Ato de Concentração Ordinário nº 08012.009198/2011-21

:: SEI / CADE - 0192971 - Voto :: Petição no Ato de Concentração 08012.009198/2011-21 Requerentes: Companhia Siderúrgica Nacional e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A Interessados: Nippon Steel & Sumitomo Metal Corporation, Geração Futuro L Par Fia, Ternium S/A e Confab Industrial S/A Advogados: Diego Bacelar Liparizi, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Mariana Tavares de Araújo, Marcio Dias Soares, Cristianne Saccab Zarzur e outros VOTO 1. Fatos Estão em análise as manifestações apresentadas em 26/04/2016 por diversos interessados com o fito de rever os Despachos Presidência 118/2016 (SEI 191372) e 121/2016 (SEI 192084), prolatados em 22/04/2016 e 26/04/2016, os quais permitiram que a CSN sugerisse nomes para os conselhos de administração e fiscal da Usiminas, sem flexibilização do Termo de Compromisso de Desempenho assinado pela CSN em 09/04/2014. Em 26/04/2016, a Ternium S/A (Ternium) e a Confab Industrial S/A (Confab) protocolizaram pedido para que “o plenário do Tribunal do CADE mantenha integralmente o Termo de Compromisso de Desempenho (“TCD”) celebrado pela CSN com o CADE no dia 9 de abril de 2014, não sendo autorizado o exercício de qualquer direito político atrelado à participação detida pela CSN na Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A (“Usiminas”), ainda que de forma limitada e monitorada, nos termos da cláusula 2.3 do TCD” (SEI 192594 e 192604). Para tanto, trouxeram as seguintes razões, em síntese:

Não haveria fato novo ou argumento técnico, nos termos do art. 966 do Código de Processo Civil, que justificasse a recomendação da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) e o despacho proferido pelo Presidente no sentido da flexibilização do TCD; O CADE deveria se ater aos efeitos que a operação impõe sobre o mercado e não caberia a ele intervir em eventuais divergências societárias, porquanto a análise de questões exclusivamente patrimoniais, tais como a presente, não estariam na esfera de competências do CADE; A flexibilização do TCD desconsideraria as preocupações concorrenciais identificadas até então no presente caso. Ademais, dado o suposto histórico de atuação e subterfúgios da CSN, essa flexibilização representaria a premiação de uma suposta manipulação indevida do CADE na busca de supostos interesses patrimoniais privados alheios à competência do órgão antitruste; A CSN não teria trazido exemplo concreto de dano à Usiminas e que seria decorrente da disputa entre Nippon e Ternium/Confab, tendo em vista que, apesar das diferenças entre os integrantes do conselho, os membros do grupo controlador votaram a favor do aumento de capital que iria assegurar a sobrevivência da Usiminas; “A competência do CADE para julgar concentrações não se destina à proteção de acionistas minoritários” e os minoritários sempre teriam eleito membros nas últimas eleições.

Em 26/04/2016, a Geração Futuro L Par Fia requereu “que o Representante do CADE que acompanhará a Assembleia Geral Ordinária (“AGO”) da Usiminas permita que a “CSN”, verificada a insuficiência de outros acionistas preferencias (sic) presentes na AGO e com possibilidade de perfazer o quórum mínimo de 10% (dez por cento) previsto em lei, que componha este quórum de instalação da referida eleição em separado, não sendo permitido, entretanto, assim como ocorrerá em outras matérias previstas no Edital de Convocação, que a mesma venha a votar na eleição” (SEI 192597). Em 26/04/2016, a Nippon Steel & Sumitomo Metal Corporation (Nippon) afirmou que não haveria fundamento de fato ou de direito que permitisse a flexibilização do TCD firmado pela CSN e, por isso, a proibição de exercício de direitos políticos pela CSN deveria ser mantida. Ademais, aduziu que medida protetiva a minoritários estaria fora da alçada de autoridades concorrenciais. Caso esses dois pontos não fossem atendidos, a Nippon afirmou que não se oporia à permissão do CADE para que a CSN exercitasse o direito de pedir a adoção do voto múltiplo para a Assembleia Geral Ordinária de 28/04/2016, observada a total restrição para que a CSN comparecesse e votasse na referida assembleia, o que não seria aplicável a membros do conselho fiscal (SEI 192606).

Em 26/04/2016, a CSN apresentou manifestação para ressaltar, em síntese, que (i) não haveria possibilidade legal ou regimental de interposição de recurso em face do Despacho Presidência 118/2016, (ii) o CADE teria competência para prolação do aludido despacho, eis que se trataria de incidente no cumprimento do TCD, (iii) a Usiminas teria reiterado a possibilidade matemática da eleição de minoritários sem a participação da CSN, sem apontar quais seriam os prejuízos para eleição de conselheiros independentes, (iv) os nomes sugeridos pela CSN seriam imparciais e independentes (SEI 192610). Também em 26/04/2016, a Ternium e a Confab manifestaram-se no sentido de “formalizar compromisso com este e. CADE de tomar todas as medidas necessárias para possibilitar que, na eleição geral na Assembleia Ordinária da Usiminas marcada para o próximo dia 28 de abril de 2016, um representante dos acionistas minoritários detentores de ações ordinárias seja eleito para o novo Conselho de Administração da Usiminas”, o que não se aplica aos membros do conselho fiscal. Tal compromisso seria, segundo a peticionária, condicionado à revogação total e irrestrita dos Despachos Decisórios 118/2016 e 121/2016 (SEI 192613). Nesse ínterim, as partes envolvidas realizaram diversas reuniões aqui no CADE, conforme tabela abaixo:

Data Conselheiros Participantes Parte Nº SEI 26/04/2016 Márcio de Oliveira Júnior Ternium 192088 26/04/2016 João Paulo de Resende Márcio de Oliveira Júnior CSN 192280 26/04/2016 João Paulo de Resende Márcio de Oliveira Júnior Usiminas 192417 26/04/2016 Alexandre Cordeiro Macedo Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt João Paulo de Resende Márcio de Oliveira Júnior Nippon 192422 26/04/2016 Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Usiminas 192428 26/04/2016 Alexandre Cordeiro Macedo João Paulo de Resende Ternium 192430 26/04/2016 Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt CSN 192432 26/04/2016 Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Ternium 192435 É o relato do essencial. Passo ao exame do mérito. 2. Mérito 2.1. Questões Preliminares Tendo em vista a relevância do tema e os potenciais impactos decorrentes de eventual silêncio do CADE quanto ao debate societário em tela, recebo todas as manifestações apresentadas após o Despacho Presidência 118/2016 como incidentes processuais e, portanto, passíveis de serem endereçadas por este Plenário. Passo, então, ao exame das demais questões preliminares. Segundo a Usiminas, o Presidente do CADE não teria competência legal para flexibilizar o TCD com o argumento de que “o órgão competente para fazê-lo só pode ser o mesmo órgão que tem competência para tomar a decisão, que é o Plenário – e não o Presidente, ainda que ad referendum do Plenário”.

A afirmação da Usiminas não inviabiliza o que tem sido feito até então, tendo em vista que a decisão exarada pelo Presidente é tomada ad referendum do CADE, o que foi por ele mesmo explicitado no Despacho 118/2016. Uma decisão tomada ad referendum significa que ela só será definitiva após a homologação pelo Plenário do CADE em sessão de julgamento. Nesse sentido, após essa homologação, o órgão competente – que é o Plenário do CADE – aperfeiçoa o ato jurídico emanado pelo Presidente, que também é conselheiro do Tribunal e, portanto, submetido ao disposto no art. 18, inciso XI, do Regimento Interno do CADE. Em outras palavras, é sim necessária a decisão colegiada, que está sendo tomada neste momento, para que qualquer ato praticado pelo Presidente ou por quaisquer dos conselheiros tenha efeitos. O Despacho foi exarado anteriormente à sessão, reitere-se, pela mera necessidade de que se conservasse a utilidade da decisão, em respeito à necessidade de cumprimento do prazo prévio de manifestação com, pelo menos, quarenta e oito horas de antecedência concernente ao pedido de voto múltiplo. Caso não haja a aludida homologação, o despacho perde seus efeitos ainda antes da referida assembleia, com retorno do status quo ante em tempo hábil. 2.2. Propostas Encaminhadas ao CADE até 26/04/2016 Trago aqui alguns pontos gerais que são aplicáveis a todas as propostas de solução do problema de representação de minoritários que chegaram aos autos até a data de ontem, 26/04/2016 (terça-feira).

Em nenhuma delas, a meu ver, foi aventada alguma alternativa clara, segura e juridicamente bem delineada que assegurasse a representação de minoritários que não a proposta da CSN. Em 26/04/2016 (ontem), a apenas dois dias da Assembleia Geral Ordinária, foram trazidas propostas de Ternium/Confab, Nippon e Usiminas nesse sentido. Ressalto que as propostas deveriam ter sido trazidas ao Cade antes, já que estamos discutindo essa questão dos direitos políticos das ações da CSN há algum tempo. Da forma como foram apresentadas, as propostas não garantem que (i) haja, de fato, minoritários no conselho de administração e (ii) que esses minoritários sejam independentes. O que existe aqui é um problema nos seguintes termos: a decisão do CADE no Ato de Concentração 08012.009198/2011-21 pode ter criado uma distorção societária, que é a potencial inviabilidade de representação efetiva de minoritários no Conselho de Administração da Usiminas, nada obstante esse fator ter sido enfatizado pelo Tribunal à época do julgamento do referido ato de concentração como imprescindível para a mitigação de efeitos anticompetitivos. Até o presente momento, a presença de minoritários no Conselho de Administração da Usiminas tem sido observável. Contudo, como destacado no Parecer Jurídico ProCADE 77, houve um agravamento da situação societária de forma que a representação de minoritários está prejudicada, havendo, inclusive, um cenário provável de inexistência de minoritários no aludido conselho.

Essas razões, portanto, sensibilizam o CADE a intervir a fim de garantir que o bloco de controle não seja a única voz no conselho da Usiminas. Em outras palavras, o que o CADE pretende com a presente decisão é não permitir que a solução para o problema concorrencial já detectado transforme-se em um acirrado problema societário (ausência de representação de minoritários), problema este que pode, novamente, converter-se em problema competitivo. Do ponto de vista concorrencial, uma possível saída da Usiminas do mercado seria bastante negativa. Mas essa saída seria prejudicial também sob o ponto de vista da função social da empresa. Não se trata aqui de um ativo, único, indivisível, mas sim de um conjunto orgânico de ativos, com vida própria, com elemento de empresa e que é responsável pela geração de renda. Organizar ativos sob a forma empresarial não é uma tarefa simples, mas é imprescindível para que esse conjunto ganhe, de fato, uma dinâmica empresarial consistente e operante. Com esses pressupostos, aplicáveis a todas as propostas, passo à análise individualizada de cada uma. 2.2.1. Proposta Encaminhada pela Nippon A Nippon afirmou que “se compromete a votar em favor de um número de vagas do Conselho de Administração que permita que os minoritários, por si, elejam (pelo menos) um conselheiro diretamente, sem interferência do grupo de controle.

Ou seja, tecnicamente, sob a ótica societária, não seria(m) esse(s) conselheiro(s) eleito(s) pelo grupo de controle, mas seria assegurada e criada (pelo menos) uma vaga para que os minoritários votem e elejam (por voto múltiplo ou majoritário, a depender da confirmação do pedido da CSN) seu(s) candidato(s)”. Como já adiantado, essa proposta não traz delimitação jurídica a fim de se avaliar a viabilidade da medida. A peticionária não definiu o número de vagas, não apresentou como a definição do número de vagas permitiria a eleição de minoritários e não especificou como a atuação da empresa ocorreria para assegurar e criar vaga para minoritários. Por esses motivos, entendo que a proposta deve ser rejeitada. 2.2.2. Proposta Encaminhada pela Ternium/Confab A questão em análise, reitere-se, diz respeito ao que pode acontecer com a Usiminas daqui em diante e não sobre o que já aconteceu, ou seja, quais as medidas que podem ser tomadas pelo CADE em relação à blindagem de direitos políticos assumida pela CSN a fim de propiciar um contexto menos desfavorável à presença de minoritários nos conselhos da Usiminas. Por isso, o argumento da Ternium de que a disputa dos controladores não causou (ou não teria causado) prejuízo para a Usiminas até então se torna irrelevante e não resolve o problema da presença de minoritários na futura administração da Usiminas. Vejo aqui o potencial risco de haver problemas concorrenciais com a não intervenção do CADE neste momento.

Quanto à necessidade de socorro dos minoritários pela CSN, essa questão será abordada na análise da proposta da Usiminas, a qual formulou pleito semelhante. No que concerne à alegação de que a CSN estaria em busca apenas de interesses privados, entendo que deve ser afastada. Tendo em vista que as presentes medidas, ao assegurar a participação de minoritários, terão impacto na higidez da administração da Usiminas, a própria concorrência será afetada, uma vez que a Usiminas terá melhores condições de exercer rivalidade no mercado em que atua. Assim sendo, ainda que existam esses interesses privados – os quais não foram comprovados pela Ternium –, o relevante é saber se os conselheiros minoritários conseguirão ser independentes ou até mesmo se conseguirão sequer ser eleitos sem a medida em discussão. Logo, o que se está a propor são medidas para assegurar os interesses da Usiminas, que é um importantíssimo player no setor siderúrgico brasileiro, gerador de empregos e renda no território nacional. A petição SEI 192613, apresentada pela Ternium e pela Confab ontem às 18h56min, pretendeu “formalizar compromisso com este e. CADE de tomar todas as medidas necessárias para possibilitar que, na eleição geral da Assembleia Geral Ordinária da Usiminas marcadas para o próximo dia 28 de abril de 2016, um representante dos acionistas minoritários detentores de ações ordinárias seja eleito para o novo Conselho de Administração da Usiminas”. Ressalto dois pontos.

O primeiro deles é o momento em que foi apresentada, isto é, a poucas horas do início da sessão de julgamento, sem tempo hábil para que o CADE analisasse o pleito e, se deferido, tivesse tempo de negociar os termos do referido pedido ainda antes da própria sessão. Em segundo lugar, ainda que se fosse possível, em tão pouco tempo, conceber um compromisso factível, a Ternium e a Confab não explicitaram quais seriam essas “medidas necessárias”, sequer exemplificativamente. Por isso, assumir cláusulas abertas, sem conteúdo definido e sem possibilidade de observância de exigibilidade não parece assegurar o bom andamento das atividades eleitorais em tela. Nesses termos, rejeito a proposta formulada pelos peticionários. 2.2.3. Proposta Encaminhada pela Geração Futuro A proposta da Geração Futuro subsumiu-se à ideia de “que o Representante do CADE que acompanhará a Assembleia Geral Ordinária (“AGO”) da Usiminas permita que a “CSN”, verificada a insuficiência de outros acionistas preferenciais presentes na AGO e com possibilidade de perfazer o quórum mínimo de 10% (dez por cento) previsto em lei, que componha este quórum de instalação da referida eleição em separado, não sendo permitido entretanto, assim como ocorrerá em outras matérias previstas no Edital de Convocação, que a mesma venha a votar na eleição”.

A proposta da Geração Futuro é a de que o CADE atue, na melhor das hipóteses, como uma espécie de “mediador” dos conflitos entre os acionistas da Usiminas, o que não é o objetivo do atual debate. Na verdade, o que se pretende garantir é tão-somente a presença de minoritários e não a imposição de condicionamentos e amarrações do quadro eleitoral da Usiminas. Por isso, entendo que a peticionária não propõe compromissos exequíveis a serem assumidos pela Geração Futuro e que sejam capazes de efetivamente assegurar tal presença. 2.2.4. Proposta Encaminhada pela Usiminas A Usiminas afirmou que não se opõe à representação de minoritários no Conselho de Administração da Usiminas, mas sim “que tais membros sejam indicados pelo seu maior concorrente, a CSN, e não por minoritários concorrencialmente neutros”. Nesse contexto, é incontroverso que a discussão não se subscreve à presença ou ausência de minoritários – o que é resolvido pela própria Lei 6.404/76 –, mas sim de que a CSN possa figurar entre esses minoritários e, como tal, possa indicar nomes independentes. Como já trazido pelos peticionários, os minoritários têm logrado razoável sucesso, até o momento, em sua representação no Conselho de Administração. Isso não significa, no entanto, que essa situação será mantida. Não se quer aqui discutir se o que existia em 2015 é ou não desejável, ainda que se acredite que uma situação em que a Usiminas tem um minoritário enquanto presidente do Conselho de Administração é relevante.

O entendimento que trago ao Plenário é o de que, sem a medida em discussão, essa presença de minoritários na direção não será possível em 2016. Não se discute aqui se existe possibilidade matemática de eleição de minoritário. Ela existe. O que se debate é se essa possibilidade é suficientemente crível para justificar a ausência de manifestação do Cade a seu respeito. Não é o caso. O terceiro ponto levantado pela Usiminas diz respeito à probabilidade de eleição minoritários sem a intervenção do CADE, nos seguintes termos: “aliás, o acionista Geração Futuro (...) já formalizou pedido de adoção de processo por voto múltiplo, que pode ser aderido por outros acionistas, e também fez pedido público de procuração, com o objetivo de aumentar a representação dos acionistas minoritários na AGO”. Apenas pela leitura do argumento e dos documentos trazidos pela Usiminas, é possível depreender que os minoritários estão tendo dificuldade até mesmo para conseguir quórum para deliberação. A possibilidade de serem eleitos, que é ainda mais difícil que conseguir esse quórum, acaba sendo ainda mais remota, tendo em vista que o pedido da Geração Futuro é o de que a CSN faça quórum de minoritários, mas não vote.

Ou seja, um dos minoritários pede que essa adequação jurídica dos direitos políticos seja prontamente realizada a fim de que haja uma possibilidade real de eleição de minoritários para a direção da Usiminas, o que apenas corrobora a necessidade de intervenção do CADE no presente caso para garantir a participação de minoritários. No tocante ao argumento de que a indicação de candidato por minoritários teria relação de causalidade, ou mesmo de correlação, com a crença de capacidade de eleição, há algumas observações a serem feitas. Um dos motivos para que se indique candidatos previamente para serem possíveis conselheiros é o cumprimento das exigências de algumas bolsas, tal como a Bolsa de Nova Iorque, de divulgação antecipada de nomes para que fundos de investimento estrangeiros possam votar em algum candidato. Isso não significa que os minoritários acreditem fielmente que esses nomes seriam eleitos: querem apenas assegurar o exercício de seu direito na eventualidade de que a eleição seja possível. Ora, se até a questão do quórum da assembleia é questionada pelos minoritários, mais questionável ainda é a eleição de um membro, o que afasta esse argumento da crença de que a eleição seja possível sem a intervenção do CADE. A ausência de imparcialidade de membros como justificativa para reconsideração dos mencionados despachos não merece prosperar.

É que os critérios adotados para garantir a imparcialidade dos membros indicados pela CSN se expressam (i) pela exigência de cumprimento das regras do Novo Mercado de forma duplicada, ou seja, tanto para a CSN quanto para a Usiminas, (ii) pelo dever de fidúcia geral de qualquer conselheiro da Usiminas para com a companhia e (iii) pelo termo de compromisso direto com o Cade a ser assumido pelos indicados pela CSN, contendo as obrigações, para todos os conselheiros, inclusive os suplentes, de (a) entrega trimestral de relatórios ao CADE, detalhando as atividades no Conselho de Administração, (b) disposição para prestar informações e entregar documentos ao Cade, sempre que solicitado, (c) não divulgação de qualquer informação confidencial ou estratégica da Usiminas que venha a ter acesso e (d) ausência de qualquer outro vínculo com concorrentes diretas seja da CSN, seja da Usiminas. Sobre isso, entendo relevante destacar trecho do Despacho 118/2016, exarado pelo Presidente do CADE, que sintetiza bem a questão: “Tendo em vista que a solução apresentada subjuga os conselheiros indicados aos requisitos do Novo Mercado – duplamente aplicados, pois referem-se tanto à CSN quanto à USIMINAS – e cria ainda obrigações adicionais de fidúcia para com o próprio Cade, não vejo como concluir de outra forma que não pela admissão do pedido, ao menos em abstrato.

Trata-se dos requisitos mais elaborados do direito brasileiro, aceitos e reconhecidos pelo órgão regulador do setor – a Comissão de Valores Mobiliários, acrescidos de deveres bastante onerosos com a própria autoridade de defesa da concorrência”. Argumentar que tais medidas seriam insuficientes para assegurar a imparcialidade dos conselheiros significa dizer que nem a fiscalização pela BM&F Bovespa, nem aquela promovida pela CVM, muito menos as obrigações perante o próprio CADE teriam qualquer valia. Afirmar que as salvaguardas da legislação pátria não são suficientes para atestar a independência de conselheiros é desconfiança não apenas em relação a um processo eleitoral societário, mas sim em relação a todo o ordenamento jurídico brasileiro ao qual a Usiminas é submetida e ao qual deve obediência. Ressalte-se que os próprios indicados pela Usiminas também estão adstritos às mesmas salvaguardas da CVM, da BM&F/Bovespa e do Novo Mercado, ou seja, se a siderúrgica mineira afirma que essas normas não conferem independência ao potencial indicado pela CSN, ela também assume que essas normas não conferem independência a todos os conselheiros que fazem parte da administração da empresa. A Usiminas pretende infirmar a tese de que um conselheiro, ainda que cumprisse todos esses requisitos, seria incapaz de representar de maneira isenta os interesses da Usiminas – afinal é no interesse dela que ele deve agir e não de qualquer outro.

Essa interpretação significaria, em outras palavras, admitir que todas estas normas jurídicas não possuem qualquer eficácia e deveriam ser desconsideradas porque seriam regras vazias e jamais conseguiriam garantir qualquer independência. Ora, essa argumentação me parece de todo incabível porque questiona não uma, mas diversas autoridades – entre elas a própria CVM –, além de colocar em xeque a própria lógica do ordenamento jurídico e as normas que asseguram sua boa observação. Ante o exposto, rejeito a proposta da Usiminas. 2.3. Termo de Compromisso dos Conselheiros Sugeridos pela CSN A fim de endereçar preocupações adicionais quanto à imparcialidade e à independência dos membros sugeridos pela CSN, o CADE entende por bem que os indivíduos indicados aos cargos já mencionados, tanto na condição de titular quanto na condição de suplente, devem explicitamente assumir quatro obrigações junto ao CADE e junto à sociedade. Nesse contexto, o CADE acolhe o pedido da CSN para que os indicados assinem termo de compromisso, reiterando seu dever fiduciário para com a Usiminas. No termo, devem estar dispostas as obrigações sugeridas pela CSN, bem como outras que o CADE entender que aprimorem esse termo e contribuam para destacar ainda mais a independência dos possíveis indicados.

A primeira delas diz respeito à entrega de relatórios trimestrais ao CADE com o detalhamento das atividades como conselheiro, titular ou suplente, independente do conselho de administração (ou do conselho fiscal, conforme o caso) da companhia. Essa obrigação permite que o CADE possa acompanhar a atividade e a independência dos indicados. A segunda consiste no dever de colaboração com a autoridade sempre que solicitado, ou seja, o indicado deve ter disponibilidade para entregar informações e documentos sempre que solicitado pelo CADE e dentro do prazo estipulado pelo CADE. Essa obrigação também se destina a acompanhar a atividade dos indicados, bem como ao monitoramento da medida. O terceiro compromisso refere-se à vedação de divulgação ou de compartilhamento de informações confidenciais ou estratégicas da Usiminas, incluídas quaisquer outras que tenham impacto concorrencial, ainda que potencial, comercial ou estratégico, obtidas na qualidade de conselheiro, titular ou suplente. As únicas exceções a essa vedação são aquelas previstas em lei e demais dispositivos infralegais pertinentes ao mercado de capitais. Tal obrigação visa a mitigar eventuais trocas de informações entre a CSN e a Usiminas, garantindo a independência e a imparcialidade do conselheiro.

Por fim, a última obrigação a ser assumida pelo indíviduo indicado é a de vedação de vínculo com qualquer concorrente direta da CSN ou da Usiminas enquanto pertencer ao quadro diretivo da Usiminas, seja no conselho de administração, seja no conselho fiscal. A interpretação jurídica sobre o vínculo em tela deve ser a mais abrangente e pertinente possível a fim de resguardar, de fato, a independência do conselheiro. Por isso, o vínculo que aqui se proíbe não é somente o vínculo trabalhista, contratual ou qualquer outro formalizado, mas sim toda e qualquer ligação que prejudique ou distorça a imparcialidade do conselheiro eleito no exercício de seu mandato. Essa condição é inafastável e se estende a todos os indicados em bloco, ou seja, caso haja desobediência dessa obrigação por parte de apenas um dos membros indicados, enquanto conselheiro indicado e ainda que suplente, todos os seis são automaticamente destituídos de seus cargos e a suspensão in totum de direitos políticos assumida pela CSN no TCD é retomada. Isso imputa à CSN a obrigação de blindar os indicados de ingerências externas e permitir que trabalhem apenas em prol da Usiminas. Faço novamente a ressalva da necessidade de assinatura desse termo de compromisso dos indicados, em que o descumprimento de qualquer das obrigações nele dispostas ocasionará a imediata revogação da atual autorização e, portanto, a retomada integral da suspensão dos direitos políticos da CSN na Usiminas, conforme o TCD antes mencionado. 3.

Conclusões É inquestionável que a participação da CSN no capital da Usiminas é problemática porque pode favorecer a coordenação nos mercados em que atuam essas empresas. Além disso, a manutenção da rivalidade recíproca entre CSN e Usiminas é importante para a competitividade do setor, razão pela qual é fundamental que a CSN diminua sua participação no capital da Usiminas no prazo dado pelo CADE e, preferencialmente, o quanto antes, em cumprimento ao TCD firmado em 09/04/2014. Não há a menor chance de que o CADE desconsidere ou deixe de exigir o remédio negociado, de comum acordo, no âmbito daquele TCD e sequer se cogita sobre extensão de prazo para a saída da CSN da Usiminas. Esse quadro concorrencial já foi tratado pelo Plenário naquela ocasião e não está em discussão no presente momento. Importante destacar que as obrigações assumidas no TCD não se referem a terceiros, uma vez que é a CSN quem voluntariamente concordou com a suspensão dos direitos políticos junto à Usiminas. Por isso, a avaliação do impacto e da manutenção dessa suspensão, no todo ou em parte, é de competência do CADE durante o monitoramento do cumprimento dessa decisão. Consequentemente, não se está diante de uma revisão de decisão ou de novo julgamento do caso, mas sim de um incidente durante o cumprimento da decisão por parte da CSN. O caso já foi julgado, em caráter definitivo e pelo Plenário do CADE.

Exatamente por isso é que uma das primeiras manifestações no caso foi a da ProCADE no mister de fiscalização do cumprimento das decisões do Conselho, nos termos da Resolução 6/2013 e do art. 52, §2º, da Lei 12.529/11. Como já ressaltado nos Despachos 118/2016 e 121/2016, não existe uma revisão da decisão colegiada ou dos termos do TCD assinado pela CSN junto ao CADE. O que há, na verdade, é uma adequação jurídica para que haja a efetiva participação de minoritários no conselho da Usiminas. O crescente conflito atual entre os acionistas controladores da Usiminas pode inviabilizar essa participação, conforme já explicitado pela ProCADE no Parecer Jurídico ProCADE 77. Sem essa participação efetiva, o problema concorrencial detectado ressurge em outras facetas, o que poderia aumentar ainda mais o imbróglio competitivo no setor siderúrgico nacional. Ou seja, nem Ternium/Confab, nem Nippon, nem Geração Futuro possuem qualquer dever de cumprir com suas promessas perante o CADE a não ser aquelas que decorrem de previsão constitucional ou legal. Ademais, ainda que se pudesse negociar compromissos efetivos e factíveis, não apresentaram essas propostas em tempo hábil para que o CADE pudesse apreciar e julgar na sessão de hoje. O CADE não pode condicionar suas decisões a atos de terceiros perante que não possuem obrigações expressas perante a autarquia, tampouco proferir decisões ilíquidas e de duvidável efetividade ou exequibilidade.

É por isso que a análise aqui deve ser sobre a suficiência da proposta da CSN para garantir a independência dos conselheiros indicados, já que foi a única que se propôs a equacionar de uma forma juridicamente possível a presença de minoritários na direção da Usiminas. Se o Conselho entender pelo cabimento dessa solução, ela é (i) a juridicamente mais segura, (ii) a mais bem delineada e (iii) a única que garante ao Cade a possibilidade de fiscalização e aplicação imediata. Ela não só faz com que os nomes aventados passem por crivo inicial do Conselho, como também insere deveres específicos e adicionais dos conselheiros com o próprio Cade. Caso haja o descumprimento de qualquer uma destas obrigações – as quais certamente serão fiscalizadas de maneira próxima não só pelo CADE, como pelos próprios acionistas controladores da Usiminas, pelas demais autoridades envolvidas e demais interessados –, serão tomadas as medidas cabíveis, inclusive a própria exclusão do eventual conselheiro do Conselho de Administração da Usiminas, a qual decorre do compromisso assumido pela CSN de não exercer direitos políticos na Usiminas enquanto nela permanecer.

Ressalte-se ainda, para fins de esclarecimento, que os pedidos da CSN analisados pelo Despacho Presidência 118/2016 eram dois, (i) de que fosse a ela permitido eleger conselheiros para o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal e (ii) de que fosse a ela permitido votar em questões consideradas pelo Cade como “não concorrencialmente sensíveis”. O despacho deferiu apenas o primeiro deles, conforme destacou o Presidente naquela ocasião, “única e exclusivamente para que se elejam dois conselheiros para o Conselho de Administração e um conselheiro para o Conselho Fiscal na Assembleia Geral Ordinária de 28 de abril de 2016”. Ou seja, o segundo pedido formulado pela CSN foi indeferido. Não se aventou, nem se aventará, de análise e fiscalização do Cade a respeito do conteúdo concorrencial ou não de qualquer tomada de decisão na Usiminas. Este pedido está indeferido, ressalte-se mais uma vez. Em relação à deliberação dos eventuais conselheiros eleitos, também entendo que não fará o Cade juízo de valor sobre se a decisão tomada é ou não concorrencialmente sensível. A uma porque a análise seria praticamente impossível e colocaria ônus sem precedente no Conselho; a duas porque o pressuposto aqui exaustivamente explanado é de que as medidas tomadas garantem a independência e a impossibilidade de comunicação entre conselheiro e CSN ou qualquer outra concorrente da Usiminas.

Se é assim, razão não há para limitar a essa pessoa julgar toda e qualquer matéria colocada ao Conselho de Administração. 4. Dispositivo Ante o exposto, rejeito os pedidos formulados entre o dia 22/04/2016 e a data de hoje e mantenho a homologação dos Despachos 118/2016 e 121/2016. Brasília, 27 de abril de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Presidente Substituto