social arquivado perante a JUCESC. Conforme o distrato social obtido por diligência, os sócios Luciano Barbosa Villar e Lineu Barbosa Villar decidiram dissolver e extinguir a sociedade “por não mais interessar a continuidade da empresa”, tendo sido as operações encerradas em 30 de setembro de 2016 (cf. §§ 31-32 do referido voto). O art. 34 e parágrafo único da Lei 12.529/2011 dispõem o seguinte: Art. 34.

A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Vale ressaltar que a pessoa jurídica foi devidamente notificada nos presentes autos, em 10 de novembro de 2015 (cf. aviso de recebimento – SEI 0133483), tendo apresentado defesa juntamente com seu sócio-administrador Lineu Barbosa, em 13 de maio de 2016 (SEI 0200537). Em manifestação conjunta, de 18 de junho de 2018 (SEI 0490242), os Representados juntaram o Distrato Social do Posto Constinental Ltda., que comprova o encerramento de todas as operações em 30 de setembro de 2016. Portanto, em razão da juntada do Distrato Social, infere-se que a autarquia tomou conhecimento do encerramento da empresa, embora a petição não tenha trazido maiores informações a respeito. O trespasse do posto à Ipiranga foi descrito pelo Parecer da SG (cf. §§ 378-386). Além disso, em manifestação nos autos (SEI 0492034), o Representado alegou que teria tido dificuldades em realizar a transferência do negócio, o que resultou na demora da baixa do CNPJ. Nesse sentido: [ACESSO RESTRITO] Em suma, nota-se que o encerramento da pessoa jurídica se deu de forma regular;

porém tal encerramento ocorreu no curso do Processo Administrativo, aspecto que esse foi comunicado à SG, em 2018, por meio da juntada do distrato, e antes da Nota Técnica nº 66/2018, que encaminhou os autos ao Tribunal do CADE, o que não poderia ter ocorrido, uma vez que a pessoa jurídica não poderia ter encerrado suas atividades enquanto ainda respondia a processo perante esta autoridade. Ante o exposto, considerando que a personalidade jurídica do Posto Continental Ltda., do qual o Sr. Lineu Barbosa Villar foi sócio, acabou extinta, ainda na pendência de julgamento do presente Processo Administrativo e que o desempenho do objeto social da pessoa jurídica ocorreu em violação à lei para o comentimento de infração à ordem econômica, pedindo vênias aos demais conselheiros, entendo que razão assiste ao Conselheiro Sérgio Ravagagni neste posto, cabendo a desconsideração da personalidade jurídica na forma do art. 34, caput, da Lei 12.529/2011. Entendimentro contrário implicaria a não imposição de multa no presente caso; ou seja, tal cenário poderia significar o esvaziamento do enforcement concorrencial, uma vez que estar-se-iam criando incentivos para que administradores simplesmente encerrassem atividades empresariais após o cometimento de ilícitos concorrenciais, como forma de evadirem-se da responsabilidade.

O Supremo Tribunal Federal possui precedente, apontando que sócios e administradores que respondem por dívidas tributárias de suas empresas só podem ser responsabilizados se tiverem participado do processo administrativo no qual se discutiu a cobrança dos tributos (RE 608.426 AgR/PR, j. 04.10.2011[44]). O caso concreto atende ao requisito estabelecido no referido precedente, uma vez que o infrator da empresa em questão, no presente processo, participou do processo administrativo e exerceu plenamente a ampla defesa e o contraditório. Além disso, nota-se que o Código de Defesa do Consumidor (CDC), em seu art. 28, caput, possui redação semelhante à Lei 12.529/2011, art. 34, caput e parágrafo único. Nesse sentido, o STJ tem precedente no sentido da possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, quando a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento dos danos causados aos consumidores, conforme previsto na legislação consumerista.[45] [46] Embora tal possibilidade decorra de previsão legal expressa (art. 28, § 5º, CDC), de modo análogo, é o que ocorre nos presentes autos, em razão do encerramento da pessoa jurídica. Na sistemática do CDC, assim como no direito concorrencial, a doutrina também aponta a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica quando ocorrer “abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito”.

É o que ocorreu, por exemplo, por empresa que explora a atividade de bingo, expressamente proibida na legislação[47] . Oportuna aplicação do art. 28, caput [do CDC], nessa hipótese, fez o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na AG 2007.04.00.009201-6, Relatora para o acórdão a Desembargadora Marga Inge Barth Tessler, j. 03/10/2007: “(...) 1. Na exploração comercial do jogo, há evidente relação de consumo, na qual os cidadãos são atraídos às casas de bingo sem que o poder público possa lhes garantir um mínimo de regularidade nos sorteios, nas premiações e na destinação legal dos valores arrecadados. Assim, aplicável ao caso, o Código de Defesa do Consumidor que, em seu artigo 28 (Lei 8.076/1990), dá amparo ao pedido recursal da União. 2. O enfrentamento ao exercício ilegal da atividade de jogos de bingo tem sido uma verdadeira cruzada por parte da União, do Ministério Público Federal, da Polícia Federal e de outras tantas entidades. As ações são inúmeras e os resultados, em face da insistência de determinados empresários do setor em persistir com a atividade, nem sempre são tão eficazes. 3. Não é raro que os empresários do ramo utilizem como artifício para a manutenção da atividade ilícita a apresentação de contrato social diverso, com o intuito de burlar decisões judiciais, como reiteradamente noticiado pela imprensa.

Estes fatos dão suporte ao pedido da agravante e, no meu entender, somente com medidas direcionadas aos sócios destas respectivas pessoas jurídicas é que se poderá tornar efetiva a prestação jurisdicional perseguida pelas mais diversas entidades públicas preocupadas em combater dita atividade ilícita. (...)”. A decisão seguiu o precedente aberto no AG nº 2005.04.01.024436-9/RS, TRF-4ª Região, Relator o Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgado em 12/09/2005. Ademais, percebo que a conduta do Sr. Lineu também constituiu influência de conduta uniforme, como fica claro no voto exposto pelo Relator (§§ 111 a 119; e 373 a 378), uma vez que, à época dos fatos, o Representado atuou não apenas na prática de cartel, como também na influência à adoção de conduta comercial uniforme enquanto Presidente do Sindipetro. Ante o exposto, adiro ao voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani, votando pelo arquivamento do processo com relação à pessoa jurídica Posto Continental Ltda., bem como, aplicando ao Sr. Lineu Barbosa Villar a sanção que seria imposta ao Posto em razão de sua participação no ilícito, em decorrência da desconsideração da personalidade jurídica prevista no caput do art. 34 da Lei no 12.529/2011.

Além disso, destaco que estou de acordo com a dosimetria proposta no voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani (§§ 194-196) em relação ao Representado Lineu Barbosa Villar, uma vez que entendo que guarda proporcionalidade com as demais multas e alíquotas aplicadas no presente caso, conforme tratarei em ponto específico no tópico relativo à dosimetria. II.1.6. Auto Posto Liberdade Ltda. Constam como Representados nos autos dois CNPJs (matriz e filial) ligados à mesma pessoa jurídica, qual seja, Auto Posto Liberdade Ltda. Nesse sentido, tanto o Conselheiro Relator Mauricio Bandeira Maia como a Conselheira Paula Farani votaram pela aplicação de multas a ambos os CNPJs – com divergências em relação à metodologia empregada quanto às multas aplicadas, que enfrentarei em tópico específico. Em seguida, o Conselheiro Sérgio Ravagnani suscitou divergência, no sentido de que não se aplica a imposição de multa a dois CNPJs, uma vez que se está a tratar da mesma empresa (mesma personalidade jurídica), e que o faturamento da matriz já engloba aquele da filial. Nesse sentido, votou o Conselheiro Sérgio Ravagani por extinguir o PA em relação à filial, mantendo a multa em relação à matriz, aderindo à dosimetria proposta pela Conselheira Paula Farani. Nesse sentido: 54. Com relação ao Auto Posto Liberdade Ltda., verifica-se serem representadas nos autos a matriz (CNPJ 03.353.006/0001-30) e a filial (CNPJ 03.353.006/0002-11). Conforme documentos obtidos junto à JUCESC, o Sr.

Juvino Luiz Capello figurou como sócio não administrador[17] do Auto Posto Liberdade Ltda. entre 15 de agosto de 2013 e 10 de fevereiro de 2015[18]. A administração era formalmente exercida pela sócia Lizie Capello. A sociedade permanece com registro ativo na JUCESC[19] e possui como filial apenas o CNPJ indicado[20]. 55. Em sentido contrário ao que determinou o Conselheiro Relator, não há que se falar em condenação e imposição de multa à filial do Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0002-11), pois a multa aplicada à matriz compreende ambos os registros. Como é cediço, a inscrição de pessoa jurídica perante a RFB e seu registro no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (“CNPJ”) não é registro que confere início à existência de personalidade jurídica da empresa. 56. No direito brasileiro, a personalidade jurídica é adquirida a partir do registro da sociedade no órgão competente, isto é, nas Juntas Comerciais no caso das sociedades empresárias e no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, no caso das sociedades simples, conforme estabelecem os arts. 985 e 1.150 do Código Civil[21]. A inscrição no CNPJ é, portanto, mero instrumento necessário à fiscalização, possuindo apenas finalidade fiscal. Não por outra razão, há diversos entes despersonalizados que possuem CNPJ, tais como espólios e massas falidas. A própria União possui mais de um CNPJ, sem que isso signifique haver necessariamente mais de uma personalidade jurídica.

Conforme Instrução Normativa RFB no 1863, de 27 de dezembro de 2018: (...) 58. Também a doutrina reconhece que a aquisição da personalidade jurídica se dá com o registro da sociedade no órgão competente: (...) 59. Sendo assim, a simples existência de um CNPJ de filial não implica a existência de uma outra pessoa jurídica com personalidade e responsabilidade próprias. Tanto a inscrição em CNPJs distintos destina-se somente a fins fiscais, que a própria RFB, em resposta a ofício sobre faturamento da empresa (SEI 0695437), afirmou que “[...] a Receita Bruta ora solicitada consta em declarações que são obrigações acessórias compulsórias para a empresa como um todo, não sendo possível encaminhar os dados apenas de uma filial”. Os valores informados pela RFB como relativos ao CNPJ da matriz já compreendem, portanto, eventuais valores auferidos como faturamento pela filial. 60. Não há razão para se falar, assim, no cálculo de qualquer proxy de multa a ser aplicada à filial, conforme sugerido pelo Relator no § 420 de seu voto (SEI 0752279), pois seu faturamento está compreendido pelo faturamento total vinculado à matriz. Por essas razões, divirjo do Conselheiro Relator para arquivar o processo para a filial do Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0002-11), tendo em vista não se tratar de ente personalizado, capaz de contrair direitos e obrigações na vida civil. Ademais, a multa aplicada à matriz já compreende eventuais valores obtidos à título de faturamento pela filial.

A dosimetria da multa aplicada ao Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0001-30) será oportunamente aprofundada em tópico posterior. Ante o exposto, entendo que razão assiste ao Conselheiro Sérgio Ravagnani pelo arquivamento do PA em relação à filial, uma vez que, como bem pontuou o Conselheiro, trata-se da mesma personalidade jurídica, sendo que o faturamento da matriz já abrange o da filial, conforme informações obtidas também da Receita Federal. Assim, entendimento contrário poderia representar bis in idem, em violação ao ordenamento jurídico. Em conclusão, voto pelo arquivamento do PA para a filial do Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0002-11). No tocante à multa aplicável à matriz, examinarei este ponto em tópico específico relacionado às divergências gerais metodologias adotadas pelo Conselheiro Relator e pela Conselheira Paula Farani. II.1.7. Auto Posto JC Ltda e Fernando César Garcia De acordo com o Conselheiro Relator Mauricio Bandeira Maia, “Fernando Cesar Garcia era, à época dos fatos, proprietário de dois postos bandeira branca: o Auto Posto JC Ltda. de CNPJ 04.333.046/0001-83 e o Auto Posto JC Ltda. de CNPJ 04.333.046/0005-07” (§ 275). Considero que a participação dos Representados na conduta está bem documentada, a teor do voto do Relator (conforme, e.g., §§ 276-283 do voto do Relator).

Assim, conforme aduzido pelo Conselheiro Mauricio Bandeira Maia, Fica evidente que em diversos momentos o Representado anuiu aos acordos para fixação de preços, alinhando-se às diretivas do cartel. Fernando pode ser caracterizado, portanto, como o membro que ameaçava a estabilidade e perpetuação do acordo, motivo pelo qual era, em determinados momentos, alvo e participante do conluio. (§ 283). Além disso, referido entendimento foi também seguido pela Conselheira Paula Farani, que votou pela condenação dos Representados, apenas divergindo quanto à dosimetria das multas (aspecto que endereçarei em tópico específico neste voto). A seu turno, o Conselheiro Sérgio Ravagnani suscitou divergência, concluindo pelo arquivamento do PA em relação ao Representado Auto Posto JC Ltda (em ambos os CNPJs que integram o polo passivo). Tal como ocorreu em relação ao Auto Posto Liberdade Ltda., figuram no polo passivo do presente PA dois CNPJs relacionados à pessoa jurídica do Auto Posto JC Ltda. (isto é, matriz e filial). Assim, pelos mesmos motivos que o Conselheiro concluiu pelo arquivamento em relação à filial do Auto Posto Liberdade, também concluiu pelo arquivamento do PA em relação à representada filial do Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0005-07). Além disso, após diligências realizadas, o Conselheiro Sérgio Ravagnani apontou que “de acordo com os documentos, a empresa Auto Posto JC Ltda. encontra-se cancelada desde 03 de novembro de 2020, em razão do disposto no art.

60 da Lei no 8.934/1994” (§ 61). Nesse sentido, transcrevo em detalhes as informações trazidas pelo Conselheiro Ravagnani, em decorrência das diligências: 63. Com relação à matriz Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83), de acordo com os documentos apresentados pela JUCESC, a empresa encontra-se com registro cancelado desde 03 de novembro de 2020, em razão do cumprimento no disposto no art. 60 da Lei no 8.934/1994. Tal cancelamento evidencia que muito provavelmente a empresa não vem desempenhando atividade econômica, pois seus sócios não manifestaram à Junta Comercial o desejo de mantê-la em funcionamento. 64. Esse fato é corroborado por outros elementos. Em consulta ao CNPJ (04.333.046/0001-83) no portal da RFB, verifica-se que a empresa encontra-se com situação cadastral inapta em razão da omissão de declarações: (...) 65. Ademais, em consulta ao endereço informado à JUCESC[26] por meio da plataforma Google Maps, verifica-se que o único posto de combustível localizado nas proximidades do endereço encontra-se desativado pelo menos desde 2019: (...) 66. Em situações em que há o cancelamento do registro, mas a empresa continua desenvolvendo suas atividades, tem-se configurada a chamada sociedade em comum[27]. Entretanto, os elementos reunidos nos autos e disponíveis em consultas públicas a órgãos de registro (JUCESC e RFB), demonstram que o Auto Posto JC Ltda.

(CNPJ 04.333.046/0001-83) não vem desempenhando atividades empresariais, de modo a configurar-se situação de encerramento das atividades, implicando em sua extinção irregular. 67. Além dos elementos já destacados, a extinção irregular é ainda corroborada pelo fato de tratar-se de mercado regulado. Conforme dispõe a Resolução ANP nº 41, de 05 de novembro de 2013, a inscrição no CNPJ é requisito obrigatório para exercício da atividade de revenda e a inscrição cadastral e sua situação são verificadas pela agência[28]. Assim, não há como haver a continuidade da atividade empresarial pelo Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) diante da situação irregular de seus documentos societários e CNPJ, tratando-se de hipótese de extinção irregular. 68. Nesse cenário, embora não seja possível apontar ao certo a causa do encerramento irregular das atividades, não há dúvidas de que tal encerramento materializou-se. O STJ possui entendimento firmado no sentido de que a não localização da empresa no local informado à Junta Comercial, aliada à inexistência de processo falimentar, é suficiente para configurar o encerramento irregular das atividades por descumprimento da lei e do contrato social, atraindo a norma do caput do art. 34 da Lei no 12.529/2011: (...) 69. No presente caso, portanto, nota-se que: (i) não há a continuidade das atividades empresariais no endereço informado à JUCESC;

e (ii) não há registro da existência de ação falimentar perante a JUCESC[29], o que tornaria regular o encerramento das atividades empresariais em qualquer situação. Ademais, não há registro ou elementos nos autos que apontem para a continuidade das atividades por outra empresa (sucessão empresarial), ou a continuidade do exercício da atividade empresarial por meio de uma sociedade em comum. Assim, ante a constatação do encerramento irregular da sociedade empresarial, o Conselheiro Sérgio Ravagnani concluiu pela desconsideração da personalidade jurídica, na forma do art. 34 da Lei 12.529/2011, de modo que a sanção que seria aplicada ao Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) seja aplicada em desfavor de seu sócio administrador, Sr. Fernando César Garcia. O Conselheiro concluiu, ainda, pelo arquivamento do PA em relação à pessoa jurídica (i.e., CNPJ da matriz), ante a constatação do encerramento irregular da sociedade empresarial. No caso em tela, o art. 60, caput da Lei nº 8.934/1994 (atualmente revogado pelo Medida Provisória nº 1.040/2021), que ensejou o cancelamento do registro da sociedade empresária junto à JUCESC dispunha que “A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento”. Vale destacar que o art. 34, caput e parágrafo único da Lei 12.529/2011 dispõem do seguinte modo: Art. 34.

A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. No presente caso, tal como apontou o Conselheiro Sérgio Ravagnani, nota-se que o registro da empresa está cancelado pela JUCESC, em razão da ausência de comunicação na forma legal vigente à época (art. 60, caput, da Lei nº 8.934/1994, que veio a ser revogado pela MP 1.040/2021). Até pouco tempo atrás, a mesma lei expressamente afirmava se tratar de presunção de inatividade (art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.934/1994, revogado pela MP 1.040/2021). Não obstante, também em decorrência de outras diligências, apontou-se que o cadastro junto à Receita Federal aponta inaptidão, em razão de omissão de declarações. Em consulta realizada ao endereço sede da pessoa jurídica, o Conselheiro também verificou não existir posto de gasolina no local informado. Além de tudo, conforme regulamento da ANP, o CNPJ regular é requisito para a atividade de revenda de combustíveis. Consta nos autos que houve notificação das pessoas jurídicas nos dois endereços, conforme SEI 0123885 e SEI 0123886, nas datas de 15 e 16 de outubro de 2015.

Entretanto, as pessoas jurídicas não apresentaram defesa nos autos. A única manifestação dos Representados nos autos consiste na defesa apresentada por Fernando Garcia em nome próprio (SEI 0185764), que, entretanto, não esclarece a respeito do encerramento da atividade das pessoas jurídicas. Pelas razões acima, entendo não ser possível outra conclusão, senão a incidência do art. 34, parágrafo único da Lei 12.529/2011, uma vez que os fatos apontam pela ocorrência do encerramento irregular da sociedade empresarial e inatividade da empresa. Isso porque o referido conjunto de fatos (cancelamento do registro, inaptidão do CNPJ e inexistência de empresa no endereço informado) pode ser compreendidos como de decorrente de “má administração”, conforme dispositivo legal. Faço aqui as considerações que fiz acima, no tópico atinente ao Posto Continental Ltda. Não obstante, uma vez tratar-se aqui de encerramento irregular da atividade empresarial, penso ser aplicável, de modo análogo, a jurisprudência do STJ que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica ante a existência de indícios de encerramento irregular[48] . Ante o exposto, tendo sido constatado que houve o encerramento irregular da sociedade empresária, considero forçoso concluir pela aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, na forma do art. 34, caput e parágrafo único da Lei 12.529/2011, tal como apontado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani no presente caso, para imputar ao Sr.

Fernando César Garcia a multa que seria devida pela pessoa jurídica. O voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani diverge também em relação à aplicação da multa quanto ao Representado Fernando César Garcia, sócio administrador do Auto Posto JC Ltda. O Conselheiro Relator concluiu pela aplicação de multa no valor de R$ 36.377,00 (com aplicação de alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre o valor da multa aplicada às pessoas jurídicas). A seu turno, seguindo metodologia diferente, a Conselheira Paula Farani aumentou a multa para o valor de R$ 444.443,00 (com alíquota referente a [ACESSO RESTRITO] do valor da multa que a Conselheira aplicou à pessoa jurídica). Já o Conselheiro Sérgio Ravagnani concluiu pela não aplicação de multa ao Sr. Fernando César Garcia, pelas seguintes razões: 198. Diante da extinção irregular do Auto Posto JC Ltda., a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica será desconsiderada, nos termos do que dispõe o art. 34 de Lei no 12.529/2011[59]. Nesse sentido, a sanção que seria aplicada ao Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) será aplicada em desfavor de seu sócio administrador, Sr. Fernando César Garcia, conforme detalhado previamente. 199. Acerca desse ponto, divirjo da dosimetria da multa aplicada à empresa Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) pelo Conselheiro Relator.

Conforme descrito em seu voto, não há nos autos dados de faturamento do posto, de modo que o Relator adotou critério de aplicação de multa semelhante à menor multa aplicada ao posto que faz parte de seu nível de participação no cartel (Auto Posto Geraldi) (§ 425, SEI 0752279). Em sentido parecido, a Conselheira Paula Azevedo votou pela aplicação de multa equivalente “à média das multas aplicadas aos Representados postos revendedores com o mesmo nível de participação na conduta (isto é, Auto Posto Geraldi, Posto Padre Reus, Posto Guaíra, Posto de Combustíveis Valência, Posto Monza, Auto Posto Maranello, Auto Posto Modena, Auto posto São Benedito, 3 Auto Posto Ceolim e Auto Posto Floresta).” (SEI 0793327, notas de rodapé 43 e 44). 200. Com as devidas vênias aos Conselheiros, entendo não ser possível adotar a aproximação (ou proxy, no termo em inglês) sugerida. Isso porque o inciso I do art. 37 da Lei no 12.529/2011 prevê que qualquer aproximação feita para cálculo da multa aplicada deve necessariamente guardar relação com uma estimativa do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. 201.

Nesse sentido, o Cade dispõe de mecanismos que lhe são assegurados pela Lei no 12.529/2011 para requisitar dados para construção de uma estimativa que siga esse critério legal que lhe é imposto – ou seja, que guarde relação com o faturamento no último exercício anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade –, e não lhe permite criar outras aproximações a partir de fatores diversos, tais como multas aplicadas a outros representados com níveis semelhantes de envolvimento na conduta. O nível de participação na conduta deve ser considerado como elemento agravante ou atenuante da sanção imposta, e não como base de cálculo da multa a ser aplicada (art. 45 da Lei no 12.529/2011). 202. A SG e o Tribunal possuem o poder de requisitar informações, por exemplo, por meio do envio de ofícios às distribuidoras para saber o volume de combustível adquirido pelos postos, à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”) para solicitar informações sobre volume de combustível vendido e preços praticados no período, ou quantas bombas aquele posto de gasolina possui, à RFB para solicitar a RAIS e ter conhecimento do número de empregados, por exemplo.

Observa-se, inclusive, que em outros casos envolvendo o setor de revenda de combustíveis, o Cade já oficiou a ANP e solicitou informações sobre volume de combustível vendido e preços praticados no período, tendo sido tais valores utilizados para estimar a base de cálculo da multa aplicada pelo Plenário (PA no 08700.010769/2014-64). 203. Possuindo poderes para requisitar essas informações, não pode o Cade arbitrar de forma aleatória um valor de multa que não guarde qualquer relação com o tamanho do agente, com sua atuação no ramo de atividade investigado e com o faturamento por ele obtido no período. Esse tipo de arbitramento, no estado democrático de direito, viola o direito do administrado à dosimetria da sua pena, isto é, à aplicação de sanção que considere a situação individual de cada representado e seja adequada e proporcional à sua realidade. 204. Ao prever imposição de sanções pecuniárias no art. 37 da Lei no 12.529/2011, o legislador foi claro em estabelecer que a multa pecuniária deve guardar relação com o valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, não sendo inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

Isso porque, caso o faturamento nesse ano – anterior à instauração do PA – seja maior que o do ano da prática da conduta, a multa será capaz de refletir eventual ganho e crescimento no mercado possivelmente decorrente da prática. Caso o faturamento seja inferior ao do ano da conduta, também foi sábio o legislador, pois a multa aplicada será menor, preservando a existência da empresa e a continuidade do exercício da atividade econômica. 205. O legislador estabeleceu de forma clara, portanto, que a aplicação de sanções pecuniárias devem necessariamente guardar proporcionalidade com esses critérios. Não é facultado ao Cade ignorar esse comando e arbitrar valor diverso. No caso concreto, o Cade não foi capaz de reunir os elementos suficientes para imposição de sanção pecuniária adequada à realidade do representado, ainda que tenha enviado ofícios à RFB e ao sócio administrador do posto, além de ter lavrado Auto de Infração ante a ausência de resposta (PI no 08700.005851/2020-15). Dessa forma, a conduta não restará impune, tendo em vista já ter inclusive ocorrido a inscrição em dívida ativa em 18 de janeiro de 2021 (SEI 0855625). 206. Ao impor uma sanção pecuniária, portanto, o Tribunal do Cade não pode arbitrar critério para fixar base de cálculo que não o expressamente previsto pela Lei. O que pode ser feito nesses casos, para fins de adequação à situação concreta, é o arbitramento de alíquotas diferenciadas.

Na presente situação, entretanto, não há nos autos informações que permitam estimar o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. 207. Adicionalmente, pelos documentos obtidos junto à JUCESC [SEI 0841333], verifica-se que o Sr. Fernando César Garcia não mais atua no mercado de revenda de combustíveis, de forma que a imposição das sanções previstas no art. 38 da Lei no 12.529/2011 não seriam proporcionais para preservar o mercado sem, ao mesmo tempo, impor restrição demasiadamente gravosa ao representado. 208. Por esses motivos, voto pela condenação do Sr. Fernando César Garcia, a qual será considerada para fins de repercussão na esfera criminal, assim como para eventuais efeitos futuros de reincidência. Em síntese, o Conselheiro Sérgio Ravagnani aponta que não seria possível a imposição de multa em relação ao sócio administrador, na forma da Lei 12.529/2011, art. 37, III, uma vez que não constam nos autos informações a respeito do faturamento da empresa.

Com a devida vênia, divirjo do entendimento manifestado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, uma vez que a não imposição de multa em casos de cartel, por ausência de informações sobre faturamento, poderia ensejar o esvaziamento do caráter dissuasório da aplicação de penalidades pelo Cade, quebrar a isonomia em relação aos demais representados apenados, além de gerar incentivos para que empresas investigadas omitam informações de faturamento a esta autoridade. Portanto, entendo que a multa imposta pelo Conselheiro Relator, no presente caso, afigura-se razoável e proporcional. Assim, tendo em vista a desconsideração da personalidade jurídica (art. 34, caput e parágrafo único da Lei 12.529/2011), voto pela incidência da multa da pessoa jurídica Auto Posto JC Ltda. no então sócio administrador, Sr. Fernando César Garcia, além da aplicação da multa que seria devida por ele, em razão da condição de dirigente, nos termos do art. 37, III da Lei 12.529/2011.Título da seção NÍVEL tópico. II.1.8. José Augusto Prima de Figueiredo Lima Como visto anteriormente, o Representado José Augusto Figueiredo Lima era, à época dos fatos, assessor comercial da distribuidora Ipiranga. Como registrado no tópico específico da distribuidora, existem diversas provas de participação do Representado na conduta anticompetitiva. O Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia concluiu pela participação do Representado na prática de influência de conduta uniforme (tipificada no art.

36, I, III e IV, e seu § 3º, II, da Lei no 12.529/2011), impondo-lhe multa no valor de R$ 100.000,00. O mesmo entendimento foi seguido pelas Conselheiras Paula Farani e Lenisa Prado. Entretanto, o Conselheiro Sérgio Ravagnani concluiu pela condenação do Representado, apenas para fins de reincidência e sem imposição de multa, aduzindo as seguintes razões: Por não exercer a administração de direito ou de fato da pessoa jurídica ao qual estava vinculado, não há que se enquadrar sua conduta nas hipóteses previstas no art. 37 da Lei no 12.529/2011, pois: (i) era vinculado a empresa e agiu em benefício desta, não sendo pessoa física independente para fins do inciso II; e (ii) não agia como administrador, de fato ou de direito, não se enquadrando na hipótese do inciso III. Ademais, a aplicação de sanções como proibição de exercer comércio em nome próprio (art. 38) seria desproporcional à gravidade dos atos por ele cometidos. Nesse cenário, importante considerar que a condenação de um representado por infração à ordem econômica pelo Cade possui, por si só, importantes repercussões, quais sejam repercussões na esfera criminal, e a possibilidade de aplicação de reincidência em eventual condenação futura, com cominação de multa em dobro, Assim, a incidência desses elementos é suficiente para punir adequadamente o representado de forma proporcional e produzir o efeito dissuasório esperado. Ante o exposto, voto pela condenação do Sr.

José Augusto Prima de Figueiredo Lima pela prática de conduta anticompetitiva tipificada no art. 36, inciso I, e seu § 3o, II da Lei no 12.529/2011. Entretanto, discordo da divergência suscitada, uma vez que, a meu ver, o Representado praticou conduta anticompetitiva, e o fato de não ser administrador da Ipiranga e de ter praticado a conduta anticompetitiva (influência de conduta uniforme) já é suficiente para subsunção ao art. 37, II da Lei 12.529/2011. Nesse sentido, alinho-me ao entendimento manifestado pelo Conselheiro Relator, pela condenação na prática tipificada no art. 36, I, III e IV, e seu § 3º, II, da Lei no 12.529/2011), com imposição de multa no valor de R$ 100.000,00. II.1.9. Marcelo Messias de Lima Pereira De acordo com a SG, Marcelo Messias de Lima Pereira era, à época dos fatos, gerente dos postos de combustíveis Posto Monza Ltda, Auto Posto Maranello Ltda e Auto Posto Modena Ltda., todos de propriedade de Daniel Contini Dallmann. O Parecer da SG resumiu as provas que são imputadas ao Representado. Nesse sentido, destaco o trecho abaixo: [ACESSO RESTRITO] O Conselheiro Relator considerou que o Representado integrou o cartel, ainda que sem posição de destaque, tendo condenado Marcelo Messias de Lima Pereira pela prática de cartel (art. 36, I, III e IV, e seu § 3º, I, “a”, da Lei 12.529/2011), com aplicação de multa no valor de R$ 95.571,00.

A seu turno, a Conselheira Paula Farani apontou que o Representado Marcelo Messias de Lima Pereira ocupou o cargo de gerente, de modo que sua multa não poderia ter sido equiparada ao do proprietário Daniel Dallmann. Nesse sentido, a Conselheira Paula Farani estabeleceu como multa ao Representado.[ACESSO RESTRITO] Entretanto, em voto-vista, o Conselheiro Sérgio Ravagnani trouxe ao conhecimento do Tribunal que Marcelo Messias de Lima Pereira, revel neste processo, teria sido incluído de forma equivocada no polo passivo, tendo em vista que o indivíduo ao qual se referem as provas seria em verdade Marcelo Messias da Silva, conforme destacou em seu voto: 150. De acordo com o voto do Conselheiro Relator (SEI 0752279), o Sr. Marcelo Messias de Lima Pereira era, à época dos fatos, gerente dos postos Posto Monza Ltda., Auto Posto Maranello Ltda. e Auto Posto Modena Ltda. Conforme documentos obtidos junto à JUCESC, verifica-se que o Sr. Marcelo Messias de Lima Pereira (CPF 530.358.016-49) não possui vínculo com nenhuma empresa registrada junto ao órgão. Pelos mesmos documentos nota-se, entretanto, que o Sr. Marcelo Messias da Silva (CPF 043.424.499-60) atuou como administrador dos postos Posto Monza Ltda. e Auto Posto Maranello Ltda. a partir de 2017. 151. Analisando os autos, verifica-se que o Sr. Marcelo Messias da Silva (CPF 043.424.499-60) foi quem depôs ao MP/SC (SEI 0059474).

Os documentos indicam, portanto, que o Marcelo Messias potencialmente relacionado à conduta desempenhada era o Sr. Marcelo Messias da Silva (CPF 043.424.499-60). Ocorre que a SG instaurou o processo administrativo em face do Sr. Marcelo Messias de Lima Pereira (CPF 530.358.016-49), como indica notificação (SEI 0116167) e AR (SEI 0123897), que foi declarado revel (SEI 0215327). Acerca do tema, a própria RFB consignou por escrito em sua reposta ao Ofício no 8732 (SEI 0857854) que “não está autorizada a encaminhar os dados fiscais relativos a Marcelo Messias da Silva uma vez que seu nome não está elencado na Nota Técnica n2 86/2015/SG (SEI 0115115) ou no Despacho SG n2 34/2015 (SEI 0115555).”. 152. A instrução adicional realizada pelo meu Gabinete foi, portanto, uma vez mais fundamental para evitar que o Cade incorresse no erro de condenar uma pessoa não relacionada à conduta investigada e que, em realidade, sequer é homônima da pessoa correta, potencialmente envolvida com a infração. Nesse sentido, novamente há de se ressaltar que as diligências adicionais conduzidas em meu Gabinete foram essenciais para permitir uma decisão eficiente e completa do presente processo. 153. Dessa forma, pelos elementos reunidos nos autos resta claro ter havido um erro na inclusão do Sr.

Marcelo Messias de Lima Pereira (CPF 530.358.016-49) no presente processo administrativo, razão pela qual divirjo do Conselheiro Relator para votar pela exclusão do representado do polo passivo do processo administrativo por ilegitimidade passiva, determinando à CGP sejam removidas as menções ao seu nome e CPF do presente processo. De fato, verificando o termo de depoimento prestado junto à GAECO-Joinville do Ministério Público de Santa Catarinta (SEI 0059474), verifica-se que Marcelo Messias da Silva é o verdadeiro interlocutor das conversas interceptadas, referidas ao longo do parecer da SG e do voto do Conselheiro Relator. Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Sérgio Ravagnani, pela determinação da exclusão do Sr. Marcelo Messias de Lima Pereira (CPF 530.358.016-49) do polo passivo do presente processo administrativo. II.1.10. Jonas Reimer O Conselheiro Relator Mauricio Bandeira Maia, bem como a Conselheira Paula Farani, e o Conselheiro Sérgio Ravagnani votaram todos pela condenação do Sr. Jonas Reimer pela prática de cartel, com a aplicação de diferentes dosimetrias (aspecto que analisarei em tópico específico). A seu turno, a Conselheira Lenisa Prado votou pelo arquivamento do PA em relação a esses representados, aduzindo a insuficiência de provas. Consta nos autos que Jonas Reimer foi administrador de fato do Posto Aldi Ltda, Auto Posto Mercado Ltda, Auto Posto Olinda Ltda-ME e Posto Getúlio Ltda, à época dos fatos. A descrição da sua conduta é assim resumida pela SG:

[ACESSO RESTRITO] A seu turno, o Conselheiro Relator também concluiu pela condenação de Jonas Reimer, nos seguintes termos: 200. Ele participou de alguns encontros importantes com o núcleo central do cartel, como demonstrarei abaixo, sem, contudo, ter desempenhado um papel ativo de liderança. 201. Com efeito, o Representado esteve em reunião ocorrida no dia 20.06.13, no escritório Tonial Advogados Associados, com a presença de Luiz Amim, Juvino Capello, Scherly Magnabosco, Sandro Tonial e o denunciante (Álvaro Dias). Nesse reunião, como já mencionado, teria circulado documento elaborado por Sandro Tonial propondo parceria para harmonização e estabilização do mercado (Relatório de Diligências no 01, 5o encontro monitorado – SEI 0077830). O Relatório do Gaeco traz, inclusive, fotos do Representado chegando para a reunião: (...) 202. Ainda, Jonas Reimer é expressamente mencionado no depoimento prestado por Sandro Tonial (SEI 0059605) como participante da reunião ocorrida no dia 20.06.13: (...) 203. Jonas Reimer participou ainda de encontro em 19.09.13, no Postoville, com a presença de Scherly Magnabosco, Juvino Capello, Sandro Tonial e Israel Patrício (Relatório de Diligência no 14 – SEI 059380). O Representado também é mencionado em diálogo entre o denunciante Álvaro Valentim e José Augusto Figueredo.

Segundo dele consta, Jonas teria concordado com a diminuição de um centavo no preço do litro de combustível por parte de seu concorrente denunciante, em conversa entre esse e José Augusto Figueiredo (Degravação - 16a gravação ambiental, em 16.07.2013, no Posto Joinville 0114749). 204. Ainda, em 15.09.2013, Amin e Capello conversam ao telefone e agendam reunião no mesmo dia para “montar o esqueleto do plano” [ACESSO RESTRITO] (Relatório de Comunicação n° 02, Áudio 66 – SEI 0059444). Capello menciona que vai convidar Jonas, pois o Representado teria boas ideias para a estruturação do cartel. Um pouco mais tarde há registro de ligação de Capello para Jonas (Relatório de Comunicação n° 02, Áudio 67 – SEI 0059444, dizendo que ele e Amin estão aguardando sua presença na reunião, que seria importante. [ACESSO RESTRITO] 205. Em sua defesa, os Representados sustentam que o objeto das reuniões de que participaram era a formação de uma chapa para concorrer às eleições do Sindipetro. Contudo, como já bem destacado pela SG, nos documentos juntados aos autos, como o referido acima, objeto do RD1 – Encontro monitorado no 5 – 0077830, bem como nas gravações ambientais realizadas ou conversas interceptadas, não há sequer uma menção ao assunto da eleição do Sindipetro, tornando inverossímel a alegação. 206.

Assim, concluo pela prática de conduta anticoncorrencial por parte dos Representados Jonas Reimer, Posto Aldi Ltda, Auto Posto Mercado Ltda, Auto Posto Olinda Ltda-ME e Posto Getúlio Ltda tipificada no art. 36, I, III e IV, e seu § 3o, I, “a”, da Lei no 12.529/2011. Faço a ressalva, contudo, de que, sob a minha ótica, os elementos contidos nos autos não permitem concluir que o Representado exercia um papel de liderança tão forte quanto o restante dos coordenadores do conluio, de modo que isso deve ser levado em consideração no cálculo da dosimetria. Não há, por exemplo, indícios que indiquem com o mínimo de certeza que Jonas participou ativamente da organização contra o posto APA, que representava uma ameaça à estabilização do cartel. Tampouco protagonizava as principais decisões de acerto de preço do cartel e também de seu monitoramento. Em sua defesa, o Representado alega que o conjunto probatório utilizado para imputar participação na conduta seria insuficiente. Nesse sentido, os elementos utilizados seriam: (i) fotografia do Representado e de seu veículo próximo ao local do escritório de advocacia, que teria ocorrido reunião no dia 20.06.2013, o que teria sido confirmado pelo Sr. Sandro; (ii) eventual participação em reunião no dia 19.09.2013; (iii) diálogo entre terceiros (Álvaro e José Augusto) no qual esse informa àquele que o Sr. Jonas aceitaria aumentar “um centavo” no preço da gasolina;

(iv) e citação de terceiros (Luiz Amin e Juvino Capello) sobre eventuais ideias do Sr. Jonas para a “estruturação do cartel”. Não obstante, vale recapitular que no dia 20 de junho de 2013, o Representado Jonas Reimer se reuniu no escritório de Sandro Tonial, juntamente com Juvino Capello, Scherly Magnabosco e Luiz Amin – todos concorrentes, à exceção de Sandro, companheiro de Scherly –, para discutir e delinear estratégias competitivas em conjunto. Veja-se o teor da ata referente ao encontro: “devemos deixar as particularidades de lado, e unirmos forças para maximizarmos nossos resultados, formando uma parceria forte. Para isso é necessário (...) principalmente saber CEDER”. O documento menciona ainda a necessidade de “monitorar a parceria”, afirmando que o grupo estabilizaria e harmonizaria o mercado (“estabilizaremos o mercado”; “harmonizaremos o mercado”)[49] . Vale ressaltar, o relatório de diligência do GAECO registrou em fotografias a entrada de cada um dos Representados na reunião, incluindo Jonais Reimer. Além disso, o teor da reunião foi confirmado por depoimento de Álvaro Valentim, que também esteve na reunião. A participação de Jonas Reimer foi também confirmada pelo depoimento de Sandro Tonial (SEI 0059605), e Juvino Capello (SEI 0059544).

[ACESSO RESTRITO] Embora o conjunto probatório seja constituído de provas indiretas, tal como apontou o Conselheiro Relator, entendo que as provas são suficientes para reforçar a conclusão de que o Representado participou da conduta anticompetitiva. Há, pois, fotografias e depoimentos apontando que o Representado compareceu à reunião para a discussão das estratégias do cartel, que foram inclusive registradas em ata denotando o caráter anticompetitivo do encontro. Além de tudo, o Representado é mencionado em ao menos duas conversas com referências a ajuste de preços e “ideias boas” para “montar o esqueleto do plano”. Ante o exposto, concluo pela prática de conduta anticoncorrencial por parte do Representado Jonas Reimer, tipificada no art. 36, I, III e IV, e seu § 3º, I, “a”, da Lei no 12.529/2011. II.1.11. Sérgio Victor Olbrich Conforme informações dos autos, Sérgio Victor Olbrich é consultor empresarial e ambiental (SEI 0147172). No presente Processo Administrativo, os Pareceres da SG, da PFE e MPF convergiram no sentido da condenação do Representado pela prática de influência de conduta uniforme na conduta anticompetitiva. O Conselheiro Relator Mauricio Bandeira Maia, bem como a Conselheira Paula Farani, e o Conselheiro Sérgio Ravagnani votaram todos pela condenação do Sr. Sérgio Victor Olbrich pela prática de influência de conduta uniforme, com a aplicação de diferentes metodologias de dosimetria (aspecto que analisarei em tópico específico).

A seu turno, a Conselheira Lenisa Prado votou pelo arquivamento do PA em relação a esse representado, entendendo pela insuficiência de provas. De acordo com o Parecer da SG, [ACESSO RESTRITO] O Conselheiro Relator também concluiu no mesmo sentido da SG, tendo destacado o seguinte: 406. Como bem explicitado pela SG, o teor do diálogo apontado não permite a interpretação dada pelo Representado. De fato, essa conversa tem nitidamente por objeto uma disputa de preços entre os revendedores concorrentes João de Ávila Sousa e Daniel Dallmann [ACESSO RESTRITO] e a preocupação do assessor comercial da Ipiranga de que a disputa entre esses revendedores acarretasse uma queda geral de preços no mercado [ACESSO RESTRITO]. 407. Quando Sérgio Olbrich comenta que iria enviar uma mensagem para um revendedor dizendo [ACESSO RESTRITO], isto é, recue da guerra e eleve os preços, demonstra que o objeto da conversa era claramente uma tentativa sua em se oferecer para persuadir um de seus revendedores a evitar guerra de preços. 408. Conclui-se, portanto, pela prática de conduta anticoncorrencial, por parte do Representado Sérgio Olbrich, tipificada no art. 36, I, III e IV, e seu § 3o, II, da Lei no 12.529/2011. Além disso, o Conselheiro Relator também concluiu pela aplicação de multa em dobro para o Representado (com valor final de R$ 100.000,00), diante de alegada reincidência.

De acordo com o Relator (§ 403), O Representado teria sido condenado no PA nº 08012.011042/2005-61, quando era gerente comercial da Shell Brasil Ltda. A Conselheira Paula Farani – que concluiu pela condenação do Representado pela prática de influência de conduta uniforme –, entretanto, divergiu neste ponto (quanto à caracterização da reincidência), tendo destacado que 99. A jurisprudência deste Conselho estabelece que apenas será considerado reincidente o Representado que, já havendo sido condenado pelo Tribunal do CADE, pratique novamente a conduta anticompetitiva[31]. Nesse sentido, verifico que o período da conduta praticada pelo Representado Sérgio Victor Olbrich[32] no presente processo foi anterior à sua condenação pelo CADE[33]. Dessa forma, entendo que a reincidência de tal Representado não se encontra configurada no presente processo administrativo. Em suma, a principal prova imputada ao Representado consiste em diálogo travado com José Augusto Figueiredo Lima (Relatório de Comunicação no 2, áudio 4 - 007792) sobre a redução do preço do combustível realizado pelo Posto Monza (de propriedade de Daniel Dallmann). No diálogo, já reproduzido anteriormente, Sérgio Obrich afirma que irá entrar em contato com o proprietário do Posto Monza para fazê-lo retornar ao preço anterior [ACESSO RESTRITO]).

No presente caso, entendo que a prova direta elencada (diálogo travado pelo Representado), tal como indicou o Conselheiro Relator, denota claramente uma disputa de preços entre os revendedores concorrentes João de Ávila Sousa e Daniel Dallmann [ACESSO RESTRITO], revelando ainda a preocupação do interlocutor José Augusto na busca por um alinhamento de preços [ACESSO RESTRITO]. Além disso, o diálogo interceptado revela também a intenção do Representado Sérgio Olbrich de persuadir um de seus revendedores a evitar a guerra de preços [ACESSO RESTRITO]. A esse respeito, vale transcrever, também, a leitura destacada no parecer do MPF: [ACESSO RESTRITO] Ante o exposto, alinho-me ao Conselheiro Relator, quanto à condenação do Representado pela prática de influência de conduta uniforme (art. 36, I, III e IV, e seu § 3o, II, da Lei no 12.529/2011); porém, considero que não houve reincidência, nos termos do voto da Conselheira Paula Farani. II.2. Exame da divergência acerca da dosimetra das multas II.2.1. Breve relato da dosimetria proposta pelo Conselheiro Relator e das divergências suscitadas Inicialmente, o Conselheiro Relator apresentou os seguintes critérios utilizados, com base no art. 45 da Lei 12.529/2011: 416. O artigo 45 da Lei no 12.529/2011 estabelece quais critérios devem ser levados em consideração na aplicação das pelas estabelecidas para os Representados de Processo Administrativos perante o Cade.

Destaco abaixo a análise desses critérios no caso em questão, para depois apresentar a dosimetria da multa em blocos distintos, levando em consideração o nível de participação dos Representados no cartel, bem como as atividades por eles desenvolvidas. Sob essas premissas, passarei primeiro pela dosimetria do núcleo central de revendedores do cartel. Em segundo lugar, pela dosimetria do restante dos revendedores de combustíveis da cidade de Joinville que participaram do conluio. Por último farei a individualização do Sindicato e das pessoas físicas independentes que auxiliaram o cartel, incluindo o assessor da distribuidora Ipiranga. a. Gravidade da infração: tendo em vista seus efeitos lesivos, a prática de cartel, doutrinária e jurisprudencialmente, é considerada conduta grave. Os cartéis propiciam a elevação arbitrária de preços, aumentando o lucro obtido por seus membros, e, desse modo, prejudicam não só os consumidores, mas a estrutura do mercado. Neste caso, a conduta é ainda mais gravosa em relação aqueles que compunham o núcleo central, pois, em sua maioria, figuravam como líderes do cartel, atuando de forma a implementar, coordenar e monitorar os acordos anticompetitivos firmados. Vale pontuar também que os principais líderes do conluio implementaram estratégia para prejudicar Revendedor que não seguia as determinações do cartel. b. Boa-fé do infrator:

as provas constantes nos autos permitem concluir que os Representados agiram com o intuito de controlar o preço do mercado de revenda de combustíveis, prejudicando a livre concorrência, comprovando a má-fé de suas condutas. c. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: as interceptações telefônicas e as informações coletadas permitem concluir que o cartel foi capaz de controlar e, consequentemente, aumentar o lucro obtido pelos seus membros a partir da revenda de combustíveis. d. Consumação ou não da infração: a partir do conjunto de provas presente nos autos restou comprovado que os Representados realizavam reuniões e mantinham contato entre si para implementar, coordenar e monitorar os acordos e estratégias do cartel. e. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros: o cartel elevou o valor cobrado por combustíveis na cidade de Joinville, fixando os preços em patamares iguais ou similares entre os diversos revendedores da cidade, afetando diretamente os consumidores, que passaram a arcar com o sobrepreço e a ter a oferta de diferentes valores reduzida. f. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel interferiu diretamente na livre concorrência, provocando a elevação artificial dos preços praticados na cidade de Joinville e, além disso, buscou prejudicar revendedor que em determinados momentos se recusava a seguir as determinações do conluio. g. Situação econômica do infrator:

pelo que consta dos autos, não há informações que indiquem que os infratores estejam em situação econômica prejudicada, capaz de ensejar a diminuição de suas respectivas multas. h. Reincidência: há incidência no caso do Representado Sérgio Victor Olbritch[1]. Em sua dosimetria, para o núcleo central do cartel, o Conselheiro Relator adotou a alíquota de [ACESSO RESTRITO]sobre o faturamento em gasolina e álcool dos postos pertencentes às pessoas físicas ligadas ao núcleo central do cartel . Além disso, para os postos pertencentes à Jonas Reimer e Lineu Barbosa, cuja participação foi menos próxima do núcleo central, o Conselheiro Relator adotou alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Além disso, o Conselheiro Relator justificou a adoção da base de cálculo com base na utilização dos faturamentos em gasolina e álcool, uma vez que o cartel teria ocorrido somente em relação a esses produtos. Nesse sentido, explicou a metodologia empregada: Núcleo central: pessoas físicas e revendas correspondentes 417. Ante o exposto, nos termos da jurisprudência do Cade e dos TCCs já firmados no presente processo, reputo adequada a aplicação de alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento em gasolina e álcool dos postos pertencentes às pessoas físicas ligadas ao núcleo central do cartel.

Para os postos pertencentes à Jonas Reimer e Lineu Barbosa, cuja participação foi menos próxima do núcleo central, afigura-se razoável e proporcional a alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento em gasolina em álcool. 418. A utilização dos faturamentos em gasolina e álcool como base de cálculo para a multa se dá pelo fato de que, de acordo com os autos, o presente cartel teria ocorrido apenas em relação a esses produtos. Registre-se, aliás, que essa mesma base de cálculo foi utilizada em TCC firmado no presente processo, com a correspondente homologação por parte do Plenário do CADE (Requerimento no 08700.005349/2017-17): De fato, considerando o elevado faturamento da rede Zandoná com a venda do combustível diesel, como se demonstra em tabela abaixo, e a existência de provas de conluio somente em relação ao combustível gasolina, entendeu-se que a base de cálculo proporcional e razoável à conduta deveria levar em consideração somente os combustíveis utilizados em automóveis leves. (SEI 0460699) 419. Entretanto, como nem todos os revendedores forneceram seus faturamentos segmentados por produto, e buscando garantir a proporcionalidade da multa entre todos os Representados, utilizei de uma proxy para calcular a base de cálculo de tais postos. Para esse fim, tomei como referencial dessa proxy o faturamento em álcool e gasolina dos postos por mim condenados no presente processo administrativo, corresponde a aproximadamente 90% de seu faturamento total em combustíveis.

Assim, em termos práticos, para os casos em que não possuímos os dados de faturamento segmentados por produto, apliquei uma redução de 10% do faturamento total para estimar a base de cálculo relativa a gasolina e álcool. 420. Ainda, cabe ressaltar que não há nos autos informações acerca do faturamento do Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ - 03.353.006/0002-11). Em linha análoga à acima exposta, também a partir de uma proxy, decidi pela aplicação de uma multa ao referido posto semelhante à menor multa aplicada a PJ dentro de seu núcleo de participação no cartel, em sistemática parecida com a que foi utilizada no Cartel do Metrô/SP (PA no 08700.004617/2013-41). A multa imposta ao Auto Posto Liberdade Ltda é, portanto, semelhante àquela do Posto Estação Comércio de Combustíveis Ltda, pois ambos fazem parte da liderança do cartel (“Posto de Líder Nível 1”) 421. Para as pessoas físicas correspondentes, nos termos da jurisprudência do Cade, adotei a alíquota de (i) 4% da multa aplicada à pessoa jurídica correspondente, para Luiz Antônio Amim, Juvino Capello, e Scherly Magnabosco Mascarello; (ii) 3% da multa aplicada à pessoa jurídica correspondente, para Jonas Reimer e Lineu Barbosa. Já em relação aos demais revendedores e funcionários de revenda, o Conselheiro Relator julgou apropriada a adoação de alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento em gasolina e álcool dos postos pertencentes aos demais revendedores participantes do cartel.

Nesse sentido, destaco as palavras do Conselheiro Relator: 423. Também integraram o cartel, ainda que sem posição de destaque: Jacqueline Ceolim, Emerson Ceolim (3Auto Posto Ceolim Ltda), Reinaldo Geraldi (Auto Posto Geraldi Ltda, Posto Padre Reus Ltda), Daniel Contini Dallmann e Marcelo Messias de Lima Pereira, (Posto Monza Ltda, Auto Posto Maranello Ltda, Auto Posto Modena Ltda), Eduardo Poffo (Posto Guaíra Ltda, Posto de Combustíveis Valência Ltda) Wilson Roberto Leal de Lima (Estação Comércio de Combustíveis Ltda), Fernando César Garcia (Auto Posto JC Ltda, Auto Posto JC Ltda – APA). 424. Para o cálculo das respectivas multas, nos termos da jurisprudência do Cade e dos TCCs já firmados no presente processo, julgo apropriada a incidência de alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento em gasolina e álcool dos postos pertencentes aos demais revendedores participantes do cartel. Assim como descrito no item anterior, também me utilizei da proxy de 90% do faturamento para o cálculo da base utilizada para os postos sem informações de faturamento segmentadas por combustível. 425. Ainda, cabe ressaltar que não há nos autos dados de faturamento dos Postos Auto Posto JC Ltda (04.333.046/0001-83) – APA e Auto Posto JC Ltda (04.333.046/0005-07), de modo que o critério adotado foi idêntico ao anteriormente descrito para o Auto Posto Liberdade Ltda., com multa semelhante à menor aplicada ao posto que faz parte de seu nível de participação no cartel (Auto Posto Geraldi). 426.

Para as pessoas físicas correspondentes (administradoras), atribuí uma alíquota de 2% sobre a multa aplicada à pessoa jurídica correspondente, no caso das pessoas físicas administradoras. Por fim, em relação ao Sindicato e outras pessoas físicas, o Conselheiro Relator teceu as seguintes considerações: Sindicato e outras pessoas físicas. 427. Também integraram o arranjo competitivo o Sindipetro e um grupo de pessoas físicas independentes que não eram revendedores na cidade de Joinville, incluindo José Augusto, o assessor comercial da distribuidora Ipiranga, Sandro Paulo Tonial, Paulo Antonio Vieira Pasetti, Sérgio Victor Olbrich e Israel Patrício. 428. Para dosimetria da multa dos Representados acima mencionados, me valho da análise dos critérios do artigo 45 da Lei no 12.529/2011 já realizada nos dois itens anteriores, ressaltando novamente que há reincidência no caso do Representado Sérgio Victor Olbritch[1]. 429. Assim, nos termos da jurisprudência do Cade, considero cabível uma multa de R$ 100.000,00 pela prática de influência de conduta comercial uniforme por parte do Sindipetro, nos termos do inciso II do artigo 37 da Lei no 12.529/2011. 430. No tocante às pessoas físicas, considerando que Sandro Paulo Tonial e José Augusto Figueiredo tiveram uma participação mais acentuada do que os demais no conluio, aplico-lhes multas no valor de R$ 100.000,00. No caso de Paulo Vieira Pasetti e Israel Patrício, reputo adequada ao contexto dos autos uma multa de R$ 50.000,00.

Para Sérgio Victor Olbrich, diante da reincidência, determino a aplicação do dobro da multa aplicada a Paulo Vieira Pasetti e Israel Patrício, nos termos do § 1º do artigo 37 da Lei no 12.529/2011. A seu turno, em voto-vista, a Conselheira Paula Farani abriu divergência em relação à metodologia empregada pelo Conselheiro Relator para aferição da base de cálculo da multa. Nesse sentido, a Conselheira defendeu que a base de cálculo não deveria se limitar ao faturamento dos Representados em gasolina e etanol, aduzindo que “este Conselho vem utilizando o faturamento total no ramo de atividade em que ocorreu a infração (i.e. combustíveis líquidos automotivos)”. Desse modo, a Conselheira utilizou como base de cálculo o faturamento bruto das pessoas jurídicas no ramo de combustíveis líquidos automotivos. Reproduzo abaixo trecho do voto: 101. Quanto ao primeiro ponto, entendo que a base de cálculo empregada não deveria limitar-se ao faturamento dos Representados em gasolina e etanol. 102. Via de regra, este Conselho vem utilizando o faturamento total no ramo de atividade em que ocorreu a infração (i.e. combustíveis líquidos automotivos)[34]. 103. Dessa forma, consoante jurisprudência desse Conselho, utilizei como base de cálculo para fins de dosimetria o faturamento bruto das pessoas jurídicas Representadas em combustíveis líquidos automotivos, conforme pode ser visualizado na memória de cálculo encontrada no Anexo I no final do voto. 104.

Ressalto que, muito embora, no presente processo, tenha havido a celebração de dois TCCs nos quais este Tribunal aplicou a alíquota sobre o faturamento em gasolina e etanol dos compromissários, é preciso ressaltar que tais TCCs possuíam características próprias, que acabaram por fundamentar, em caráter de exceção, a aplicação da referida base de cálculo[35]. Por conta disso, entendo não ser replicável tal base de cálculo para os demais Representados, devendo ser utilizada, portanto, a base de cálculo estabelecida pela jurisprudência do CADE. Outro ponto de divergência externado pela Conselheira Paula Farani diz respeito ao percentual da multa aplicada às pessoas físicas com poderes de decisão. Nesse sentido, transcrevo abaixo trecho do seu voto: 105. O segundo ponto diz respeito ao percentual da multa aplicada às pessoas físicas com poderes de decisão. Observo, que, muito embora o mínimo legal estabelecido para pessoas físicas não- administradoras seja de R$ 50.000,00 (art. 37, inciso II), ao analisar o percentual das multas imputadas aos administradores, é possível perceber que a maioria das multas aplicadas aos proprietários dos postos de combustível não atingiu tal valor[36], sendo muitas vezes inferior até mesmo à multa aplicada às pessoas físicas não-administradoras. 106.

Dessa forma, entendo não ser coerente e nem razoável que administradores, que possuem maior poder decisório e controle sobre seus negócios, permaneçam com multas inferiores àquelas estabelecidas para pessoas físicas não administradoras, que se encontram em posição de subordinação. Por isso, julguei adequado aumentar a alíquota aplicada para as pessoas físicas administradoras e aplicar a mesma alíquota utilizada para a respectiva pessoa jurídica, de modo a tornar a multa proporcional e, ao mesmo tempo, dissuasória. Tais alíquotas encontram-se na memória de cálculo encontrada no Anexo I no final do voto. Outros pontos suscitados pela Conselheira Paula Farani dizem respeito à (i) ausência de aplicação de agravante em decorrência da prática de mais de uma infração anticompetitiva; e (ii) insuficiência da multa aplicada à Sindipetro. Nesse sentido, apontou: 107. Quanto ao terceiro ponto, ressalto ainda que muito embora o Conselheiro-Relator tenha condenado determinados Representados pela prática de mais de uma infração anticompetitiva, deixou de considerar tais infrações como agravante quando da aplicação da multa. Por conta disso, embora tenha fixado a aplicação da alíquota de [ACESSO RESTRITO] aos Representados ligados ao núcleo do cartel, considerarei também, para fins de aplicação da multa, as demais condutas praticadas por tais Representados como agravantes da conduta[37]. 108.

Já quanto ao SINDIPETRO, entendo que a multa fixada pelo Conselheiro-Relator é insuficiente para dissuadir o comportamento e se encontra muito aquém do valor médio das multas aplicados pelo CADE no passado, motivo pelo qual divirjo de seu posicionamento. Faço referência ao voto-vista da Conselheira Paula Farani (§§ 111-123), que pormenoriza as bases de cálculo e alíquotas aplicadas em relação a cada Representado. A seu turno, o Conselheiro Sérgio Ravagnani seguiu o entendimento da Conselheira Paula Farani, para ampliar a base de cálculo no sentido de abranger o ramo de atividade empresarial (i.e., combustíveis líquidos automotivos). Além disso, com relação às alíquotas adotadas, o Conselheiro Sérgio Ravagnani acompanhou a Conselheira Paula Farani quanto aos valores aplicados aos postos revendedores. Quanto às distribuidoras, também acompanhou a Conselheira. Por fim, com relação ao Sindipetro, acompanhou o valor fixado pelo Conselheiro Relator, qual seja, de R$ 100.000,00. Em relação às pessoas físicas, por entender que os critérios adotados não seriam adequados, o Conselheiro Sérgio Ravagnani propôs uma nova dosimetria, divergindo do Relator e da Conselheira Paula Farani. Faço referência ao voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani (§§ 186-211) para uma descrição detalhada da metodologia por ele empregada. Feito este breve relato dos posicionamentos que me antecederam, acerca da dosimetria, passo à análise. II.2.2.

Do posicionamento no presente caso a) Dos critérios estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/2011 Inicialmente, destaco que acompanho os critérios utilizados pelo Conselheiro Relator, estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/2011 (conforme § 416 do voto do Relator, transcrito acima), uma vez que os julgo adequados em relação ao caso concreto; exceto no tocante à reincidência do Representado Sérgio Victor Olbrich, conforme já indiquei anteriormente (não restou caracterizada a reincidência). b) Das multas aplicadas às empresas (base de cálculo e alíquotas) Como bem apontado pelo Conselheiro Relator e pela Conselheira Paula Farani, nos dois TCCs firmados no presente PA foi utilizada a base de cálculo referente ao faturamento apenas nos segmentos de gasolina e álcool. No primeiro deles, a adequação da base de cálculo foi justificada tendo em vista que o faturamento em diesel do compromissário foi muito alto, o que tornaria a contribuição desproporcional. No segundo TCC, justificou-se a adoção da mesma base de cálculo por uma questão de isonomia em relação ao primeiro TCC. Além disso, conforme destacou o Relator, o presente cartel teria afetado apenas os segmentos de gasolina e álcool.

Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator, uma vez que a adoção da base de cálculo tendo em vista o faturamento de gasolina e álcool se revela, a meu ver, o critério que atende à proporcionalidade e isonomia no caso concreto, uma vez que (i) esse foi o critério utilizado nos TCCs no presente caso, e (ii) o cartel se restringiu aos segmentos de gasolina e álcool; e, além disso, (iii) a Resolução nº 3/2012, art. 2-A, faculta ao Cade a adaptação do ramo de atividade às especificidades da conduta, em observância à proporcionalidade. Além disso, destaco as alíquotas aplicadas pelo Conselheiro Relator, em relação às pessoas jurídicas (conforme §§ 417 a 426 do seu voto): (i) [ACESSO RESTRITO] aos postos pertencentes às pessoas físicas ligadas ao núcleo do cartel; e (ii) [ACESSO RESTRITO] para os postos pertencentes a Jonas Reimer e Lineu Barbosa, cuja participação foi menos próxima do núcleo central. (iii) [ACESSO RESTRITO] para os demais postos pertencentes aos demais revendedores participantes do cartel; Vale destacar que a Conselheira Paula Farani propôs aumentar as alíquotas dos seguintes representados, em razão de também terem praticado a conduta de criação de dificuldades a concorrentes e fornecedores (art. 36, § 3º, IV da Lei 12.529/2011). Nesse sentido: 113.

Dessa forma, além da alíquota de [ACESSO RESTRITO] pela prática de cartel aplicada às pessoas jurídicas vinculadas a tais Representados, isto é, Auto Posto Amin, Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ - 03.353.006/0001-30), Posto Estação Comércio de Combustíveis Ltda, Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ - 03.353.006/0002-11) e Postoville Ltda., acresço três pontos percentuais[40] como agravante por conta da referida infração cometida, perfazendo uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento bruto no ramo de atividade empresarial dos Representados (aqui considerado como combustíveis líquidos automotivos). Para os administradores, considerando o quanto exposto acima, estabeleço percentual idêntico de [ACESSO RESTRITO] sobre a multa aplicada às respectivas pessoas jurídicas pelas infrações praticadas, para fins de proporcionalidade e efeitos dissuasórios. Não obstante a proposta da Conselheira Paula Farani, entendo que a conduta de criação de dificuldades a concorrentes e fornecedores (embora caracterizada em relação a alguns representados), a meu ver, constituía conduta acessória na dinâmica do cartel no presente caso, de modo que entendo que os critérios trazidos pelo Conselheiro Relator se afiguram, por si só, razoáveis e adequados ao caso concreto. No que tange ao Auto Posto Floresta Ltda.

e a Cyntia de Castro de Carvalho Lima, tendo em vista que divergi do Relator para propor a condenação desse representado, acompanho a proposta de dosimetria da Conselheira Paula Farani no que tange à pessoa jurídica. Entretanto, proponho a redução da alíquota da administradora para[ACESSO RESTRITO], uma vez que a proposta de [ACESSO RESTRITO] inicialmente sugerida pelo Conselheira em seu voto resultaria demasiadamente destoante das multas aplicadas pelo Conselheiro Relator. Representado Faturamento 2014 Selic Faturamentp atualizado/Base de cálculo Alíquota Multa Auto Posto Floresta Ltda [ACESSO RESTRITO AUTO POSTO FLORESTA] 0,5171 [ACESSO RESTRITO AUTO POSTO FLORESTA] [ACESSO RESTRITO AUTO POSTO FLORESTA] R$ 1.077.153,55 Cyntia de Castro de Carvalho Lima - - 1.077.153,55 (multa PJ) 3% R$ 32.314,61 Além disso, no que tange ao Posto Aldi Ltda.; notei um pequeno erro material no valor final da multa proposta inicialmente pelo Conselheiro Relator, o que corrigi, seguindo a sua metodologia que também adoto no presente voto; tal erro material também resultou na alteração da multa aplicada ao administrador Jonas Reimer. Nesse sentido, aponto o valor ajustado no dispositivo do presente voto e no memorial de cálculo das multas que juntarei anexo ao voto.

b.1) Das distribuidoras Ipiranga e Rejaile No que tange às distribuidoras que praticaram influência de conduta uniforme, acompanho a proposta de dosimetria da Conselheira Paula Farani, por entender que seus critérios estão alinhados com a jurisprudência deste CADE, bem como se afiguram razoáveis e proporcionais à luz do caso concreto. Passo à análise das multas aplicadas às pessoas físicas administradores de fato ou de direito. c) Das multas aplicadas às pessoas físicas administradoras Em relação às pessoas físicas administradoras, o Conselheiro Relator apresentou proposta de dosimetria nos seguintes termos (conforme §§ 417 a 426 do seu voto), que sintetizo abaixo: (i) Entre [ACESSO RESTRITO] para pessoas físicas administradoras relacionadas ao núcleo central do cartel; e (ii) [ACESSO RESTRITO] para as demais pessoas físicas correspondentes (administradores) aos demais revendedores. Como visto, a Conselheira Paula Farani apontou preocupação em relação ao alegado fato de que algumas multas aplicadas a administradores (na forma do art. 37, III da Lei 12.529/2011), em alguns casos, estariam menores do que as multas imputadas a pessoas físicas não administradores (art. 37, II da Lei 12.529/2011), observo que em seu voto a Conselheira Paula Farani aumentou significativamente as alíquotas, de modo que as multas impostas aos administradores subiram [ACESSO RESTRITO].

Nesse sentido, entendo que a proposta de dosimetria para os representados administradores, trazida pelo Conselheira Paula Farani, a meu juízo, resulta em multas demasiadamente altas no caso concreto. A meu ver, o Cade deve estar também atento ao porte econômico da empresa na qual a pessoa física é administradora. Por essas razões, não acompanho o voto da Conselheira Paula Farani nesse ponto. A seu turno, como visto, o Conselheiro Sérgio Ravagnani trouxe uma nova proposta de dosimetria para as pessoas físicas, estabelecendo critérios específicos constantes no seu voto (partindo-se de uma alíquota base de 15%), bem como considerando informações de rendimentos obtidas junto à Receita Federal. Nesse sentido, até onde se tem conhecimento, o voto-vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani traz critérios inéditos, buscando estabelecer um “teto” à aplicação de multas com base em informações fiscais, qual seja, “(i) 25% dos rendimentos do representado; ou a (ii) 10% do patrimônio informado a RFB, o que for maior”. Da aplicação dos critérios, o Conselheiro Sérgio Ravagnani chegou às multas expostas no Anexo I do seu voto.

Assim, observo que as multas propostas pelo Conselheiro estão próximas às multas aplicadas pelo Conselheiro Relator, em relação às pessoas físicas administradoras [ACESSO RESTRITO], com exceção dos representados Daniel Contini Dallmann, Wilson Roberto Leal de Lima e Lineu Barbosa Villar (este último em decorrência da desconsideração da personalidade jurídica), cuja majoração foi maior. Em razão dos critérios adotados pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, nota-se que as alíquotas aplicadas aos Representados administradores apresentaram variação significativa, indo de 1% a 20%, a depender do representado. Dessa forma, entendo que a proposta do Conselheiro Sérgio Ravagnani de objetivar compatibilizar as multas à condição econômica dos Representados, com as devidas vênias, em virtude da subjetividade inerente e a insegurança jurídica que poderiam surgir em decorrência de tal metodologia, não deve prevalecer, uma vez que tal fórmula de aplicação de multa busca estabelecer um parâmetro com base na capacidade contributiva da pessoa apenada. Assim, em tese, aqueles indivíduos que têm maior patrimônio pagam mais, enquanto aqueles que possuem menor patrimônio têm o valor da sua multa reduzido. Ocorre que as multas aplicadas pelo Cade, como sabido, não têm natureza de tributo. Pelo contrário, as multas visam a sancionar um determinado comportamento ilícito.

A meu ver, tal metodologia poderia levar a situações não isonômicas e distorções, na medida em que dois agentes com condutas igualmente reprováveis teriam aplicação de multas distintas, na medida da sua riqueza, a qual pode não ter qualquer relação com o comportamento ilícito sob escrutínio desta autoridade antitruste. Por tal razão, por discordar da referida metodologia, e por considerar que não há prejuízo aos Representados no caso concreto, acompanho o voto do Conselheiro Relator no tocante à dosimetria das pessoas físicas administradoras, uma vez que considero os critérios apresentados pelo Relator adequados, proporcionais e alinhados à jurisprudência do Cade. Passo a discorrer, especificamente, acerca das pessoas físicas administradoras, cuja conduta analisei detidamente ao longo do presente voto. No que tange ao representado Fernando César Garcia, à época dos fatos sócio-administrador do Auto Posto JC Ltda., relembro que concluí pela desconsideração da pessoa jurídica (em razão do encerramento irregular da sociedade empresária), seguindo o entendimento do Conselheiro Sérgio Ravagnani, em razão das novas informações trazidas por ele aos autos. Entretanto, divergi do Conselheiro, uma vez que entendo não ser possível a condenação de Representado sem aplicação de multa, pelas razões que já expus.

Nesse sentido, trago ao Tribunal proposta nova, no sentido de aplicação à pessoa física da multa correspondete à pessoa jurídica (à qual adotei o mesmo critério utilizado pelo Relator). Representado Multa aplicada pelo Relator Diferença Selic termo final abr/2021 - abr/2020 (0,5171-0,4831) Valor após ajuste Selic Alíquota Valor final da Multa Auto Posto JC Ltda (04.333.046/0001-83 ) - APA R$ 909.436,38 0,034 R$ 940.357,22 n/a R$ 940.357,22 Fernando Cesar Garcia (administrador) - - 2% R$ 18.807,14 Multa final da pessoa física (Fernando Cesar Garcia) R$ 959.164,36 Além disso, em relação ao Sr. Lineu Barbosa Villar, tendo em vista que concluí também pela desconsideração da personalidade jurídica do Posto Continental Ltda., no mesmo sentido do voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani, voto pela aplicação da dosimetria conforme multa proposta no voto do Conselheiro. d) Sindicato e outras pessoas físicas Conforme ressaltou o Conselheiro Relator, também integraram o arranjo competitivo o Sindipetro e um grupo de pessoas físicas independentes que não eram revendedores na cidade de Joinville, incluindo Sandro Paulo Tonial, Paulo Antonio Vieira Pasetti, Sérgio Victor Olbrich e Israel Patrício. Além disso, o Conselheiro Relator considerou o Sr. José Augusto, assessor comercial da Ipiranga, como pessoa física independente. Como visto, o Conselheiro Relator destacou o seguinte, na elaboração da dosimetria proposta: 427.

Também integraram o arranjo competitivo o Sindipetro e um grupo de pessoas físicas independentes que não eram revendedores na cidade de Joinville, incluindo José Augusto, o assessor comercial da distribuidora Ipiranga, Sandro Paulo Tonial, Paulo Antonio Vieira Pasetti, Sérgio Victor Olbrich e Israel Patrício. 428. Para dosimetria da multa dos Representados acima mencionados, me valho da análise dos critérios do artigo 45 da Lei no 12.529/2011 já realizada nos dois itens anteriores, ressaltando novamente que há reincidência no caso do Representado Sérgio Victor Olbritch[1]. 429. Assim, nos termos da jurisprudência do Cade, considero cabível uma multa de R$ 100.000,00 pela prática de influência de conduta comercial uniforme por parte do Sindipetro, nos termos do inciso II do artigo 37 da Lei no 12.529/2011. 430. No tocante às pessoas físicas, considerando que Sandro Paulo Tonial e José Augusto Figueiredo tiveram uma participação mais acentuada do que os demais no conluio, aplico-lhes multas no valor de R$ 100.000,00. No caso de Paulo Vieira Pasetti e Israel Patrício, reputo adequada ao contexto dos autos uma multa de R$ 50.000,00. Para Sérgio Victor Olbrich, diante da reincidência, determino a aplicação do dobro da multa aplicada a Paulo Vieira Pasetti e Israel Patrício, nos termos do § 1o do artigo 37 da Lei no 12.529/2011. 431. As tabelas abaixo resumem esses cálculos:

Já a Conselheira Paula Farani entendeu que a multa aplicada à Sindipetro seria insuficiente, divergindo do entendimento; bem como majorou a multa a alguns representados, conforme destaco abaixo: 118. Primeiramente, acompanho a multa aplicada pelo Conselheiro Relator à Sandro Paulo Tonial pela prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme. Todavia, conforme exposto no presente voto, acrescento ainda o montante de R$ 100.000,00 devido à prática de criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes. Dessa forma, reputo adequada a multa de R$ 200.000,00 a Sando Paulo Tonial. 119. Em relação a multa imputada às demais pessoas físicas independentes - José Augusto Prima de Figueiredo Lima, Israel Patrício, Sérgio Olbrich e Paulo Antonio Viera Pasetti - acompanho o relator, ressaltando apenas que, como entendo não haver reincidência, a multa de Sérgio Olbrich permanecerá em R$ 50.000,00. Assim, passo à análise da multa do Sindicato. 120. A jurisprudência é pacífica no sentido de desconsiderar o faturamento de sindicatos e associações para fins de proporcionalidade na multa aplicada visto que Sindicatos não têm faturamento, mas são reembolsados pelos seus gastos. Nesse sentido, aplico multa no valor de R$ 680.000,00 com base no art. 37, II, visto não ser possível utilizar-se o critério do faturamento bruto. 121.

Para garantir a proporcionalidade e o efeito dissuasório, a multa do SINDIPETRO equivale à aplicação de uma alíquota semelhante àquela aplicada para os distribuidores pela mesma conduta sobre o valor médio dos faturamentos dos postos revendedores envolvidos, conforme exposto na tabela abaixo. No presente caso, esse valor foi utilizado como uma proxy do faturamento dos associados do sindicato. 122. Ressalto novamente que não se trata de multa baseada no faturamento, mas em metodologia para averiguar a razoabilidade e proporcionalidade do valor proposto, visto que o art. 37, II, da Lei no 12.529/11 não traz balizas para a aplicação do valor da multa. 123. Por fim, informo que a média das multas aplicadas a sindicatos por esse Conselho, relacionados ao setor de combustíveis, equivale a [ACESSO RESTRITO]. Portanto, o valor proposto está dentro da média de multas semelhantes aplicadas. O Conselheiro Sérgio Ravagnani, a seu turno, divergiu apenas no tocante à multa aplicada ao representado Sandro Paulo Tonial. Nesse sentido, o Conselheiro Sérgio Ravagnani propôs, em seu voto, a aplicação de multa no valor de R$ 50.000,00 ao Representado Sandro Paulo Tonial, considerando a sua condição econômica, revalada através de ofício obtido junto à Receita Federal do Brasil.

Discordo da dosimetria aplicada pela Conselheira Paula Farani à Sindipetro, uma vez que não entendi haver embasamento suficiente para que se possa inferir, sem base documental, uma relação entre o faturamento dos postos de combustíveis e o sindicato patronal, de modo que a multa aplicada pode se revelar excessiva no caso concreto. Sigo, portanto, nesse aspecto, o entendimento do Conselheiro Relator. No que tange ao representado Sandro Paulo Tonial, tendo em vista que concluí pela ocorrência da prática de criação de dificuldade a concorrente, nos termos do voto da Conselheira Paula Farani, acompanho a multa proposta pela Conselheira, no valor de R$ 200.000,00, por entender adequada ao caso concreto. Em relação ao representado Sérgio Victor Olbrich, considerando que também entendi pelo não configuração da reincidência, nos termos do voto da Conselheira Paula Farani, acompanho a redução da multa pela metade, com valor final de R$ 50.000,00. Por fim, entendo que as ademais multas trazidas pelo Conselheiro Relator, para as outras pessoas físicas, me parecem proporcionais e adequadas ao nível de participação dos representados na conduta. III. Dispositivo Ante o exposto, voto nos seguintes termos. Pela condenação dos seguintes Representados pelas condutas tipificadas no art. 36, I, e § 3º, I, “a”, e IV, da Lei n° 12.529/2011, com aplicação de multas conforme dosimetria apresentada em Anexo: 1. Auto Posto Amin Ltda.; 2. Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0001-30); 3.

Eduardo Poffo; 4. Juvino Luiz Capello; 5. Luiz Antônio Amin; 6. Posto de Combustíveis Valência Ltda.; 7. Posto Estação Comércio de Combustíveis Ltda..; 8. Posto Guaíra Ltda.; 9. Postoville Ltda.; 10. Scherly Magnabosco Mascarello; Pela condenação dos seguintes Representados pela conduta tipificada no art. 36, I, e § 3º, I, “a”, da Lei no 12.529/2011, com aplicação de multas conforme dosimetria apresentada em Anexo: 11. 3 Auto Posto Ceolim Ltda.; 12. Auto Posto Floresta Ltda.; 13. Auto Posto Geraldi Ltda.; 14. Auto Posto Maranello Ltda.; 15. Auto Posto Mercado Ltda.; 16. Auto Posto Modena Ltda.; 17. Auto Posto Olinda Ltda.-ME; 18. Cyntia de Castro de Carvalho Lima; 19. Daniel Contini Dallmann; 20. Emerson Ceolim; 21. Jacqueline Ceolim; 22. Jonas Reimer; 23. Posto Aldi Ltda.; 24. Posto Getúlio Ltda.; 25. Posto Monza Ltda.; 26. Posto Padre Reus Ltda.; 27. Reinaldo Geraldi; 28. Wilson Roberto Leal de Lima; Pela condenação dos seguintes Representados pela conduta tipificada no art. 36, I, e § 3º, II, da Lei no 12.529/2011, com aplicação de multas conforme dosimetria apresentada em Anexo: 29. Ipiranga Produtos de Petróleo; 30. Israel Patrício; 31. José Augusto Figueiredo; 32. Paulo Antonio Vieira Pasetti; 33. Rejaile Distribuidora de Petróleo Ltda.; 34. Sérgio Victor Olbrich; 35. Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Santa Catarina/SC (Sindipetro). Pela condenação dos seguintes Representados, pela conduta tipificada no art.

36, I e § 3º, II e IV da Lei 12.529/2011, com aplicação de multa conforme dosimetria apresentada em Anexo: 36. Sandro Paulo Tonial; Pela condenação dos seguinte Representado pelas condutas tipificadas no art. 36, I e § 3º, I, “a” e II da Lei 12.529/2011, com a desconsideração da personalidade jurídica do Posto Continental Ltda., com aplicação de multa conforme dosimetria apresentada em Anexo: 37. Lineu Barbosa Villar; Pela condenação do seguinte Representado pela conduta tipificada no art. 36, I, § 3º, I, “a” da Lei 12.529/2011, com a desconsideração da personalidade jurídica do Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83), com aplicação de multa conforme dosimetria apresentada em Anexo: 38. Fernando Cesar Garcia; Pelo arquivamento do processo em relação aos seguintes Representados, tendo em vista o cumprimento integral do Termo de Compromisso de Cessação, de acordo o disposto no art. 85, §§ 9º e 10, da Lei 12.529/2011: 39. Auto Posto Fátima Ltda.; 40. Auto Posto Piraí Ltda.; 41. João Ávila Sousa; 42. Posto Bemer Ltda.; 43. Posto Graciosa Ltda.; 44. Posto Graciosa V Ltda.; 45. Posto Jarivá Ltda.; Pelo arquivamento do processo em relação aos seguintes Representados, desde que sejam cumpridas integralmente as obrigações previstas no Termo de Compromisso de Cessação, de acordo com o disposto no art. 85, §§ 9º e 10, da Lei n° 12.529/2011: 46. AM Combustíveis Ltda.; 47. Elias Antonio Piva; 48. Jorge Zandoná; 49. Posto JA Ltda.; 50. Posto LC Ltda.; 51. Posto Z10 Ltda.; 52.

Posto Z11 Ltda.. 53. Posto Zandoná Ltda.; Pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação aos seguintes Representados por insuficiência de provas: 54. Alencar Felício Reis; 55. Alesat Combustíveis S.A; 56. América Comércio de Combustíveis Ltda.; 57. Auto Posto Binário; 58. Auto Posto Bucarein Ltda.; 59. Auto Posto Estrela Prateada Comércio de Combustíveis Ltda.; 60. Auto Posto Prudente Ltda.; 61. Auto Posto Prudente-Pórtico Ltda.; 62. Auto Posto São Benedito Ltda.; 63. Auto Posto Serra da Estrela; 64. Dagoberto Azevedo Bueno Filho; 65. Edianez Bogo Floriano; 66. Eduardo Schmidt; 67. Joel D'Agostini; 68. José Edmundo Krug; 69. Manoel Martins Henriques; 70. Posto Aliança Ltda.; 71. Posto Brasville; 72. Regina Aparecida Magnabosco; 73. Tiago Carlos Reis; Pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação aos seguintes Representados, por extinção regular da pessoa jurídica: 74. Posto Continental Ltda. Pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação aos seguintes Representados, por encerramento irregular da pessoa jurídica: 75. Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) Pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação aos seguintes Representados, por constituírem filiais de sociedades empresárias: 76. Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0005-07); 77. Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/00002-2). Pela exclusão do seguinte indivíduo do polo passivo, por ilegitimidade passiva: 78. Marcelo Messias de Lima Pereira. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ANEXO – DOSIMETRIA ADOTADA PARA CADA REPRESENTADO Representados com condutas tipificadas no art. 36, I, e § 3º, I, “a”, e IV, da Lei n° 12.529/2011: Representado Dosimetria adotada Auto Posto Amin Ltda Conforme Conselheiro Relator Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ 03.353.006/0001-30) Conforme Conselheiro Relator Eduardo Poffo Conforme Conselheiro Relator Estação Comércio de Combustíveis Ltda Conforme Conselheiro Relator Juvino Luiz Capello Conforme Conselheiro Relator Luiz Antônio Amin Conforme Conselheiro Relator Posto de Combustíveis Valência Ltda Conforme Conselheiro Relator Posto Guaíra Ltda Conforme Conselheiro Relator Postoville Ltda Conforme Conselheiro Relator Scherly Magnabosco Mascarello Conforme Conselheiro Relator Representados com condutas tipificadas no art. 36, I, e § 3º, I, “a”, da Lei no 12.529/2011:

Representado Dosimetria adotada Auto Posto Ceolim Ltda Conforme Conselheiro Relator Auto Posto Floresta Ltda Conforme Conselheira Paula Farani Auto Posto Geraldi Ltda Conforme Conselheiro Relator Auto Posto Maranello Ltda Conforme Conselheiro Relator Auto Posto Mercado Ltda Conforme Conselheiro Relator Auto Posto Modena Ltda Conforme Conselheiro Relator Auto Posto Olinda Ltda-ME Conforme Conselheiro Relator Cynthia de Castro de Carvalho Lima Conforme o voto da Conselheira Paula Farani, porém, propondo a redução da alíquota, conforme razões expostas no voto. Representado Faturamento 2014 Selic Dez/2014-abr/2021 Faturamento atualizado/ Base de cálculo Alíquota Multa Auto Posto Floresta Ltda. [ACESSO RESTRITO AUTO POSTO FLORESTA] 0,5171 [ACESSO RESTRITO AUTO POSTO FLORESTA] [ACESSO RESTRITO AUTO POSTO FLORESTA] R$ 1.077.153,55 Cyntia de Castro de Carvalho Lima -- R$ 1.077.153,55 (multa PJ) 3% R$ 32.314,61 Daniel Contini Dallmann Conforme Conselheiro Relator Emerson Ceolim Conforme Conselheiro Relator Fernando Cesar Garcia Nova proposta de dosimetria, conforme exposto no voto, tendo em vista a desconsideração da personalidade jurídica do Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83), em razão de encerramento irregular.

Representado Multa aplicada pelo Relator Diferença Selic termo final abr/2021-abr/2020 (0,5171-0,4831) Multa ajustada Selic Alíquota Valor final da multa Auto Posto JC Ltda (04.333.046/0001-83) - APA R$ 909.436,38 0,034 R$ 940.357,22 n/a R$ 940.357,22 Fernando Cesar Garcia (administrador) 2% R$ 18.807,14 Multa final da pessoa física administradora (Fernando Cesar Garcia) R$ 959.164,36 Jacqueline Ceolim Conforme Conselheiro Relator Jonas Reimer Conforme Conselheiro Relator, condicionado ao ajuste de erro material Posto Aldi Ltda Conforme Conselheiro Relator, condicionado ao ajuste de erro material Posto Getúlio Ltda Conforme Conselheiro Relator Posto Monza Ltda Conforme Conselheiro Relator Posto Padre Reus Ltda Conforme Conselheiro Relator Reinaldo Geraldi Conforme Conselheiro Relator Wilson Roberto Leal de Lima Conforme Conselheiro Relator Representados com conduta tipificada no art. 36, I, e § 3º, II, da Lei no 12.529/2011: Representado Dosimetria adotada Israel Patrício Conforme Conselheiro Relator José Augusto Figueiredo Conforme Conselheiro Relator Paulo Antonio Vieira Pasetti Conforme Conselheiro Relator Sérgio Victor Olbrich Conforme Conselheira Paula Farani Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Santa Catarina/SC (Sindipetro) Conforme Conselheiro Relator Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. Conforme Conselheira Paula Farani Rejaile Distribuidora de Petróleo Ltda Conforme Conselheira Paula Farani Representados com condutas tipificadas no art.

36, I e § 3º, II e IV da Lei 12.529/2011, com aplicação de multa conforme dosimetria apresentada em Anexo: Representado Dosimetria adotada Sandro Paulo Tonial Conforme Conselheira Paula Farani Representados com condutas tipificadas no art. 36, I e § 3º, I, “a” e II da Lei 12.529/2011: Representado Dosimetria adotada Lineu Barbosa Villar Conforme Conselheiro Sérgio Ravagnani ____________________________ [1] OECD. Directorate for Financial and Enterprise Affairs. Competition Committee. Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements (Background Note by Secretariat). 2019. Disponível em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2019)14/en/pdf>. Cf. original: “Hub-and-spoke arrangements can be characterised as any number of vertical exchanges or agreements between economic actors at one level of the supply chain (the spokes), and a common trading partner on another level of the chain (the hub), leading to an indirect exchange of information and some form of collusion between the spokes. In the extreme, this indirect exchange can achieve the same negative market outcomes as a hardcore price fixing cartel, without the horizontal competitors ever having exchanged information directly.” [2] CORDOVIL, Leonor et al. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada. São Paulo: RT, p. 101. [3] SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da Concorrência: Doutrina e Jurisprudência. Salvador: Juspodivm. 2008, p. 200-201. [4] Repressão a cartéis: interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo:

Editora Singular, 2013, p. 144. [5] RIBASW, Guilherme Favaro Corvo. Processo Administrativo de Investigação de Cartel. São Paulo: Singular, 2016, p. 50. [6] PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito Concorrencial: Doutrina, Jurisprudência e Legislação. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 99-100. [7] Repressão a cartéis: interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Editora Singular, 2013, p. 148. [8] Citação do original: “SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica, T ed.. Método, 2002, p. 149/150.” [9] Citação do original “Cf. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoajurídica, Op. cit., p. 137.” [10] Citação do original: “SOUSA, João Castro e. As pessoas colectivas em face em face do direito criminal e do chamado direito de mera ordenação social. Coimbra, Biblioteca Jurídica Coimbra, 1985. Apud in SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica, T ed.. Método, 2002, p. 149/150.” [11] STJ. Decisões do STJ fortalecem compromisso com direito e proteção ambiental. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2016/2016-06-05_08-01_Decisoes-do-STJ-fortalecem-compromisso-com-direito-e-protecao-ambiental.aspx>. [12] “Art.

3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.” [13] Nesse sentido, veja-se lição de Comparato (O poder de controle na sociedade anônima. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense): “Ora, não existem em direito interesses e relações que não digam respeito unicamente aos homens. Por conseguinte, toda a disciplina jurídica concernente às pessoas jurídicas reduz-se, finalmente, a uma disciplina de interesses dos homens que as compõem (....). O chamado interesse social não pode dexar de ser o dos sócios e somente deles. Toda e qualquer hipóstase, aí, é de rejeitar-se. (...) Tudo isso demonstra, para Ascarelli, que a expressão ‘pessoa jurídica’ designa apenas um complexo de normas jurídicas com um mesmo centro de imputação. Ela nada mais é do que a expressão abreviada desse conjunto de normas” (p. 291-292). Um pouco adiante, afirma Comparato: “Dizer que toda pessoa jurídica se organiza em torno de um ‘interesse coletivo’ e preconizar o seu reconhecimento de jure, toda vez que nos deparamos com ele, representa um procedimento superficial, pois, como já foi agudamente observado os adeptos dessa teoria parece não suspeitar as dificuldades que implica a definição de interesse em direito.

Quando se fala em interesse, pensa-se numa necessidade, num motivo, num escopo ou numa relação? E que tipo de relação: entre um sujeito e um objeto ou entre sujeitos diversos?” (p. 298). [14] PA no 08012.004039/2001-68 (Cons. Rel. Ana Frazão, j 22.05.2013. [15] Voto do Ministro-Relator Carlos Velloso na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.094, STF, julgada em 21/09/1995. [16] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 259. [17] COSTA, Aldo de Campos. A responsabilidade do Estado no STF e no STJ. Revista Consultor Jurídico, 17 abr. 2013. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-abr-17/toda-prova-responsabilidade-estado-stf-stj>. [18] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 40. [19] CAVALIERI FILHO, Op. cit., p. 155. [20] CAVALIERI FILHO, Op. cit., p. 168. [21] CAVALIERI FILHO, Op. cit., p. 214. [22] Convenção sobre Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE. [23] Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=439172>. [24] Os casos utilizados como referência neste tópico integram levantamento realizado por SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Cláusula geral de risco e a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Superior Tribunal de Justiça - Doutrina - Edição Comemorativa - 25 anos.

Disponível em: <https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Dout25anos/author/proofGalleyFile/1118/1052#:~:text=Assim%2C%20a%20responsabilidade%20objetiva%2C%20calcada,do%20agente%20ou%20de%20seus>. [25] PA nº 08012.009088/1999-48. [26] SANSEVERINO, Op. cit., p. 365. [27] GERADIN, Damien; LAYNE-FARRAR, Anne; PETIT, Nicolas. EU Competition Law and Economics. Oxford Competition Law. 2012. [28] Citação do original: “See CJ, Joined Cases C-100-103/80 SA Musique Diffusion française v Commission, [1983] ECR 1825, at 97 and GC, Case T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co KG et al against Commission [2002] ECR II-1487, at 275.” [29] Citação do original: “See Commission Decision, PO/Yamaha, n 31, esp at para 129.”. [30] UNIÃO EUROPEIA, Court of Justice. Case C‑68/12. Disponível em: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=133622&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=11584709 [31] UNIÃO EUROPEIA. Court of Justice. Case C‑542/14. Disponível em: <https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=181950&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=530279>. [32] SA Musique Diffusion française and others v Commission of the European Communities (1983). Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61980CJ0100>. Destaca-se trecho relevante:

“97 IT MUST BE EMPHASIZED , IN THAT RESPECT , THAT ARTICLE 15 ( 1 ) AND ( 2 ) OF REGULATION NO 17 EMPOWERS THE COMMISSION TO IMPOSE ON UNDERTAKINGS OR ASSOCIATIONS OF UNDERTAKINGS FINES WHERE , INTENTIONALLY OR NEGLIGENTLY , THEY HAVE BEEN GUILTY OF INFRINGEMENTS . FOR THAT PROVISION TO APPLY IT IS NOT NECESSARY FOR THERE TO HAVE BEEN ACTION BY , OR EVEN KNOWLEDGE ON THE PART OF , THE PARTNERS OR PRINCIPAL MANAGERS OF THE UNDERTAKING CONCERNED ; ACTION BY A PERSON WHO IS AUTHORIZED TO ACT ON BEHALF OF THE UNDERTAKING SUFFICES.” [33] WEISSMANN, Andrew. A new approach to corporate criminal liability. American Criminal Law Review, v. 44, 2007, p. 1319. Disponível em: <https://jenner.com/system/assets/publications/1090/original/AMCRIMLAW_Weissman_0108.pdf?1314103872>. [34] United States v. Hilton Hotels Corp. - 467 F.2d 1000 (9th Cir. 1972). Disponível em: <https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/467/1000/154124/>. [35] United States v. Am. Radiator Stand. San, 433 F.2d 174 (3d Cir. 1970). [36] WEISSMANN, Andrew. A new approach to corporate criminal liability. American Criminal Law Review, v. 44, 2007, p. 1320. Disponível em: <https://jenner.com/system/assets/publications/1090/original/AMCRIMLAW_Weissman_0108.pdf?1314103872>. Cf. original: “As to the limitation that employees must be acting within the scope of their actual or apparent authority, this requirement has been interpreted so expansively that it is practically invisible in many contexts.

Similarly, the requirement that an employee act to benefit the company has likewise been relaxed by a permissive interpretation; under the current doctrine, it “is not necessary that the employee be primarily concerned with benefiting the corporation, because courts recognize that many employees act primarily for their own personal gain.” Indeed, such is the state of the modern doctrine of vicarious criminal corporate liability that under federal law, a corporation can be held liable for agents no matter what their place in the corporate hierarchy and regardless of the efforts in place on the part of corporate mangers to deter their conduct.” [37] Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, julgado em 13/10/2005. [38] Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41. [39] Conforme transcrição da PFE, i.e., § 26 do Parecer da PFE. [40] [ACESSO RESTRITO]. [41] Vide, e.g., fala de Marcelo Messias (gerente do Posto Monza, de bandeira da Ipiranga, de propriedade de Daniel Dallmann) em diálogo com Álvaro Valentim, denunciante, também revendedor credenciado à Ipiranga (6ª gravação ambiental – SEI 0114749): [ACESSO RESTRITO] [42] Cf. voto do Conselheiro Relator: “55. Nesse sentido, adianto que, no caso concreto, a conduta estabelecida no art.

36, § 3o, inciso IV, da n° Lei 12.529/2011 (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) será avaliada sob essa perspectiva, porquanto praticada como um elemento adicional de pressão para a instauração do cartel. Como será possível notar ao longo deste Voto, alguns concorrentes se uniram para realizar denúncias contra um posto de combustíveis que representava uma ameaça à estabilidade do conluio. Nesse sentido, percebe-se que a conduta foi perpetrada no bojo de um amplo contexto colusivo ocorrido no mercado de combustíveis na cidade de Joinville à época dos fatos investigados. 56. Isso não implica desconsiderar, por ocasião da individualização da conduta de cada um dos Representados, o exercício legítimo do direito de petição. Ou seja, é preciso que os elementos dos autos deixem claro que a eventual atuação de cada qual dos Representados nessa conduta teve ligação direta com o contexto maior de estabilização do cartel e consecução de seus objetivos, e que não se tratava de simples reivindicação legítima a órgãos fiscalizadores.” [43] Por exemplo, veja-se também a fala de Jovino Capello na 16ª gravação ambiental (SEI 0114749): [ACESSO RESTRITO] [44] “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE CORRETA CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA POR ERRO DA AUTORIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários etc). Porém, no caso em exame, houve oportunidade de impugnação integral da constituição do crédito tributário, não obstante os lapsos de linguagem da autoridade fiscal. Assim, embora o acórdão recorrido tenha errado ao afirmar ser o responsável tributário estranho ao processo administrativo (motivação e fundamentação são requisitos de validade de qualquer ato administrativo plenamente vinculado), bem como ao concluir ser possível redirecionar ao responsável tributário a ação de execução fiscal, independentemente de ele ter figurado no processo administrativo ou da inserção de seu nome na certidão de dívida ativa (Fls. 853), o lapso resume-se à declaração lateral (obiter dictum) completamente irrelevante ao desate do litígio. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 608426 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011, DJe-204 DIVULG 21-10-2011 PUBLIC 24-10-2011 EMENT VOL-02613-02 PP-00356 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 629-633)” [45] “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. SENTENÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DE MÉRITO. ART. 515, § 3º, DO CPC/73. APELAÇÃO. CAUSA MADURA. REQUISITOS.

PRESENÇA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. CPC/73. INCIDÊNCIA DO CDC. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO. SÚMULA 283/STF. COOPERATIVA HABITACIONAL. SÚMULA 602/STJ. TEORIA MENOR. ART. 28, § 5º, DO CDC. OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS. SUFICIÊNCIA. (...) 11. De acordo com a Teoria Menor, a incidência da desconsideração se justifica: a) pela comprovação da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, somada à má administração da empresa (art. 28, caput, do CDC); ou b) pelo mero fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do § 5º do art. 28 do CDC. 12. Na hipótese em exame, segundo afirmado pelo acórdão recorrido, a existência da personalidade jurídica está impedindo o ressarcimento dos danos causados aos consumidores, o que é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente, por aplicação da teoria menor, prevista no art. 28, § 5º, do CDC.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.735.004 – SP, Rel. Nancy Andrighi, j. 26.06.2018) [46] “Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos.

Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos. (REsp 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2003, DJ 29/03/2004, p. 230)” [47] Série Pensando o Direito. Desconsideração da personalidade jurídica. N. 29, 2010. Disponível em: <http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2015/07/29Pensando_Direito3.pdf>. [48] Precedentes: AgRg no REsp n.º 643.918/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16/05/2005; REsp n.º 462.440/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 18/10/2004; e REsp n.º 474.105/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 19/12/2003. [49] Cf., nesse sentido, § 64 do voto do Relator;

Relatório de Diligências n° 1 – SEI 0059640 – 5º encontro monitorado; Doc. SEI 0059346