Fabricação de Embalagens de Material Plástico

:: SEI / CADE - 0164151 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 17/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo n.º 08012.000774/2011-74 Representante: SDE ex officio Representados: Asahi Kasei Corporation, Cheil Industries Inc., Formosa Chemical and Fibre Corporation, Grand Pacific Petrochemical Corporation, Hyosung BASF Co. Ltd., Kaofu Chemical Corporation, Korea Kumho Petrochemical Co. Ltd., LG Chem Ltd., Taita Chemical Co. Ltd., Techno Polymer Co. Ltd, Toray Malaysia Sdn. Bhd., Ube Cycon Ltd., Ah-Rong Huang, Cheng Shih Chen, Cheng Te Tsai, Chien-Jen Jao, Chun-Hua Hsu, Hsing-Tsung Wang, Jau-Yang Ho, Ting-Sheng Su, Yao-Tsung Su, Yu-Chuan Wang. Advogados: José Augusto Caleiro Regazzini, Daniel Oliveira Andreoli, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Amadeu Carvalhães Ribeiro, Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, Barbara Rosenberg, Jose Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Carolina Maria Matos Vieira, Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto, Frederico Centeno Dutra, Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros,Batuira Rogerio Meneghesso Lino, Fabio Francisco Beraldi e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado asiático de fabricação de produtos plástico Acrilonitrila Butadieno Estireno (ABS), Poliestireno (PS), Acrilonitrila Estireno (AS) e Polimetilmetacrilato (PMMA). Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade.

Impossibilidade de comprovação de efeitos no Brasil. Recomendação de Arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1. Considerações iniciais Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 29 de agosto de 2011, por meio da Nota Técnica de fls. 280/303, acolhida pelo Despacho de fls. 304, para apurar suposto cartel no mercado de Plástico ABS com efeitos no território brasileiro, conduta passível de enquadramento nos art. 20, inciso I e III c/c art. 21, incisos I, II, III, IV e X, da Lei 8.884/1994. Em despacho do Superintendente-Geral, publicado no DOU em 30 de outubro de 2014[1], o processo foi convolado[2], diante da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos do parágrafo único do art. 227 do Regimento Interno do CADE[3]. Na mesma oportunidade, considerando (i) o excessivo número de Representados, (ii) a dificuldade de sua notificação e (iii) o comprometimento da duração razoável do processo; decidiu-se pelo desmembramento do feito em relação a alguns Representados[4] até então não notificados e que passaram a constituir o polo passivo do Processo Administrativo nº 08700.009161/2014-97. Assim, remanesceram no polo passivo do presente feito os seguintes Representados: (i) Asahi Kasei Corporation, empresa japonesa, com sede em 1-105 Kanda Jinbocho – Chiyoda-ku – Toquio , Japão; (ii) Cheil Industries Inc.

(Samsung Group), empresa coreana, com sede 7th P1, Samsung Cheil Bldg. 702-2, Yeoksam-Dong, Gangnam-Gu Seul, Coreia, 135-751; (iii) Chi Mei Corporation (doravante CMC), empresa taiwanesa, com sede em 59-1, San Chia, Jen Te, Tainan Country, Taiwan, 71702; (iv) Formosa Chemical and Fibre Corporation, (doravante “FCFC”), empresa taiwanesa, com sede em 201, Tung Hwa North Road, 1 Taipei, Taiwan; (v) Grand Pacific Petrochemical Corporation (doravante “GPPC”), empresa taiwanesa, com sede em IOPI, No.1 Sec 4 Nanking E. Road. Taipei, Taiwan; (vi) Hyosung BASF Co. Ltd, empresa coreana, com sede em Namdaemunro 4-ga, 45-bungi, Jung-gu, Youngdungpo-Gu 14th16th floor, KCCI Building Seoul, Korea, 100-743; (vii) Kaofu Chemical Corporation, empresa taiwanesa, com sede em 385, Fong-Jen Road, Jen Wu Township, Kaohsiung County, Taiwan; (viii) Korea Kumho Petrochemical Co. Ltd., empresa coreana, com sede em Kumho Building, #57, Sinmunno 1-Ga, Jongro-Gu Seul, Coreia; (ix) LG Chem Ltd., empresa coreana, com sede em LG Twin Towers, 20, Yeouido-doing, Yeongdeungpo-gu, Seul, Coreia 150-721; (x) Taita Chemical Co. Ltd., empresa taiwanesa, com sede em 12F, No.39, Ji Hu Road, Nei Hu Dist., Taipei, Taiwan; (xi) Techno Polymer Co. Ltd., empresa japonesa, com sede em 1-9-2, Higashi-Shinbashi, Minato-ku Tóquio, Japão; (xii) Toray Malaysia Sdn. Bhd.,empresa japonesa, com sede em Nihonbashi Mitsui Tower, 1-1, NihonbashiMuromachi 2-chome,Chuo-ku Tóquio, Japão;

(xiii) Ube Cycon Ltd.,empresa japonesa, com sede em St. Luke's Tower 30F PO Box 31, 8-1, Akashi-cho, Chuo-ku, Tóquio, Japão; (xiv) Ah-Rong (“Steve”) Huang, cidadão de Taiwan, residente e domiciliado em 836, Hua-Ping Road, Tainan City, Taiwan, portador do Passaporte NQ 301461447; (xv) Cheng Shih (“Clark”) Chen, cidadão de Taiwan, residente e domiciliado em 4F-3, No. 227, Kai Sheng Road, East District, Tainan City, Taiwan, portador do Passaporte tW 301446934; (xvi) Cheng Te Tsai, cidadão de Taiwan, residente e domiciliado em 17, Alley 96, Ln. 307, Hsiao Tung Rd., Tainan City, Taiwan, portador do Passaporte NQ 21270292; (xvii) Chien-Jen (“Gerard”) Jao, cidadão de Taiwan, residente e domiciliado em 11F1, #100, Lin Sheng Rd., Sec. 2, Tainan City, Taiwan, portador do Passaporte No- 212152839; (xviii) Chun-Hua (“C.H“) Hsu, cidadão de Taiwan, residente e domiciliado em 30 Ln. 170, Yu Nong lst St., Tainan City, Taiwan, portador do Passaporte NO 21134970; (xix) Hsing-Tsung (“H.T.”) Wang, cidadão de Taiwan, residente e domiciliado em 3F, No. 11, Alley 9, Lane 228, Song-Ren Road, Tapei City, Taiwan, portador do Passaporte NQ 213289479; (xx) Jau-Yang Ho, cidadão de Taiwan, residente e domiciliado em 8F-1, No. 209, Sec. 1 Fu-cien Road, Tainan 700, Taiwan, portador do Passaporte NQ 301381473; (xxi) Ting-Sheng (“Michael”) Su, cidadão de Taiwan, residente e domiciliado em 40, Yu Chin 2nd St, East District, Tainan City, Taiwan, portador do Passaporte N 132256228;

(xxii)Yao-Tsung (“Y.T.”) Su, cidadão de Taiwan, residente e domiciliado em 326-9, Yu Hsin Rd., East District, Tainan City, Taiwan, portador do Passaporte N 210488929; (xxiii) Yu-Chuan (“James”) Wang. cidadão de Taiwan, residente e domiciliado em 17F-6, No. 56, Sec. 4, Chang Rong Rd., Tainan City, Taiwan, portador do Passaporte NQ 200608392. De modo a facilitar a compreensão dos fatos que serão expostos ao longo desta Nota Técnica, apresenta-se abaixo tabela contendo a relação funcional entre as pessoas físicas e jurídicas que o compõem o polo passivo: [ACESSO RESTRITO] I.2. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] A conduta mencionada diz respeito aos produtos plásticos ABS, PS, AS e PMMA. Acrilonitrila Butadieno Estireno (ABS): O Acrilonitrila Butadieno Estireno (ABS) é um plástico usado na fabricação de carros, brinquedos, encanamentos e outros produtos industriais e domésticos. É feito a partir de três matérias primas: Monômero de Estireno (SM), Butadieno (BD) e Acrilonitrila (AN) Poliestireno (PS): O Poliestireno é um plástico feito a partir de monômero de estireno (SM). A conduta em questão teria afetado tanto o Poliestireno de Uso Geral (GPPS) quanto o Poliestireno de Alto Impacto (HIPS). O GPPS é utilizado na produção de produtos domésticos, luminárias de escritório, embalagens, caixas para CD e fitas de áudio, entre outros. O HIPS é utilizado na produção de periféricos de computador, suporte de TV, eletrodomésticos, bandejas, recipientes e brinquedos.

Acrilonitrila Estireno (AS): O Acrilonitrila Estireno (AS) é um plástico feito a partir de Monômero de Estireno (SM) e Acrilonitrila (AN). Ele é usado na produção de embalagens para cosméticos, recipientes para alimentos e isqueiros, dentre outros produtos. Polimetilmetacrilato (PMMA): A resina PMMA é um plástico transparente que pode ser usado como uma alternativa transparente e leve ou inquebrável em relação ao vidro. A resina PMMA é usada em óculos de sol, lanternas de motos e carros, painéis e utensílios domésticos. [ACESSO RESTRITO] I.3. Da instauração de Processo Administrativo Diante dos fortes indícios de infração à ordem econômica trazidos aos autos [ACESSO RESTRITO], em 26 de agosto de 2011, por intermédio do Despacho nº 684 (fl. 304), foi determinada a instauração de Processo Administrativo destinado a apurar conduta passível de enquadramento no art. 20, inc. I, c/c art. 21, incs. I e II, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. Em apertada síntese, nos termos da Nota Técnica de fls. 280/303, foram constatados fortes indícios de que as empresas representadas, responsáveis por parcela substancial da produção mundial de plásticos, especialmente ABS (cerca de 69%), mantiveram contatos constantes com o objetivo de discutir e fixar preços para os produtos AS, PS, PMMA e ABS, nos mercados de Hong Kong e China. As negociações entre concorrentes teriam ocorrido, pelo menos, no período compreendido entre o fim dos anos 80 e meados de 2007. I.3.1.

Das notificações dos Representados para apresentação de defesa Nos termos do art. 33 da Lei nº 8.884/94 c/c art. 213 e seguintes do CPC, procedeu-se à notificação dos Representados para apresentação de defesas. Em razão da existência de Representados localizados no exterior, fez-se uso de mecanismos de cooperação jurídica internacional mediante encaminhamento do pedido à autoridade central brasileira, o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional, do Ministério da Justiça (DRCI/MJ)[5], para transmissão às autoridades competentes dos Estados requeridos. A Tabela abaixo apresenta um resumo do processo de notificação ocorrido nos presentes autos: Representado Forma de Notificação Cumprimento Chi Mei Corporation Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls. 307 LG Chem Ltd Not/N.º 305/2011 (fls. 308) CJI Fls. 315 (AR) / Fls. 588 (cumprimento CJI) Cheil Industries Inc. CJI comparecimento espontâneo – fls. 422 Hyosung BASF Co. Ltd. CJI Fls. 895/896 Korea Kumho Petrochemical Co. Ltd. CJI Fls. 565/570 Grand Pacific Petrochemical Corporation CJI Fls. 559 Formosa Chemical and Fibre Corporation CJI Fls. 574 Taita Chemical Co. Ltd. CJI Fls. 816 Kaofu Chemical Corporation CJI Fls. 821 Ube Cycon Ltd[6] CJI Fls. 416 Asahi Kasei Corporation CJI Fls. 404 Toray Malaysia Sdn. Bhd Not/N.º 305/2011 (fls. 311) Fls. 318 Techno Polymer Co. Ltd. CJI Fls. 410 Hong Kong Petrochemical Co. Ltd. CJI (fls. 547) e 776 Não Yao-Tsung Su (CMC) Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls.

307 Hsing-Tsung Wang (CMC) Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls. 307 Cheng Te Tsai (CMC) Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls. 307 Chien-Jen Jao (CMC) Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls. 307 Jau-Yang Ho (CMC) Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls. 307 Chun-Hua Hsu (CMC) Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls. 307 Ah-Rong Huang (CMC) Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls. 307 Ting-Sheng Su (CMC) Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls. 307 Yu-Chuan Wang (CMC) Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls. 307 Cheng Shih Chen (CMC) Not/N.º 305/2011 (fls. 307) Fls. 307 Richard J. Do Not/N.º 305/2011[7] (fls.309) e CJI Fls. 317 - AR Fls. 593 – CJI não cumprido Paul C. W. Kim Not/N.º 305/2011[8] (fls.310) e CJI Fls. 316 - AR Fls. 593 – CJI não cumprido Annie Chung CJI Não Os Representados, então, apresentaram suas defesas conforme indicado na tabela abaixo: Representados Fls. / Protocolo SEI da defesa Data do protocolo Asahi Kasei Corporation 0004696 29/12/2014 Cheil Industries Inc. 0008183 08/01/2015 Formosa Chemical And Fibre Corporation 0008248 08/01/2015 Grand Pacific Petrochemical Corporation - - Hyosung Basf Co. Ltd. 0008514 29/12/2014 Kaofu Chemical Corporation - - Lg Chem Ltd. 0006875 07/01/2015 Taita Chemical Co. Ltd. - - Techno Polymer Co. Ltd. Fls. 909/923 12/11/2013 Toray Malaysia Sdn. Bhd. 0007249 07/01/2015 Ube Cycon Ltd. - - Cumpre registrar que as Representadas Grand Pacific Petrochemical Corporation, Kaofu Chemical Corporation, Taita Chemical Co. Ltd.

e Ube Cycon Ltd, apesar de devidamente notificadas[9], não apresentaram defesa nos autos[10]. Os “Beneficiários da Leniência” Chi Mei Corporation e seus executivos, Ah-Rong, Cheng Shih Chen, Cheng Te Tsai, Chien-Jen Jao, Chun Hua Hsu, Hsing-Tsung Wang, Jau-Yang Ho, Ting-Sheng Su, Yao-Tsung Su e Yu-Chuan Wang Dermot Leeper, todos devidamente notificados[11], não apresentaram manifestações adicionais, porém, por força do Acordo de Leniência, permaneceram com o dever de colaborar com a instrução até o julgamento final do processo. I.3.2. Síntese das razões de defesa dos Representados 1.3.2.1. Asahi Kasei Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 1.3.2.2. Hyosung Basf [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 1.3.2.3. LG Chem [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 1.3.2.4. Toray Plastics [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 1.3.2.5. Cheil Industries Inc. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 1.3.2.6. Formosa Chemicals & Fiber Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.4.

Do saneamento e da análise dos pedidos de produção de provas Em 20 de fevereiro de 2015, as questões preliminares apresentadas pelos Representados em sede de defesa foram devidamente examinadas na Nota de Saneamento n.º 34 (0025094), acolhida pelo Despacho de nº 216, de 24 de fevereiro de 2015, acostado no SEI sob o protocolo n.º 0025979. Na oportunidade, após fundamentada análise, foram indeferidas todas as preliminares processuais arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas. Foram ainda analisados os pedidos de produção de provas feitos pelos Representados, conforme tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO] Em 24 de fevereiro de 2015, foi publicado no D.O.U. o Despacho nº 216 (SEI 0025979), o qual, após analisar os pedidos de produção de prova então formulados, decidiu: (i) pelo deferimento da produção de provas documentais, incluindo pareceres econômicos e pareceres técnicos, pelas representadas, às suas expensas, até o encerramento da presente instrução; (ii) pelo o indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas testemunhais e periciais. I.5. Da instrução processual [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.6.

Do encerramento da instrução processual e das alegações dos Representados Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 21 de janeiro de 2016, por meio do Despacho nº 95 determinou-se o encerramento da fase instrutória e a notificação dos Representados para apresentar alegações (SEI 0157012). [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Das preliminares arguidas nas alegações Verifica-se que todas as preliminares suscitadas pelas Representadas em suas defesas já foram devidamente analisadas pela autoridade antitruste na Nota Técnica nº 34 (0025094), acolhida pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 216 (DOU de 24 de fevereiro de 2015) (0025979). Na referida nota, após extensa e fundamentada análise, foram indeferidas todas as preliminares processuais arguidas, por carencia de amparo legal. Considerando que, em suas novas alegações, as Representadas suscitaram questões já analisadas e rebatidas fundamentadamente pela autoridade antitruste, esta SG/Cade reitera a Nota Técnica e Despacho acima indicados, por seus próprios fundamentos, e sugere o não acolhimento de tais questões preliminares, por falta de amparo legal. II.2.

Do mérito Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo, cujo objeto é apurar prática de cartel internacional de plásticos ABS, PS, PMMA e AS com efeitos no mercado brasileiro. II.2.1. Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, o que permite, ao mesmo tempo, identificar aqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, e tornar punível qualquer ato que seja potencialmente anticompetitivo, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, frise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta atravesse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, dentre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o crivo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas.

Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core), os cartéis em licitação, e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final, mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica.

Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que, como já dito, de seu objeto jamais se poderia extrair qualquer benefício. II.2.2. Do rito de análise de casos de cartel clássico Conforme acima mencionado, de condutas tendentes à coordenação, tais como cartéis e assemelhadas dificilmente poderia advir qualquer efeito positivo. Neste sentido, salvo situações excepcionais, cartel é uma conduta definida pelo seu objeto ilícito bastando, para caracterizá-lo, a prova da sua existência.

Também afirmamos acima que a conduta tipificada na lei penal e administrativa como cartel pode assumir diversas formas de ocorrência. Deste fato, entretanto, decorre que, a depender da forma assumida pelo cartel, o standard de prova de sua existência será diferente, o que não retira o caráter de ilicitude pelo objeto da conduta, mas sim o grau de elementos necessários para sua comprovação. Neste sentido, devemos ressaltar que a prova da existência de um cartel pode resultar de meios diretos e indiretos, obtidos durante a investigação. Além disso, deve-se ressaltar ainda que o grau probatório exigido para caracterização de um cartel pode também influenciar diretamente na análise da gravidade da conduta e, proporcionalmente, da punição correspondente.

Neste sentido, no Brasil, a jurisprudência caminha no sentido de aplicar punições mais severas às hipóteses dos cartéis denominados “clássicos”, nos quais os acordos são perenes e têm características que demonstram sua institucionalização, em comparação aos cartéis “difusos”, que, além de nem sempre apresentarem tais elementos característicos, normalmente tratam de uma coordenação eventual (muitas vezes reativa) diante de uma oportunidade/necessidade surgida no mercado.[12] A mesma jurisprudência definiu o cartel clássico – hard core cartel – como aquele surgido a partir do acordo secreto entre competidores, com alguma forma de institucionalidade – não decorrente, portanto, de uma estratégia de coordenação eventual – a partir da qual fossem construídos mecanismos perenes para alcançar seus objetivos (fixar preços e condições de venda, dividir mercado, acordar níveis de produção, impedir a entrada de novas empresas no mercado, definir os vencedores de licitações públicas) e que permitisse seu monitoramento e a punição de eventuais desviantes[13]. Nesse sentido, estando diante de um cartel, normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão.

Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência da acordo já seria suficiente para sua condenação, entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade torna a conduta mais grave ensejando punição proporcional a esta gravidade. Novamente, dispensa-se para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade. Dessa forma, a utilidade em estabelecer as condições de existência de um cartel clássico, em outras palavras, comprovar se o acordo possui características que demonstrem sua perenidade (caráter não episódico) e institucionalização (mecanismos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros), não está em obter prova necessária para a condenação da conduta, para a qual basta a prova da existência de um acordo colusivo, como vimos, mas sim em determinar a gravidade da conduta e o quantum proporcional de punição. II.2.3. Do rito específico de análise de cartéis internacionais Além do acima exposto, cumpre-nos ressaltar que, para a incidência da Lei de Defesa da Concorrência brasileira, interessa o local da produção efetiva ou potencial de efeitos anticompetitivos e não necessariamente o local da realização dos atos ou domicílio dos possíveis infratores:

“Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que neles produzam ou possam produzir efeitos” (teor do caput do art. 2º da Lei 8.884/94 igualmente reproduzido no caput do art. 2º da Lei 12.529/11). Assim, nos casos de cartéis internacionais, se o acordo objeto de investigação produziu ou poderia ter produzido efeitos no mercado nacional, é competente a jurisdição brasileira, seja para investiga-lo, seja para puni-lo. Ou seja, o simples fato de as unidades fornecedoras do produto atingido pelo conluio estarem no exterior não impede a persecução dessas entidades pelos efeitos reais ou potenciais da conduta no Brasil. Tampouco é impedimento o fato de os contatos terem ocorrido em território estrangeiro. Veja-se que o tema não é novo e foi objeto de discussão no conhecido Cartel das Vitaminas. Naquele caso, agentes econômicos formaram arranjos de burla das normas de concorrência como forma de aumentar artificialmente os lucros de suas empresas, tudo às custas dos seus demandantes localizados ao redor do mundo, incluindo o Brasil. Na ocasião, o Cade impôs sanção pela lesão aos consumidores brasileiros, sendo que o trecho do voto do Conselheiro Relator Ricardo Cuêva que se reporta à aplicação do art.

2º da Lei nº 8.884/94 (em vigor também à época dos fatos investigados no presente processo) destaca que, para a incidência da Lei, não é necessário que os atos tenham ocorrido em território nacional, e nem mesmo que os efeitos tenham se verificado, bastando a potencialidade: “Argüiu-se logo no início do processo e como fundamento para o pedido de exclusão das co-representadas estrangeiras do pólo passivo, a incompetência das autoridades brasileiras para conhecer e decidir sobre atos praticados fora do país, a menos que o alcance dos seus efeitos possa ter afetado o mercado nacional, hipótese esta negada pelas co-representadas. Tal argumento não resiste, contudo, à leitura do art. 2º da Lei nº 8.884/94, que define o âmbito de aplicação das normas contidas neste mesmo diploma (...). Induvidosa, portanto, a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional, e mesmo que nenhum efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prove a potencialidade dos danos internamente, dos atos praticados fora do Brasil” (Trecho de voto do Cons. Ricardo Cuêva nos autos do PA nº 08012.004599/1999-18, fls. 3220/3221. Grifos nossos). No mesmo processo, o Conselheiro Paulo Furquim delimitou, em seu voto-vista, os critérios probatórios necessários para a condenação de um cartel internacional, afirmando que nesses casos “basta provar que o Brasil faz parte do objeto do acordo de cartel”.

Para tanto, seria necessário seguir dois critérios: (i) a comprovação da formação de cartel em território estrangeiro; e (ii) a comprovação de que a jurisdição brasileira foi afetada pelo cartel –, sendo irrelevante onde o acordo foi “celebrado”. Nesse mesmo sentido, foi o voto-vista do Conselheiro Luiz Prado no já citado “cartel de vitaminas”, in verbis: “Portanto, aceita a tese pelos autores de que havia um cartel internacional e, ainda, havendo evidência que este tratava da exportação para várias regiões do mundo, inclusive às Américas, há indícios suficientes para concluir que este afetava também o Brasil.” Do cotejo entre os votos acima mencionados, resulta que, em casos de cartéis internacionais, é necessário, além de provar a existência do acordo, demonstrar que a jurisdição brasileira poderia ter sido afetada pelo acordo. Veja-se que não se trata de aprofundar a discussão sobre provas de efeitos do cartel internacional no território nacional, mas sim de avaliar se existem condições que permitam concluir que este cartel poderia, ao menos potencialmente, afetar o Brasil. Ou seja, seguindo o rito de análise de cartéis clássicos, exposto no tópico anterior, não há que se provar os efeitos ocorridos no mercado brasileiro em razão do cartel internacional investigado, mas há que se demonstrar que efeitos poderiam ter ocorrido no Brasil, dadas as condições específicas do cartel e/ou do mercado em investigação.

Para tanto, para além de meras ilações sem lastros, bastaria a demonstração de que efeitos concretos e materializáveis poderiam ter sido produzidos no território brasileiro em decorrência do cartel. A demonstração da potencialidade concreta e materializável de geração de efeitos em território nacional pode se dar de diversas formas, como, por exemplo, por meio de evidências contendo um ou mais dos seguintes elementos, entre outros: (i) menções expressas ao Brasil como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida; (ii) menções às regiões da América Latina ou da América do Sul como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, sem exclusão expressa ao Brasil; (iii) menções a todo território mundial como objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, sem exclusão expressa ao Brasil; (iv) em qualquer hipótese prevista anteriormente ou outra, menções ao fato de que as exportações dos membros do cartel também eram objeto do conluio e que direta (e/ou indiretamente em alguns casos) ingressaram no Brasil.

Sem maiores digressões e aprofundamento a respeito da prova econômica da dimensão dos efeitos, a demonstração de potencialidade de efeitos no território nacional pode ser corroborada, quando possível, por dados de mercado que permitam concluir que importações do produto ou serviço ofertado pelos membros do cartel efetivamente ingressaram no território nacional, lesando a economia e os consumidores brasileiros (efeitos diretos). Constitui fator adicional a demonstrar a lesividade do cartel ao mercado brasileiro a constatação do ingresso em território nacional de importações de produtos ou serviços que utilizaram como insumo o produto ou serviço cartelizado (efeitos indiretos). Finalmente, é válido registrar, apenas para que não se confunda, que a constatação de importações do produto cartelizado para o Brasil consiste meramente em um elemento apto a demonstrar a incidência da jurisdição brasileira com relação à prática como um todo e não em uma condição para responsabilização de cada um de seus membros. Todos os membros de um cartel internacional que afetou ou poderia ter afetado o mercado brasileiro, mesmo aqueles que não tenham auferido vendas diretas no território nacional, devem ser responsabilizados perante a legislação brasileira pela prática que colaboraram para constituir e implementar.

Admitir o contrário seria artificial, ao desconsiderar para fins de punição da conduta como um todo os esforços empreendidos por determinados participantes para a formação e consecução dos objetivos do acordo. [14] Representaria, por exemplo, deixar sem punição membros de um cartel que (i) contribuíram para diminuir as opções e o nível de concorrência do mercado brasileiro ao optar por aqui não vender em razão de um pacto do grupo para divisão de mercados geográficos mundiais; ou (ii) contribuíram para que o objetivo de elevação global dos preços do produto ou serviço cartelizado fossem alcançados, incluindo os preços praticados para o mercado brasileiros ou para clientes brasileiros; ou (iii) contribuíram para que o consumidor brasileiro arcasse, como elo final da cadeia produtiva de um produto fabricado por tais membros, com o sobre-preço repassado a subprodutos e serviços aqui comercializados. Seria, portanto, incompatível com os fins e as disposições da Lei de Defesa da Concorrência brasileira. Diante do exposto, tem-se que, de forma geral, ou seja, sem prejuízo de se analisar as especificidades do caso concreto e sem excluir outras eventuais situações fáticas, um parâmetro inicial em termos da competência legal para a atuação da jurisdição brasileira em casos de cartel internacional poderia ser assim delineado: (i) Cartéis internacionais, de âmbito global ou envolvendo regiões/países específicos, nos quais há provas de inclusão do Brasil no objeto do acordo:

são passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira (vide PA n° 08012.010932/2007-18 – “Cartel de Mangueiras” – e PA n° 08012.001029/2007-66 – “Cartel de Perboratos”); (ii) Cartéis internacionais, de âmbito global ou envolvendo regiões/países específicos, nos quais há provas de que todas ou algumas das empresas participantes do conluio exportaram o produto cartelizado diretamente para o Brasil: são passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira, sendo que, mesmo as empresas que não exportaram seus produtos diretamente para o Brasil podem ser passíveis de responsabilização, seja porque tais empresas (a) em casos de divisão geográfica de mercados, assim agiram em decorrência de ajustes do próprio cartel; seja porque (b) em casos de fixação de preços, entre outros, contribuíram para a construção e o sucesso da prática; ou, ainda, porque (c) em qualquer caso, contribuíram para a construção e o sucesso do cartel, bem como para elevação de preços, redução de oferta e qualidade dos produtos a nível global, entre outros (vide PA nº 08012.004599/1999-18 – “Cartel das Vitaminas”); (iii) Cartéis envolvendo regiões do globo ou países específicos, nos quais não há provas de que as empresas participantes do conluio exportaram o produto cartelizado diretamente para o Brasil, mas apenas de que tal produto foi utilizado como insumo para fabricação de subprodutos finalizados ou semifinalizados importados pelo país:

podem ou não ser passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira, a depender da materialidade e substancialidade dos efeitos potenciais da conduta no Brasil. A redação estrita do at. 2º da Lei 12.529/11 não exclui de plano a sua persecução, já que a princípio é possível que um produto final não cartelizado, mas que tenha usado como insumo um produto intermediário cartelizado, gere efeitos negativos no Brasil ao ser para cá exportado. Contudo, é fato que a reconstituição do nexo causal entre o cartel e seu potencial impacto indireto no território nacional é bastante complexa. Com efeito, para além de uma mera ilação, a materialização e contabilização de efeitos indiretos de um cartel demanda informações acerca da dimensão de seus efeitos diretos sobre a vendas do produto afetado nos locais em que a conduta ocorreu, bem como acerca da extensão de seus reflexos nas vendas dos subprodutos exportados ao Brasil. Tais informações, muitas vezes, não estão disponíveis à autoridade concorrencial brasileira, especialmente se o cartel não foi investigado pelas autoridades locais. Por outro lado, nas situações em que tais autoridades já investigaram e puniram o cartel, uma não trivial discussão de double counting de base de cálculo (faturamento) para punições de empresas se apresenta. Não deve se confundir a discussão de dupla contagem com uma discussão de bis in idem, que tem fundo jurídico.

Juridicamente, uma multa aplicada fora do Brasil, por autoridade que não é brasileira, não afasta a jurisdição e punição pelas autoridades brasileiras competentes. É certo, porém, que as autoridades públicas antitruste não podem ser totalmente cegas a questão do double counting no caso de exportações indiretas. Veja-se que tal questão não existe no caso de exportações diretas, em que o Cade considera como base para o cálculo da multa o faturamento representado pelas exportações ao país, faturamento este que não é considerado pela autoridade do país de origem, a princípio (já que se trata de faturamento fora de seu território). No caso de efeitos indiretos, contudo, quando se trata de produto que não foi exportado diretamente para o Brasil, mas sim vendido como insumo em outro país, e depois inserido em produto final para cá exportado, a situação é distinta. Note-se que, neste caso, se a autoridade do país de origem multa as empresas que praticaram o cartel com base nas suas vendas do produto cartelizado, estas empresas em tese estão punidas. Elas não faturam mais quando o produto cartelizado é inserido em um produto final e exportado para outros países. Um posicionamento de autoridades antitruste ao redor do mundo que não atente para isso pode gerar o efeito nefasto de sobrepunir em demasia determinadas empresas, que seriam sancionadas diversas vezes em cima do mesmo faturamento.

Tal diretriz, além de juridicamente desproporcional, poderia ter como efeito até mesmo falências múltiplas, o que ao final significa restrições de oferta, aumento de custos e redução da concorrência. Significa dizer, em conclusão, que os países, incluindo o Brasil só devem punir cartéis desse tipo naqueles casos em que os efeitos potenciais da conduta no país sejam claramente substanciais, a ponto de demandar uma ação coercitiva da própria autoridade brasileira. Deve-se destacar também um fator aliado ao princípio constitucional da eficiência administrativa que deve orientar toda e qualquer política pública, incluída aí a política de defesa da concorrência. É que a não mitigação da regra do art. 2º em tais situações poderia levar ao absurdo, senão impossível, de se exigir da autoridade brasileira a persecução de todo e qualquer cartel existente no mundo em que, em algum momento, em algum elo da cadeia, um produto influenciado por um insumo cartelizado tenha sido comercializado em território nacional. Numa economia globalizada, é quase certo que um produto final que contenha em si um produto intermediário cartelizado ingresse no país em algum momento, em alguma quantidade. Se isso, por si só, for considerado um “efeito potencial” de um cartel no Brasil, a ponto de demandar a atuação da autoridade antitruste, isso significaria que o Cade deveria abrir investigações toda vez que um cartel fosse investigado em qualquer parte do mundo. Isso evidentemente é impossível e indesejado.

Frente aos recursos escassos disponíveis à Administração, impõe-se que haja uma ponderação, no caso concreto, acerca da conveniência e oportunidade de se investigar conduta semelhante vis a vis a priorização de casos com impactos mais relevantes no território nacional. Não por outra razão, são raros ou inexistentes casos de cartéis com efeitos puramente indiretos sendo investigados por outras jurisdições. Nesse sentido, é possível se estabelecer, como parâmetro geral, que cartéis dessa natureza poderão ser investigados e punidos quando for possível verificar, além de outros, um ou mais dos seguintes fatores, ponderáveis conforme especificidades do caso concreto e o grau indiciário e probatório disponível ou apurável, sem prejuízo de outros: (a) os efeitos indiretos no Brasil são suficientemente materiais, contabilizáveis e relevantes; (b) o Brasil de fato é um destino relevante do produto final afetado pelo cartel; (c) as empresas do cartel são origens relevantes da demanda brasileira; (d) as empresas do cartel tem atuação e presença no Brasil de forma substancial, por meio de outros mercados; ou (e) inexistência de investigações e/ou condenações relevantes do cartel nas autoridades direta e primordialmente afetadas, entre outros cuja aferição seja possível de maneira objetiva.

Registre-se que as tipologias de cartel descritas acima não constituem necessariamente hipóteses fáticas isoladas e estanques, podendo se sobrepor ou ocorrer concomitantemente entre si e também com relação a condutas ocorridas também em âmbito local. Por exemplo, e comum uma situação de um cartel internacional com exportações cartelizadas diretas (tipo “i”) e indiretas (tipo “ii”) concomitantemente, situação esta bastante diferente de um cartel apenas com exportações indiretas. Conclui-se assim, que, nos termos da legislação brasileira e da jurisprudência do Tribunal do Cade, e considerados os parâmetros delineados acima, estão sujeitos à jurisdição brasileira acordos entre concorrentes que, a despeito de terem ocorrido fora do território nacional, geraram ou poderiam ter gerado efeitos deletérios para a economia e os consumidores brasileiros. II.2.4. Descrição do cartel investigado no presente processo O presente processo apura cartel internacional relacionado ao setor de fabricação de produtos plásticos ABS, PS, AS e PMMA entre o fim dos anos 80 e meados de 2007. Para facilitar a compreensão, a tabela abaixo apresenta a nomenclatura de cada um dos produtos e subprodutos relacionados ao setor de fabricação de produtos plásticos e suas respectivas siglas:

Produto / Subproduto Sigla Acrilonitrila Butadieno Estireno ABS Poliestireno PS Acrilonitrila Estireno AS Polimetilmetacrilato PMMA Monômero de Estireno SM Butadieno BD Acrilonitrila AN Poliestireno de Uso Geral GPPS Poliestireno de Alto Impacto HIPS [ACESSO RESTRITO] entre o fim dos anos 80[15] e meados de 2007 teriam ocorrido diversas reuniões entre fabricantes de produtos plásticos ABS, PS, AS e PMMA com o intuito de (i) trocar informações privilegiadas e (ii) atingir acordos em relação a preços, principalmente acordos sobre preços de referência para o mercado de Hong Kong/China. As reuniões aconteciam com periodicidade mensal, geralmente no final do mês (dia 20 ou 25), de modo que os preços de referência pudessem ser ajustados para o mês seguinte. Como o custo das matérias primas mudava rapidamente, era importante que as reuniões ocorressem mensalmente para que fossem ajustados preços razoáveis aos quais o grupo pudesse aderir.[16] Em março de 2007, as reuniões teriam cessado, contudo [ACESSO RESTRITO] que houve contatos telefônicos entre alguns concorrentes até a primavera de 2009.[17] Teriam participado dessas reuniões, [ACESSO RESTRITO], as seguintes empresas: LG Chem, Ltd. (“LG Chem”), Cheil Industries, Inc., Hyosung BASF Co., Ltd., Korea Kumho Petrochemical Co., Ltd.

(“Kumho”), Grand Pacific Petrochemical Corporation (“GPPC”), Formosa Chemical and Fibre Corporation (“FCFC”), Taita Chemical Co., Ltd (“TT”), Kaofu Chemical Corporation, Ube Cycon (atualmente denominada “UMG ABS, Ltd”), Asahi Kasei Corporation, Toray Malaysia (“Toray Group”), Techno Polymer Co., Ltd. e Hong Kong Petrochemical Co., Ltd (“HK Petrochemical”). Consoante apontado na Nota Técnica de fls. 280/303, que fundamentou a instauração do Processo Administrativo, [ACESSO RESTRITO] , somados à elevada participação de mercado das Representadas (respondem por cerca de 69% da produção mundial de ABS), apontaram para fortes indícios de infração à ordem econômica com alta probabilidade de prejuízos no Brasil, que é um pais dependente das importações[18]. No entanto, conforme será exposto abaixo, a instrução realizada pela SG/Cade não reuniu elementos que confirmassem os fortes indícios vislumbrados na instauração do processo. Com efeito, o conjunto probatório constante dos autos não reúne elementos mínimos que demonstrem a incidência de jurisdição brasileira no caso, conforme critérios expostos na Seção II.2.3. Isso porque, ao compulsar detidamente os autos, observa-se que o cartel [ACESSO RESTRITO] não diz respeito a um cartel mundial, mas sim a um cartel ocorrido no território de Hong Kong e China. [ACESSO RESTRITO] .

No entanto, provas inequívocas de que os demais participantes do cartel denunciado estabeleciam de forma coordenada o preço praticado em outros mercados além de Hong Kong e China, incluindo o mercado brasileiro, não foram trazidas aos autos, sendo a única referência a isto [ACESSO RESTRITO] Note-se que, a despeito de haver exportações desses países para o Brasil, isso, no presente caso, não constituiu elemento suficiente para configuração de potencialidade de efeitos do cartel em território nacional, tendo em vista que não foram angariadas provas de que o escopo do cartel fosse maior que Hong Kong e China, com inclusão de exportações ou com abrangência mundial e sem exclusão expressa do mercado brasileiro. Com efeito, investigações conduzidas em outras jurisdições, tais como Estados Unidos da América, Europa (Comissão Européia), Japão, Coreia e Reino Unido, também concluíram pela insuficiência de provas necessárias à continuidade das investigações, o que constitui elemento adicional a confirmar que não se estaria diante de um cartel de escopo mundial e/ou mais abrangente que Hong Kong e China. A seguir passa-se à análise de cada uma das provas de configuração do cartel trazidas aos autos [ACESSO RESTRITO] , de modo a demonstrar que nenhuma delas abarca escopo maior que Hong Kong e China.

II.2.4.1 Da análise do conjunto probatório a) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] b) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] c) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.5.

Da não confirmação dos indícios de que o cartel tivesse abrangência global com potencialidade de efeitos no território nacional A suposta prática de cartel pelos fabricantes de produtos plásticos Acrinonitrila Butadieno Estireno (ABS), Poliestireno (PS), Acrilonitrila Estireno (AS) e Polimetilmetacrilato (PMMA) é a principal conduta investigada nestes autos, a qual, como vimos, exige concertação entre concorrentes para estabelecimento uniforme de preços, condições de venda, divisão de mercado, alocação de clientes e de volumes de venda, bem como de outras práticas que alterem artificialmente a dinâmica do mercado. Sabe-se que cartel consubstancia-se em um acordo entre concorrentes, que propugna, entre outras práticas, a fixação de preços, com o intuito de inviabilizar a concorrência para obtenção de maiores lucros. Esse tipo de conduta anticompetitiva afronta não só as legislações antitruste, destacadamente a Lei nº 8.884, de 1994 e 12.529/2011, mas igualmente os princípios constitucionais da livre concorrência e da defesa do consumidor, norteadores da atividade econômica nacional (CF/88, art. 170, IV e V). A cartelização é conduta intensamente repelida pelo nosso Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Nesse sentido, tanto a Lei nº 8.884/1994, quanto a Lei 12.529/2011, conferiram atribuições às autoridades de defesa da concorrência para prevenir e reprimir quaisquer atos que configurem infração à ordem econômica.

Como já mencionado no tópico II.2.3, para incidência da lei brasileira, é necessário que um acordo realizado fora do território nacional tenha tido, ao menos potencialmente, a possibilidade de afetar o Brasil. No entanto, no presente caso, o que temos é apenas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] . Assim, ainda que haja nos autos provas de uma conduta ocorrida na China e em Hong Kong tipificada como cartel pela legislação brasileira, os indícios constantes dos autos apontam para a inexistência de jurisdição brasileira, pois nenhum dos documentos juntados aos autos contém elementos que permitam concluir com segurança que a suposta conduta investigada tenha causado efeitos no Brasil, mesmo que potencialmente. Indo além, não há nos autos qualquer documento que comprove que o suposto acordo tenha extrapolado os limites geográficos de Hong Kong/China. Pelo contrário, alguns padrões encontrados nos documentos probatórios juntados aos autos parecem apontar que, efetivamente (e na ausência de elementos que demonstrem o contrário), o conluio ora narrado se restringia a Hong Kong e China. Alguns documentos mencionam a execução de fixação de preços em Hong Kong e China, localidades estas expressa e especificamente mencionadas nos registros ou nas trocas de comunicações.

Dado esse aparente padrão do cartel em questão de, várias vezes, especificar os preços nessas localidades objeto do acordo ilícito, seria de se esperar também, se o acordo envolvesse outros países ou mesmo exportações em geral ao mercado internacional, que os preços nesses mercados internacionais fossem mencionados ou discutidos minimamente pelos membros do cartel. Como visto, porém, isso não ocorre. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Ademais, diferentemente de outros casos em que há uma conduta colusiva de escopo internacional sem acordos expressos envolvendo o Brasil, mas cujos efeitos aqui se fazem sentir por meio de importações diretas e indiretas do produto comercializado internacionalmente com sobre-preço em razão do cartel, no presente caso se observa uma enorme dificuldade em se estabelecer qualquer nexo causal entre um cartel direcionado geograficamente exclusivamente aos mercados de Hong Kong e China e as importações brasileiras dos produtos plásticos ABS, PS, AS e PMMA, ainda que originárias desses países. Isso porque nada indica que as vendas diretas realizadas pelos membros do cartel para fora de Hong Kong e China tenham sido também objeto de acordos colusivos. Pelo contrário, como visto, de fato a fixação de preços parecia centrar-se naqueles países da Ásia, conforme combinações presentes nos documentos juntados aos autos.

Tudo indica que, no momento em que exportavam os produtos para mercados internacionais, as empresas Representadas precificavam as exportações livremente, e não de forma coordenada. Pode-se dizer, ao menos, que não há provas mínimas em sentido contrário, o que seria necessário para perquirir uma condenação do cartel no Brasil. Exclui-se aqui, portanto, as duas primeiras situações que atrairiam a competência do Cade para condenar um cartel internacional com efeitos no Brasil, conforme visto na Seção II.2.3: (i) um cartel explicitamente envolvendo o Brasil; e (ii) um cartel cujos produtos alvos tenham sido diretamente exportados para o Brasil. Resta perquirir, assim, uma última indagação: se seria este um cartel cujos produtos tenham sido usados como insumos intermediários em produtos finais exportados ao Brasil (exportações indiretas), com potencialidade material de efeitos substanciais no território nacional (cartel tipo “iii”), conforme Seção II.2.3.

No entanto, ainda que se pudesse aventar a possibilidade de que efeitos indiretos do cartel investigado nos presentes autos tenham sido sentidos no território nacional em razão da entrada no país de produtos fabricados em Hong Kong e China usando como insumo o plástico ABS adquirido com sobre-preço, conforme exposto na Seção II.2.3, surgem aqui complexas questões de territorialidade, política antitruste e eficiência administrativa em relação ao tratamento de conluios dessa natureza, bem como de double counting de base de cálculo (faturamento) e proporcionalidade para punições de empresas. Mais do que isso, a reconstituição do nexo causal entre o cartel investigado nos autos e seu potencial impacto indireto no território nacional não foi possível de ser estabelecida. Como visto na Seção II.2.3, para além de uma mera ilação, a materialização e contabilização de efeitos indiretos de um cartel demanda informações acerca da dimensão de seus efeitos diretos sobre a vendas do produto afetado nos locais em que a conduta ocorreu, bem como acerca da extensão de seus reflexos nas vendas dos subprodutos exportados ao Brasil. Tais informações, muitas vezes, não estão disponíveis à autoridade concorrencial brasileira, especialmente se o cartel não foi investigado pelas autoridades locais, como ocorre no presente caso.

E, mesmo a despeito das diligências realizadas pela SG/Cade (Ofício n.º 6350/2015, SEI 0132177), não foram trazidas ao processo demonstrações claras de materialidade de efeitos indiretos substantivos no território nacional, conforme parâmetros expostos na Seção II.2.3. [ACESSO RESTRITO] Não há nos autos, portanto, quaisquer demonstrações de que: (a) os efeitos indiretos no Brasil são suficientemente materiais, contabilizáveis e relevantes; (b) o Brasil de fato é um destino relevante do produto final afetado pelo cartel; (c) as empresas do cartel são origens relevantes da demanda brasileira; e (d) as empresas do cartel tem atuação e presença no Brasil de forma substancial, por meio de outros mercados; ou (e) outras evidências de efeitos potenciais relevantes. Entende-se, assim, que não se justifica, no presente momento, esforço investigativo para continuar apurando a conduta denunciada, devendo o presente processo ser arquivado por insuficiência de elementos aptos a demonstrar a potencialidade material, concreta e substancial de efeitos no território nacional decorrentes da conduta investigada, circunstância necessária à incidência da jurisdição brasileira. Ressalve-se que o presente arquivamento não prejudica eventual futura investigação, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática infringente à ordem econômica e à coletividade brasileira.

Arquivar apresenta-se como medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade, enunciados no art. 2º da Lei 9.784/99, evitando dispêndio desnecessário de recursos públicos. Com estas razões, esta SG/Cade sugere o arquivamento do presente Processo Administrativo em face de todos os seus Representados. [ACESSO RESTRITO] III. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156, §1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com recomendação de arquivamento do presente Processo Administrativo em relação aos Representados Asahi Kasei Corporation, Cheil Industries Inc., Formosa Chemical and Fibre Corporation, Chi Mei Corporation, Grand Pacific Petrochemical Corporation, Hyosung BASF Co. Ltd., Kaofu Chemical Corporation, Korea Kumho Petrochemical Co. Ltd., LG Chem Ltd., Taita Chemical Co. Ltd., Techno Polymer Co. Ltd, Toray Malaysia Sdn. Bhd., Ube Cycon Ltd., e às pessoas físicas Ah-Rong Huang, Cheng Shih Chen, Cheng Te Tsai, Chien-Jen Jao, Chun-Hua Hsu, Hsing-Tsung Wang, Jau-Yang Ho, Ting-Sheng Su, Yao-Tsung Su, Yu-Chuan Wang., devido à insuficiência de elementos aptos a demonstrar a potencialidade material, concreta e substancial de efeitos no território nacional decorrentes da conduta investigada, circunstância necessária à incidência da jurisdição brasileira.

[ACESSO RESTRITO] Sugere-se, ainda, o arquivamento, do Processo Administrativo desmembrado deste, de nº 08700.009161/2014-97, que tramita em face de Hong Kong Petrochemical e às pessoas físicas Annie Chung, Richard J. Do e Paul C.W.Kim, pelas mesmas razões aqui expostas. Note-se, contudo, que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva ao mercado nacional. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99. Estas as conclusões. ___________ [1] Despacho n.º 1362 - fls. 1015/1016 [2] O despacho, publicado em 30 de outubro de 2014, decidiu pela convolação do presente processo, além de intimar as representadas para apresentarem suas razões de defesa e para, no mesmo prazo, especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas. [3] Resolução no 5, aprovada pelo Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica em 06 de março de 2013. [4] É o caso da empresa Hong Kong Petrochemical Co. Ltd, e das seguintes pessoas físicas: (a) Annie Chung, (b) Richard J. Do e (c) Paul C.W.Kim. [5] Decreto nº 6.061/2007. [6] A empresa passou a chamar-se UMG ABS Ltd. [7] A notificação n.º 305/2011 foi encaminhada ao endereço da LG Chem no Brasil. [8] Idem. [9] Cf.

ofícios de cumprimento de pedido de cooperação juridica internacional de (i) Grand Pacific Petrochemical Corporation (fls. 559), (ii) Kaofu Chemical Corporation (fls. 821), (iii) Korea Kumho Petrochemical Co. Ltd.(fls. 565/570), (iv) Taita Chemical Co. Ltd (fls. 816), (v) Techno Polymer Co. Ltd. (fls. 410), (vi) Ube Cycon Ltd. (fls. 416). [10] Nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11, os referidos Representados incorreram em revelia, o que importa em confissão quanto à matéria de fato, sendo que contra eles correrão os demais prazos independentemente de notificação. [11] Por meio de seu procurador Daniel de Oliveira Andreoli, fls. 307. [12] Vide Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, referente ao cartel no mercado de pedra britada da região metropolitana de São Paulo, no qual o Conselheiro-Relator Luiz Carlos Delorme Prado considerou que os cartéis clássicos são nocivos ao bem-estar dos consumidores e, consequentemente, são considerados um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação por argumentos da regra da razão.

Posteriormente, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 – relativo a cartel atuante no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio – o então Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo afirmou que, verificadas as condições de existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo, adotando, portanto, a regra per se. No mesmo sentido, no recente julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 – relativo ao cartel atuante nos postos de gasolina na cidade de Bauru/SP -, a Conselheira-Relatora Ana Frazão considerou que inexistindo quaisquer aspectos pró-competitivos possíveis de serem gerados por tal tipo de conduta, não há razão para se cogitar da realização de uma análise mais depurada dos efeitos agregados da prática sobre o bem-estar social, já que tal exercício invariavelmente indicará a lesividade de acordos entre concorrentes voltados unicamente à fixação de preço. [13] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Representante: SDE ex officio. Representados:

Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (SINDIPEDRAS), Basalto Pedreira e Pavimentação Ltda., Constran S.A. – Construção e Comércio, Embu S.A. Engenharia e Comércio, Geocal Mineração Ltda., Holcim S.A., Itapiserra Mineração Ltda., Iúdice Mineração Ltda., Lafarge Brasil S.A., Indústria e Comércio de Extração de Areia Khouri Ltda., Mendes Júnior Engenharia S.A., Mineradora Pedrix Ltda., Panorama Industrial de Granitos S.A., Paupedra – Pedreira, Pavimentações e Construções Ltda., Pedreira Cachoeira S.A., Pedreira Dutra Ltda., Pedreira Mariutti Ltda., Pedreira Santa Isabel Ltda., Pedreiras São Matheus – Lageado S.A., Pedreira Sargon Ltda., Reago Indústria e Comércio Ltda., Sarpav Mineradora Ltda., Minerpav Mineradora Ltda. [14] Lógica semelhante é expressa em entendimento proferido pela Comissão Europeia, quando da decisão emitida na investigação do cartel internacional de Memória Dinâmica de Acesso Aleatório (DRAM): “O mero fato de que cada participante de um cartel possa desempenhar um papel na medida em que for apropriado para suas circunstâncias específicas não exclui sua responsabilidade na infração como um todo, incluindo atos cometidos por outros participantes, mas que compartilham o mesmo fim ilícito.

Uma parte integrante uma iniciativa ilícita comum através de ações que contribuam com a realização do objetivo compartilhado é igualmente responsável, durante todo o período de adesão ao esquema comum, pelos atos dos demais participantes de acordo com a mesma infração. Este é o caso, por exemplo, onde fica estabelecido que a parte em questão estava ciente do comportamento ilícito dos outros participantes ou teria razoavelmente previsto ou ficado ciente de tal comportamento e estava preparado para assumir o risco” (Trecho da decisão da Comissão Europeia, no caso COMP/38511 – DRAMs, de 19.05.2010). [15] [ACESSO RESTRITO] . [16] [ACESSO RESTRITO] [17] [ACESSO RESTRITO] [18] [ACESSO RESTRITO] [19] [ACESSO RESTRITO] [20] [ACESSO RESTRITO] [21] [ACESSO RESTRITO] [22] [ACESSO RESTRITO] [23] [ACESSO RESTRITO] [24] [ACESSO RESTRITO] [25] [ACESSO RESTRITO] [26] [ACESSO RESTRITO] [27] [ACESSO RESTRITO] [28] [ACESSO RESTRITO] [29] [ACESSO RESTRITO] [30] [ACESSO RESTRITO] [31] [ACESSO RESTRITO] [32] [ACESSO RESTRITO] [33] [ACESSO RESTRITO] [34] [ACESSO RESTRITO] [35] [ACESSO RESTRITO]