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:: SEI / CADE - 0208256 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.000778/2011-52 Representante: CADE ex officio Representados: Shop Tour TV Ltda., Shop Internacional Corporation, Luiz Antônio Cury Galebe, MC 3 Vídeo Produções Ltda. e Léo Produções e Publicidade Ltda. Advogados: Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Camila Chagas Paoletti, Beatriz Malerba Cravo, Ricardo Casanova Motta, Carolina Saito da Costa e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-vista: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Processo Administrativo. Abuso de posição dominante. Art. 20, incisos I, II e III, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei 8.884/94. Caso Shop Tour. Conduta unilateral. Mercado de veiculação de programas de venda pela TV em âmbito nacional. Pareceres da SG, ProCADE e MPF pela condenação. Voto do Relator pela condenação. Pedido de vista. Grupo econômico. Conduta já analisada no Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40 (Caso Box 3). Bis in idem. Arquivamento. Palavras-chave: conduta unilateral; sham litigation; grupo econômico; bis in idem; arquivamento. VOTO-VISTA O presente Processo Administrativo foi instaurado como um desdobramento do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40 (Representados: Box 3 Video e Publicidade Ltda. e Léo Produções e Publicidade; Relator: Conselheiro Vinicius Marques de Carvalho; julgado em 15 de dezembro de 2010).

No referido caso, a empresa Box 3 foi condenada pela prática de sham litigation, por ter prejudicado concorrentes e criado barreiras artificiais à entrada ao ajuizar inúmeras ações judiciais sem embasamento jurídico e omitir intencionalmente decisões anteriores (transitadas em julgado) que negavam as pretensões deduzidas. Nessa mesma ocasião, determinou-se a abertura de processo contra as pessoas jurídicas e pessoa física ora Representadas, já que supostamente teriam praticado as mesmas condutas. Na 85ª sessão ordinária de julgamento, em 11 de maio de 2016, o Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Junior proferiu seu voto no sentido da condenação das Representadas pelas mesmas práticas, ocasião na qual pedi vista para analisar de maneira mais detida a alegação de bis in idem constante dos autos. I) Princípio do ne bis in idem A proibição do bis in idem decorre do princípio constitucional do devido processo legal: A ideia básica do non bis in idem é que ninguém pode ser condenado duas ou mais vezes por um mesmo fato.

Já foi definida essa norma como “princípio geral de direito”, que, com base nos princípios da proporcionalidade e coisa julgada, proíbe a aplicação de dois ou mais procedimentos, seja em uma ou mais ordens sancionadoras, nos quais se dê uma identidade de sujeitos, fatos e fundamentos, e sempre que não exista uma relação de supremacia especial da Administração Pública.[1] Trata-se de entendimento albergado nas nossas cortes superiores, conforme se depreende de aresto do Superior Tribunal de Justiça (STJ): HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FATO. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA.. 2. Ordem concedida. (STJ - HC: 17072 SP 2001/0070994-0, Relator: Ministro Paulo Gallotti, Data de Julgamento: 09/12/2005, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 03/03/2008). O cerne da discussão é que a condenação não pode versar sobre uma mesma infração: Nosso ordenamento jurídico não admite a aplicação de dupla penalidade decorrente de uma única infração, implicando em afronta ao princípio do non bis in idem, matéria há muito sumulada pelo colendo STF: “Súmula nº 19/63: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.” (TRF 5ª Região. Apelação em Mandado de Segurança nº 70.005/CE. Relator: Des. Fed. Convocado Paulo Machado Cordeiro. Diário de Justiça de 15 de outubro de 2003) O debate sobre aplicação do princípio do ne bis in idem não é novidade neste Conselho.

O tema já foi enfrentado pelo Tribunal do CADE no Caso de Açambarcamento de Escória (Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22), de relatoria da ex-Conselheira Ana Frazão, no qual o Tribunal entendeu que os fatos descritos naquele processo já haviam sido analisados no Caso do Cartel do Cimento (Processo Administrativo nº 08012.0011142/2006-79), de maneira que a nova conduta investigada já havia sido apenada com a primeira condenação: O voto do Conselheiro Relator, Alessandro Octaviani, no PA nº 08012.011142/2006-79, demonstra claramente que reduzir o acesso à escória constituía uma estratégia do cartel para dificultar a entrada e prejudicar concorrentes. Nos termos do voto, os documentos apreendidos nas buscas e apreensões revelaram a “existência de uma complexa rede para controle das fontes de insumo do cimento, principalmente o insumo escória de alto-forno”. (...) Embora o voto tenha descrito uma estratégia mais ampla de monitoramento do insumo, é inequívoco que as condutas ora investigadas integravam as práticas já examinadas pelo Tribunal no âmbito do “cartel do cimento”. A conclusão ganha reforço quando se examina o item 662 do voto, em que o Conselheiro Relator descreve documento apreendido na Lafarge, por meio do qual a empresa teria aceitado adquirir, mediante compensações, escória por um preço mais elevado, em razão do rompimento de fornecimento para a Cimentos Liz, que estava sendo investigado pelo CADE no processo ora sob exame.

O mesmo documento foi considerado um elemento de prova contra a representada na nota final da Secretaria de Direito Econômico no processo ora analisado, que recomendou a condenação da Camargo Côrrea. (...) Fica claro, portanto, que os fatos imputados à representada já foram objeto de exame no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, não sendo passíveis de nova condenação pelo Tribunal. (...) A inexistência de menção expressa no voto do Conselheiro Octaviani dos aumentos sucessivos impostos à Cimentos Liz não compromete o raciocínio. De fato, a prevalecer esse entendimento, todos os desdobramentos da estratégia de criação artificial da escassez de escória poderiam ser considerados, isoladamente, condutas lesivas à concorrência, passíveis de sanção pelo CADE, o que representaria uma afronta à vedação ao bis in idem. Como se pode perceber pelos precedentes colacionados acima, o bis in idem é analisado tanto de uma perspectiva objetiva, no que diz respeito aos fatos analisados, quanto em uma dimensão subjetiva, relacionada com o agente econômico apenado. A avaliação ganha complexidade, no entanto, quando se analisa fatos atribuídos a diferentes pessoas que fazem parte do mesmo grupo econômico. É o que passamos agora a enfrentar. II) Grupos econômicos e infrações concorrenciais II.1.

Identificação de grupos econômicos A jurisprudência do CADE conferiu concretude ao conceito de “grupo econômico”, como se percebe no precedente da lavra do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo: Considero que a caracterização de grupo econômico, nos termos da Lei Antitruste, é a existência de uma orientação concorrencial central, definida na cúpula do referido grupo, seja qual for sua forma de constituição, da qual se espera cumprimento pelos demais integrantes daquele agrupamento de sociedades. A própria lógica antitruste fornece elementos para entender dessa maneira. (Requerimento nº 08700.005448/2010-14; Requerente: Unimed Araraquara; julgado em 14 de dezembro de 2011) Esse entendimento é replicado em outras jurisdições, a exemplo da União Europeia, onde a noção de grupo é vista, sob o prisma concorrencial, como uma unidade econômica decisória, independente de aspectos comerciais e societários: O Direito da Concorrência da União Europeia tem por objetivo as atividades das empresas. A noção de empresa compreende todas as entidades que exerçam uma atividade econômica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e de sua estrutura financeira. Visto nesse contexto, essa noção deve ser compreendida como designadora de uma unidade econômica mesmo que, do ponto de vista jurídico, essa unidade econômica seja constituída de várias pessoas físicas ou jurídicas.

A existência de uma unidade econômica pode, assim, ser deduzida de um feixe de elementos confluentes, mesmo se algum desses elementos, considerado isoladamente, não baste para estabelecer a existência de tal unidade. A circunstância segundo a qual a sociedade matriz não detém 100% do capital de uma filial não exclui eventual existência de uma unidade econômica nos termos do direito da concorrência.[2] (Tribunal de Justiça da União Europeia, Segunda Turma, Processo C-407/08, Knauf Gips versus Comissão Europeia, julgado em 1 julho de 2010) Considerando que as condutas anticompetitivas se manifestam através de diferentes configurações, tal qual na Europa a legislação brasileira procurou abstrair formalismos para responsabilizar os infratores. É exatamente por isso que a Lei de Defesa da Concorrência estabelece que podem ser responsabilizadas pessoas físicas ou jurídicas, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica (art. 15 da Lei nº 8.884/94, reproduzido no atual art. 31 da Lei nº 12.529/11). Há que se perquirir, assim, no caso concreto, qual centro decisório praticou a conduta, independente da pessoa (física ou jurídica) que a tenha executado.

É pela lógica acima descrita que não se poderia cogitar, por exemplo, que duas filiais de um conglomerado empresarial que seguissem a mesma política de preços fixada pela matriz fossem punidas por formação de cartel por possuírem personalidade jurídica distinta. Por outro lado, também não se poderia cogitar que a mera detenção de participação acionária de um concorrente em outro servisse como caracterização de grupo econômico, a fim de elidir a ilicitude da prática concertada. Havendo alguma demonstração de lógicas econômico-empresariais autônomas, o centro decisório não pode ser considerado o mesmo em razão de meros vínculos societários. Em uma frase: a infração concorrencial não se apega aos formalismos, mas sim à realidade do mercado.[3] II.2. Responsabilização de grupos econômicos Em se tratando de uma conduta de grupo, a lei de forma sistemática indica além da sua identificação a sua responsabilização também ultrapassam a personalidade jurídica do infrator: Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Nesse sentido, também me valendo de precedente na União Europeia, atesto que a prática de condutas anticompetitivas por filiais de um grupo econômico levou à punição do grupo como um todo, sem que se procedesse a uma individualização cartesiana das condutas de cada uma das pessoas jurídicas.[4] Aliás, nos termos de tais decisões, sequer seria necessário incluir todas as pessoas no polo passivo, podendo-se eleger apenas um ente para responder por todo o grupo: No âmbito de um procedimento por infração ao direito da concorrência, a fim de apreciar se uma sociedade determina de maneira autônoma seu comportamento no mercado, é conveniente que se leve em consideração o conjunto dos elementos pertinentes às relações econômicas, organizacionais e jurídicas existentes entre esta e a sociedade do mesmo grupo que foi considerada como responsável pelos atos do referido grupo, os quais podem variar segundo os casos e não podem, portanto, ser objeto de uma enumeração exaustiva.

No caso de um grupo de sociedades no qual se encontram várias pessoas jurídicas na liderança, a Comissão não comete o erro de apreciação considerando uma dessas sociedades como responsável única pela ação das outras sociedades do grupo, cujo conjunto constitui uma unidade econômica. Com efeito, o fato de que não haja uma só pessoa jurídica na liderança de todo o grupo não impede que essa sociedade seja tida como responsável pela ação desse grupo. A estrutura jurídica própria a um grupo de sociedades que se caracteriza pela ausência de uma só pessoa jurídica na liderança não é determinante quando essa estrutura não reflete o funcionamento efetivo e a organização real do referido grupo. Em particular, a ausência de relação jurídica de subordinação entre duas sociedades na liderança do grupo não questiona a conclusão segundo a qual uma dessas duas sociedades deve ser considerada responsável pelos atos do grupo, quando que, na realidade, a segunda sociedade não determina de maneira autônoma seu comportamento no mercado em questão. (Tribunal de Justiça da União Europeia, Segunda Turma, Processo C-407/08, Knauf Gips versus Comissão Europeia, julgado em 1 julho de 2010) Ou seja, a responsabilização do grupo deve ser feita considerando a unidade econômica do centro decisório, sendo, portanto, prescindíveis a inclusão de todas as unidades de atuação no polo passivo da investigação;

a individualização da conduta perpetrada por cada empresa, ou mesmo a análise do grau de subordinação entre elas. II.3. Aplicação de penas a grupos econômicos Na linha do acima descrito, sendo a identificação do grupo econômico essencial à própria caracterização da infração antitruste, não é possível a condenação sucessiva de outros membros desse grupo pela mesma infração, sob pena de bis in idem. No recente caso Villeroy & Boch, o Tribunal de Justiça da União Europeia pontuou: A unidade de comportamento da empresa no mercado justifica, para efeitos da aplicação do direito da concorrência, que as sociedades ou, mais geralmente, os sujeitos do direito que podem ser tidos como responsáveis pessoalmente se submetam à responsabilidade solidária (...). A solidariedade pelo pagamento das multas aplicadas a título de infração ao art. 101 TFUE e ao art. 53 do acordo EEE, em que ela contribui para garantir a cobrança efetiva das referidas multas, faz parte do objetivo de dissuasão que é geralmente prosseguido pelo direito da concorrência (...) e em respeito ao princípio do bis in idem, princípio fundamental do direito da União Europeia, (...) que proíbe, por uma mesma infração ao direito da concorrência, de punir mais uma vez um mesmo comportamento da empresa no mercado por meio dos sujeitos de direito que podem ser pessoalmente responsáveis (...)[5] (Tribunal de Justiça da União Europeia. Quarta turma. Villeroy & Boch Austria GmbH; Villeroy & Boch AG; Villeroy et Boch SAS;

Villeroy & Boch – Belgium versus Comissão Europeia. Processo T-373/10, T‑374/10, T-382/10 e T-402/10. Julgado em 16 de setembro de 2013) Trata-se de análise simétrica ao que se apresenta na legislação brasileira, sendo legítimo, pois, replicá-la. Existe não só a solidariedade como também não se afigura possível aplicar a pena dissuasória a um mesmo comportamento no mercado por meio dos sujeitos de direito que podem ser pessoalmente responsáveis. Posto isto, a multa deve levar em consideração a existência de um grupo econômico, cuja consequência será a possibilidade de se buscar o ressarcimento do ilícito de qualquer dos seus integrantes. III) Análise do caso concreto Feitas as considerações de cunho teórico, debruço-me sobre o caso vertente. Como dito acima, o presente processo foi aberto em decorrência da condenação da empresa Box 3 pela prática de sham litigation, prejudicando concorrentes e criando barreiras artificiais à entrada ao ajuizar inúmeras ações judiciais sem embasamento jurídico contra concorrentes. O voto do então Conselheiro-Relator Vinicius Marques de Carvalho determinara a abertura de investigação “para avaliar se outras pessoas físicas ou jurídicas (como Luiz Galebe, Leo Produções, Shop Tour Internacional, etc.) também realizaram este tipo de prática, conforme demonstrado ao longo do processo.” Sendo assim, há que se analisar se existe congruência entre os fatos e as pessoas investigadas nos dois processos para a verificação da alegação de bis in idem.

III.1. Dimensão objetiva: fatos investigados O processo originário (Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40) investigou um total de nove ações judiciais, tendo concluído pela existência de uma estratégia anticompetitiva da Box 3 contra seus concorrentes. O presente processo traz exatamente as mesmas ações, com exceção de uma demanda que houvera sido ajuizada apenas pela Box 3 – a qual, em tese, já foi punida no processo originário: TABELA 1: Ações judiciais analisadas no primeiro processo Ação Entrada Autores Primeira ação Ação Cautelar nº 583.00.1991.719296-6 18/02/1991 1) Luiz Galebe 2) MC 3 Vídeo Produções Ltda. Segunda ação Queixa-crime nº 908/97 02/10/1997 1) Box 3 Video (representada por Luiz Galebe) Terceira ação Ação nº 545/99 18/03/1999 1) Box 3 Vídeo Quarta ação Ação cautelar nº 583.00.1999.898045/4 09/11/1999 1) Luiz Galebe 2) Box 3 Vídeo (representada por Luiz Galebe) Quinta ação Ação Declaratória nº 0055101-41.1997.4.03.6100 25/11/1997 1) Shop Tour Internacional (representada por Luiz Galebe) Sétima ação Ação Cautelar nº 684/98 19/03/1998 1) Box 3 Vídeo (representada por Luiz Galebe) 2) Léo Produções Oitava ação Ação nº 583.00.2005.051334-6 18/05/2005 1) Box 3 Vídeo (representada por Luiz Galebe) Nona ação Ação nº 554.01.2009.044051-7 11/11/2009 1) Shop Tour TV Ltda. 2) Luiz Galebe TABELA 2:

Ações judiciais analisadas no segundo processo Ação Entrada Autores Primeira ação (Primeira ação no PA 4283) Ação Cautelar nº 583.00.1991.719296-6 18/02/1991 1) Luiz Galebe 2) MC 3 Vídeo Produções Ltda Segunda ação (Segunda ação no PA 4283) Queixa-crime nº 908/97 02/10/1997 1) Box 3 Video (representada por Luiz Galebe) Terceira ação (Quarta ação no PA 4283) Ação cautelar nº 583.00.1999.898045/4 09/11/1999 1) Luiz Galebe 2) Box 3 Vídeo (representada por Luiz Galebe) Quarta ação (Quinta ação no PA 4283) Ação Declaratória nº 0055101-41.1997.4.03.6100 25/11/1997 1) Shop Tour Internacional (representada por Luiz Galebe) Quinta ação (Sexta ação no PA 4283) Ação cautelar nº 583.00.2000.596992-1 (ref. Ação ordinária nº 00.00.579552-2) 15/07/2000 1) Box 3 Vídeo 2) Luiz Galebe Sexta ação (Sétima ação no PA 4283) Ação cautelar nº 684/98 19/03/1998 1) Box 3 Vídeo (representada por Luiz Galebe) 2) Léo Produções Sétima ação (Oitava ação no PA 4283) Ação nº 583.00.2005.051334-6 18/05/2005 1) Box 3 Vídeo (representada por Luiz Galebe) Oitava ação (Nona ação no PA 4283) Ação nº 554.01.2009.044051-7 11/11/2009 1) Shop Tour TV Ltda. 2) Luiz Galebe Tal fato, aliás, aparece na própria Nota Técnica da Superintendência-Geral, quando descreve a dilação probatória do caso em análise: I.3. Do presente Processo Administrativo 21.

Assim sendo, ante as determinações feitas naquela oportunidade, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) enviou ofício à extinta Secretária de Direito Econômico (SDE), no intuito de dar cumprimento à decisão do Tribunal (p.01/Doc. 0003408). 22. Em seguida, foram juntadas aos autos deste Processo algumas cópias das demandas judiciais que aparelharam a condenação da empresa Box 3 Vídeo pela prática do abuso do direito de petição com intuito de prejudicar concorrentes – prática esta mais conhecida pelo seu homônimo norte-americano sham litigation”. (...) 34. Com vistas à instrução deste Processo, foi requerido dos Representados cópias das nove petições iniciais tratadas no Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40 (onde a Box 3 foi condenada), assim como as decisões judiciais pertinentes a elas. III.2. Dimensão subjetiva: tratamento conferido às pessoas jurídicas no primeiro julgamento Definido que os fatos investigados são idênticos nos dois processos, resta agora examinar a dimensão subjetiva do bis in idem, relacionada à identidade dos sujeitos punidos no processo originário. Inicialmente, concordo plenamente com o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior sobre a existência de um grupo econômico. As pessoas jurídicas Representadas no presente processo encontram na figura do Sr. Luiz Galebe o ponto de contato que garante a unicidade de centro decisório e de orientação concorrencial das empresas.

Já foi visto acima que a noção de grupo congrega tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas. E tal aspecto já havia sido levantado, também, na primeira análise. Ao invocar todas as ações judiciais em comento como ratio decidendi para a condenação da Box 3 – muitas delas, ressalte-se, ajuizadas por outras pessoas jurídicas que não compunham o polo passivo do processo originário – o voto do então Relator Vinicius Marques de Carvalho invariavelmente conferiu, ainda que implicitamente, tratamento de grupo econômico a todos eles. Os trechos de sua decisão abaixo listados são eloquentes: Sobre a história das ações judiciais, há uma grande gama de ações que foram propostas no judiciário e que passo a expor. Antes, no entanto, de comentar todas estas ações, é relevante afirmar que a empresa representada (Box 3) é de propriedade de Luiz Galebe, que veicula anúncios da Shop Tour. Assim, algumas ações propostas no judiciário foram apresentadas em nome da Shop Tour, outras em nome de Luiz Galebe e outras em nome especificamente da Box 3. (...) PRIMEIRA AÇÃO Em 18 de fevereiro de 1991, Luiz Antonio Cury Galebe e MC – 3 Vídeo Produções Ltda. apresentaram ação cautelar alegando que o programa TV Shopping do SBT possuiria a mesma linguagem, roteiro, forma de apresentação, postura dos apresentadores, dentre outras questões semelhantes ao programa Shop Tour.

(...) Neste caso, a sentença julgou parcialmente procedente a ação para manter a proibição liminarmente concedida na cautelar e determinar que os réus se abstivessem de exibir os programas “TV Shopping” e “Ponto de Venda”, sob pena de multa diária (...). Com a referida decisão, foi possível retirar – efetivamente – os concorrentes da empresa Box 3 do mercado, ao menos por um período de tempo, com base no registro existente na Biblioteca Nacional. (...) SEGUNDA AÇÃO Em 02 de outubro de 1997, a Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda., representada por Luiz Antonio Cury Galebe, e por intermédio do advogado Eduardo Pimenta, apresentou QUEIXA CRIME sob número 908/97 contra AC Assessoria de Comunicação e TV Mar. A referida Queixa Crime foi distribuída na 5ª Vara Criminal de Santos, tendo como fundamento o mesmo registro na Biblioteca Nacional. (...) TERCEIRA AÇÃO Em 18 de março de 1999, a Box 3 protocolizou ação condenatória de não fazer com pedido de indenização em face de AC Assessoria de Comunicação e Comércio Ltda. (processo 545/99, p. 828 dos autos). (...) A base do seu pedido, novamente, foi o registro do formato do programa na Biblioteca Nacional. A empresa Box 3 solicitou liminar para retirar o seu concorrente do mercado, mas tal medida acabou indeferida, por inexistência de base jurídica para tanto. (...) QUARTA AÇÃO Em 09 de novembro de 1999, a Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda.

e Luiz Antônio Cury Galebe adentraram, no judiciário, com pedido de Medida Cautelar preparatória de busca e apreensão, com suspensão de obra contrafeita (...). Foi solicitada liminar e inicialmente indeferida. Todavia, solicitou-se reapreciação da matéria, de modo que foi revisado o posicionamento inicial acolhendo o pedido liminar que determinou a busca e apreensão dos vídeo-tapes do programa Liquida Mix (decisão de 5 de maio de 2000). Também, proibiu-se a veiculação deste programa, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 por programa exibido. Retirou-se, deste modo, um concorrente do mercado por um breve período de tempo, conforme decisão do Juiz Paulo Alcides Amaral Sales. (...) QUINTA AÇÃO Em 25 de novembro de 1997, a Shop Tour International Corporation protocolizou na 1ª Vara da Justiça Federal de São Paulo a Ação declaratória 97.55101-6 (atualmente sob o n. 0055101-41.1997.4.03.6100) contra União Federal; AC Assessoria de Comunicação – General Marketing do Brasil; Shop & Lazer; Super Promoções Propaganda; e Agronauta Vídeo Produções e Eventos. Nesta ação, a Shop Tour alega que tomou conhecimento que sua obra intelectual, devidamente registrada na Biblioteca Nacional, havia sido copiada por outras empresas. (...) Assim, a Shop Tour requisitou liminarmente que as rés não mais utilizassem este tipo de programa, sob pena de 1000 salários mínios por dia, além da condenação da ré nas cominações legais e nos honorários advocatícios.

(...) SEXTA AÇÃO Em 12 de julho de 2000, a empresa do Dr. Galebe, Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. e Outro [Luiz Antônio Cury Galebe] propuseram ação cautelar de busca e apreensão, com pedido de suspensão da divulgação de programa de televisão (p. 8) contra 3 A Negócios Publicitários e Marketing Ltda. e Outro, sendo processado com o número 583.00.2000.579552-2. O Juiz de Direito da 2ª Vara Cível deferiu pedido liminar para apreensão de tapes de áudio e vídeo relativos ao programa Telemídia Ofertas, impondo multa por programa que fosse exibido em desacordo com a referida decisão. (...) SÉTIMA AÇÃO A Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda. e a Léo Produções e Publicidade Ltda. apresentaram medida cautelar inominada preparatória de ação de indenização com pedido de liminar visando a suspensão dos programas “Super Shop” e “shop & Lazer” (p. 331), proposta pelo Advogado Eduardo Ss Pimenta (OAB/SP 129.809-A) em face de General Marketing do Brasil Ltda. – Shop e Lazer e Super Shop. Tal ação foi apresentada na 5ª Vara Cível de Campinas/SP em 19 de março de 1998, sendo autuada como Processo nº 684/98 e com base no registro da Biblioteca Nacional. (...) OITAVA AÇÃO Em 18 de maio de 2005, a Box 3 Vídeo representada por seu sócio gerente Luiz Antônio C. Galebe apresentou Ação Ordinária cumulada com pedido de indenização e antecipação de tutela em face de Canal Brasileiro da Informação – CBI Ltda., sob número 583.00.2005.051334-6 (número de ordem 792/05).

(...) Em 17 de maio de 2005, o Juiz Nilson Wilfred Ivanhé Pinheiro, com base no registro da Biblioteca Nacional, concedeu a liminar para a suspensão da transmissão do programa Mix Tv (p. 1608 dos autos). (...) NONA AÇÃO Em 11.11.2009, no Fórum da Comarca de Santo André/SP, Shop Tour TV Ltda, Box 3 e Luiz Antônio Cury Galebe ajuizaram Ação Cominatória c/c indenização por ato ilícito pelo rito ordinário com pedido de antecipação dos efeitos da tutela (processo 554.01.2009.044051-7 em trâmite perante a 9ª Vara Cível) contra a Rede TV + ABC Ltda, que, segundo informação da Box 3, refere-se também à prática de concorrência desleal e parasitária, com base no registro da Biblioteca Nacional. (...) O D. Juízo da 9ª Vara Cível de Santo André/SP deferiu a liminar, obstando a contratação dos co-Réus acerca do canal 14 do line up da co-Ré Net São Paulo. Entretanto, posteriormente o D. Juízo entendeu por bem se retratar, revogando, então, a liminar, o que culminou com a saída da programação do Shop Tour do line up da Net São Paulo. (...) Como se pode perceber, a análise do CADE no primeiro julgamento tratou as ações – e seus autores – de maneira indiscriminada, considerando a unidade de centro decisório, em típica análise de grupo econômico: AVALIAÇÃO DO RISCO (...) A mera existência dos processos já beneficiou, ilicitamente, a Box 3, que não atuou com lealdade processual.

Diz-se isto porque, já sabendo que o seu pleito havia sido várias vezes refutado pelo Poder Judiciário – e que sua interpretação destoa da literal interpretação da Lei de Direitos Autorais, como conduta de lealdade processual, a representada DEVERIA dizer que está solicitando a revisão de uma interpretação sólida sobre esta matéria. (...) Não há dúvidas de que se está frente a ações sem a mínima base jurídica (objetive baseless claims), que acarretaram danos concorrenciais. É com base nesta visão mais geral que compreendo ser dever desta Autarquia reprimir e condenar a empresa Box 3, nos termos do art. 20 e 21, IV e V da Lei 8.884/94. Ou seja, as ações do grupo econômico Box 3/Luiz Galebe já foram apenadas como um todo no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, razão pela qual a aplicação de nova penalidade incorreria invariavelmente em bis in idem. Como foi possível demonstrar, não se pode sancionar um mesmo comportamento por meio dos sujeitos de direito que podem ser pessoalmente responsáveis. Poder-se-ia questionar que a base de cálculo utilizada para a condenação no primeiro julgamento não permitiria essa conclusão, já que a multa foi aplicada apenas com base no faturamento da Box 3, e não de todo o grupo. Todavia, a fixação de pena é etapa posterior ao juízo de ilicitude da conduta investigada, devendo a primeira ser conformada pela segunda, e não o contrário.

O fato de ter aplicado pena apenas com base no faturamento da empresa Box 3 não afasta a responsabilização de todo o grupo, uma vez que o art. 17 da Lei nº 8.884/94, vigente à época, já fixava a responsabilidade solidária para cobrança da multa aplicada - previsão essa que resguarda uma sanção que atinja a todos os agentes econômicos envolvidos no ilícito. Ademais, dizer que a pena aplicada pelo CADE na condenação da Box 3 não refletiu corretamente a responsabilidade de todo o grupo econômico significa fazer juízo de valor a posteriori sobre a quantificação de pena, a despeito da configuração do ilícito. Se não bastasse os argumentos de cunho jurídico, agrego aspectos de cunho econômico. Ao observar a sanção aplicada a Box 3, não se pode ignorar que foi aplicada uma alíquota de 5% sobre o faturamento da empresa, o que representa, à luz da jurisprudência desse Conselho e também da Comissão Europeia, reprimenda substancial para condutas unilaterais. TABELA 3: Principais condenações do CADE por conduta unilateral Processo Representados Alíquota Base de cálculo Tipo de conduta 08012.002841/2001-13 Center Norte S/A 1% Faturamento bruto anual da empresa Cláusula de raio 08012.007443/1999-17 Terminal para Contêineres da Margem Direita – TECONDI, Libra Terminais S/A, Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.

e Santos Brasil - Tecon 1% Faturamento bruto anual das empresas Cobrança de THC-2 08012.001692/2005-07 Sindicato das Auto Moto Escolas e Centros de Formação de Condutores de São Paulo - SINDAUTO R$ 127.692,00 Art. 23, inc. III Influência à adoção de conduta uniforme 08012.005194/2001-00 Cooperativa de Oftalmologistas do Ceará – COFTALCE 60.000 UFIR Art. 23, inc. III Tabela de honorários 08012.009991/1998-82 Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda. e Condomínio Shopping Center Iguatemi 1% Faturamento bruto anual da empresa Cláusula de raio 08012.006636/1997-43 Condomínio Shopping Center Iguatemi 2% Faturamento bruto anual da empresa Cláusula de raio 08012.003805/2004-10 Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV 2% Faturamento bruto anual da empresa Política de exclusividade (“Tô Contigo”) 08012.001271/2001-44 SKF do Brasil Ltda. 1% Faturamento bruto anual da empresa Fixação de preço de revenda 08012.010576/2009-02 Unimed dos Vales do Taquari e Rio Pardo Ltda. 1% Faturamento bruto anual da empresa Unimilitância 08012.001503/2006-79 Uniodonto de Lençõis Paulista 0,5% Faturamento bruto anual da empresa Unimilitância 08012.003918/2005-04 Telemar Norte Leste S/A 0,1% Faturamento bruto anual da empresa Criação de dificuldades à concorrente (ações de marketing promocional predatório) 08012.011508/2007-91 Eli Lilly do Brasil Ltda.

e Eli Lilly and Company 2% Faturamento bruto anual apenas da filial brasileira Abuso do direito de petição (sham litigation) 08000.022579/1997-05 White Martins Gases Industriais Ltda. 5% Faturamento bruto anual da empresa Açambarcamento de matéria-prima Além disso, a alíquota está atrelada a 50% do faturamento existente nos autos em relação ao grupo econômico. Isto só atesta que a decisão pretérita foi bastante proporcional para não só mostrar a gravidade da conduta de sham litigation, como para também sancionar o agente econômico de maneira a levar em consideração a existência de um grupo, ainda que isto não tenha restado na decisão de forma expressa. Nesse sentido, caso se aplicasse uma alíquota de 2% (já superior à média das alíquotas aplicadas pela jurisprudência do CADE para condutas unilaterais) no faturamento de todas as empresas do grupo à época (inclusive a Box 3), o montante final se aproximaria do que foi a alíquota de 5% sobre o faturamento apenas da Box 3: CENÁRIO 1: Alíquota de 5% sobre faturamento apenas da Box 3 Empresa Faturamento (1999) SELIC dez 2010 (56,46%) Alíquota 5% Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. R$ 22.508.089,00 R$ 35.216.156,04 R$ 1.760.807,80 CENÁRIO 2: Alíquota de 2% sobre faturamento de todas as empresas do Grupo Empresa Faturamento (1999) SELIC dez 2010 (56,46%) Alíquota 2% Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. R$ 22.508.089,00 R$ 35.216.156,04 R$ 704.323,12 MC 3 Vídeo Produções Ltda. R$ 18.075.140,64 R$ 28.280.365,04 R$ 565.607,30 Shop Tour TV Ltda.

R$ 9.980.036,09 R$ 15.614.764,46 R$ 312.295,28 Shop Tour International Corporation Não possuía faturamento - - Léo Produções e Publicidade Ltda. Não apresentou - - TOTAL R$ 1.582.225,7 Ademais, ainda que se supusesse uma “sub punição” do grupo ou das empresas pela prática infrativa, não poderia a Administração “complementar” a punição anterior, cobrando o “restante da multa” de um grupo já apenado, em razão da incidência do bis in idem. Ao meu ver trata-se de um ilícito já apurado e devidamente sancionado. IV) Conclusão Por todo o exposto, voto pelo arquivamento do processo com relação a todos os Representados, seja por considerar que a punição no primeiro caso foi adequada e substancial à pratica ilícita investigada, seja por entender que punir outras pessoas físicas ou jurídicas pertencentes ao mesmo grupo econômico, tal qual demonstrado nos autos, configuraria a incidência de bis in idem. É o voto. Brasília, 8 de junho de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Editora RT, 2000, pp. 279 e 280. [2] Tradução livre de “Le droit de la concurrence de l’Union vise les activités des entreprises. La notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement.

Placée dans ce contexte, cette notion doit être comprise comme désignant une unité économique même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales. L’existence d’une unité économique peut ainsi être déduite d’un faisceau d’éléments concordants, même si aucun de ces éléments, pris isolément, ne suffit pour établir l’existence d’une telle unité. La circonstance selon laquelle une société mère ne détient pas 100 % du capital d'une filiale n'exclut pas l'éventuelle existence d'une unité économique au sens du droit de la concurrence.” [3] “Não há dúvidas que o controle será, na grande maioria das vezes, o elemento caracterizador de um grupo, dado ser a forma por excelência de garantir unidade de atuação das sociedades. Contudo, tomando-se como vetor principal para a definição de um grupo de sociedades o elemento de direção unitária – o que parece, isso sim, ser consenso – parece-nos equivocado presumir que esse direcionamento só pode ocorrer quando existir controle.” (RODRIGUES, Eduardo Frade. O direito societário e a estruturação do poder econômico. Dissertação de mestrado apresentada na Universidade de Brasília. 2016) [4] É o que se verificou no Caso Intel, referente a conduta de abuso de posição dominante no mercado de microprocessadores.

Naquela ocasião, a Comissão Europeia incluiu apenas a matriz americana (Intel Corp.) no polo passivo, tendo respondido por condutas praticadas por suas filiais em diferentes partes do mundo (TJUE. Processo nº T‑286/09. Acórdão do Tribunal Geral de 12 de junho de 2014. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:62009TJ0286&qid=1463611664188>. [5] Tradução livre de “L’unité du comportement de l’entreprise sur le marché justifie, aux fins de l’application du droit de la concurrence, que les sociétés ou, plus généralement, les sujets de droit qui peuvent en être tenus pour personnellement responsables soient obligés solidairement (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 14 juillet 1972, Geigy/Commission, 52/69, Rec. p. 787, point 45, et du Tribunal du 15 juin 2005, Tokai Carbon e.a./Commission, T 71/03, T 74/03, T 87/03 et T 91/03, non publié au Recueil, point 62). La solidarité pour le paiement des amendes infligées au titre d’une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE, en ce qu’elle concourt à garantir le recouvrement effectif desdites amendes, participe à l’objectif de dissuasion qui est généralement poursuivi par le droit de la concurrence (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma/Commission, 41/69, Rec. p. 661, points 172 et 173, et du 29 juin 2006, Showa Denko/Commission, C 289/04 P, Rec. p.

I 5859, point 61), et ce dans le respect du principe ne bis in idem, principe fondamental du droit de l’Union, également consacré par l’article 4 du protocole n° 7 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, qui interdit, pour une même infraction au droit de la concurrence, de sanctionner plus d’une fois un même comportement d’entreprise sur le marché à travers les sujets de droit qui peuvent en être tenus pour personnellement responsables (voir, en ce sens, arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 32 supra, point 338 ; arrêt PVC II, point 113 supra, points 95 à 99, et arrêt du Tribunal du 13 décembre 2006, FNCBV/Commission, T 217/03 et T 245/03, Rec. p. II 4987, point 340). (…) Troisièmement, il y a lieu de rejeter comme étant non fondé l’argument des requérantes selon lequel la Commission a violé le principe de primauté du droit de l’Union dans la mesure où le montant de l’amende que devait supporter chaque société faisant partie d’une unité économique devait résulter de manière définitive et univoque de la seule décision de la Commission et non de l’application des règles nationales. En effet, comme il ressort de l’analyse du Tribunal mentionnée au point 332 ci-dessus, la répartition entre les codébiteurs des montants d’une amende devant être supportées solidairement par eux découle explicitement ou implicitement de la décision de la Commission qui leur inflige ladite amende."