Manutenção e Reparação de Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0199351 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 15/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.006551/2015-96 Representante: Cade ex officio Representados: Carlos Eduardo Correia dos Reis e Valdenir Neves dos Reis EMENTA: Processo Administrativo. Cartel em licitação pública conduzida pela Secretaria de Estado da Saúde e Defesa Civil do Rio de Janeiro para manutenção de frotas de veículos. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Sumário I - RELATÓRIO I.1 - Considerações Iniciais I.2 - Da Representação e Instauração do Processo Administrativo I.3 - Da Não Apresentação de Defesas e da Decretação de Revelia dos Representados I.4 - Da Instrução Processual I.5 - Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações II - DAS PRELIMINARES III - DO MÉRITO III.1 - Da Estrutura Normativa da Legislação Concorrencial e a Conduta Investigada III.2 - Cartel em Licitações:

Principais Estratégias III.3 - Considerações Quanto às Regras do Pregão Eletrônico III.4 - Da Conduta dos Representados III.5 - Da Individualização das Condutas III.5.1- Do Representado Carlos Eduardo Correia dos Reis III.5.2- Do Representado Valdenir Neves dos Reis IV - CONCLUSÃO I -RELATÓRIO I.1 -Considerações Iniciais Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 24/06/2015, por intermédio da Nota Técnica nº 10/2015 e Despacho nº 19/2015 (doc. SEI nº 0076143), para apurar cartel em licitação – conduzida pela Secretaria de Estado de Saúde e Defesa Civil do Rio de Janeiro – para manutenção de frotas de veículos no Estado do Rio de Janeiro, conduta prevista nos arts. 20, inciso I c/c 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94 (art. 36, inciso I, c/c art. 36, §3º, inciso I, alíneas "a" e "d", da Lei nº 12.529/2011), vigente à época em que se deram os fatos. Figuram como Representados no presente feito as seguintes pessoas físicas: Sr. Carlos Eduardo Correia dos Reis, registrado no CPF nº 300.958.407-53, residente na Rua Luís de Jesus, nº 101, Parque Lafaiete, Duque de Caxias/RJ, CEP 25015-525; Sr. Valdenir Neves dos Reis, registrado no CPF nº 023.051.177-52, residente na Rua Luís de Jesus, nº 101, Parque Lafaiete, Duque de Caxias/RJ, CEP 25015-525. I.2 -Da Representação e Instauração do Processo Administrativo O processo foi iniciado a partir de recomendação constante na Nota Técnica nº 10/2015 (doc.

SEI nº 0076143), emitida no Processo Administrativo nº 08012.000030/2011-50 e acolhida pelo Despacho nº 19/2015, para apurar possíveis infrações à ordem econômica no âmbito do Pregão Eletrônico nº 047/2009 promovido pela Secretaria Estadual de Saúde e Defesa Civil do Estado do Rio de Janeiro (SESDEC/RJ), razão pela qual foi trasladado, para o presente feito, todo o acervo probatório do Processo Administrativo nº 08012.000030/2011-50, haja vista a identidade de objeto entre ambos. Em síntese, foram constatados indícios de que os Representados agiram de maneira coordenada no âmbito do Pregão Eletrônico nº 047/2009 – SESDEC, simulando competição no referido certame licitatório. Os Representados foram regularmente notificados, como se depreende das informações abaixo consolidadas: Representado Notificação Aviso de Recebimento Carlos Eduardo Correia dos Reis Nº 02/2015 (doc. SEI nº 0152992) Juntado em 28/01/2016 (doc. SEI nº 0160260) Valdenir Neves dos Reis Nº 03/2015 (doc. SEI nº 0152993) Juntado em 28/01/2016 (doc. SEI nº 0160265) I.3 -Da Não Apresentação de Defesas e da Decretação de Revelia dos Representados Conforme acima relatado, foram enviadas as notificações referentes à instauração do Processo Administrativo e, em 28/01/2016, foram recebidos ambos os Avisos de Recebimento, comprovando a regular notificação. Deste modo, teve início o prazo para apresentação de defesas.

Contudo, após o encerramento do prazo legal para apresentação das defesas administrativas, esta Superintendência-Geral não recebeu quaisquer manifestações dos ora Representados. Assim sendo, a Nota Técnica nº 14/2016 (doc. SEI nº 0192183) recomendou, com fundamento no art. 71 da Lei 12.529/2011, a decretação da revelia dos Representados Carlos Eduardo Correia dos Reis e Valdenir Neves dos Reis, no presente Processo Administrativo, nos seguintes termos: Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Vale ressalvar que ficou garantida, a qualquer tempo, a intervenção dos revéis no processo, conforme parágrafo único do art. 71 da Lei 12.529/2011 e art. 60 do Regimento Interno do Cade: Lei 12.529/2011 Art. 71. Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. Regimento Interno do Cade Art. 60. Qualquer que seja a fase em que se encontre o procedimento, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. I.4 -Da Instrução Processual O processo foi iniciado a partir de recomendação constante na Nota Técnica nº 10/2015 (doc.

SEI nº 0076143), emitida no Processo Administrativo nº 08012.000030/2011-50 e acolhida no Despacho nº 19/2015, para apurar possíveis infrações à ordem econômica no âmbito do Pregão Eletrônico nº 047/2009 promovido pela Secretaria Estadual de Saúde e Defesa Civil do Estado do Rio de Janeiro (SESDEC/RJ), razão pela qual foi trasladado, para o presente feito, todo o acervo probatório do Processo Administrativo nº 08012.000030/2011-50, haja vista a identidade de objeto entre ambos. Em 29/06/2015, foi expedido o Despacho Ordinatório nº SEI 0077020, que se determinou a emissão de notificação aos Representados acerca da instauração do Processo Administrativo. Em 08/01/2016, como demonstram os documentos SEI nos 0152992 e 0152993, foram enviadas as Notificações, como indica a Certidão PRO-SG 0160266. Assim, tendo ambos os Avisos de Recebimento das notificações (docs. SEI nos 0160260 e 0160265) sido juntados ao processo, teve início, em 29/01/2016, o prazo para a apresentação de defesas. Encerrado o prazo legal para apresentação de defesas administrativas, conforme art.. 70 da Lei 12.529/2011 e art.151 do Regimento Interno do Cade, não foram recebidas pela SG/Cade quaisquer manifestações dos Representados. Em 26/04/2016, foi emitida a Nota Técnica nº 14/2016 (doc. SEI nº 0192183), acolhida pelo Despacho SG nº 492/2016 (doc. SEI nº 0192505), a qual recomendou “a declaração da revelia no presente Processo Administrativo dos Srs.

Carlos Eduardo Correia dos Reis e o Valdenir Neves dos Reis; e a não produção de provas complementares às emprestas pelo Processo Administrativo nº 08012.000030/2011-50”. Em 11/05/2016, publicou-se o Despacho SG nº 545/2016 (doc. SEI nº 0197988), o qual determinou o encerramento da instrução processual, ficando os Representados notificados para a apresentação de alegações em 05 (cinco) dias úteis, a fim de que, em seguida, a Superintendência-Geral profira suas conclusões definitivas acerca dos fatos. I.5 -Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Assim, em 11/05/2016, por intermédio do Despacho SG nº 545/2016 (doc. SEI nº 0197988), determinou-se o encerramento da fase instrutória, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 156 do Regimento Interno do Cade, ficando os Representados notificados da faculdade de apresentarem as alegações (doc. SEI nº 0198866). Transcorrido este prazo aos Representados e diante da ausência de apresentação de alegações, com fundamento no art. 74 da Lei 12.529/11 c.c. § 1º do art. 156 do Regimento Interno do Cade, emite-se o presente relatório circunstanciado. É o relatório. II -DAS PRELIMINARES Conforme acima relatado, não foram suscitadas questões preliminares pelos Representados, visto que estes não apresentaram defesas até o momento da produção da Nota Técnica nº 14/2016 (doc. SEI nº 0192183) e Despacho SG nº 492/2016 (doc. SEI nº 0192505), nem tampouco Alegações.

III -DO MÉRITO Antes de adentrar na análise dos fatos, entende-se oportuno apresentar os aspectos gerais do combate a cartéis, especialmente no que se refere a cartéis em licitações. III.1 -Da Estrutura Normativa da Legislação Concorrencial e a Conduta Investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui uma estrutura normativa, no que tange à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como que qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva também seja punível, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94[i], como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva quando (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[ii]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas.

Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core[iii]), os cartéis em licitação[iv][v] – como no presente caso – e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[vi]. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que é qualquer acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes.

O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, muitas vezes bastando a simples existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. Passa-se, pois, à análise mais detalhada da hipótese a ser analisada no presente caso, ou seja, de cartel em licitações, cumprindo apresentar seu conceito e suas principais estratégias de atuação. III.2 -Cartel em Licitações: Principais Estratégias Cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao Erário, ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis. Dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência.

Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional[vii]. Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos per se, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta[viii]. Assim, em casos em que se apuram atos que limitem a concorrência por seu próprio objeto[ix] - como o caso de acordos entre concorrentes, o Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude[x]. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações.

As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE[xi], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos:

(1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado.

Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço[xii].

Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam[xiii].

Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, cumpre à SG/Cade também discorrer brevemente sobre a conduta específica identificada no presente caso, atuação concertada em processo licitatório. Para tanto, realizar-se-á uma pormenorização das peculiaridades ínsitas a esta modalidade de processo licitatório, tendo em vista que a maneira em que se encontra estruturada permite que as licitantes lancem mão de artifícios, como utilização de propostas de cobertura e/ou supressão de propostas, de maneira a beneficiar arbitrariamente um dos concorrentes, alijando a livre-concorrência e a própria Administração Pública. III.3 -Considerações Quanto às Regras do Pregão Eletrônico O pregão é modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento é necessariamente o de menor preço – qualquer que seja o valor estimado da contratação – em que a disputa é feita por meio de propostas escritas e lances verbais, em uma única sessão pública (pregão presencial), ou por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação (pregão eletrônico). O pregão eletrônico apresenta, dentre outras, as seguintes peculiaridades em relação às modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, e.g. concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão: Inversão das fases.

Diversamente das modalidades tradicionais de licitação, no pregão há a chamada “inversão de fases”, ou seja, o órgão licitante primeiro analisa as propostas comerciais apresentadas (fase de classificação das propostas), selecionando a mais vantajosa, e, após, analisa a documentação relativa à qualificação técnico-financeira da licitante melhor classificada (fase de habilitação). Assim, ao evitar que o órgão licitante analise os documentos de habilitação de todos os licitantes, o pregão confere celeridade ao processo licitatório, ao mesmo tempo em que se permite a disputa de preços por um número superior de concorrentes. Abertura das propostas de preços submetidas na abertura da sessão pública, que até então eram mantidas sob sigilo, seguida de disputa, mediante lances entre os licitantes. Os licitantes ficam cientes dos preços dos seus concorrentes e passam a competir abertamente pelo contrato. Portanto, tal fase permite, quando há efetiva competição pelo objeto licitado, que a Administração obtenha a proposta de preço mais vantajosa, resultando em economia de recursos por parte do Erário. O critério de seleção do pregão eletrônico é o menor preço, por meio uma fase de lances consecutivos e decrescentes. Encerrada a fase de lances, análise das exigências de habilitação.

Passada a fase de lances, e selecionada a melhor proposta pelo critério de melhor preço, verifica-se a habilitação do primeiro colocado, em um procedimento, portanto, mais célere do que o verificado nas demais modalidades de licitação. Nos casos em que não se habilitar o primeiro, analisa-se a documentação do segundo colocado. As duas fases são fundamentais para que a Administração obtenha a mais vantajosa das propostas. III.4 -Da Conduta dos Representados Para o melhor entendimento dos fatos, far-se-á, em primeiro lugar, uma descrição dos acontecimentos envolvendo as empresas que participaram do processo licitatório em questão – e que constavam do polo passivo do Processo Administrativo nº 08012.000030/2011-50, cujas provas foram trasladadas para o presente feito –, para, então, tratar-se das condutas dos ora Representados. Com tal finalidade, apresentam-se a seguir duas figuras que ilustram a dinâmica interna do Pregão Eletrônico nº 047/2009, com foco no valor das propostas comerciais (Figura 1) e nos lances apresentados na fase competitiva (Figura 2) Figura 1 - Valor das propostas comerciais[xiv] apresentadas e histórico de lances A Figura 1, cujos dados foram retirados do Relatório Final de Análise de Informações DACAR-MPRJ (fls. 14 a 27, doc.

SEI nº 0076139), demonstra que as empresas MULTI SERVICE e SCAR RIO submeteram propostas de igual valor para participar do certame, sendo que inexistiam valores públicos de referência no referido pregão – ausência tanto de Preço Global Estimado, quanto de Planilha Orçamentária detalhada. Dessa forma, na hipótese de haver propostas idênticas entre si e nenhum valor estimado pela Administração Pública, estamos diante de indícios de comunicação prévia entre licitantes. A hipótese alternativa, de que tal fato teria ocorrido por mero acaso, seria bastante improvável, em especial se este indício é valorado em conjunto com outros que apontam igualmente para a existência de colusão, como é o presente caso em análise. Pode-se argumentar que a apresentação de propostas idênticas seria um contrassenso para um cartel dado que se poderia ajustar quaisquer outros valores. Ocorre que a apresentação de propostas de valores idênticos em licitações é um recurso utilizado com frequência por membros de cartéis com ao menos três objetivos: (i) reconhecimento recíproco (um valor diferente permitiria inferir que um licitantes externo ao cartel está presente), (ii) sinalização de que o acordo será mantido e (iii) simplificação na implementação do ajuste, uma vez que licitações podem ter dezenas de itens para que se elabore propostas. O assunto foi abordado pelo Tribunal do CADE no julgamento do processo 08012.001273/2010-24, ocorrido em 16 de setembro de 2015.

Destacamos do voto-vista do Conselheiro João Paulo Resende: (...) 19. Dado o padrão descrito acima, consigo vislumbrar pelo menos três possíveis funcionalidades para essa prática: (i) servir de mecanismo de monitoramento e de troca de informações entre os participantes do suposto cartel, garantindo uns aos outros que o acordo firmado antes da abertura da licitação seria mantido, tranquilizando aqueles que estariam pré-acordados a levar os últimos lotes do pregão, para que não se preocupassem em disputar os primeiros lotes; (ii) sinalizar para quaisquer participantes da licitação que não estivessem envolvidos na prática delituosa a intenção dos supostos cartelistas de se sagrarem vencedores de determinado lote, com o objetivo de dissuadi-los de uma eventual disputa acirrada na segunda fase, que terminaria por reduzir os lucros obtidos com a prática concertada. Seria, enfim, algo como passar o recado ao mercado de que “decidimos que esse lote é nosso, e, portanto, não venham brigar por ele”; (iii) enquanto esses dois objetivos são mais comumente observáveis em cartéis, sejam eles cartéis tradicionais ou cartéis em licitação pública, no presente caso, devido à suas peculiaridades, há ainda uma terceira vantagem de se igualar os dois menores preços dentre os lances dos supostos cartelistas: a regra do Edital definia que iriam para a fase de lances todos os que fizessem propostas 10% acima do menor ou, no mínimo, os três melhores colocados na primeira fase.

Assim, dado que havia oito participantes na primeira licitação, e supondo que seis deles fizesse parte do conluio, uma forma de garantir que pelo menos dois cartelistas fossem sempre admitidos para a fase de lances era igualar os dois menores preços. Com isso, os supostos cartelistas teriam maior capacidade de ameaçar participantes independentes na fase de lances: como em uma partida de pôquer, os riscos para determinado jogador em uma mão são maiores quanto maior for o número de jogadores restantes na mesa. Também o Conselheiro Paulo Burnier, em seu do voto-vista consignou importantes reflexões sobre o papel desempenhado pela identidade de propostas no pregão: (...) Em complemento ao importante estudo da OCDE, de 2009, citado pelo Conselheiro-Relator (OCDE. “Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas”. Fevereiro, 2009), sou testemunha de uma série de outros e novos estudos e discussões desenvolvidos nos últimos anos por organismos internacionais e autoridades da concorrência de todo mundo. A título de exemplo, cito: (i) OCDE (Ex-officio cartel investigations and the use of screens to detect cartels, 2013); (ii) UNCTAD (Competition policy and public procurement, 2012); (iii) diversos papers e apresentações no âmbito da ICN, disponível no website da instituição; (iv) além de ser um tema recorrente no fórum dos BRICS, sobretudo na Rússia. Todos estes estudos possuem uma mensagem importante em comum:

os cartéis em licitação estão cada vez mais sofisticados e a compreensão dos mecanismos de colusão é essencial para o combate destas condutas anticompetitivas. (...) Não há nos autos qualquer explicação coerente que seja capaz de justificar a “coincidência de coincidências”: (i) a identicidade de valores na fase das propostas, (ii) a ausência de rivalidade na fase de lances, e (iii) o resultado quase simétrico de divisão de mercado corroboram a tese da existência de um cartel. Tanto é assim que a condenação encontra respaldo nos pareceres do Ministério Público Federal e da Procuradoria do CADE. Em suma, o conjunto dos indícios e das provas me parece perfeitamente suficiente para fundamentar a condenação das Representadas, nos termos do voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Junior, complementado pelo voto-vista do Conselheiro João Paulo Resende (Destacou-se). Figura 2 - Representação gráficas dos lances finais Em relação à Figura 2, cujos dados constam da Nota Técnica nº 10/2015 (doc. SEI nº 0076143), constata-se que os valores finais apresentados pela MULTI SERVICE e pela SCAR RIO se encontravam em patamares bem próximos entre si, com diferença de apenas cinco reais, e muito distantes do valor oferecido pela terceira colocada, a TOESA.

Ao entrarem na etapa de lances consecutivos do processo licitatório, portanto, ambas empresas – MULTISERVICE e SCAR RIO – estariam, em verdade, simulando competição, uma vez que a proposta final da Representada SCAR RIO (R$1.118.865,00), representaria apenas R$15,00 de desconto em relação ao inicialmente proposto. Da mesma forma, a MULTISERVICE não demonstrou interesse em reduzir seu lance em R$6,00 – o que possibilitaria vencer a proposta da SCAR RIO – a fim de disputar efetivamente o contrato. A simulação de concorrência, identificada por intermédio da análise da dinâmica interna da licitação – conforme informações consolidadas nas figuras acima – são comprovadas pelos fatos narrados abaixo. Conforme foi apontado na supracitada Nota Técnica (fl. 13, doc. SEI nº 0076143): 72. Colhe-se da peça de defesa, fl. 1321/1327, que a empresa SCAR RIO possui sede no Rio de Janeiro e atua no mercado de compra e venda de peças de tratores e peças automotivas. A SCAR RIO tinha como gerente à época dos fatos o Sr. Orlando Galvão. O Sr. Orlando Galvão, por meio de seu filho, Sr. Fabio Lanhas Galvão, conheceu o Sr. Carlos Eduardo Correia dos Reis. 73. O Sr. Carlos Eduardo, por sua vez, ofereceu cuidar dos serviços de licitação da SCAR RIO gratuitamente e, ao final, “acertaram então que o Sr. Carlos Eduardo entraria em nome da Scar Rio, nas licitações em que houvesse vendas de peças de tratores em linha automotiva, partilhando meio a meio, os ganhos obtidos nas vitórias das licitações” (fl.

1322). 74. Já a empresa MULTI SERVICE possui sede no município de Duque de Caxias e presta dentre outros serviços o de locação de computadores e veículos. A MULTI SERVICE tinha em seu quadro funcional, dentre outros funcionários, o Sr. Valdenir Neves dos Reis, que administrava a empresa. O Sr. Valdenir Neves do Reis, funcionário da MULTI SERVICE, é pai do Sr. Carlos Eduardo, que procurou a SCAR RIO para representá-la em licitações (fl. 1365 a 1369). 75. Conforme já destacado anteriormente, em diversos momentos nos autos a MULTI SERVICE declara que (i) a SCAR RIO e a MULTI SERVICE participavam de processos licitatórios “em comum acordo”, o que praticamente constitui uma confissão do cartel, e (ii) que os lances da SCAR RIO e MULTI SERVICE em relação ao Pregão Eletrônico n.º 047/2009 foram feitos na sede desta, a exemplo do que foi afirmado pelo Sr. Danilo Costa, gerente da MULTI SERVICE em depoimento ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (fl. 1368) (grifos nossos) Em depoimento prestado ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, juntado aos autos do Processo Administrativo nº 08012.000030/2011-50 (fls. 1305-1307, doc. SEI nº 0076139), o Sr. Danilo Costa, à época gerente da MULTI SERVICE, afirmou: Que Valdenir esclareceu que a Multi Service e Scar Rio participavam de alguns processos licitatórios em comum acordo (...) os lances foram feitos no escritório da Multi Service;

que foram utilizados computadores diversos do escritório da Multi Service, que ficam instalados na mesma sala (...) que o lance da Multi Service foi feito por Valdenir e o da Scar Rio por Carlos Eduardo, filho de Valdenir (...) . (grifo nosso) Assim, a análise dos fatos descritos acima permite concluir que, durante a fase lances do Pregão Eletrônico n.º 047/2009, estavam o Sr. Valdenir Neves dos Reis, representando a MULTI SERVICE, e seu filho o Sr. Carlos Eduardo Correia dos Reis, representando a SCAR RIO, no escritório da MULTI SERVICE - na mesma sala - apresentando propostas simultaneamente, a demonstrar que atuavam de forma coordenada com o objetivo de fraudar o caráter competitivo do certame. É importante ressaltar, contudo, que não se está afirmando aqui a ilegalidade per se da participação em licitações em que haja relação de parentesco entre prepostos. Entretanto, tal proximidade revela a existência de um ambiente propício para que estes atores conversem sobre variáveis comerciais relevantes e, por tanto, constitui-se, junto com outros elementos, como indício de conduta colusiva. Este posicionamento também é verificado no voto do Ministro do Tribunal de Contas da União, Augusto Nardes: De modo geral, a jurisprudência majoritária desta Casa é no sentido de que a constatação de relações de parentesco entre sócios de licitantes concorrentes é pressuposto de investigação mais acurada para confirmação dos indícios de fraude à licitação, senão vejamos:

(...) Acórdão nº 12.136/006 – 1ª Câmara: 9.3. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG que oriente todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame. Dito isso, e a partir dos fatos expostos, resta evidente que a relação de parentesco entre Valdenir Neves dos Reis e Carlos Eduardo Correia dos Reis, prepostos respectivamente da MULTI SERVICE e da SCAR RIO, é circunstância decisiva para a criação de oportunidades de comunicação entre os as empresas licitantes, comunicação esta que efetivamente ocorreu durante a fase de lances do pregão. Assim, restaram confirmados os indícios iniciais de atuação coordenada no Pregão Eletrônico nº 047/2009 do SESDEC/RJ por parte dos Srs. Valdenir Neves dos Reis e Carlos Eduardo Correia dos Reis incorrendo os Representados nos ilícitos capitulados nos arts. 20, inciso I, c/c 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, inciso I c/c § 3º, I, d da Lei nº 12.529/2011).

III.5 -Da Individualização das Condutas Fica comprovada, a partir de todo o exposto, a existência de infração à ordem, havendo provas suficientemente aptas à condenação dos ora Representados por fraudar o caráter competitivo do certame licitatório em questão. III.5.1- Do Representado Carlos Eduardo Correia dos Reis Conforme depoimento prestado pelo Sr. Danillo Costa, gerente da MULTI SERVICE, Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (fls. 1305-1307, doc. SEI nº 0076139): Valdenir esclareceu que a MULTI SERVICE e a SCAR RIO participavam de alguns processos licitatórios em comum acordo; que faziam a cotação em conjunto, e posteriormente cada um reduzia um pouco o valor; (...) que em relação ao pregão para a contratação de serviços de manutenção de viaturas da SESDEC, onde sagrou-se vencedora a TOESA, os lances foram feitos no escritório da MULTI SERVICE; que foram utilizados computadores diversos do escritório da MULTI SERVICE, que ficam instalados na mesma sala; (...) que o lance da MULTI SERVICE foi feito por Valdenir e o da SCAR RIO por Carlos Eduardo, filho de Valdenir; que Carlos Eduardo é quem conhecia o filho do dono da SCAR RIO, e por isso algumas vezes ambos participavam de licitações em conjunto; que os lances foram feitos dos computadores da MULTI SERVICE porque os da SCAR RIO estavam sem conexão com a INTERNET;

que acredita que a SCAR RIO já fez outros lances em pregões do escritório da MULTI SERVICE (grifos nosso) Nesse sentido, a atuação decisiva de Carlos Eduardo Correia dos Reis para a implementação do acordo colusivo restou comprovada de fato. A análise da dinâmica interna do certame permitiu que fossem identificadas provas da atuação coordenada entre os prepostos das licitantes: no presente caso, destaque-se (i) a identidade no valor das propostas comerciais apresentadas pelas empresas SCAR RIO e MULTI SERVICE, das quais, respectivamente, Carlos Eduardo Correia dos Reis e Valdenir Neves dos Reis eram prepostos, e (ii) a simulação de competividade na fase de lances, dada a virtual ausência de lances apresentados, o que se explicava pelo fato de Carlos Eduardo Correia dos Reis e Valdenir Neves dos Reis, em verdade, estarem atuando de forma conjunta, nos termos do depoimento acima transcrito. A figura a seguir sumariza os fatos relatados: Figura 3 - Valor das propostas comerciais[14] apresentadas e histórico de lances Assim, no que tange a conduta do Sr. Carlos Eduardo Correia dos Reis, fica comprovada sua participação ativa no acordo entre concorrentes no âmbito do Pregão Eletrônico nº 047/2009, a fim de fraudar o caráter competitivo do referido certame licitatório. III.5.2- Do Representado Valdenir Neves dos Reis Conforme depoimento prestado pelo Sr. Danillo Costa, gerente da MULTI SERVICE, Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (fls. 1305-1307, doc. SEI nº 0076139):

Valdenir ganhava por comissão por vendas feitas; (...) Valdenir esclareceu que a MULTI SERVICE e a SCAR RIO participavam de alguns processos licitatórios em comum acordo; que faziam a cotação em conjunto, e posteriormente cada um reduzia um pouco o valor; (...) que em relação ao pregão para a contratação de serviços de manutenção de viaturas da SESDEC, onde sagrou-se vencedora a TOESA, os lances foram feitos no escritório da MULTI SERVICE; que foram utilizados computadores diversos do escritório da MULTI SERVICE, que ficam instalados na mesma sala; (...) que o lance da MULTI SERVICE foi feito por Valdenir e o da SCAR RIO por Carlos Eduardo, filho de Valdenir; que os lances foram feitos dos computadores da MULTI SERVICE porque os da SCAR RIO estavam sem conexão com a INTERNET; que acredita que a SCAR RIO já fez outros lances em pregões do escritório da MULTI SERVICE (grifos nossos) Nesse sentido, a atuação decisiva de Valdenir Neves dos Reis e Carlos Eduardo Correia dos Reis para a implementação do acordo colusivo restou comprovada de fato. A análise da dinâmica interna do certame permitiu que fossem identificadas provas da atuação coordenada entre os prepostos das licitantes:

no presente caso, destaque-se (i) a identidade no valor das propostas comerciais apresentadas pelas empresas SCAR RIO e MULTI SERVICE, das quais, respectivamente, Carlos Eduardo Correia dos Reis e Valdenir Neves dos Reis eram prepostos, e (ii) a simulação de competividade na fase de lances, dada a virtual ausência de lances apresentados, o que se explicava pelo fato de Valdenir Neves dos Reis e Carlos Eduardo Correia dos Reis, em verdade, estarem atuando de forma conjunta, nos termos do depoimento acima transcrito. A figura a seguir sumariza os fatos relatados: Figura 4 - Valor das propostas comerciais[14] apresentadas e histórico de lances Assim, em relação ao Sr. Valdenir Neves dos Reis, fica comprovada sua participação ativa no acordo entre concorrentes no âmbito do Pregão Eletrônico nº 047/2009, a fim de fraudar o caráter competitivo do referido certame licitatório. IV -CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do artigo 156 do Regimento Interno do Cade (Resolução nº 01/2012), sugere-se: a) o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, recomendando-se a condenação dos Representados Carlos Eduardo Correia dos Reis e Valdenir Neves dos Reis, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos dos arts. 20, inciso I c/c art. 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94 (art. 36, inciso I, c/c art.

36, §3º, inciso I, alíneas "a" e "d", da Lei nº 12.529/2011) , vigente à época em que se deram os fatos. [i] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” [ii] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” [iii] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls.

42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. [iv] Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias). [v] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [vi] Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013. [vii] Tradução livre de Hard Core Cartels, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2. [viii] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [ix] Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. Representante: SDE ex officio.

Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro (ABAV-RJ). Voto-Vista Conselheiro Marcos Paulo Verissimo, julgado em 20/02/2013. [x] No julgamento do caso de cartel no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio, o Relator afirmou que, verificada a existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão condenatória poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo. Vide Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, Voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, julgado em 09/05/2012. Representante: SDE ex officio. Representadas: Degussa AkTiengesellschaft, Degussa Brasil Ltda., Peróxidos do Brasil Ltda., Solvay do Brasil Ltda. e outros. [xi] Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [xii] Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representadas:

Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [xiii] Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) [xiv] No caso, as propostas comerciais – apresentadas de forma sigilosa pelas licitantes, antes da abertura da fase pública de lances – são aquelas apresentadas em 08 de maio de 2009 (Multiservice, no valor de R$1.118.880,00), em 15/05/2009 (Scar Rio, no valor idêntico ao da Multiservice), em 26/05/2009 (Toesa, no valor de R$5.220.000,00) e em 27/05/2009 (Troiakar, no valor de R$5.172.000,00).