Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0176509 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 29/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08012.008859/2009-86 Representante: José Antonio Machado Reguffe Representados: Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Automotivos e de Lubrificantes do Distrito Federal – Sindicombustíveis-DF; Petrobrás Distribuidora S/A.; Raízen Combustíveis S/A (sucessora de Shell Brasil Ltda. e Cosan Combustíveis e Lubrificantes S/A); Ipiranga Produtos de Petróleo S/A.; Alesat Combustíveis S/A e as seguintes redes de postos: Autoshopping; Brasal; Gasolline, Igrejinha, Ilson, Iticar; Karserv; Mizuno Kay; Passarela; Serv Car; Arrochela; JB; JPC; Disbrave e Rede Z+Z. Advogados: Marcelo Luiz Ávila de Bessa e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposto cartel nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis automotivos no Distrito Federal. Abuso de posição dominante. Execução de medida preventiva para cessação imediata da conduta (art. 13, XI, c/c art. 84, ambos da Lei n. 12.529/2011). Indicação de Administrador Provisório. I. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado em 08 de maio de 2012, por meio de despacho do então Sr. Secretário de Direito Econômico, com vistas a apurar infrações à ordem econômica nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis automotivos no DF.

Tais condutas são passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III e IV e §3º, incisos I, II, III, IV, IX e X da Lei nº 12.529/11. Ao longo da instrução do Inquérito em tela foram colhidos informações e dados de mercado, além de outras evidências fáticas, que resultaram em notas técnicas de análise do mercado. Essas notas técnicas apontaram para a existência de indícios de infrações à ordem econômica e constataram a existência de preços e margens elevados aliados a um baixo índice de dispersão de preços. As evidências colhidas na investigação do Cade e em investigação concomitante conduzida pelo Departamento de Polícia Federal – DPF e pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT foram utilizadas para o deferimento, pelo Poder Judiciário, de interceptações telefônicas, efetuadas pela autoridade policial e posteriormente compartilhadas com o Cade. Em 24 de novembro de 2015 foi deflagrada a “Operação Dubai”, a cargo do DPF que, em conjunto com o MPDFT e com o Cade, efetivou o cumprimento de mandados de prisão, busca e apreensão e condução coercitiva com vistas a colher provas, no âmbito da investigação criminal, de um suposto cartel no mercado em tela. A mesma decisão judicial que autorizou a efetivação das medidas acima descritas também autorizou o compartilhamento das provas colhidas na busca e apreensão com o Cade.

Em 25 de janeiro de 2016, por meio do Despacho nº 112/2016, a Superintendência-Geral do Cade adotou Medida Preventiva em face da Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. (Cascol), nos termos do artigo 13, inciso XI, c/c o art. 84, ambos da Lei 12.529/2011. Importante destacar que, nos termos do artigo 84, caput, da Lei 12.529/2011, são condições para a concessão de Medida Preventiva “o indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”. No caso em análise, tais condições foram atendidas em função de um robusto conjunto de evidências de cartelização do mercado de revenda de combustíveis no DF, bem como pela persistente atuação da Cascol como líder do cartel, mesmo depois da recente investigação conduzida pelo Cade, Ministério Público e Polícia Federal. Em 1º de fevereiro de 2016, a Cascol apresentou recurso voluntário, contestando a adoção da Medida Preventiva. Na mesma data o recurso foi distribuído ao Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, conforme o sorteio realizado na 101ª Sessão Ordinária de Distribuição. Em 3 de fevereiro de 2016, o recurso voluntário foi objeto de análise pelo Plenário do Tribunal do Cade, no âmbito da 79ª Sessão Ordinária de Julgamento.

O Plenário, por unanimidade, conheceu do recurso e, no mérito, negou-lhe provimento, concluindo pela adequação e proporcionalidade da Medida Preventiva tomada pela Superintendência-Geral do Cade, nos termos do voto do Conselheiro-Relator. Tal decisão implicou o cumprimento, pela Cascol, de todas as obrigações impostas pela adoção da Medida Preventiva. A primeira delas seria a apresentação ao CADE, em 15 (quinze) dias contados a partir da publicação da Medida, de lista com 5 (cinco) opções de pessoas físicas ou, preferencialmente, jurídicas, para o cargo de Administrador Provisório. O prazo final para a apresentação da lista seria, então, 10 de fevereiro de 2016. Entretanto, nesta data, a Cascol apresentou pedido de dilação de prazo de 10 (dez) dias[1], que foi concedido por meio do Despacho nº 199/2016, tendo em vista os argumentos apresentados pela empresa. Em 22 de fevereiro de 2016, em atenção às determinações da Medida Preventiva e dentro do novo prazo concedido, a Cascol apresentou a indicação de 5 (cinco) candidatos ao cargo de Administrador Provisório que será responsável pela implementação da Medida Preventiva. Entre os dias 24 e 29 de fevereiro de 2016, foram realizadas entrevistas com os cinco candidatos, de modo a ampliar o conjunto de informações a respeito de cada um deles. Nas entrevistas, buscou-se detalhar mais aspectos como formação acadêmica, experiência profissional e contato anterior com a Cascol.

Em 3 de março de 2016, este apartado de acesso restrito foi enviado à Procuradoria Federal Especializada no Cade (ProCade) por meio do Despacho nº 276/2016, para que a ProCade se manifestasse sobre a indicação da Cascol. Na mesma data, foram enviados ofícios aos candidatos que não residem no Distrito Federal para que apresentassem informações a respeito de sua proposta de carga horária de trabalho, hospedagem e deslocamento para o DF durante a duração da Medida Preventiva. Também foi solicitado de alguns deles – que já tiveram contato profissional anterior com a Cascol – maiores detalhes a respeito de tal relacionamento. As respostas dos candidatos foram recebidas entre 4 e 10 de março de 2016. Em 8 de março de 2016, a Procuradoria emitiu o Parecer nº 9/2016/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, manifestando-se de forma a subsidiar o processo de escolha, por esta Superintendência-Geral, do Administrador Provisório da Cascol. Em 14 de março de 2016 foram entrevistados 2 (dois) candidatos ao cargo de administrador provisório que foram considerados pela SG, após análise do parecer da ProCade, os mais aptos a assumir tal encargo. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Da escolha do Administrador Provisório Tendo como ponto de partida a análise desenvolvida na Nota Técnica nº 24/2016/CGAA6/SGA2/CADE, o Parecer nº 9/2016/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU avançou na discussão da escolha do Administrador Provisório da Cascol.

Utilizando os critérios adotados na Nota Técnica mencionada, a ProCade elaborou suas considerações tendo em vista garantir a operacionalização da Medida Preventiva dentro de um padrão de efetividade plena, ou seja, buscando-se obter a máxima eficiência no desempenho e atingir o maior grau de eficácia possível no que diz respeito aos resultados esperados. Nesse sentido, a Procuradoria considerou inicialmente as informações disponíveis a respeito da disponibilidade dos candidatos e de eventuais relações que pudessem impactar no adequado e efetivo cumprimento dos objetivos previstos pela Medida. Como bem destacado pela ProCade, de “nada adiantaria um administrador provisório que não esteja presente em tempo integral junto à representada, tampouco que possa responder rapidamente a uma demanda do Cade. Outrossim, de nada seria útil a implementação e a operacionalização de uma medida dessa estirpe sem a posição isenta - ou no mínimo distante o suficiente para não se deixar influenciar - do administrador, sendo que seus precedentes com a representada são indiciários da potencialidade de um eventual exercício desta influência”. Essas considerações buscavam identificar, dentre os candidatos, aqueles que possuíam as melhores condições de garantir a efetividade concreta (operacional) da Medida Preventiva.

A etapa seguinte da análise da Procuradoria teve como objetivo identificar as características dos candidatos que pudessem garantir a execução ótima da Medida Preventiva, de modo a obter os resultados que melhor atendam às preocupações que justificaram a adoção da Medida Preventiva por esta Superintendência-Geral. Neste sentido, buscou-se a melhor combinação entre experiência profissional, formação acadêmica e proatividade, a partir das informações apresentadas pelos candidatos tanto em seus currículos como nas entrevistas realizadas. Dessa análise, a ProCade obteve duas listas, uma ordenada segundo o critério de experiência profissional e outra conforme o critério de formação acadêmica: (ACESSO RESTRITO) A partir de tais listas, e com base nas entrevistas pessoais conduzidas por servidores desta SG, é possível avançar no processo de escolha do Administrador Provisório da Cascol. (ACESSO RESTRITO). Tal classificação resultou da combinação de diversos fatores, mas três merecem destaque: i) possui atividade que demanda sua presença em outra localidade; ii) prestou consultoria à Cascol em período recente e em diversos momentos, o que gera um risco de possível exposição a conflitos de interesse e iii) não possui experiência profissional específica no setor de combustíveis. Em função de tais considerações, considera-se que o candidato (ACESSO RESTRITO) não deve ser, a princípio, escolhido como Administrador Provisório da Cascol.

O candidato seguinte a ser analisado é (ACESSO RESTRITO). Este candidato foi classificado em terceiro lugar no critério de experiência profissional e em quarto no tocante à formação acadêmica. Além disso, foi o candidato que demonstrou menor proatividade durante todo o processo. Ao lado desses aspectos, apresentou, ainda, proposta de remuneração muito acima do patamar apresentado pelos demais. Também é preciso considerar que, quando questionado sobre sua disponibilidade para o exercício do cargo, afirmou que poderia estar presente fisicamente na empresa por no máximo 3 (três) dias por semana, frequência considerada insuficiente quando comparada à disponibilidade dos demais candidatos. Por fim, também pesou negativamente o fato de ter tido relação comercial prévia com a Cascol, o que produz um risco de conflito de interesses. Desse modo, também se considera que o candidato (ACESSO RESTRITO) não deveria, a princípio, ser escolhido como o Administrador Provisório da Cascol. Os três candidatos restantes na seleção – (ACESSO RESTRITO) e Wladimir Costa – possuem características muito próximas entre si. (ACESSO RESTRITO), apesar de não possuir a experiência profissional no setor de combustíveis que os demais possuem, tem formação acadêmica e experiência profissional na área administrativa, compatível com as atribuições do cargo e focada em gestão de custos.

Além disso, demonstrou proatividade durante a entrevista realizada, apresentando proposta de plano de trabalho para o cargo, mesmo sem haver demanda específica para isso. Por fim, reside no Distrito Federal, o que lhe confere a maior disponibilidade para o cargo dentre os candidatos. Wladimir Costa, por sua vez, além da experiência no setor de combustíveis, também possui formação acadêmica relevante para o cargo, além de ter demonstrado proatividade durante a entrevista, apresentando espontaneamente proposta de plano de trabalho para o cargo. (ACESSO RESTRITO), além da experiência no setor de combustíveis, também possui experiência na interlocução (ACESSO RESTRITO). Dada a similaridade de condições entre eles, a escolha se focou naquele que apresentou a melhor combinação entre formação acadêmica, experiência profissional e proatividade, um aspecto que indica a disposição para buscar os melhores resultados durante o funcionamento da Medida Preventiva. Neste sentido, Wladimir Costa apresentou o melhor conjunto dessas características, tendo figurado em segundo lugar nas duas listas produzidas pela ProCade. Além disso, apresentou, espontaneamente, plano de trabalho para o cargo, além de ter demonstrado objetividade a respeito das informações que seriam imprescindíveis obter da Cascol para início da atividade no cargo. Tal proatividade é um elemento diferencial que combina com a ideia de efetividade plena apresentada no parecer da ProCade.

Ademais, durante as entrevistas pessoais, Wladimir Costa foi o candidato que demonstrou com maior precisão e objetividade as ações que pretende implantar na Cascol para que o objetivo da Medida Preventiva seja alcançado de forma mais efetiva. Assim, sugere-se que Wladimir Costa seja indicado Administrador Provisório da Cascol. II.2 Dos ativos alcançados pela Medida Preventiva Uma das questões levantadas pela Cascol em sua petição de 22 de fevereiro de 2016 (SEI 0168411) dizia respeito aos ativos alcançados pela Medida Preventiva. A empresa argumentou então que “a intervenção deverá ser feita em todos os seus postos de combustíveis, e não apenas em alguns deles como sugerido por essa d. SG (...)Conforme é sabido por essa d. SG, especificamente na petição de fis. 1628/1634 - Volume 7, datada de 27/06/13, a CASCOL comunicou ao CADE que a empresa havia incorporado todas as outras que formavam a antiga Rede Gasol. Essa reorganização societária proporcionou à CASCOL uma melhor e mais eficiente administração dos seus negócios, como também centralizou a administração de todos os seus postos. O objetivo maior dessa reorganização societária foi a centralização e consequente diminuição dos custos da CASCOL em todas as suas operações. Desde então, sua administração é global, seus custos são divididos entre seus postos, e são os sócios que respondem quando demandados judicialmente, principalmente na Justiça do Trabalho.

(...)Os custos e a administração são também centralizados com relação às taxas de cartões de crédito/débito, controle de fraudes (e são incontáveis os prejuízos com cartões clonados), controles de furtos, fechamento de caixas, contratos com demais fornecedores, manutenção predial, vigilância, inclusive eletrônica, monitoramento online das filiais (vídeos de segurança), etc.”. (grifos nossos). A empresa também afirmou utilizar diversas soluções tecnológicas, tanto para questões administrativas e financeiras, como para funcionamento operaciona,l que estão baseadas na ideia de integração de toda a rede de postos. Além disso, a empresa também afirmou que “a intervenção total (e não parcial) facilitará a adoção, pelo administrador provisório, da política de preços que melhor lhe convier vez que fatores mais relevantes que a bandeira de distribuição poderão ser sopesados, tais como localização do posto, demanda do local, atratividade visual do estabelecimento, etc. Assim, passa-se às mãos do interventor outros fatores que podem facilitar uma política de multiplicidade de preços na rede, em observância a tais especificidades - que são tão relevantes como o preço de aquisição do produto na formação do preço final ao consumidor. Assim, a intervenção total não é impeditiva, mas, ao contrário, é facilitadora da implantação de uma política de fixação de preços variados em toda a rede.” (grifos nossos).

Importante ressaltar que a maioria dos candidatos a Administrador Provisório questionaram a adoção da Medida Preventiva em relação a apenas uma parte dos postos da Cascol. A argumentação foi de que faria sentido – em termos gerenciais – um modelo de administração estruturado em um controle centralizado tanto de custos como de pessoal, de modo a se beneficiar da escala da rede. Tal decisão seria particularmente interessante considerando-se a alta rotatividade de mão de obra nos postos, com a possibilidade de deslocamento de funcionários ao longo de toda a rede. Igualmente importante destacar que a opção adotada na Medida Preventiva – de intervenção parcial – tinha por objetivo garantir efetividade às decisões do Administrador Provisório sem que houvesse uma interferência extremada no funcionamento do mercado de revenda de combustíveis do Distrito Federal. Entretanto, considerando-se as ponderações apresentadas tanto pela empresa, como pelos candidatos, sugere-se a ampliação do escopo da Medida Preventiva adotada, de modo que abranja todos os postos da Cascol para que o Administrador Provisório possa cumprir com efetidade os objetivos de tal Medida. III. CONCLUSÃO Ante todo o exposto, entende-se que candidato (ACESSO RESTRITO) apresentou os melhores atributos para exercer o cargo de Administrador Provisório da Cascol, razão pela qual sugere-se que seja indicado para o cargo.

Em relação ao conjunto de ativos alcançados pela Medida Preventiva, sugere-se a alteração do item II.3 (“Detalhamento da Medida Preventiva”) da Nota Técnica nº 10/2016/CGAA6/SGA2/CADE (SEI 0158602), subitem VII (“Ativos alcançados pela Medida Preventiva”), para que onde se lê: VII. Ativos alcançados pela Medida Preventiva VII.1. Os ativos de propriedade, ou arrendados, pela Cascol objetos desta Medida Preventiva compreendem todos os postos revendedores de combustíveis com contratos de fornecimento de combustíveis firmados com a Petrobras Distribuidora S/A (postos “bandeira BR”). VII.1.1. Incluem-se nessa lista todos os postos revendedores com contratos de fornecimentos de combustíveis firmados com a Petrobras Distribuidora S/A (postos “bandeira BR”) na presente data, independentemente da data em que tal contrato possa expirar ou que o mesmo venha a ser rescindido unilateralmente pela Cascol ou pela Petrobras Distribuidora S/A na vigência da Medida Preventiva Leia-se: VII. Ativos alcançados pela Medida Preventiva VII.1. Os ativos de propriedade, ou arrendados, pela Cascol objetos desta Medida Preventiva compreendem todos os postos revendedores de combustíveis que integrem a rede de postos da empresa, independentemente de possuírem contratos de fornecimento de combustíveis com qualquer distribuidora. VII.1.1.

Incluem-se nessa lista todos os postos revendedores em operação na presente data, independentemente da data em que eventual contrato de fornecimento de combustível possa expirar ou que o mesmo venha a ser rescindido unilateralmente pela Cascol ou pela respectiva distribuidora na vigência da Medida Preventiva. À consideração do Sr. Superintendente-Geral.