Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

:: SEI / CADE - 0170078 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 15/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.004633/2015-04 (ref. Apartado Restrito nº 08700.006640/2015-32) Representante: Cade ex officio Representados: Banco Standard de Investimentos S.A. (“Banco Standard de Investimentos”), The Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, LTD (“Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ”), Banco Barclays S.A. (“Barclays”), Citicorp (“Citigroup”), Banco de Investimentos Credit Suisse AG (“Credit Suisse”), Deutsche Bank S.A. Banco Alemão (“Deutsche Bank”), HSBC Bank PLC (“HSBC”), JPMorgan Chase Bank (“JP Morgan Chase”), Bank of America Merrill Lynch Banco Multiplo S.A. (“Merril Lynch”), Banco Morgan Stanley S.A. (“Morgan Stanley”), Nomura International Plc (“Nomura”), Royal Bank of Canada (“RBC”), Royal Bank of Scotland P.Ltd.Co. (“RBS”), Standard Chartered Bank (Brasil) S.A. (“Standard Chartered”), UBS AG (“UBS”); Alexandre Gertel Nogueira, Alexandre Santos, Christoph Durst, Christopher Ashton, Colin Devereux, Daniel Evans, Daniel Yuzo Shimada Kajiya, Eduardo Hargreaves, Fábio Ramalho, Felipe Leitão, Fernando Pais, Frank Cahill, James Witt, James Wynne, John Erratt, José Aloisio Teles Junior, Marco Christen, Mark Clark, Martin Tschachtli, Matthew John Gardiner, Michael Weston, Niall O’Riordan, Pablo Frisanco Oliveira, Paul Nash, Renato Lustosa Giffoni, Ralf Klonowski, Richard Gibbons, Richard Usher, Rohan Ramchandani, Sergio Correa Zanini. Advogados:

Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Renê Guilherme da Silva Medrado, André Rossetto Daudt, Luís Henrique Perroni Fernandes, Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Marcos Paulo Veríssimo, Eduardo Caminati Anders, André Alencar Porto, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovanne Cordovil, Carolina Saito, Onofre Carlos de Arruda Sampaio, André Cutait de Arruda Sampaio, Marcio Dias Soares, Ana Carolina Folgosi Bittar, Maria Cecília Andrade, Ana Carolina Estevão, Francisco Ribeiro Todorov, Renata Vieira Lins Arcoverde, Fernnanda Sá Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Raquel Bezerra Cândido Amaral, Carlos Francisco de Magalhães, Gabriel Nogueira Dias, Cristianne Saccab Zarzur, Ana Carolina Cabana Zoricic, Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcellos, José Alexandre Buaiz Neto, Vicente Coelho Araújo, Marco Aurélio Martins Barbosa, Priscila Brolio Gonçalves, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Patrícia Agra Araujo, Patrícia Dabus Buazar Ávila, Leonardo Felisoni Torre, Aurélio Marchini Santos, Luiza Andrade Machado, Vicente Bagnoli e outros. somente VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Requerimento de intervenção de terceiros. Deferimento e delimitação do âmbito da intervenção. I.

RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção de terceiros protocolado pela Associação de Comércio Exterior do Brasil (AEB), nº 0169348, no âmbito do presente processo administrativo, instaurado para apurar suposta prática de condutas anticompetitivas consistentes na manipulação de taxas de câmbio no mercado de câmbio envolvendo moedas estrangeiras (“Foreign Exchange Market”/“Forex”/FX”) – especificamente no mercado de câmbio à vista ("FX Spot market") – e no mercado de câmbio envolvendo a moeda nacional brasileira Real BRL) – incluindo produtos financeiros chamados de Contratos a Prazo com Liquidação Financeira (“Non-Deliverable Forwards Real”/”BRL NDF”) – e de condutas anticompetitivas consistentes na manipulação de índices de referência de mercado de câmbio, tais como os do WM/Reuters, do Banco Central Europeu e do Banco Central do Brasil (“PTAX”). Em síntese, a AEB afirma ser entidade associativa, composta por empresas dedicadas ao comércio exterior, cujos interesses podem vir a ser afetados pela decisão do presente processo, e requer a admissão de sua intervenção no feito, sob o seguinte fundamento: "É cediço que o câmbio influencia diretamente o comércio exterior. A apreciação ou a depreciação da moeda nacional face às moedas estrangeiras pode, conforme o caso, encarecer ou baratear os produtos nacionais, influenciando diretamente na sua colocação do mercado externo. O mesmo ocorre, na via inversa, em relação aos produtos estrangeiros.

Além disso, a conversão em reais da moeda de pagamento determina a rentabilidade das empresas brasileiras atuantes no mercado internacional." É o relatório. II. ANÁLISE A admissão como terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos, conforme entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) no Processo Administrativo n° 08012.007443/99-17 e no Ato de Concentração nº 53500.031787/2006. Ademais, asseverou a ProCade no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 que "a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo", além de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". Nesse sentido, entende-se que a AEB demonstrou o cumprimento do requisito estabelecido no artigo supracitado e que a sua admissão atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011. Cumpre, a seguir, analisar a delimitação do âmbito de intervenção da AEB nos presentes autos.

Primeiramente, cabe ressaltar que o tema posto em apreço assume inegável relevância, na medida em que o direito de acesso aos autos e termos processuais pelos interessados deve compatibilizar-se com a consagração de um sistema jurídico de proteção a informações confidenciais no âmbito da defesa da concorrência. A tutela da concorrência, em muitos casos, envolve a análise de informações e documentos que inegavelmente estão a afetar segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o efeito de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema relativo à confidencialidade pela legislação antitruste, de modo a a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse acarretar prejuízos a agentes econômicos determinados ou mesmo às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado. Nesse ponto vale ressaltar que a Lei n.º 12.529/2011 determinou ao Cade a observância ao sigilo legal das informações a que tiver acesso, conforme os seguintes dispositivos: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e Art. 11.

Compete aos Conselheiros do Tribunal: III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso. Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: (...) §1º Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá: I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; (...) Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do capt do art.

48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade.(grifos nossos) Ao se referir à expressão "sigilo legal", a legislação antitruste certamente deve ser compreendida à luz dos demais dispositivos legais que resguardam a manutenção e preservação de informações confidenciais, sempre em atenção à proteção de um valor jurídico que deve conviver em harmonia com os princípios da publicidade e da transparência. Nesse sentido, afigura-se relevante destacar que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou, no art. 195, incisos XI e XII, da Lei n.º 9.279/1996 - Lei de Propriedade Industrial, a proteção às informações e dados confidenciais utilizados na indústria, comércio ou prestação de serviços, ao tipificar como crime de concorrência desleal as seguintes condutas: Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude.

Na verdade, a proteção a informações empresariais confidenciais assume tamanha importância no ordenamento jurídico pátrio, a ponto de o legislador ter escolhido a sanção mais gravosa dentre as previstas no ordenamento jurídico, qual seja, a sanção penal, como mecanismo hábil a tutelar esse bem jurídico. Ademais, o artigo 44 da Lei n.º 12.529/2011 impõe a pena de multa pecuniária ao funcionário público que disseminar, indevidamente, "informação acerca da empresa", quando coberta por sigilo, de modo a permitir a conclusão segundo a qual o ordenamento jurídico atualmente em vigor manteve a proteção às informações empresariais tidas como sigilosas. Apesar do advento da nova legislação de Acesso à Informação franquear ao interessado o acesso a informações em poder da Administração Pública, verifica-se que nem toda e qualquer informação pode ser divulgada ao mero requerimento apresentado. A lei alberga determinadas restrições ao acesso a informações, como é o caso do art. 22 da Lei n.º 12.527/2011: Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.

E, nesta esteira, ainda, o Decreto n.º 7724/2012 exclui da abrangência da lei informações sobre a atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas, como as obtidas pelo CADE, quando sua divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, tal qual disposto no art. 5º, § 2º: Art. 5o Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. § 2o Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos Cabe destacar que, no âmbito do Programa de Leniência, as informações comercialmente sensíveis do signatário do Acordo, incluindo os documentos por ele apresentados ou que recebam tratamento de acesso restrito por parte do Cade, observados os requisitos fixados no RICade, também são objeto de proteção. Nesse ponto, a consagração da confidencialidade das informações prestadas no âmbito do Acordo de Leniência resulta da disposição expressa constate no art. 207 do RICade, que tem base no §11 do art.

86 da Lei n.º 12.529/2011, e assim dispõe: Art. 207. A identidade do signatário do acordo de leniência será mantida com o de acesso restrito em relação ao público em geral até o julgamento do processo pelo Cade. §1ºO Cade concederá tratamento de acesso restrito aos documentos e informações comercialmente sensíveis do signatário do acordo de leniência, observados os requisitos deste Regimento Interno e o direito de defesa dos demais representados no processo administrativo. §2º O Cade notificará os representados no inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica relacionados à infração noticiada ou sob investigação de que: I - o acesso ao acordo de leniência e seus anexos bem como a quaisquer documentos apresentados pelo signatário do acordo de leniência ou a que o Cade atribua tratamento de acesso restrito, será concedido aos representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa no inquérito administrativo ou no processo administrativo em trâmite perante o Cade que tenha por objeto a infração de que trata o acordo de leniência;

e II - é vedada a divulgação ou o comportamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas, jurídicas ou entes de outras jurisdições, do acordo de leniência e de seus anexos, bem como de quaisquer documentos apresentados pelo signatário do acordo de leniência ou que recebam tratamento de acesso restrito por parte do Cade, sendo que a desobediência desse dever sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. Desta forma, pode-se concluir que a divulgação das informações suscetíveis de receber tratamento confidencial pelo SBDC, incluindo aquelas prestadas no âmbito do Programa de Leniência, pode ter o condão de interferir nas relações concorrenciais ou causar prejuízos ao agente econômico envolvido no processo. Em razão disso, a legislação pátria resguarda o sigilo de informações sensíveis ou comercialmente estratégicas, de modo a evitar a produção de impactos negativos ao exercício da atividade empresarial e, em última análise, trazer prejuízos ao próprio bem-estar concorrencial. Desta feita, toda a fundamentação desenvolvida aponta para o fato de que o acesso a informações confidenciais por terceiros, ainda que legitimamente admitidos no curso do Processo Administrativo em trâmite, há de ser concedido com a necessária cautela, de modo a evitar que o prestígio a determinadas pretensões e interesses acabe por violar outros valores igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico.

Assim, quanto à delimitação do âmbito de intervenção da AEB nos presentes autos, e diante das razões apresentadas, entende-se que não deve ser concedido o acesso aos documentos destacados como de acesso restrito aos Representados, de modo a garantir que a intervenção não prejudique a adequada tramitação do feito, limitando o acesso da interveniente da seguinte forma: a interveniente poderá acompanhar o andamento do processo por meio do sistema SEI; a interveniente não poderá ter acesso a eventuais documentos restritos oriundos do Acordo de Leniência, os quais são protegidos por cláusula de confidencialidade, conforme determinado pela legislação aplicável; a interveniente já pode ter acesso à versão pública do Histórico da Conduta e da Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo nº 07/2015 (0078748), juntadas aos autos públicos do presente processo. a interveniente poderá ter acesso às versões públicas das notas técnicas proferidas pela SG/Cade, bem como a todos os demais documentos e atos processuais que venham a ser juntados nos autos públicos do processo administrativo; a interveniente, querendo, poderá se manifestar sobre referidas notas técnicas ou outros documentos e atos processuais a que tenham acesso, o que deverá ser feito nos autos públicos do presente processo, sem prejuízo de apresentarem versão de acesso restrito das manifestações, quando aplicável, nos termos do Regimento Interno do Cade. III.

CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se a admissão da AEB como terceira interessada apta a intervir no presente feito nos termos acima delimitados. Sugere-se, ainda, a concessão de prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que a acolher como interveniente, para que ela se manifeste quanto à Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, que pode ser acessada nos autos públicos do presente processo. Estas as conclusões.