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:: SEI / CADE - 0201327 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 11/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.008602/2005-09 Representante: SDE ex officio Representada: Conselho Executivo de Normas-Padrão - CENP Advogados: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão e Thiago Francisco da Silva Brito. EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica instaurado em desfavor do Conselho Executivo de Normas-Padrão (CENP). Averiguação de suposto abuso de posição dominante no mercado publicitário brasileiro, consistente em: (i) orientação para que os veículos de comunicação não pagassem ou pagassem apenas fração do desconto-padrão a agências de publicidade que não tenham Certificado de Qualificação Técnica, (ii) fixação de porcentagem uniforme da comissão de veiculação do desconto padrão de agência e (iii) incentivo à adoção de tabelas referenciais de custeio de serviços internos. Existência de legislação que permite tais condutas (Lei nº 4.680/65, Decreto nº 57.690/66, Decreto nº 4.563/2002 e a Lei nº 12.232/10). Parecer pelo Arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento. 1 RELATÓRIO 1.1 Considerações iniciais Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 21 de setembro de 2005, por meio do Despacho nº 748 do Secretário de Direito Econômico (fl. 52), tendo como fundamento a Nota Técnica[1] de fls.

2 a 51/ 1º vol., no qual, dentre outras providências, foi determinada a instauração de Processo Administrativo contra o CENP para apurar os potenciais efeitos negativos à livre concorrência e livre iniciativa de supostas condutas anticompetitivas praticadas no mercado publicitário brasileiro. As condutas investigadas por meio do presente Processo Administrativo dizem respeito à suposta atuação do CENP em: a) interferir sobre o sistema de livre formação de preços; b) impor o percentual dos descontos e o limite de repasses aos agentes atuantes no mercado (fixação do Desconto-Padrão e fixação do limite de repasse do Desconto de Agência); c) regular as relações comerciais das empresas; d) estimular a adoção de conduta comercial uniforme; e) limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado; f) criar dificuldades à constituição de empresas concorrentes ou fornecedores. Na presente análise, cada uma dessas condutas será posteriormente analisada em tópicos próprios. Todavia, vale adiantar que se forem comprovadas, as práticas denunciadas são passíveis de enquadramento nos seguintes dispositivos da Lei nº 8.884/94[2]: Lei nº 8.884/94 Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. c/c Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; (...) Consta como Representado no presente feito a seguinte pessoa jurídica: Conselho Executivo das Normas Padrão – CENP[3], inscrito no CNPJ/MF nº 03.135.224/0001-07, com sede Av. Paulista, 2073 - Edifício Horsa II - 6° Andar - Conjunto Nacional. CEP 01311-940, São Paulo/SP.

1.2 Histórico do Procedimento Conforme se verá nesta seção, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência vem analisando, há vários anos, os potenciais impactos concorrenciais no mercado de publicidade decorrentes da atuação do CENP. Assim, para que seja possível melhor compreender o caso, faz-se necessário realizar uma breve apresentação do histórico do Procedimento nos órgãos de defesa da competição. 1.2.1 Do Ato de Concentração nº 08012.010080/1998-52 Em 21/12/1998 as principais associações de anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação protocolizaram uma petição comunicando, nos termos do art. 54 da Lei nº 8.884/94, a assinatura de um Acordo de Autorregulamentação das Relações Comerciais e Éticas entre Anunciantes, Agências e Veículos (“Acordo de Autorregulamentação”). Este acordo tinha por objeto ajustar as normas-padrão da atividade publicitária à nova realidade normativa e econômica vigente no mercado de propaganda e marketing no país, oportunidade na qual foi criado o Conselho Executivo das Normas-Padrão. Essa petição foi autuada no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”) como Ato de Concentração nº 08012.010080/1998-52 (“AC”). No âmbito do referido AC, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (“SEAE”) exarou parecer sobre a matéria opinando pela aprovação do acordo, condicionada à retirada de cláusulas que entendeu como restritivas à concorrência.

A Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) também exarou seu entendimento sobre o caso e concluiu pela não aprovação do acordo. Segundo a Secretaria, o AC em tela continha cláusulas anticoncorrenciais que geravam danos ao mercado e não apresentavam quaisquer eficiências que justificassem a aprovação do Ato. O AC então foi remetido ao Cade para julgamento e distribuído à Conselheira Hebe Teixeira Romano, que determinou o encaminhamento dos autos à Procuradoria do CADE (“ProCADE”) para elaboração de parecer. Por meio do Parecer (fls. 145 a 152) do PA nº 08012.000890/2001-11), a ProCADE concluiu pela "não aprovação do acordo, ante o claro prejuízo à competição, dele advinda, sem a exigida contrapartida em eficiências" (fl. 142). Segundo a Procuradoria, o citado acordo apresentava cláusulas restritivas à concorrência. Dentre estas citou: (i) a previsão do desconto de agência, "com a agravante de prever que este não incidirá em favor de agências que (...) não sejam detentoras de certificado de qualificação técnica" (fl. 151); (ii) a exclusão de organismos, tais como as centrais de mídia fechada, os bureaux de mídia, as agências independentes de mídia e outros; (iii) a criação de barreiras à entrada diante da instituição do certificado de qualificação; e (iv) a utilização de tabelas referenciais emitidas por sindicatos.

A fim de colher os elementos necessários para a formação de seu convencimento, foram realizadas outras diligências complementares, nas quais foram solicitadas informações aos associados e realizada audiência pública com os diversos agentes do mercado e demais interessados. Nesta audiência pública foram colhidas opiniões favoráveis à aprovação do acordo. Com base nestes elementos, o Conselho do Cade, sob referendo unânime, decidiu que o Acordo de Autorregulamentação não poderia ser analisado como Ato de Concentração. Deste modo, o procedimento foi convertido em “consulta em tese”, na forma da Resolução do CADE nº 18/98, sendo autuado como Consulta nº 60/00, sob os seguintes fundamentos: (...) a transformação do presente feito protocolizado sob o título de 'Ato de Concentração' em Consulta em tese, sobre conduta (sic) advindas da implementação do Acordo de Auto-Regulamentação, na forma do Artigo 3° da Resolução n. 18/98 (...) e, em consequência, solicito do Senhor Procurador-Geral parecer sobre os documentos apresentados pelo CENP, no que concerne a auto-regulamentação do setor, bem como sobre as possíveis condutas a serem identificadas no Acordo que poderão, conforme determina o Artigo 20 da Lei n. 8.884/94, limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, dominar mercado relevante de bens ou serviços e exercer, de forma abusiva, posição dominante, possibilitando, assim, a resposta aos agora Consulentes da proposta" (fl. 586, g.n.).

Quadro 1 - Resumo das Conclusões exaradas sobre o AC nº 08012.010080/1998-52 apresentado ao SBDC para a criação do CENP AC nº 08012.010080/1998-52 SEAE SDE ProCADE Decisão Final do Tribunal do Cade Conclusões Não Aprovação Aprovação com restrições Não Aprovação Conversão em Consulta Fonte: Elaboração própria 1.2.2 Da Consulta nº 60/00 Portanto, consoante o estabelecido no Voto exarado no Ato de Concentração nº 08012.010080/1998-52, foi autuada a Consulta nº 60/00 e esta foi remetida para a ProCade para emissão de novo parecer. A Procuradoria então apontou que a mudança procedimental não teria removido os elementos deletérios à concorrência que recomendariam a reprovação do acordo, visto que os óbices à sua aprovação ainda subsistiriam. A ProCade também recomendou que, diante da subsistência dos indícios de infração à ordem econômica, os autos fossem remetidos à SDE para a competente instrução. Em 22/11/2000, a Conselheira-Relatora proferiu seu Voto[4] (fls. 867 a 882/5º vol. ), entendendo que a criação do CENP e a iniciativa de autorregulamentação do setor de publicidade e propaganda seriam institutos corretos, protegidos pela Lei e fazem parte do processo de desenvolvimento econômico do País" (fl. 873/ 5º vol.).

Consignou, no entanto, que, "[n]o que concerne ao conteúdo de acordo de auto regulamentação, entendo que as Consulentes devam adequá-los aos ditames da Lei de Defesa da Concorrência, conforme ficou claramente demonstrado neste voto, eis que as questões aqui apontadas podem ser futuramente, (sic) objeto de instauração de Processo Administrativo e suas respectivas consequências (...) (fl. 873/ 5º vol.). Dentre as questões suscitadas no voto como passíveis de serem consideradas à luz da Defesa da Concorrência encontram-se, verbis: A certificação técnica conferida pelo CENP às agências de publicidade poderia significar imposição de barreiras à entrada. Para que isto não ocorresse, sugeriu que o certificado de qualificação técnica deveria ser conferido apenas com as seguintes exigências: estrutura profissional técnica e conjunto mínimo de informações e dados de mídia, sem a exigência de faixa de receita. As referências à imposição de penalidades e sanções "não estão devidamente esclarecidas, dando ao Conselho um poder, que ao invés de ser discricionário, torna-se arbitrário, eis que baseado em padrões de receita bruta e capacidade econômica das empresas" (fl. 866).

Dessa forma, a Conselheira-Relatora sugeriu que "o Acordo se restrinja aos seus objetivos, clareando de forma correta, as normas e padrões éticos que devam nortear o Setor, expurgando do seu texto todo e qualquer dispositivo que possa vir ainda que remotamente, ferir os princípios que regem as normas de defesa da ordem econômica e do consumidor" (fl. 867); e A utilização de tabelas para os pagamentos de comissões e descontos de agências poderia induzir à limitação da concorrência. Dessa forma, sugeriu a exclusão do uso de tabelas de preços e descontos a serem praticados pelas agências. Vale registrar que o Conselho do Cade, no Acórdão, de 22 de novembro de 2000, acompanhou por unanimidade o voto da Conselheira-Relatora, determinando às consulentes que adequassem o Acordo de Autorregulação às regras concorrenciais vigentes, nos termos do voto condutor[5]. Posteriormente, em 27 de junho de 2001, foi expedido o Despacho[6] nº 190/2001, pelo Presidente do Cade, no qual informou que em 23 de março de 2001, as consulentes apresentaram uma nova versão do acordo de Acordo de Autorregulamentação. No Despacho, ressalvou o Presidente o CADE a decisão proferida na Consulta apenas teria realizado recomendações. Deste modo, as consulentes deveriam, a seu critério, atendê-las. Logo, registrou o Presidente que não seria cabível apresentar juízo de valor sobre o mérito das alterações, naquela oportunidade, em razão da ausência de notícia sobre algum fato concreto ou denúncia. (fls.

1066/ 6º vol.) 1.2.3 Do Processo Administrativo nº 08012.000890/2001-11 (instaurado em 17/08/2001) Após a decisão proferida pelo Cade na Consulta nº 60/00, foi solicitado pela SDE cópia integral dos autos da Consulta. Assim, com base nestas cópias, foi realizada na SDE a instauração da Averiguação Preliminar nº 08012.000890/2001-11, em 12/06/01, que posteriormente, por indicar a necessidade de aprofundamento das investigações, fundamentou a decisão de instauração de um Processo Administrativo, em 17/08/01, tendo sido mantido o mesmo número de protocolo da AP. Neste Processo Administrativo, foi juntada a cópia dos documentos contidos Ato de Concentração convertido na Consulta nº 60/2000 e também outros documentos referentes a fatos ocorridos posteriormente à data do voto da consulta (22/11/2000). Tal Processo Administrativo chegou a ter sua instrução concluída pela SDE, que opinara pela condenação do CENP e remetera os autos ao CADE, onde aguardava julgamento. Em 12.06.2001, foi emitido parecer técnico (fls. 893/946) sugerindo a instauração de Averiguações Preliminares, o qual foi acolhido integralmente pelo então Secretário de Direito Econômico (fls. 947). Destacam-se os seguintes pontos de tal parecer técnico:

O Acordo de Auto-Regulação proposto pelo CENP, na medida em que previa o "Certificado de Qualificação Técnica" e o “desconto de agência", acabou por restaurar o padrão regulatório da década de 1960, que foi revogado pelo Decreto 2.262/97, na esteira da liberalização da economia nos últimos anos; Em análise aos termos do Acordo, verificou-se uma possível uniformização nas relações comerciais no mercado publicitário brasileiro. Entendeu-se que as normas de auto-regulamentação extrapolariam as diretrizes que visam ao implemento de uma maior qualificação setorial, como proposto nos objetivos do Acordo; Diante da representatividade das entidades que compõem o CENP, embora não haja obrigação de adesão aos termos do acordo, o certificado emitido por ele pode constituir uma barreira à entrada de novos participantes; Foram, ainda, colhidos depoimentos no site do CENP e em jornais. Dentre eles, o depoimento do Presidente do CENP afirmando que quem não se certificar ficará impedido de receber dos veículos de comunicação o desconto de 20%. Destaca-se, ainda, o depoimento extraído da Gazeta Mercantil em janeiro de 2001, no qual um pequeno empresário afirma que está se certificando por medo de perder a bonificação; (...) Todavia, após terem sido remetidos os autos ao Cade, o CENP, em 31/10/01, impetrou, no Judiciário, Mandado de Segurança contra ato do Secretário de Direito Econômico que determinou a instauração do Processo Administrativo.

Fundamentou o Mandado de Segurança o argumento que não teriam ocorrido fatos novos que justificassem a instauração do Processo Administrativo nº 08012.000890/2001-11, constituindo-se os referidos autos em apenas de cópia da Consulta aprovada pelo CADE. Em decisão no Mandado de Segurança nº 2001.34.00.030048-8 de 31 de março de 2004, o Juiz Federal da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, decidiu pela concessão da segurança ao CENP, determinando à SDE que anulasse o Processo Administrativo nº 08012.000890/2001-11, porquanto a matéria posta em apreciação já teria sido objeto de apreciação tanto pela SDE quanto pelo plenário do CADE[7]. A União recorreu dessa decisão. Todavia, em que pese ainda estivesse em curso a Apelação Cível no Mandado de Segurança, a SDE determinou a anulação do Processo Administrativo nº 08012.00890/2001-11 (fls. 50/ 1º vol.), em cumprimento à decisão judicial de 1ª instância. Dentre outras providências, foi determinada pela Secretaria a extração de cópias das principais peças e documentos necessários para compreender o ocorrido nos autos; a extração de cópia de peças e documentos que constituiriam fatos novos apurados após a análise e julgamento do Cade; autuação de um novo procedimento, com a juntada dos documentos extraídos;

que fosse realizada a análise tão somente dos fatos novos e dos documentos juntados após a instauração do processo administrativo anulado, mediante a instauração de novo Processo Administrativo contra o Representado. Esta determinação exarada pela SDE originou o presente Processo Administrativo nº 08012.008602/2005-09 com o fim de apurar a existência de condutas infringentes à ordem econômica no acordo de autorregulamentação. Em 28 de junho de 2011, a Quinta Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 1a Região, decidiu dar provimento ao recurso de apelação interposto pela União, denegando a concessão da segurança vindicada pelo CENP. Segundo o Tribunal: “5. Os atos submetidos à Secretaria de Direito Econômico, na instauração de Averiguação Preliminar para apurar a existência de condutas infringentes à ordem econômica, foram atos concretos decorrentes das normas do acordo de auto-regulamentação das relações comerciais e éticas entre anunciantes, agências e veículos administrado pelo CENP, e não o próprio acordo em tese, objeto de análise pelo CADE nos autos da Consulta n° 0060/00, do que se conclui pela nãoviolação à coisa julgada administrativa.” (Apelação Cível ao Mandado de Segurança nº 0029889-82.2001.4.01.3400/TRF, fls. 4041/17º vol.) Entretanto, vale consignar que o PA nº 08012.000890/2001-11, instaurado a partir da AP mencionada no excerto do acórdão colacionado, jamais foi retomado. Optou a SDE por dar continuidade ao PA nº 08012.008602/2005-09, ora em análise.

Portanto, cabe à Superintendência-Geral do CADE[8] analisar o PA instaurado em 2005, com os fatos ocorridos após a decisão proferida pelo CADE na Consulta nº 60/2000. 1.2.4 Do Processo Administrativo nº 08012.008602/2005-09 O presente Processo Administrativo, portanto, é baseado somente em fatos ocorridos após a instauração do processo administrativo anterior, que restara anulado. Na Nota Técnica que determinou a instauração do presente Processo Administrativo também foram enumerados os documentos que foram juntados após a decisão do CADE que aprovou o CENP. Tais informações não foram submetidas ao SBDC antes da instauração do procedimento anulado, constituindo-se fatos novos, pendentes de análise. Estes documentos foram devidamente juntados ao presente Processo: Quadro 2 - Documentos e Peças que Constituem Fatos Novos Documentos/Peças que Constituem Fatos Novos Data do Documento Fls. 1 Procedimentos CENP[9] nos quais se verificou que a agência ultrapassou o limite de repasse previsto nas Normas-Padrão, decidindo-se pela alteração do contrato ou pela suspensão dos efeitos do Certificado de Qualificação Técnica da agência em relação ao cliente. 11/03/2003 11/03/2003 12/03/2003 13/03/2003 30/05/2003 30/05/2003 1374-1378 1379-1385 1436-1439 1459-1462 1499-1502 1507-1511 2 “Comunicado ao mercado publicitário feito pelo CENP”, de 12/11/03 (fls.

2025-2026), no qual o CENP divulgou o resultado de vistorias nas 51 maiores agências de publicidade do Brasil e reiterou a necessidade de observância ao percentual de repasse fixado pelo CENP 12/11/2003 2025-2026 3 “Comunicado ao mercado publicitário feito pelo CENP”, de 12/11/03 (fls. 2025-2026), no qual o CENP divulgou o resultado de vistorias às 51 maiores agências de publicidade do Brasil e reiterou a necessidade de observância ao percentual de repasse fixado pelo CENP 12/11/2003 2025-2026 4 Ofício da Gradiente ao CENP, de 03/06/03 (fl. 1367), no qual a empresa informa que não atenderá à decisão do CENP de alterar a porcentagem do desconto de agência firmado, por entender que feriria o princípio da livre concorrência 03/06/2003 1367 5 Diversas respostas a ofício[10], que destacam, entre outros, que (i) as agências não são obrigadas a se vincular ao CENP, mas que sem esse vínculo não teriam direito a receber a comissão de veiculação e (ii) a negação de certificação impacta diretamente as agências no sentido de não ter direito à comissão de veiculação 1627-1660 2027-2061 1603-1604 1620-1623 1624-1626 1627-1629 6 Recurso ordinário da Bristol-Myers Squibb Farmacêutica Ltda. em face de decisão que entendeu haver irregularidades no contrato entre a BMS e a Giovanni FCB S/A SP, pelo fato de a agência ter repassado ao cliente um valor maior que o previsto nas Normas-Padrão (fls. 2122-2131).

A fim de demonstrar que as condições contratadas não feriam tais normas, a empresa sustenta que os parâmetros de repasse do desconto-padrão não são de observância obrigatória 2122-2131 7 Matérias jornalísticas que afirmam que (i) quem não se certificasse ficaria impedido de receber a comissão de veiculação[11] e (ii) o CENP surgira para evitar que chegasse e se espalhasse no Brasil os bureaux de mídia[12] 31/01/2001 11/07/05 1033-1034 2285 8 Anúncio do CENP veiculado pela “Revista Isto É”, de 23/10/02 (fls. 1072), no qual o CENP informa que “Para mostrar que o CENP é para valer, a partir do dia 6 de dezembro anunciantes e agências que não respeitarem suas regras serão advertidos e poderão perder o desconto-padrão de agência. A obrigatoriedade de cumprir as normas do CENP pode parecer, a princípio, uma má notícia, mas a longo prazo todos vão sair ganhando” 23/10/2002 1072 9 Comunicação Normativa nº 3 do CENP, de 12/01/01 (documento 1 anexo à resposta ao Despacho nº 121/07), que recomenda que os veículos de comunicação não concedam o desconto de agência às agências não certificadas 12/01/2001 940 10 Comunicação Normativa nº 7 do CENP, de 15/07/04 (fl.

documento 1 anexo à resposta ao Despacho nº 121/07), que recomenda aos veículos de comunicação que as agências de propaganda que tiverem a certificação suspensa pelo Conselho de Ética do CENP tenham direito a apenas o recebimento de até 5% como desconto de agencia 15/07/2004 11 Manual para Procedimentos em Licitações para Contratação de Serviços Publicitários, elaborado em maio de 2002 e veiculado no site oficial do CENP, o qual advoga para a exigência pela Administração Pública quanto à apresentação, pelas agências licitantes, de seu Certificado de Qualificação Técnica concedido pelo CENP (fls. 1091-1141) Maio/2002 1091-1141 Fonte: Elaboração própria, a partir dos documentos acostados aos autos. A fim de permitir a compreensão dos fatos ocorridos nos autos, a Nota Técnica de instauração também determinou a juntada da cópia de uma série de documentos que foram extraídos do PA nº 08012.00890/2001-11[13]. 1.3 Das Razões de Defesa do Representado em Face da Instauração do PA Em 23 de novembro de 2005, às fls. 2192 a 2214/ 10º vol., o CENP apresentou suas razões de defesa em resposta à Nota Técnica da SDE que instaurou o presente feito, exarada em 26 de agosto de 2005.

Segundo o defendido pelo CENP os fatos novos apurados em sede do PA nº 08012.000890/1998-52 que embasariam a instauração do novo Procedimento consistiriam apenas na implementação das Normas Padrão aprovadas pelo plenário do Cade em 2000[14], ou seja, consoante o Representado, os fatos novos carreados nos autos retratariam apenas a mera aplicação das Normas Padrão. Sobre o tema, o CENP alegou que os citados fatos diriam respeito à situação de que alguns anunciantes, dotados de maior poder econômico, exigiriam para si o repasse da comissão de agência acima dos coeficientes previstos no Anexo B das Normas-Padrão. Deste modo, seria iniciado no conselho de Ética do CENP um procedimento destinado a apurar as razões desta distorção ao padrão preconizado para o repasse. Declarou o Representado que neste processo disciplinar seria resguardada a amplíssima defesa às partes, inclusive com dois graus de recurso. Assim, ao longo do procedimento o Conselho de Ética procuraria conduzir as partes a um acordo com o órgão, a fim de adequarem o seu relacionamento aos ditos padrões. Na impossibilidade dessa adequação, o Conselho de Ética proporia ao órgão executivo do CENP a suspensão do Certificado conferido à agência. Salientou o CENP que esta suspensão seria restrita única e exclusivamente ao particular anunciante que se recalcitraria em adaptar-se.

A consequência do processo disciplinar do CENP seria a de que somente para as partes envolvidas, ou seja, somente na relação envolvendo a agência e àquele determinado cliente, é que a suspensão do Certificado levaria o veículo a não mais descontar em favor da agência a sua comissão de 20%. Ressalvou o Representado que isso não impediria a agência de receber, diretamente do anunciante, a remuneração para os seus serviços. (fls. 2197/10º vol.) Segundo o CENP, o repasse fixo do desconto-padrão de agência seria triplamente pró-competitivo, pelos seguintes motivos: (i) não cercear o livre exercício da atividade publicitária, (ii) por proteger as agências contra a asfixia econômica perante clientes mais poderosos que via repasse ilimitado da comissão poderiam enfraquecê-las, ou levá-las ao desaparecimento, reduzindo o grau de competitividade do mercado e (iii) impedindo que os clientes de maior poder paguem pelo mesmo volume de propaganda preços menores do que os seus concorrentes, anunciantes, falseando assim a sadia competição dentro de cada mercado, onde a publicidade poderia ser mais barata para os mais poderosos e mais cara para os mais fracos. Além disso, destacou o CENP que o repasse do desconto-padrão nos coeficientes contidos no Anexo B das Normas-Padrão seria facultativo, ou seja, a agência teria a faculdade de escolher entre seguir ou não o estabelecido pelas Normas-Padrão.

Deste modo, no caso da agência decidisse não querer se sujeitar ao estabelecido pelas Normas-Padrão, haveria a possibilidade de continuar livremente exercendo sua atividade. Todavia, neste caso, deixaria de se beneficiar do desconto automático da comissão. Sobre a instauração do presente Processo Administrativo, consignou o Representado que, “ad argumentandum”, somente poderiam ser considerados fatos novos se houvesse a hipótese do CENP tentar impor ao mercado de publicidade brasileiro diretrizes não contempladas pelas Normas-Padrão, fato que não teria ocorrido. Ademais, em face da necessidade apontada pela SDE de apuração dos efeitos ocasionados pela distinção feita pelo CENP entre "bureaux de mídia" e agência de propaganda e na própria tentativa de impedir a expansão desses "bureaux", ao estabelecer no acordo de autorregulamentação que os bureaux estão proibidos de receber o desconto fixado em no mínimo 20%, sendo "recomendado" até mesmo que esse desconto seja substancialmente menor que o concedido às agências certificadas, o CENP defendeu que os bureaux de mídia[15] destoariam de tudo o que se entende como desejável para um bem estruturado mercado publicitário, pois, segundo o Representado, a rigor, teriam a forte tendência a praticar o açambarcamento dos espaços de veiculação, adquirindo-os por atacado para colocá-los a varejo, sem maior comprometimento com a qualidade e o endereçamento das mensagens (anúncios).

Prosseguindo em seus argumentos, o CENP esposou em sua defesa que não seria detentor de poder de mercado por entender que este conceito somente caberia aos agentes operadores, e não aos regulamentadores. Não obstante, alegou que uma de suas finalidades seria exatamente a de evitar possíveis abusos de posição dominante e, portanto, torná-lo mais competitivo. O Representado ainda aduziu que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo omitiu qualquer posicionamento quanto à edição do último diploma normativo aplicável à espécie: o Decreto nº 4.563/02[16]. Quanto ao assunto, o Representado criticou o posicionamento da SDE de apenas citar a opinião de uma agência, ao transcrever que o "decreto foi responsável por incorporar 'a flexibilização do desconto padrão de agência de que trata o Anexo B e as diretrizes do CENP'”. A citada flexibilização diria respeito àquela constante do Anexo B, isto é, os vários coeficientes de repasse do dito desconto aos anunciantes. (fls. 2208/ 10º vol.) Segundo o CENP, o Decreto nº 4.563/2002 alterou o art. 7º do Decreto nº 57.690/1966, conferindo ao dispositivo nova redação, a qual incorporou os itens 3.4, 3.5 (e, portanto Anexo B), 3.6., 3.10 e 3.11 e seus subitens das Normas ao padrão legislativo brasileiro. O CENP ainda esclareceu que não teria emanado qualquer recomendação quanto à remuneração das agências não certificadas, pelo fato de elas estarem operando fora das Normas-Padrão.

Sobre o tema, ainda acrescentou que não emite nem patrocina qualquer tabela de preços. Requereu o encerramento do Processo Administrativo com a declaração de plena legitimidade concorrencial das Normas-Padrão e da sua aplicação pelo Representado, dado o seu inegável caráter pró-competitivo. Em 02 de junho de 2006, o CENP protocolou a Petição nº 08012.005882/2006-76 (fls. 2220 a 2222/10º Vol) e repisou o já manifestado em sua defesa de que a instrução não teria logrado apresentar indícios de cerceamento à concorrência no mercado publicitário. Assim, requereu o arquivamento do presente processo. 1.4 Do saneamento e da análise dos pedidos de produção de provas Aos 05 de julho de 2006, foi realizado um primeiro saneamento do processo no qual as questões preliminares apresentadas pelo Representado em sede de defesa foram devidamente examinadas na Nota Técnica, acostada às fls. 2226 a 2230/ 10º vol. . Como se verá adiante, em momento posterior, foi realizado um segundo saneamento processual, a pedido do Representado. Segundo a Nota Técnica de saneamento, seriam passives de melhor investigação e apuração os seguintes fatos, verbis:

I-) A tabela de repasse do desconto padrão prevista no anexo B das Normas-Padrão não está funcionando como mera sugestão, uma vez que as agências que concederam repasse a Anunciante maior do que o previsto estavam sendo vistoriadas e penalizadas, inclusive com a suspensão do Certificado de Qualificação Técnica, conforme verificado da análise dos Procedimentos submetidos ao Conselho de Ética do CENP. (fis. 1375 a 1552). Esses procedimentos indicam que a interferência do CENP, em tese, pode estar afetando concretamente os princípios da livre concorrência e livre iniciativa, o que deve ser mais bem investigado por esta Secretaria. II-) Diante dos fatos novos reportados, os Certificados de Qualificação Técnica, ao contrário do alegado pela Representada, têm se constituído na prática como possível barreira à entrada de concorrentes. Embora, supostamente de livre-adesão, de acordo com a análise de Comunicações Normativas do CENP (fls. 1082) e depoimentos de Anunciantes e Agências (fls. 1645 e 2034), a ausência da certificação parece estar impedindo que as agências atuem plenamente no mercado, pois deixam de fazer jus ao "desconto padrão", além de serem excluídas de licitações. Assim, ao interferir na remuneração, por incluir um custo adicional de 20% na compra de mídia, a ausência de certificado torna o negócio economicamente inviável e influencia o comportamento dos agentes que não se submetem às Normas Padrão.

III-) Conforme já descrito na Nota de Instauração, o CENP negou a recertificação da agência MEDIA, por considerá-la bureaux de mídia, ainda que a agência cumprisse os requisitos do art. 3° da Lei 4.680/95. A classificação de agências em diferentes categorias e a diferenciação entre agências e bureaux de mídia para a concessão da certificação, nesse contexto, parece estar causando efetivamente discriminação entre agentes, uma vez que segundo as Normas Padrão somente o certificado garante o direito ao recebimento do desconto de 20%. Nesse sentido, existem indícios concretos de conduta que demandam investigação dessa Secretaria. IV-) Ao contrário do que sustenta a representada, o percentual de 20% não tem, na realidade, se apresentado como mera faculdade, pois, de acordo com notícia vinculada na Revista Meio e Mensagem, cinco empresas se retiraram conjuntamente de concorrência promovida por shoppings no Rio de Janeiro em protesto contra a tentativa de redução do "desconto-padrão". Assim, a fixação do percentual do desconto-padrão pelo CENP parece estar sendo utilizada como pretexto para influenciar a adoção de condutas comerciais uniformes entre concorrentes. Na oportunidade, depois de fundamentada análise, foi indeferida a preliminar de ausência de fatos novos que ensejassem a abertura de novo procedimento administrativo, visto que carentes de fundamento e/ou amparo legal.

Seguindo o rito processual, foi publicado em 31/07/06 o Despacho nº 439 da Secretária de Direito Econômico (fl. 2231/ 9º vol.), que intimou o Representado para produção de provas que pretendesse ver produzidas. Tal intimação foi respondida por manifestação de 10/08/06, que requereu a produção de prova documental e testemunhal. Posteriormente, foram analisados os pedidos de produção de provas feitos pelos Representados, por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 2240 a 2243/ 10º vol., sendo deferido o pedido de prova documental e de prova testemunhal formulado pelo Representado. 1.5 Fatos Novos Apontados pela SDE na Nota Técnica de Saneamento, fls. 5025/5088. Nesta seção estão relacionados os fatos e fundamentos pelo quais entendeu a SDE que careceria de melhor análise os fatos originados a partir a atuação do CENP ocorridos após a decisão do CADE, datada de 22/11/2000, e que não foram submetidos ao SBDC antes da instauração do Processo Administrativo nº 08012.000890/2001-11[17]. Segundo a SDE, determinados agentes econômicos afetados pelas Normas-Padrão não haviam se manifestado antes da análise do Cade, quando do julgamento da Consulta nº 60/2000. Ressalvou a Secretaria que a Conselheira-Relatora resguardou, no teor de seu voto, a possibilidade de o SBDC investigar e punir condutas do CENP praticadas a partir de cláusulas do acordo de autorregulamentação identificadas em desconformidade com a legislação de defesa da concorrência.

Com vistas a comparar o cenário dos fatos denunciados àquele que foi submetido à análise do SBDC na Consulta nº 60, passa-se a analisar a proposta de Normas-Padrão submetida ao Cade (fls. 25 a 48/ 1º vol.), que fazia as seguintes referências ao "desconto de agência" e ao repasse de parcela desse desconto aos anunciantes: 2.5 Toda Agência que alcançar as metas de qualidades estabelecidas pelo CENP, comprometendo-se com os custos e atividades a estas relacionados, habilitar-se-á ao recebimento de 'Certificado de Qualificação Técnica', conforme o art. 17 inciso II, alínea "f' do Decreto n° 57.690/66, e fará jus ao 'desconto de Agência' não inferior a 20% (vinte por cento) sobre o valor dos negócios que encaminhar ao Veículo por conta e ordem de seus Clientes". "2.7 É facultado à Agência reverter parcela do seu 'desconto de Agência' em favor do respectivo Anunciante, observados os preceitos estabelecidos nos itens 3.5 e 4.4 destas Normas-Padrão". "3.5 Nas transações entre Anunciantes e Agências tendo por objeto a parcela negociável do 'desconto de Agência', adotar-se-ão como referência de melhor prática os parâmetros contidos no Anexo 'B' a estas Normas-Padrão". 444.4 A Agência poderá reverter a seu Cliente parcela do 'desconto de Agência' a que faz jus, observados os parâmetros contidos no Anexo 'B' - Sistema Progressivo de Serviços/Benefícios.

Assim, apontou a SDE que o chamado "desconto de agência" teria sido apresentado ao SBDC como um valor que não era fixo, e que a parcela negociável desse desconto seria uma faculdade concedida às Agências e que elas possuíam parâmetros que poderiam ser seguidos. Segundo a Secretaria, a mesma interpretação poderia ser depreendida na análise das alegações feitas pela Representada quanto aos repasses: além de serem praxe sedimentada no mercado, são também reflexo da tão desejada liberdade de negociação e contratação. A 'tabela' da página 44 deixa bem claro tratarem-se tais repasses de parâmetros e parâmetros destinados à proteção dos mais fracos e, portanto, altamente pró-concorrenciais (fl. 1266, g.n.). Todavia, consoante o exposto pela SDE, os documentos juntados posteriormente à manifestação do CADE e após a instauração do processo administrativo apontariam para cenário diverso do informado pelo CENP ao Cade. Segundo a SDE, no tocante à fixação do desconto-padrão, especialmente a partir da Comunicação Normativa nº 07, de 15.07.2004, que os Veículos de Comunicação deveriam conceder o desconto-padrão de 20% às Agências certificadas. E o que se extrai do seguinte excerto de tal Comunicação Normativa:

Às Agências de Propaganda que receberem o Certificado de Qualificação Técnica do CENP e que estiverem regulares com essa entidade, portanto, tendo demonstrado perante esta entidade dispor, em caráter permanente, de estrutura profissional e técnica, bem como de um conjunto mínimo de informações e dados de mídia, quando obrigados a tanto de acordo com o Anexo A das Normas-Padrão e que não tiverem os efeitos dessa certificação suspensos total ou parcialmente, os Veículos de Comunicação deverão conceder-lhes o 'desconto padrão de agência' estabelecido pelo item 2.5.1 das Normas-Padrão e pelos Decretos nos 57.690/66 e 4.563/02, correspondente a 20% sobre o valor da mídia efetivamente negociada. No que tange à fixação de limite para o repasse de parte do desconto aos anunciantes, a SDE ainda consignou que várias agências de publicidade estavam sendo vistoriadas e tendo seus contratos analisados, fato, aliás, que já denotaria a influência do CENP em aspectos comerciais das empresas. A Secretaria consignou em sua nota técnica que as empresas que estivessem com os valores de repasse do "desconto-padrão" maiores que os estabelecidos pelo CENP estariam sendo penalizadas, sendo que a algumas delas, estaria sendo recomendado até mesmo, que alterassem seus contratos, sob pena de terem seus Certificados de Qualificação Técnica suspensos. Senão vejamos. No Procedimento nº 03/02 (fls.

1374 a 1378/ 7º vol), a SDE apontou que a McCann-Erickson Brasil, em determinado contrato, repassou 9% do seu "desconto de agência" quando o máximo estabelecido pelas Normas-Padrão era 5%. Proferiu o Relator no CENP, em 11.03.2003: Ainda que reconhecendo as dificuldades em estabelecer, localmente, um contrato com cláusula de remuneração distinta da tratada por sua casa matriz, não se pode aceitar este motivo para acatar descumprimento às Normas-Padrão do CENP, Entidade de Auto-regulamentação, de que a agência e o anunciante são partes integrantes, posto [sic] que foi criada através do protocolo firmado pelas representações de classe de todas as partes envolvidas, visando dar estabilidade a um setor, vital para a economia de mercado, em processo de degeneração, causado pelas políticas de 'dumping' praticadas por alguns de seus agentes. ( ... ) O voto do relator é de que o fato seja considerado infração e dado às partes, nos termo do item III, do artigo 24 do regimento, prazo compatível para estabelecerem um adendo a seu contrato internacional, com correção dos termos do negócio ajustado, que venha adequá-lo ao que estabelece o anexo W. (fl. 1396/1397, g.n.). Já no Procedimento nº 38/02 (fls. 1379 a 1385/ 7º vol.), também teria sido verificado pela Secretaria que a Artplan Comunicação S.A. teria ultrapassado o limite de repasse previsto nas Normas-Padrão. Assim, decidiu-se no CENP:

"Acordam, em reunião da Primeira Câmara do Conselho de Ética, em sessão realizada nesta data [11.03.2003], acolhendo, por maioria de votos, a manifestação do Sr. Relator ( ... ) em recomendar a SUSPENSÃO dos efeitos do Certificado de Qualificação Técnica da Artplan Comunicação S.A., em relação ao cliente Carvalho Hosken Engenharia e Construções S.A., com fundamento no artigo 24, inciso VI do Regimento Interno" (fl. 1382/7º vol.). Neste mesmo sentido, mencionou a SDE que no Procedimento nº 22/02, teria sido verificado que a agência repassou 4% do desconto-padrão quando, em verdade, as Normas-Padrão previam que para a faixa de investimento contratado não poderia ser feito qualquer repasse. Assim, o CENP teria decidido: Embora a defesa afirme que o contrato foi firmado no exterior, e que estaria assim isento das Normas no país onde é, parcialmente executado, parece claro a este Relator que qualquer empresa operando no Brasil deve, antes de tudo, obediência às leis nacionais. Caso contrário, todas as empresas estrangeiras que anunciam no Brasil não teriam nenhuma obrigação de obedecer às Normas-Padrão, inviabilizando desde já todo o processo que deu origem ao CENP e foi confederado pelos mais renomados juristas como legalmente válido. Se o referido contrato foi firmado nos Estados Unidos deveria observar, desta forma, particularidades de cada país onde seria executado, para não infringir as leis nacionais.

Não obstante, como o contrato em exame foi assinado antes da celebração das Normas Padrão, obviamente não poderia obrigar os contratantes à obediência de Normas que ainda não existiam. Deveria, isto sim, ter sido revisto a partir da aprovação no CADE, em negociação entre as partes". Mas acreditando-se que foi por isso que o contrato não atendeu às Normas-Padrão, o Conselho do CENP sugeriu o arquivamento, mas determinando-se que a empresa fosse incluída na próxima historiado CENP (fl. 1438/ 7º vol.). A SDE também consignou que no Procedimento nº 86/02 (fls. 1459 a 1462/ 7º vol), o Conselheiro Relator da 5ª Câmara do Conselho de Ética do CENP informou que a agência requerida ressaltou, em sua defesa, "flui o vocábulo 'referência' significa ato de referir (alusão), não induzindo à obrigatoriedade, não havendo configuração de seus atos como antieconômicos, bem como da concorrência desleal" (fl. 1460/ 7º vol.). Não obstante, o CENP recomendou a advertência da agência. Prosseguindo com sua análise, indicou a SDE que no Procedimento nº 54/02 (fls. 1499 a 1502/ 7º vol), foi verificado que a agência repassou ao cliente percentual do "desconto-padrão" maior que o "permitido" pelas Normas-Padrão. Proferiu-se:

Tendo em vista que mesmo tendo sido atendida a solicitação de prazo para adequação do contrato e uma vez que, vencido o prazo, não houve manifestação por nenhuma das partes, recomendo a SUSPENSÃO dos efeitos do Certificado de Qualificação Técnica da Carilio Pastore Euro RSCG Comunicações Ltda., em relação ao cliente Empresa Brasileira de Telecomunicações - Embratel, com fundamento no artigo 24, inciso VI do Regimento Interno. (fl. 1522/7º vol.) Já no Procedimento nº 56/02 (fls. 1507 a 1511/ 7º vol.), a SDE informou que também se verificou que a agência repassou ao cliente percentual do "desconto-padrão" maior que o "permitido" pelas Normas-Padrão, o CENP decidiu pela alteração do contrato de publicidade entre a agência e seu cliente, a indicar o poder que a entidade tem frente aos seus associados, verbis: Acordam, em reunião da Segunda Câmara do Conselho de Ética, em sessão realizada nesta data, acolhendo por unanimidade de votos, a manifestação do Sr. Relator - parte integrante desta decisão – em determinar a CORREÇÃO dos termos do negócio ajustado, com fundamento no artigo 24, inciso III, do Regimento Interno do Conselho de Ética, concedendo-se para tanto 60 dias, devendo, [sic] as partes, neste prazo, comprovarem junto a Câmara do Conselho de Ética, a adequação às Normas-Padrão, da relação comercial estabelecida entre a Carillo Pastore e a LVMH. (fl.

1511/7º vol) Aliás, relatou a Secretaria que o resultado destas vistorias e a reiteração da necessidade de observância ao percentual de repasse fixado pelo CENP foram divulgados pela própria entidade, conforme consta do "Comunicado ao mercado publicitário feito pelo CENP" (fls. 1939 a 1940/9º vol.), datado de 12.11.2003, do qual se destaca: A propósito dos procedimentos éticos, que culminaram com a suspensão da Certificação de Qualificação Técnica das agências DM9DDB e Young & Rubicam, envolvendo, respectivamente, os anunciantes Telecomunicações de São Paulo S/A e Telerj Celular S/A ( ... ), o CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão tem a comunicar ao mercado publicitário o que segue: 1 - Durante as vistorias realizadas em 2002 nas 51 maiores agências do Brasil, em relação a suas práticas comerciais com 615 clientes anunciantes, 412 delas estavam em conformidade com as Normas-Padrão da Atividade Publicitária. Em 203 verificou-se a existência de repasses dó 'desconto padrão de agência' fora dos parâmetros estabelecidos nelas Normas-Padrão. 2 - Com base nessas constatações foram instaurados 203 procedimentos éticos junto ao Conselho de Ética do CENP, dos quais 167 já julgados e os demais em diferentes estágios do processo. Como resultado dessa atividade, obtiveram-se 76 adequações às Normas-Padrão, 6 suspensões de certificado, e 35 casos aguardam julgamento.

3 - Em relação às agências DM9DDB e Young & Rubicam e os anunciantes Telecomunicações de São Paulo S/A e Telerj Celular S/A ( ... ), o CENP vinha mantendo negociações desde meados de 2002, por intermédio de seu Presidente, visando à adequação do relacionamento comercial dos envolvidos, no que diz respeito aos repasses do 'desconto padrão de agência'. 4 - Esgotados todos os mecanismos de negociação, os procedimentos foram a julgamento pelo Conselho de Ética do CENP em 17 de setembro de 2003, tendo sido concedido prazo até 31 de outubro de 2003 para que as partes comprovassem a adequação às Normas-Padrão. 5 - Em não se registrando o cumprimento dessa decisão do Conselho de Ética no prazo estabelecido (3 1. de outubro de 2003), iniciou-se o processo de comunicação aos veículos da suspensão dos efeitos do Certificado de Qualificação Técnica das referidas agências, nas relações com seus prespectivos clientes e anunciantes Telecomunicações de São Paulo S/A e Telerj Celular S/A. ( ... )9 - O CENP iniciou então expedição, por oficio, da decisão de suspensão dos Certificados das mencionadas agências aos veículos de comunicação de todo o país. Essa suspensão refere-se única e exclusivamente às operações de mídia envolvendo as empresas Telecomunicações de São Paulo S/A e Telerj Celular S/A".

A Secretaria consignou que se antes do julgamento da Consulta e da instauração de processo administrativo não havia reclamações concretas por parte de agentes do mercado quanto às Normas-Padrão, todavia isso não mais se verificaria. Segundo a Nota Técnica da SDE, a impossibilidade de as agências negociarem com seus clientes foi questionada pela Gradiente Eletrônica S.A. ("Gradiente") em oficio ao CENP, datado de 03.06.2003 e acostado às fls. 1365 a 1367/ 7º vol, em que foi informado que a empresa não atenderia à decisão do CENP de alterar a porcentagem do desconto de agência firmado com a agência de publicidade, por entender que isso feriria o princípio da livre concorrência. Destaca-se, in verbis: Em resposta ao despacho exarado pelo Conselheiro Relator do Conselho de Ética, ( ... ) nos autos do procedimento 021/02 movido pelo CENP em face da Neogama BBH (Neogama), a Gradiente Eletrônica S/A (Gradiente) serve-se desta para informar que não atenderá às determinações do CENP, contrato firmado com a agência Neogama. A Gradiente esclarece que não se adequará às cláusulas do Acordo de Normas-Padrão elaborado pelo CENP, ( ...

) pois entende que a fixação compulsória da porcentagem de desconto de agência fere o princípio constitucional da livre concorrência previsto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal e na Lei 4680/65 regulamentada pelo Decreto 57690/66 e modificada pelo Decreto 2262/97, que garante aos contratantes a liberdade de pactuarem livremente a remuneração das agências e o repasse dos anunciantes (fl. 1365). No mesmo sentido, destacou a SDE o alegado pela Bristol-Myers Squibb Farmacêutica Ltda. ("BMS") no Recurso Ordinário (fls. 2057 a 2066/ 9º vol.) interposto perante o CENP, em face da decisão que entendeu haver irregularidades no contrato entre a BMS e a Giovanni FCB S.A. SP ("Giovanni"). Neste contrato, a agência teria repassado ao cliente um valor maior que o previsto nas Normas-Padrão. A fim de demonstrar que as condições contratadas não feriam tais normas e, aliás, eram a concretização do princípio da livre concorrência, a BMS sustentou os seguintes argumentos: Entende a BMS ( ... ) que a negociação carreada com a Giovanni não infringe os itens 2.7. 3.5. 44 e Anexo B das Normas-Padrão da Atividade Publicitária pelo simples fato de envolver a concessão de percentuais de descontos superiores aos previstos em [sic] referido Anexo B, razão pela qual se posiciona no sentido de que não há necessidade de se proceder a qualquer 'adequação'. ( ...

) Foi sob a égide do conceito de livre mercado e do Decreto n.° 2.262/97 que, no final de 1998, da união de associações representativas dos três principais agentes do mercado publicitário surgiu o CENP e foram criadas as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, segundo as quais, no tocante à questão do tabelamento de valores, as Agências de Publicidade detentoras do 'Certificado de Qualidade' conferido pelo CENP voltariam a fazer jus a um 'desconto padrão de agência' não inferior a 20% do valor total pago pelo Anunciante ao Veículo de Comunicação. (...) Assim, a expressão 'referência' encontradiça no diploma regulamentar não é descipiendo ou trivial, mesmo porque, como se sabe, não poderia um simples Decreto, contrariar norma constitucional. No mesmo sentido é o disposto no item 2.7 das Normas-Padrão, que faculta (não obriga) a reversão nelas Agências de parcela do seu 'desconto padrão de agência' em favor do Anunciante. Igualmente, o item 3.5 das Normas estabelece que, nas transações entre Anunciantes e Agências, tendo por objeto a parcela negociável do 'desconto padrão de agência', adotar-se-ão como referência (assim, não obrigatoriamente) os parâmetros contidos no Anexo B. Também o item 4.4 reza que a Agência poderá (não compulsoriamente, portanto) reverter a seus clientes parcela do 'desconto padrão de agência' a que fizerem jus.

Tem-se, portanto, um conjunto de normas absolutamente compatíveis com os preceitos da livre concorrência e da livre iniciativa, de livre mercado e, portanto, de livre negociação, tendo-se os parâmetros do Anexo B das Normas-Padrão editadas pelo CENP como simples marco referencial (não cogente). (...) Conclui-se, assim, que o emprego da tabela constante do Anexo B das Normas-Padrão editadas pelo CENP jamais poderia ser compulsório, sob pena de desconformidade com o item 2.1 das mesmas Normas e ofensa à Lei de Defesa da Concorrência, sujeitando o infrator às cominações legais. Livres, portanto, Agências de Publicidade e Anunciantes para negociar o repasse de percentuais em níveis diversos dos previstos no Anexo B das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, mesmo porque coerente tal comportamento com o conceito de livre iniciativa, máxime na medida em que aumenta os níveis de concorrência entre os agentes de mercado. Este, como dito, é o objetivo maior das próprias Normas-Padrão. ( ... ) Dessa forma, não pode prosperar a determinação de 'regularização das condições negociadas entre a Giovanni e a BMS, já que o percentual do desconto convertido à Cliente-Anunciante foi livremente pactuado, segundo as regras de mercado, e não se deu em condições antieconômicas, anticoncorrenciais ou que pudessem importar em concorrência desleal, não contrariando, portanto, as disposições das Normas-Padrão da Atividade Publicitária (fls. 2057/2066, g.n.).

Segundo o entendimento da SDE, os relatórios de vistoria e as contestações de algumas empresas às decisões do CENP acostados aos autos só chegaram ao conhecimento do CADE muito após o julgamento da Consulta nº 60 e, diferentemente de uma recomendação, faculdade ou parâmetro, tal como teria sido inicialmente sustentado pelo CENP, as Normas-Padrão no tocante ao desconto de agência e à parcela negociável desse desconto estariam sendo impostas às agências, mediante a punição de seu descumprimento. Afirmou a Secretaria que as agências seriam efetivamente penalizadas se não atendessem às Normas-Padrão, sem prejuízo de terem que alterar seus contratos. A SDE também relatou que seria carecedor de melhor análise o fato da vinculação ao CENP e a aquisição de Certificados de Qualificação Técnica serem essenciais para as agências de publicidade permanecerem no mercado, pois muitas vezes seriam utilizados até mesmo como forma de "ameaça" ou "pressão" a que essas empresas se ajustem às Normas-Padrão, pois, do contrário, por exemplo, não poderão participar de licitações e nem receber a integralidade do desconto-padrão. Segundo a análise da SDE, quando o CENP apresentou ao CADE as suas razões para o Acordo de autorregulamentação do mercado ser aprovado, alegou que, no tocante às entidades não associadas: Como assinalado, o Acordo conta como partes nada menos de dez entidades de classe, englobando anunciantes, agências e veículos.

Claramente, a, adesão de cada unidade dentro daqueles subsetores é livre e assim, o Acordo não poderá produzir efeitos diretos para os não aderentes. Assim, se qualquer anunciante não quiser seguir as normas padrão, ele remunerará a agência por todos os serviços por ela prestados: criação, produção, plano de mídia, pesquisas, etc. (fl.567/ 3º vol.) Ademais, a SDE também apontou que o CENP havia alegado ainda: O certificado do CENP, em realidade, vale como um 'atestado de qualidade', já que as Agências de propaganda certificadas pelo mesmo são aquelas que demonstraram possuir os requisitos mínimos para uma prestação de serviços com qualidade (englobando, aí criatividade e técnica). (...) Ressalte-se ser o processo de certificação altamente técnico e transparente para os interessados, bastando lembrar que até o momento nenhuma agência candidata ao certificado deixou de o receber (fls. 574 a 575/ 3º vol.). Com base nas informações prestadas pelas Agências de Propaganda, a SDE concluiu que o Certificado de Qualificação Técnica seria, possivelmente, considerado mais que um "atestado de qualidade". Consoante o entendimento exarado pela Secretaria, a ausência da certificação impediria as agências de atuarem plenamente no mercado. Logo, entendeu que os preceitos para atuação no mercado de publicidade estariam sendo ditados pelos padrões estabelecidos pela entidade Representada, padrões esses, baseados em faixas de faturamento bruto anual das empresas e não na livre concorrência.

Nesse sentido, a SDE destacou a Comunicação Normativa nº 3 do CENP, de 12.01.2001, expedida, portanto, após a análise das Normas-Padrão pelo CADE, e que faz referência ao "desconto de agência" e às consequências para as empresas não certificadas: O CENP ( ... ) RECOMENDA AOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO DE TODO O PAIS: que, a partir de 01 de fevereiro de 2001, concedam a integralidade do 'desconto de agência' de 20% sobre o valor da mídia autorizada, às Agências de Propaganda portadoras do 'Certificado de Qualificação Técnica' concedido pelo CENP, nos termos do item 4.1 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, conforme relação disponibilizada a partir desta data; - que, as Agências de Propaganda não certificadas tenham suas autorizações aceitas, sem a concessão do 'desconto de agência' de 20%, descrito nos itens 2.5 e 4.1 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária; - que, para que as Agências de Propaganda não certificadas façam jus ao recebimento do "desconto de agência" de 20% lhes seja concedido um prazo suplementar, não superior à 60 (sessenta) dias, a partir de 01 de fevereiro. para que se adequem às Normas-Padrão da Atividade pelo CENP; [sic] - que, aos Agenciadores Autônomos, tendo em vista a real diferença entre os serviços prestados por estes aos seus clientes em relação aos serviços - - prestados pelas Agências de Propaganda estabelecidas, a remuneração a ser paga sela substancialmente inferior aos 20% reservados CENP (fl.

1081/6º vol., g.n.) A SDE apontou que as determinações do CENP no tocante à remuneração das agências se tornaram ainda mais rígidas a partir da Comunicação Normativa n. 7, de 15/07/2004, e que ora se requer ajuntada, que "recomenda" e estabelece: Os Veículos de Comunicação deverão conceder às Agências de Propaganda que encaminharem anúncios em nome de seus clientes Anunciantes para a aquisição de espaço/tempo publicitário a comissão de até 5% (cinco por cento) sobre o valor bruto da mídia efetivamente negociada, admitindo-se, em caráter transitório, que a comissão chegue a até 10% (dez por cento) nas praças em que Anunciantes, Veículos e Agências, mediante intermediação e aprovação do CENP, assim pactuarem. Em qualquer caso, de qualquer praça, as Agencias de Propaganda que tiverem a certificação suspensa pelo Conselho de Ética do CENP terão direito a apenas o recebimento de até 5% (cinco por cento) como 'desconto de agência';

Às Agências de Propaganda que receberem o Certificado de Qualificação Técnica do CENP e que estiverem regulares com essa entidade, portanto, tendo demonstrado perante esta entidade dispor, em caráter permanente, de estrutura profissional e técnica, bem como de um conjunto mínimo de informações e dados de mídia, quando obrigados a tanto de acordo com o Anexo A das Normas-Padrão e que não tiverem os efeitos dessa certificação suspensos total ou parcialmente, os Veículos de Comunicação deverão conceder-lhes o 'desconto padrão de agência' estabelecido pelo item 2.5.1 das Normas-Padrão e pelos Decretos nos 57.690/66 e 4.563/02, correspondente a 20% sobre o valor da mídia efetivamente negociada. Portanto, consoante o entendimento da Secretaria: (i) a vinculação ao CENP acabaria sendo um requisito necessário para a empresa que queira desenvolver-se plenamente no mercado, (ii) a certificação acabaria por influenciar a remuneração das Agências, tanto das certificadas quanto das não-certificadas e (iii) as disposições do CENP acabariam influenciando consideravelmente os agentes que não se adequem às suas normas, ao contrário do inicialmente alegado pelo CENP perante o CADE.

1.6 Informações Apresentadas por Agências e Outros Indícios de Práticas Anticompetitivas No tocante à obrigatoriedade de vinculação ao CENP, a Gradiente realmente relatou que a associação seria facultativa, contudo, pelos efeitos que isso acarretaria, a certificação pelo CENP acabaria sendo de suma importância para empresa que ela se vincule. Com efeito, destaca que "as agências de publicidade não são obrigadas a se vincular ao CENP, porém, sem este vínculo, estas não terão direito a receber o 'desconto de agência', o que torna indispensável a adesão para as agência [sic] que desejam manter-se no mercado" (fl. 1640/8º vol.). No mesmo sentido, a Media Contacts Brasil Ltda. ("Media") afirmou que a certificação seria voluntária, mas "sem ela a agência não encontra condições de atuar neste mercado, tornando-se assim obrigatória, se não quiser ser excluída do mercado" (fl. 1928/ 9º vol.). E afirma mais: "( ... ) as práticas e regras determinadas por essa instituição mostram-se nocivas a qualquer participante do mercado não pertencente ou associado à mesma" (fl. 1929/9 º vol, g.n.). A importância e as consequências da falta de certificação ainda podem ser observadas na matéria jornalística publicada na Gazeta Mercantil de 31/01/2001 (fl. 1032/ 5º vol.), da qual se ressaltam os seguintes excertos: Termina amanhã, quinta-feira, o prazo legal para que as agências de propaganda obtenham o Certificado de Qualidade Técnica, concedido pelo Conselho das Normas-Padrão (CENP).

No Distrito Federal poucas empresas já têm o documento, apesar dos riscos de perderem uma das principais fontes de renda ficará impedido de receber dos veículos de comunicação - jornais, rádios tevês, revistas e noticiário eletrônico - uma bonificação de 20% do custo da mídia de seus clientes e não poderá cobrar o preço constante nas tabelas oficiais das associações do segmento. No Distrito Federal, de um universo de 164 agências de publicidade, apenas 21 já têm o certificado. Em termos de Brasil, o CENP avalia que 1,6 mil agências, de um total de 2,5 [sic] empresas em atividade, já estão certificadas. (...) O certificado, informa Corrêa, tem a chancela do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que o aprovou no final do ano passado, por exigência de associações de anunciantes. Neste mesmo jornal, foi verificado outro artigo em que o sócio de uma agência de publicidade do DF alegou que "quem não tiver condições de alcançar a certificação acabará perdendo o mercado. Algumas licitações públicas, por exemplo, estão exigindo os documentos do CENP para quem for participar". No artigo, outro proprietário de uma agência de publicidade também manifestou sua opinião: Apesar de considerar essencial a auto-regulamentação do mercado publicitário, o proprietário do Grupo 108 Comunicação, Antônio Burity, avalia negativamente a estrutura de certificação do Distrito Federal.

(...) Várias empresas, como a minha, têm se certificado por medo de perdera bonificação sobre veiculação, e não por encontrar vantagens nas normas-padrão, já que elas estão sendo mal explicadas. A ideia é interessante, mas tem que haver consenso e não coerção (fl. 1033/ 5º vol.). Em 30.10.2002, foi juntado aos autos anúncio veiculado na "Revista Isto É", de 23.10.2002, no qual o CENP informa que: "Para mostrar que o CENP é para valer, a partir do dia 6 de dezembro anunciantes e agências que não respeitarem suas regras serão advertidos e poderão perder o desconto-padrão de agência. A obrigatoriedade de cumprir as normas do CENP pode parecer, a princípio, uma má notícia, mas a longo prazo todos vão sair ganhando " (fls. 1071 a 1072/ 6º vol.). Acrescentam, ainda: "A boa notícia: anunciantes, veículos e agências fazem acordo pela preservação da ética. A má noticia: a partir de dezembro, todos vão ter que cumprir" (fls. 1071/ 6º vol.). Em 25.11.2002, foram juntados vários anúncios da campanha do CENP sobre a obrigatoriedade de cumprimento das Normas-Padrão. Destacam-se os seguintes trechos: Uma agência que aceite trabalhar por taxas predatórias tem que cortar custos altamente necessários, demitindo gente talentosa, contratando mão-de-obra barata, deixando de investir na sua estrutura e comprometendo assim, sua eficiência e qualidade criativa. E onde você imagina que isso se reflete?

Para aue todos deixem de sair nerdendo clientes, veículos e agências que não resneitarem suas regras serão advertidos e poderão perder o desconto— padrão de agência. E o pior é que, além de tudo isso, eles ainda estarão fazendo uma propaganda muito inferior à de seus concorrentes" (g.n.). "Quando um anunciante pressiona sua agência para trabalhar com taxas predatórias, geralmente acha que está fazendo um bom negócio. Mas, na verdade, ele está forçando a agência a cortar custos necessários, demitindo gente talentosa, contratando mão-de-obra barata, deixando de investir na sua estrutura e comprometendo assim, sua eficiência e qualidade criativa. Isso é óbvio, vai se refletir diretamente na propaganda desse cliente, que achava estar fazendo um negócio da China. Como todos saem perdendo, clientes, veículos e agências criaram o CENP, que auto-regulamenta toda essa atividade no País. Para mostrar que o CENP é para valer, a partir do dia 6 de dezembro anunciantes e agências que não respeitarem suas regras serão advertidos e poderão perder o desconto-padrão de agências. E isso, acredite, é para o seu bem. A Artplan Comunicações, em 20.08.2003, apesar de ressaltar aspectos positivos do acompanhamento feito pelo CENP, revela que "a única penalidade é quando a agência sofre a suspensão do direito ao Certificado. Neste caso, os honorários que a agência recebe do veículo são reduzidos".

Ainda no tocante ao Certificado de Qualidade emitido pelo CENP, revela que o mesmo é importante, pois confere uma "garantia do recebimento da comissão paga pelos veículos, assim como uma uniformidade leal nas concorrências dos anunciantes, uma vez que o certificado estabelece um padrão de qualidade" (fls. 1598 e 1599/ 7º vol.). Diferentemente do alegado pelo CENP quando da proposta de autorregulamentação, a Young & Rubicam Comunicações Ltda. afirma que "[c]aso haja a suspensão ou cassação do certificado de qualificação técnica outorgado pelo CENP, os Veículos de Divulgação reduzirão a remuneração de agência ("desconto de agência") e, neste caso, a Agência praticamente não terá o que repassar ao seu cliente" (fl. 1650/ 8º vol.). A Publicis Sailes Norton alega que a Agência que perder a sua certificação pelo CENP (pena máxima), terá como resultado um custo de mídia superior ao praticado no mercado, ou não estará sendo remunerada por esses serviços, uma vez que a remuneração é legalmente concedida pelos veículos às Agências devidamente certificadas como tal. Na prática, o anunciante acabaria pagando mais pelos serviços de mídia, se mantivesse sua conta em uma Agência não certificada (fl. 1658/ 7º vol.). A Lodduca Publicidade Ltda. explica a repercussão da ausência de Certificação:

Se a Agência perder o (...) 'Certificado', o Veículo deixará de dar a ela o desconto de 20% e o Anunciante será obrigado a dispender [sic] recursos mais elevados, pois deverá pagar à Agência uma percentagem calculada sobre o preço ajustado, a título de remuneração pelos serviços relativos à mídia (fl. 1623/7º vol.). A Media Contacts Brasil Ltda. ("MEDIA") alega, ainda, o quanto segue: O CENP vem aplicando multas, diminuindo prazos e suspendendo ou simplesmente recusando a certificação de participantes no mercado publicitário local. ( ... ) Logicamente, essas decisões impactam diretamente todos os participantes do mercado local, no sentido em que a negativa de certificação traz consigo impactos negativos para agências e anunciantes locais. Segundo as próprias normas determinadas pelo CENP, a negação de certificação impacta diretamente as agências no sentido de não ter direito a perceber o desconto de agência quando veiculada uma propaganda e/ou comprada fontes de informação e pesquisa. Ora pois, se qualquer agência possui um custo adicional de 20% na compra de mídia e outros 20% na compra de insumos para seu planejamento, a ausência de certificação faz com que seu negócio seja economicamente inviável (fls.1925 e 1926/ 9º vol.). Além disso, verifica-se que o Certificado do CENP passou a ser considerado requisito para que as agências de publicidade participassem das licitações públicas.

Em documento extraído do seu site oficial, o CENP veio trazer à presente análise o pronunciamento do Dr. Petrônio Corrêa, presidente do CENP, no 50º Encontro Brasileiro de Agências de Publicidade, realizado no final de maio de 2002, que a entidade teve participação fundamental no processo de negociação com as autoridades públicas. Destaca-se: Eu deveria descrever o intenso trabalho junto aos Governos Federal, Estaduais e Municipais que, nas concorrências para escolha de agências, exigem que apenas agências certificadas participem dessas concorrências. Isto foi possível graças a convênios e negociações de iniciativa do CENP. A fim de influenciar a elaboração dos editais de licitações públicas, destaca-se, ainda, às fls. 1090 a 1140/6º vol, o Manual para Procedimentos em Licitações para Contratação de Serviços Publicitários, elaborado pelo Representado em maio de 2002, e veiculado no sítio oficial do CENP. Destacam-se as seguintes recomendações: Primeiramente, é de se atentar que quanto à habilitação jurídica o licitante deve comprovar ser agência de propaganda, tendo exclusivamente como seus objetivos sociais as atividades típicas e exclusivas da propaganda e como tal definidas na Lei 4.480/65, no seu Decreto regulamentador n. 57.690/66 nas Normas-Padrão das Atividades Publicitárias. ( ...

) Para atender esse dispositivo legal, é de irrefutável necessidade atualmente, no Brasil, a agência de publicidade seja inscrita no CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão, pois somente as agências que atendam os requisitos impostos por essa entidade podem receber o "Certificado de Qualificação Técnica. (...) Portanto, a exigência pela Administração Pública quanto à apresentação, pelas agências licitantes, de seu Certificado de Qualificação Técnica concedido pelo CENP, vem exatamente atender o disposto no inciso II do art. 30 da Lei de Licitações, somando-se aos demais documentos indicados pelos demais parágrafos e incisos do mesmo artigo 30 da Lei de Licitações (fl.865). Sobre a exigência de certificação, a Conselheira-Relatora Hebe Romano já havia ressaltado que: O certificado de qualificação técnica conferido pelo CENP às Agências de Publicidade está submetido às regras estabelecidas pelo Acordo e vinculados aos custos e atividades relacionadas com as metas impostas. Tal imposição, prevista no item 2.5 do Acordo, poderá significar imposição de barreira à entrada de novos agentes no mercado de publicidade e propaganda, configurando-se futuramente uma atividade anticoncorrencial.

Em que pese os signatários do Acordo afirmarem que tal hipótese não ocorrerá visto que as Normas Padrão destinguem [sic] categorias de agências para o fim de impor exigências mais severas às maiores e atenuando-as para as menores, na prática, não se sabe como tais exigências também não poderão significar uma forma de discriminação (fl. 865/ 5º vol, g.n.). Logo, embora àquela época, não existiam indícios concretos a justificar uma investigação da SDE, foi registrado no voto que a importância e a necessidade da certificação, bem como as consequências negativas da falta dessa certificação, acabariam por apontar em imposição de barreira à entrada de novos agentes no mercado de publicidade e propaganda. Os documentos juntados aos autos após a Consulta nº 60/00 apontariam que a falta de vinculação ao CENP e da Certificação de Qualificação Técnica poderiam produzir eventuais efeitos negativos consideráveis às agências, na medida em que as agências não certificadas, dentre outras restrições, não podem fazer jus ao desconto padrão e nem participar de licitações. Além disso, neste cenário, haveria indícios de que tais "exigências" poderiam estar representando barreiras à entrada no mercado em questão e discriminação entre os agentes. Portanto, tais indícios concretos de efeitos serviram de fundamento para uma apuração mais detida pela SDE.

Portanto, cabe verificar se, ao fixar um percentual de desconto-padrão a ser concedido às agências, dentre outras regras comercias relevantes, o CENP acabaria por incentivar ou influenciar a adoção de condutas comerciais uniformes entre concorrentes. 1.7 Da Instrução Processual Em 15/05/2007 foram enviados a diversas agências[18] ofícios-circulares solicitando informações a respeito de certificação pelo CENP (fls. 2256 a 2345/ 10º vol). A maioria das agências de publicidade oficiadas afirmou que: (i) possui o Certificado de Qualificação Técnica por este habilitar a agência a fazer jus ao desconto-padrão de agência e por demonstrar qualificação profissional, ética e bons serviços; (ii) uma agência de publicidade não certificada pelo CENP não estaria habilitada a receber o desconto-padrão; (iii) o Certificado de Qualificação Técnica estaria sendo exigido por parte das licitações públicas. Dentre as informações apresentadas, destaca-se a resposta da Ad People Comunicação, que afirmou que não haveria motivo econômico para a certificação de pequenas agências, já que os veículos locais não estariam cobrando o certificado. (fl. 2382/ 10º vol.). Em 05/06/07, o Secretário de Recursos do Tribunal de Contas da União, em resposta ao Ofício nº 2667/2007/DPDE/CGAJ, enviou, por meio do ofício nº 149/2007/SERUR/TCU (fl. 2602/ 11º vol.), cópias da Tomada de Contas nº 19.444/2005-2, que trata da consolidação de auditorias do setor de publicidade e propaganda.

Dos documentos constantes da Tomada de Contas, ressaltam-se os seguintes: (i - ) Relatório de Consolidação dos principais achados das auditorias de publicidade e propaganda (fls. 2946 a 3007/ 13º vol.), principalmente quanto ao funcionamento do mercado de publicidade e quanto à análise da sistemática de remuneração das agências; (ii - ) Relatório, voto e acórdão nº 2062/2006-TCU-Plenário, referente à Tomada de Contas nº 19.444/2005-2 (fls. 3114 a 3117/ 13º vol.); e (iii - ) Manifestação do CENP junto à 6ª Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contras da União em relação ao Relatório de Auditoria TC-019.444-2005-2 (3136 a 3142/ 13º vol.). Em 30/06/07, o CENP, em resposta ao Despacho nº 121/07 (fls. 3156 a 3163/ 13º vol.), apresentou os seguintes documentos: (i) exemplar das Normas-Padrão da Atividade Publicitária; (ii) exemplar contendo todas as Comunicações Normativas editadas até então, (iii) exemplar dos manuais Procedimentos em Licitações para Contratação de Serviços Publicitários e Normas-Legais e Convencionais da Propaganda; e (iv) exemplar do Regimento Interno do Conselho de Ética (Anexo I). Além dos supracitados documentos, o Representado também apresentou a relação das agências de publicidade certificadas, relação das agências vistoriadas pelo CENP e cópia de todas as decisões e recursos julgados pelo Conselho de Ética a partir de 2001 (também juntadas no anexo). O Representado ainda informou que:

(i -) O valor da fixação do percentual do desconto de agência é justificado pelo fato histórico, sendo que o percentual de 20% é a remuneração que existe desde os anos 1930; (ii -) Ao contrário das agências de publicidade, que são criadoras de conteúdo, além de exercerem o papel de produtoras das mensagens e intermediadoras da publicidade, os bureaux de mídia caracterizam-se como empresas com atuação exclusivamente na captação de espaço para publicidade; e (iii -) Havia previsão, até então não cumprida, de credenciamento de institutos de pesquisa. Em 16/02/11, despacho da Coordenadora-Geral de Assuntos Jurídicos juntou aos autos diversos documentos, dos quais se destacam diversas tabelas de custos referenciais para serviços de publicidade, como a do Sindicato das Agências de Propaganda do Estado do Mato Grosso do Sul (fls. 3287 a 3292/ 14º vol.), do Sindicato das Agências de Propaganda de Minas Gerais (fls. 3295 a 3294/ 14º vol.), do Sindicato das Agências de Propaganda do Distrito Federal (fls. 3328 a 3342/ 14º vol.). Em 11/02/11, despacho da Secretária de Direito Econômico arquiva a Averiguação Preliminar nº 08012.001049/2003-11[19], decidindo pela extração de cópias da citada AP para que fossem acostadas nos autos do presente Processo Administrativo nº 08012.008602/2005-02, conforme feito em fls. 3348 a 3979/ 14º vol.. Posteriormente, por meio do ofício nº 2003/2011/COGEAP/UAP (fl.

4044/ 17º vol.), o Chefe da Unidade de Apoio ao Plenário do CADE encaminha à SDE cópia integral da Averiguação Preliminar em epígrafe (fls. 4045/ 17º vol. a 4673/ 19º vol.), conforme voto proferido na 498ª Seção Ordinária de Julgamento, realizada em 31/10/11. Destacam-se dessa Averiguação Preliminar os seguintes documentos: Tabela de custos internos, válida a partir de maio/05, do Sindicato das Agências de Propaganda do Ceará (fls. 4068 a 4081/ 17º vol.); Parecer nº 06003/2011/DF COGUN/SEAE/MF, o qual afirma que a referida tabela de custos internos “contém passagens que trazem indícios de que a mesma teria como objetivo influenciar a formação de preços, inclusive com a fixação de margem de lucro para a execução de determinados serviços, induzindo as empresas a atuarem de modo uniforme no mercado” (fl. 4722). Ao final, conclui o parecer da SEAE a entender que “há fortes indícios de que as NPAP [Normas-Padrão da Atividade Publicitária], sob o pretexto de autorregular o mercado, tenham fixado margens de lucro a serem observadas pelas agências de propaganda e tenham induzido os sindicatos regionais da categoria a emitir tabelas, supostamente, referenciais de custos. Há ainda indícios de que essas tabelas, no entanto, buscam fixar o preço dos serviços, frustrando o aspecto competitivo no mercado.

Nesse sentido, a tabela emitida pela Sinapro (CE) e as elaboradas pelos demais Sinapros seriam, na verdade, instrumentos artificiais de formação de preços, ou seja, uma tabela de preços e/ou margens, induzindo os filiados a agirem de modo uniforme no mercado” (fl. (fl. 4632/ 19º vol.); e Relatório e voto da Averiguação Preliminar nº 08012.001049/2003-11 (fls. 4661 a 4667/ 19º vol.), que concluiu pelo arquivamento do processo e determinando que fossem extraídas cópias dos documentos constantes para que fossem acostadas aos autos do Processo Administrativo nº 08012.008602/2005-09 com o objetivo de apurar a responsabilidade dos agentes mencionados. Em 23/08/11, despacho nº 24/2011/CGAJ do Coordenador-Geral de Assuntos Jurídicos (fl.

3984/ 16º vol.) intimou o Representado a (i) se manifestar se ainda pretendia produzir qualquer outra prova, (ii) apresentar as eficiências decorrentes e justificativas econômicas das práticas investigadas no presente Processo Administrativo, (iii) apresentar estudo jurídico, de Direito Comparado, investigando nos Estados Unidos, nos países da União Europeia e em outras jurisdições, qual é o tratamento concorrencial dado às agências de publicidade, especificando se há um órgão de autorregulamentação do setor que determine questões atinentes a percentual de margens de lucro mínimas auferidas em relação ao preço pago aos veículos de comunicação e (iv) pronunciar-se a respeito do mérito do Reexame Necessário 2001.34.00.0300488/DF, julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em 28/06/11. Em 13/09/11, foi recebido pela SDE ofício nº 11732/2011-AGU/PRU1/DIAPA/pgmm, da Procuradoria Regional da União – 1ª Região, que encaminhou cópia de acórdão exarado na Apelação Cível ao Mandado de Segurança nº 0029889-82.2001.4.01.3400/TRF. Neste acórdão, o Tribunal entendeu que o julgamento da Consulta nº 60/00, decorrente da conversão do Ato de Concentração nº 08012.010080/1998-52, não impediria a instauração de Processo Administrativo pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

Ainda, entendeu que os atos submetidos à Secretaria de Direito Econômico, na instauração de Averiguação Preliminar para apurar a existência de condutas infringentes à ordem econômica, foram atos concretos decorrentes das normas do acordo de autorregulamentação das relações comerciais e éticas entre anunciantes, agências e veículos administrado pelo CENP, e não o próprio acordo em tese, objeto de análise pelo CADE nos autos da Consulta nº 0060/00, do que se conclui pela não violação à coisa julgada administrativa (fl. 4039/ 17º vol.), Assim, deu provimento ao recurso de apelação da União para denegar a segurança vindicada pelo CENP. Contudo, a SDE decidiu não retomar o processo anterior, que já havia sido arquivado, e prosseguiu apenas com a análise do presente processo. Em manifestação de 30/09/11 (fls. 4674 a 4678/ 19º vol. 19º vol.), em resposta ao despacho nº 24/2011/CGAJ acima citado, o CENP solicitou dilação de prazo para especificação de provas. Além disso, afirma que o entendimento de que o objeto do processo é a investigação das supostas práticas do CENP ocorridas após a decisão do CADE (fatos novos) foi ratificada pelo Poder Judiciário, entendimento ao qual o CENP não se opõe e dispõe-se a cooperar com esta d. Secretaria no estudo e esclarecimento sobre a melhor forma de desenvolver suas atividades em benefício ao mercado e ao setor como um todo, o que é interesse e razão da existência do CENP” (fl. 4768). Em nova manifestação (fls.

4682 a 4700/ 19º vol.), de 05/12/11, o CENP, além de relembrar a trajetória do processo administrativo no SBDC, alegou que: A SDE apresentou como “fatos novos” “manifestações contrárias às Normas do CENP, baseada na opinião de poucos agentes atuantes em mercados extremamente pulverizados, além de notícias de jornais, propagandas do CENP e procedimentos internos daquele órgão” (fl. 4685/ 19º vol.); Tais elementos constituiriam a aplicação das normas já efetivamente aprovadas em Consulta, o que implicaria o questionamento das próprias normas e do próprio CENP; Quando o certificado é suspenso por meio de procedimento no Conselho de Ética, a suspensão se dá única e exclusivamente entre as partes, não valendo para as demais relações da agência com outros anunciantes; “Com a suspensão do Certificado, a agência deixa de ter assegurado direito de receber os 20% de comissão de agência do veículo com quem faria a transação em relação exclusivamente àquele respectivo cliente, tendo, portanto, que negociar tanto com seu cliente, quanto com o veículo, a porcentagem de sua remuneração. Essa porcentagem de remuneração poderá inclusive ser igual ou superior ao automático desconto-padrão de 20%, mas não decorrerá automaticamente da situação de agência certificada, precisando ser negociada no caso concreto” (fl. 4686/ 19º vol.); Todas as agências estariam livres para exercer sua atividade, atendendo ou não as normas do CENP;

As Normas-Padrão permitiriam que as agências menores pudessem competir em igualdade de condições com agências grandes, ou seja, anunciantes escolheriam as agências mais qualificadas, com profissionais mais criativos e competentes, não permitindo que anunciantes com alto poder econômico pudessem coagir agências por um repasse maior que o estipulado; As Normas-Padrão seriam mecanismo de democratização e pulverização da propaganda com qualidade, criando-se incentivo para o desenvolvimento das empresas e produtos regionais, fazendo frente à dominação dos agentes nacionais de grande porte; Alegou que seria difícil compreender como o órgão autorregulador, composto por todos os membros do mercado, poderia ser entendido como agente com poder de mercado. “Primeiro porque não atua no mercado, apenas o autorregula aplicando suas regras convencionadas pelos próprios membros e tidas por esses como benéficas (caso contrário a eles não adeririam). Segundo porque, como é obvio, o conceito de mercado cabe somente em relação aos seus agentes operadores, não aos seus agentes regulamentadores” (fl. 4691/ 19º vol.);

O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 3233/2010-Plenário, teria reconhecido que a Lei nº 4.680/65 (i) instituiu a remuneração das agências pela via do desconto sobre o preço da veiculação, (ii) outorgou aos veículos o poder de fixar o percentual de desconto, (iii) admitiu o estabelecimento de tabelas de preço para a venda de espaços de mídia, e (iv) proibiu a concessão de desconto ao anunciante que encaminha diretamente a sua propaganda ao veículo, na forma de comissão pela venda de mídia; e A publicação da Lei nº 12.232/2010, sobre as normas gerais para licitação e contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, ao apontar o CENP como entidade certificadora/fiscalizadora das agências, confirmou indiretamente o status de lei às regras estipuladas por essa entidade para aferir a qualidade das agências. Além disso, na mesma oportunidade, o CENP solicitou, “para o exercício de sua defesa nos autos e construção do melhor entendimento sobre a execução das Normas-Padrão”, a superveniência de despacho saneador indicando quais seriam os eventos objeto de investigação. Ademais, solicitou concessão de prazo adicional para a elaboração de estudo de eficiências. Em 19/12/11, o CENP providencia a juntada do Acórdão nº 3.233/2010-TCU-Plenário (fls.4704 a 4824/ 20º vol.), citado na resposta ao Despacho nº 242011/CGAJ de 02/12/11, bem como a juntada da Lei nº 12.232/2010 (fls. fls.

4826 a 4834/ 20º vol), igualmente mencionada. Em 24/02/12, em resposta à solicitação do Representado de saneamento do processo, a SDE lavra Nota Técnica (fls. 5025-5088) contendo (i) relatório do processo até o momento, (ii) fatos novos apresentados ao longo dos autos, (iii) estrutura regulatório do mercado publicitário brasileiro, (iv) definição de mercado relevante e poder de mercado e (v) delimitação das condutas e seus efeitos. Ao final, em análise ao pedido do CENP, sugeriu-se pelo indeferimento do pedido de saneamento do processo e pela intimação da Representada para apresentar estudos, provas e testemunhas que desejar. Tal sugestão foi acatada por despacho nº 213 do Secretário de Direito Econômico de 06/03/12 (fl. 5089). Em 22/06/12, em atenção ao despacho acima, o Representado manifestou-se nos seguintes termos (fls. 5093-5103): A SDE houve por bem indeferir o pedido de saneamento do processo deduzido pelo Representado adotando como motivação Nota Técnica que continha equívocos e erros em relação ao modo de funcionamento do mercado publicitário e ao marco legal e de autorregulação; Apresenta em anexo parecer econômico “Análise Econômica da Racionalidade da Autorregulação do Mercado Brasileiro de Propaganda”, de autoria de Jorge Fagundes, Cesar Mattos, Maria Margarete da Rocha, Marcos Lima e Marislei Nishijima; A ausência de normas positivas referentes ao setor publicitário em outros países impossibilitaria a confecção de parecer sobre direito comparado;

Apresenta nova designação de testemunhas para oitiva; e Apresenta longa lista de possíveis provas a serem produzidas. O parecer anexo “Análise Econômica da Racionalidade da Autorregulação do Mercado Brasileiro de Propaganda” (fls. 5104-5181) traz importantes esclarecimentos, que podem ser resumidos como se segue: Foram identificadas as seguintes falhas de mercado: (i) assimetria de informações na avaliação da qualidade do serviço prestado pelas agências de publicidade; (ii) free-riding na relação entre agências de propaganda e anunciantes; (iii) externalidades na relação entre agências de propaganda, agências e veículos de comunicação e (iv) custos de transação na relação entre agências e anunciantes e entre agências e veículos; No caso do problema gerado pela assimetria de informações, são necessários mecanismos de sinalização que permitiriam aos compradores segmentar de forma apropriada os vendedores conforme sua qualidade, papel exercido pela certificação das agências realizada pelo CENP; A legislação e as Normas-Padrão da Atividade Publicitária definem três formas complementares de lidar com o problema do free-riding: (i) definem que o anunciante deve se abster de utilizar os serviços de outras agências para a difusão dos mesmos conceitos, ideias, marcas e produtos;

(ii) espécie de “aviso prévio” para terminar o contrato de propaganda, aumentando o custo do comportamento oportunista e (iii) a remuneração da agência pelo desconto-padrão, diminuindo o incentivo para o free-riding, vez que se o cliente trocar de agência no meio do serviço, garimpando as ideias de outras agências, ele não estará fazendo qualquer economia; Apesar dos descontos por volume serem importantes para o melhor aproveitamento de economias de escala, a livre negociação do repasse do desconto-padrão aos anunciantes traria o risco de a transferência de renda das agências alcançar um montante tal que comprometesse a correção das falhas de mercado elencadas; e “No caso da competição entre agências, há, de fato, uma restrição da competição via preços na medida em que se garante, por meio das restrições sugeridas em termos de repasse do desconto padrão para os anunciantes, um piso para a comissão líquida que as agências recebem dos veículos. Assim, o “prejuízo” a arcar pela regra do desconto-padrão seria um menor grau de competição no mercado de agências de publicidade. Contudo, a correção de falhas de mercado que garantem uma melhor qualidade dos serviços prestados pelas agências supera a eventual redução da competição” (fl. 5180). Em atenção ao Despacho nº 29 de fl. 5182, de 02/04/12, foram realizadas as oitivas dos senhores: Quadro 3 - Oitivas das Testemunhas Arroladas pelo Representado Testemunha Data de Realização da Oitiva Degravação fls.

Luiz de Alencar Lara[20] 02/05/12 5212-5223 Orlando Lopes Batista 02/05/12 5224-5231 José Vicentini[21] 22/05/12 5235-5256 Fonte: Elaboração própria Após a convolação do Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica em 18/06/13 (fl. 5273), para a aplicação das normas processuais previstas na Lei Federal nº 12.529/2011, foi expedido ofício nº 3402/2013 (fls. 5285-5287) por esta Superintendência ao CENP a fim de instruir o presente processo. Em resposta ao citado ofício, o CENP, em 29/07/13, manifestou-se (fls. 5293-5295) informando os dados atualizados relativos às entidades filiadas ao CENP e a representatividade aproximada delas junto aos setores representados. Aos 31/12/2014, o processo foi devidamente convertido do suporte físico para o eletrônico no SEI, em conformidade com o disposto no art. 16 da Resolução nº 11, de 24 de novembro de 2014, mantendo o mesmo número do processo físico (NUP) e mesmo interessado (fls. 5314 dos autos). Aos 17 de agosto de 2015 foi encaminhado o Ofício nº 4467/2015/CADE, SEI nº 0096158, à Associação Brasileira de Anunciantes (“ABA”). A resposta ao Ofício foi tempestivamente apresentada, tendo sido protocolada no Cade sob o SEI nº 0100322. Em sua resposta, a ABA informou que é uma entidade fundadora do CENP e que apoia a autorregulamentação como meio de disciplina e desenvolvimento da atividade publicitária.

A ABA informou que o “desconto padrão” surgiu em um momento de desregulamentação e insegurança econômica, visto que na década de 90 o setor de anúncios publicitários ainda era fortemente influenciado pela Lei nº 4.680/65, e pelo Decreto nº 57.690/1966, que estabeleciam uma sistemática própria com relação à remuneração do profissional publicitário e das agências de publicidade. Todavia, a Associação consignou que no período de 20 anos que decorreu desde a criação das Normas-Padrão, este cenário teria sido gradativamente alterado pelo surgimento de novas mídias digitais e eletrônicas, da diminuição de participação da TV aberta, de maior democratização da atividade publicitária com a atuação de grandes grupos de agências publicitárias, muitas vezes até multinacionais. Segundo a ABA estes agentes estariam mais preparados para discutir e negociar seus contratos com grande liberdade, qualidade e competitividade. Portanto, em face do cenário atual, defendeu a ABA que o “desconto-padrão”, bem como outras regras das Normas-Padrão atinentes às relações comerciais entre a agência, os veículos e os anunciantes teriam deixado de ser necessários. Com relação ao “desconto-padrão” e às regras que regem as relações comerciais dos agentes do mercado publicitário (agências, veículos e anunciantes), a ABA manifestou-se no sentido de que esse instrumento não propiciaria funções positivas para o setor, estando fora de qualquer contexto político ou econômico.

Sobre o seu posicionamento, informou a Associação que já teve oportunidade de expressar formalmente sua visão ao CENP. Relatou a ABA que teria sido procurada por empresas-anunciantes que receberam cartas de non compliance e, em conjunto com suas respectivas agencias, estariam sujeitas aos processos éticos no contexto do CENP para adequarem seus contratos aos percentuais de desconto e formalidades recomendados pelas Normas-Padrão. A ABA informou que a atuação do CENP ocorre da seguinte maneira: é enviado um comunicado às empresas informando a situação de non compliance com as normas-padrão; em seguida é instaurado um processo ético contra a agência e o anunciante envolvidos na relação do suposto descumprimento das normas-padrão. Sobre tal fato, defendeu a ABA que qualquer referência ao tema desconto-padrão e regras das Normas-Padrão que versem sobre questões comerciais entre clientes, agências e veículos, não mais se justificariam na atualidade e tais normas estariam em desacordo com a economia e sociedade contemporânea. A Associação também teceu esclarecimentos acerca do que seria o desconto padrão e o desconto comercial. Segundo a ABA, o desconto-padrão, nos termos do item 1.11 das Normas-Padrão, “é a remuneração da Agência de Publicidade pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes na forma de percentual estipulado pelas Normas-Padrão, calculado sobre o ‘Valor Negociado’”.

Esclareceu a ABA que de acordo com o item 2.5.1 das Normas-Padrão, o seu percentual não deve ser inferior a 20% sobre o valor dos negócios que a Agência encaminhar ao Veículo. Logo, nos termos das Normas-Padrão, o Anunciante não negociaria diretamente com o Veículo nem poderia valer-se dos chamados “bureaux de mídia”, fazendo-o obrigatoriamente sempre através de uma agência de publicidade. O desconto comercial, por sua vez, seria regulado pelo item 6.4 das Normas-Padrão, segundo o qual: “é facultado à Agência negociar parcela do ‘desconto padrão de agência’ a que fizer jus com o respectivo Anunciante, observados os parâmetros contidos no ANEXO ‘B’ – SISTEMA PROGRESSIVO DE SERVIÇOS/BENEFÍCIOS, os quais poderão ser revistos pelo Conselho Executivo do CENP”. A ABA informou que o desconto comercial pode incidir sobre o desconto-padrão, sob a condição de que o Anunciante tenha realizado, previamente, patamares de investimento bruto em mídia, via agência. Este desconto comercial, portanto, incide após o desconto-padrão, estando, contudo, limitado a 5%, nos termos no Anexo B das Normas-Padrão. Acrescentou a Associação que somente as agências credenciadas pelo CENP fariam jus ao desconto-padrão, conforme o item 4.1 das Normas-Padrão, verbis: 19. Por fim, cabe mencionar que apenas as agências credenciadas pelo CENP fazem jus ao desconto-padrão, conforme disposto no item 4.1 das Normas-Padrão.

Isto equivale a dizer que se um anunciante resolver contratar com uma agência fora dos regramentos das Normas-Padrão, tal agência (non-compliance) não poderá se relacionar com o veículo, o que naturalmente impossibilita a duração da relação contratual Anunciante-Agência, ou, quiçá, o início de tal relação. 22. A título ilustrativo, a agência não certificada deixa de ser elegível ao recebimento do desconto-padrão, nos termos do item 4.1. das Normas-Padrão, além de não poder contratar com órgãos públicos. Em contrapartida, o Anunciante acaba por pagar mais caro pelo serviço publicitário, uma vez que o repasse que deveria ser feito pelo veículo à agência a título de remuneração deste agente não ocorre, devendo o anunciante arcar com a integralidade do Valor Negociado, o qual não contemplará a contraprestação pelo serviço da agência, que deverá ser paga como um adicional. Indagada a informar se além das advertências aplicadas pelo CENP, também haveria outras consequências às agências ou anunciantes que estivessem non-compliance, a ABA respondeu que, nos termos do art. 63[22] do Estatuto Social do CENP[23], a decisão das Câmaras de Arbitragem e Conflitos Éticos e do Colégio de Presidentes poderiam resultar em: a) recomendação de alteração ou correção das relações comerciais controversas, nos termos do compromisso com as Normas-Padrão, com prazo para a comprovação de atendimento voluntário, com arquivamento do procedimento;

b) advertência de efeito meramente declaratório à agência, com ciência ao anunciante contratante e aos veículos associados e associações de veículos fundadoras e associadas ao CENP na hipótese da recomendação referida na alínea “a” supra não ser atendida. c) a suspensão dos efeitos da condição de associado e/ou do Certificado de Qualificação Técnica diante da comprovada prática de atos ilícitos. Neste sentido, acrescentou a ABA que diante de um non compliance, a agência com a qual o anunciante contratou poderia ter seu certificado de qualificação técnica suspenso, o que, na prática, teria efeitos muito negativos para todos os agentes do mercado. Neste caso, a ABA esclareceu que a agência não certificada deixaria de ser elegível ao recebimento do desconto-padrão, nos termos do item 4.1. das Normas-Padrão[24], além de não poder contratar com órgãos públicos. Em contrapartida, o Anunciante acabaria por pagar mais caro pelo serviço publicitário, uma vez que o repasse que deveria ser feito pelo veículo à agência a título de remuneração deste agente não ocorre, devendo o anunciante arcar com a integralidade do Valor Negociado, o qual não contemplará a contraprestação pelo serviço da agência, que deverá ser paga como um adicional. Além das implicações supramencionadas, a ABA explicou que o CENP também pode publicar edital com censura pública à agência considerada non compliance e divulgar a decisão no seu website, nos termos dos arts.

14[25] e 15[26] do Estatuto Social do CENP, o que poderia causar embaraço moral à agência. A ABA ressaltou que neste sistema, os anunciantes não teriam alternativas de contratação, uma vez que os bureaux de mídia e outras agências independentes não poderiam comprar e vender espaço/tempo dos veículos, nos termos dos itens 4.3 e 4.4.1 das Normas-Padrão. Segundo a ABA, embora a autorregulamentação pressuponha voluntariedade na aceitação de regras, e não coerção, na prática, a advertência de non compliance seria um instrumento que resultaria em efetiva imposição de embaraços à livre-negociação. Logo, esclareceu a Associação que o eventual não cumprimento das Normas-Padrão desencadearia um automático aumento de custos para os anunciantes. Por este motivo, informou a ABA que há pelo menos um ano teria iniciado um reexame da atuação do CENP, mais precisamente sobre a atualidade e forma de implementação recente das Normas-Padrão. Por fim, consignou a ABA que seria consenso entre seus associados (anunciantes) e seu comando executivo que, vários dos itens contidos no diploma “Normas Padrão da Atividade Publicitária – CENP” não mais se mostrariam válidos e/ou adequados ao melhor funcionamento do mercado e seu desenvolvimento futuro. Deste modo, ressaltou que tais termos seriam carecedores de revisão. Também foram encaminhados pelo Cade os seguintes Ofícios:

Quadro 4 - Ofícios de Instrução Encaminhados pelo Cade Nº do Ofício Data de Elaboração Destinatário Nº do Ofício no SEI Resposta 1 5614/2015/Cade 09/10/2015 Associação Brasileira de Agências de Publicidade – Abap 0119142 0126576 2 5617/2015/Cade 09/10/2015 Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – Abert 0119167 0128058 3 5618/2015/Cade 09/10/2015 Associação Brasileira de Televisão por Assinatura – Abta 0119172 0129744 4 5619/2015/Cade 09/10/2015 Associação Nacional de Editores de Revistas – Aner 0119178 0124691 5 5632/2015/Cade 09/10/2015 Associação Nacional de Jornais – ANJ 0119515 0125187 6 5633/2015/Cade 09/10/2015 Central de Outdoor 0119520 0126963 7 5634/2015/Cade 09/10/2015 Federação Nacional de Agências de Propaganda – Fenapro 0119527 0128052 Fonte: Elaboração Superintendência-Geral do Cade A fim de colher informações sobre o funcionamento do mercado de publicidade, foram encaminhados diversos ofícios de instrução (Quadro 4) em que se questionou a respeito das condutas em investigação, da atuação do CENP e do desconto padrão. As entidades que foram oficiadas, de maneira geral, afirmaram que o as regras dispostas nas normas padrão do CENP são benéficas ao mercado de publicidade, consoante poderá ser verificado nos parágrafos seguintes, em breve síntese.

Em 23 de outubro de 2015, a Associação Brasileira de Agências de Publicidade (“Abap”)[27] informou que as ações por parte do CENP investigadas no presente processo eram medidas altamente positivas para toda a categoria econômica das Agências de Publicidade e para o mercado publicitário em geral. Segundo a Associação, estas regras seriam utilizadas há mais de 50 anos pelo mercado publicitário e foi mantida para impedir a concorrência desleal entre todos os setores envolvidos na publicidade, bem como para a defesa da liberdade de expressão, notadamente dos veículos de comunicação e na exigência de qualificação técnica na prestação dos serviços publicitários. Segundo a ABAP, os Sindicatos das Agências de Propaganda de cada Estado elaboram tabelas meramente referenciais sobre os trabalhos realizados internamente nas agências com preços usualmente adotados pelo mercado, de caráter meramente indicativo. Sobre o Certificado de Qualificação Técnica, esclareceu a ABAP que este é conferido pelo CENP às agências de publicidade que demonstrem possuir capacidade técnica para exercer suas atividades e se comprometer a cumprir as recomendações das Normas-Padrão da Atividade Publicitária.

Acrescentou a ABA que a própria Lei 12.232/2010, em seu artigo 4º, que dispõe sobre as licitações de serviços publicitários realizadas pela Administração Pública, determina que as agências possam ser contratadas, em procedimento licitatório, se demonstrar essa capacitação técnica, também com a apresentação do citado Certificado de Qualificação Técnica. Nos termos informados pela ABAP, a certificação não seria um requisito obrigatório para o exercício normal das atividades das agências de publicidade atividades. Por este motivo, esclareceu que apenas uma parte das agências de publicidade existentes no País, teriam solicitado a concessão do referido certificado. A ABAP também esclareceu, no que tange ao repasse ao cliente, do desconto de agência, que as agências devem atender ao regramento do citado Anexo B das Normas-Padrão. O desatendimento dessa regra, poderá implicar, mediante procedimento administrativo interno, com amplo direito de manifestação e defesa por parte das Agências e de seus clientes, a declaração do CENP de “non compliance”. Não há nenhuma penalização específica por parte do CENP, nestes casos, que não a própria declaração acima referida. Eventualmente, informou a ABAP que ocorrem repasses parciais do desconto de agência (honorários que são exclusivamente pagos pelos Veículos às Agências), superiores às recomendações do Anexo B das Normas-Padrão.

Em 21 de outubro de 2015, indagada a apresentar informações, esclareceu a Associação Nacional de Editores de Revistas (“ANER”)[28], que, quanto ao “desconto padrão” e ao repasse de parte do “desconto padrão” aos anunciantes, informou a ANER que eles estão inseridos em previsões da autorregulamentação que norteiam a publicidade brasileira há mais de 50 anos, sem efeitos deletérios ao mercado. Sobre o suposto incentivo dos sindicatos a adotarem tabelas de custeio, informou a Aner que não teria conhecimento de que o CENP incentive sindicatos locais a adotar normas de custeio. Já com relação à orientação para que os veículos de comunicação não pagassem ou pagassem apenas uma fração do desconto-padrão a agências não certificadas, informou que a norma estaria revogada e que, portanto, não teria efeito neste contexto. Consignou a ANER que nem todas as editoras de revistas brasileiras, com suas inúmeras publicações, são associadas a ANER e que, igualmente, existiriam muitas agências que não estariam filiadas ao CENP. Neste sentido, afirmou que seria possível que existam negociações de agências não certificadas e seus anunciantes que negociem contratos fora das normas padrão. Entretanto, esclareceu que não possuiria conhecimento em que proporção estes acordos possam ser firmados. Em 22 de outubro de 2015, a central de Outdoor, informou que as práticas investigadas seriam positivas para as suas associadas e também para o mercado publicitário em geral.

Informou que nunca teria sido cobrado pelo CENP para cumprimento de suas determinações e/ou recomendações. Esclareceu que às agências que estivessem no-compliance, somente seriam realizadas advertências e que não existiriam outras consequências normativas. Indagada a apresentar informações sobre anunciantes que negociam contratos fora das normas padrão, informou que a Central de Outdoor é uma pessoa jurídica de direito privado e que não se envolve em nenhum tipo de comercialização. Em 23 de outubro de 2015, a Associação Nacional de Jornais (“ANJ”)[29], informou que as normas do CENP foram aprovadas por todas as entidades que dele fazem parte e que qualquer manifestação de opinião sobre as normas padrão e os descontos praticados pela entidade consistiriam em meros interesses privados, contrários à autorregulação. A ANJ esclareceu que além das advertências, não teria conhecimento de outras consequências às agências que estivessem no-compliance e que considera positivo o modelo de autorregulação do mercado publicitário brasileiro. Em 27 de outubro de 2015, a Federação Nacional das Agências de Propaganda (“Fenapro”)[30], informou ser uma entidade sindical de grau superior e que é uma das entidades fundadoras do CENP. Segundo a Federação, nenhuma agência de Propaganda está obrigada a se filiar e que, tomando como referencial as guias de recolhimento da Contribuição Sindical Patronal, das 15.351 agências cadastradas na Fenapro, apenas pouco mais de 2.000 seriam associadas ao CENP.

Em sua resposta, a Fenapro informou que as agências associadas e não associadas ao CENP recebem o "desconto de agência", porque os veículos estão sujeitos às normas legais, e tanto o art. 11 da lei nº 4.860/65, como o art. 11 do Decreto nº 57.690/66 determinam a concessão do desconto. Segundo a Federação, o desconto concedido pelo Veículo é a "remuneração da agência de publicidade pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes" e a agência não pode utilizar-se do "desconto" para rebaixar dos preços de tabela. Segundo a Fenapro o "desconto de agência", via de regra, corresponde a 20% (vinte por cento) porém não há prescrição legal alguma que impeça os veículos de concederem percentuais inferiores ou superiores a 20%. Sobre as tabelas de custos referenciais, informou a Federação que estas surgiram no final da década de 70 a fim de proporcionar uma justa remuneração às agências, pela prestação dos serviços chamados internos, estreitamente ligados à concepção da ideia criativa, à criação das peças/materiais publicitários e à montagem dos mesmos. Os preços constantes nestas tabelas seriam meramente referenciais e os clientes podem negociar livremente, sendo o que a própria administração pública faz nas licitações. A Fenapro consignou que seria legítimo ao CENP solicitar de seus Associados o cumprimento de suas regras.

Assim, afirmou que teria conhecimento de agências que foram citadas pelo CENP por não estarem cumprindo as suas normas e que foi dada à estas a oportunidade de apresentação de defesa. Neste procedimento, o CENP citaria a agência por descumprimento das regras então apontadas, seria aberto prazo para apresentação de defesa e o fato seria comunicado ao cliente. Se o cliente (anunciante) desejar, este poderá acompanhar o procedimento instaurado em face da agência. Esclareceu que declaração de no-compliance teria efeitos meramente declaratórios. Sobre o preço de compra de mídia, esclareceu a Fenapro que este é o constante das tabelas dos veículos. Assim, a Federação informou que sobre tal preço a agência ou o próprio Anunciante encetariam negociação, que via de regra, reduziria o valor da tabela em 40% a 50%. A mídia seria comprada pelo preço final negociado. Assim, o "desconto de agência" seria calculado sobre o preço negociado, portanto depois do desconto comercial. Em 30 de outubro de 2015, a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (“Abert”)[31] apresentou sua resposta às indagações feitas por meio do Ofício nº 5617/2015/CADE (SEI nº 0119167). Nesta oportunidade, a Associação informou que representa as empresas concessionárias do serviço de radiodifusão de sons e imagens.

Assim, com relação à “Fixação de porcentagem uniforme de comissão de veiculação (“desconto-padrão” ou “desconto padrão de agência”, devido pelo veículo de comunicação à agência de publicidade), que não pode ser inferior a 20% sobre o valor do negócio”, a Abert informou que o denominado desconto-padrão seria proporcionado às agências de publicidade por determinação da legislação de regência da atividade publicitária: art. 11 da Lei nº 4.680/65, art. 11 do Decreto nº 57.690/66, art. 1º do Decreto nº 4.563/2002 e art. 19 da Lei nº 12.232/10. Discorreu a Abert que por previsão legal prevista no artigo 11 da Lei nº 4.680/65, o desconto de agência seria definido pelos veículos de divulgação e, nos moldes estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo, tal comissão somente seria devida se a propaganda fosse encaminhada ao veículo por agência de publicidade; caso o encaminhamento fosse feito de maneira direta pelo anunciante, o chamado desconto-padrão não lhe seria atribuído, por proibição legal (art.11, parágrafo único da Lei nº 4.680/65). Nessa linha, informou que da mesma forma que os anunciantes podem se relacionar com os veículos diretamente, os veículos, por sua vez, também podem prescindir do concurso de uma agência para comercializar espaço/tempo, sem, contudo, proporcionar o desconto-padrão.

A Abert acrescentou que o preço do anúncio não variaria quando encaminhado diretamente por um anunciante ao veículo, sem a intermediação de uma agência ou agenciador, esclarecendo que na segunda hipótese, não incidiria o desconto-padrão sobre o valor negociado. Sobre o tema, a Abert pontuou que as listas de preços de mídia não discriminariam quem queira anunciar diretamente e o anunciante sempre exerceria a prerrogativa de pleitear desconto comercial. Porém, o desconto-padrão seria um direito da agência, a teor do disposto no parágrafo único do art. 11 da Lei nº 4.680/65. A respeito do “desconto-padrão” a Abert também informou que este tem função remuneratória dos serviços prestados pela agência de publicidade ao veículo [a intermediação, cobrança das faturas de veiculação e a concessão de del credere face ao risco inerente à solidariedade, dentre outras atividades] e ao anunciante [o planejamento de mídia, a aquisição e utilização de pesquisas de mídia, a criação de conteúdo publicitário, sua distribuição, o não atendimento pela agência de concorrentes do anunciante e a disponibilização de uma estrutura plena e permanente para atender seus interesses, etc.]. Assim, o desconto padrão seria unicamente atribuído às agências full service, que se encarregarem plenamente do conjunto de atividades relacionadas na norma, conforme o que estabelecem o artigo 3º da Lei nº 4.680/65, 6º do Decreto nº 57.690/66 e art.

4º da Lei nº 12.232/10 e que sejam aderentes e estejam em conformidade à autorregulação. A Oficiada também registrou que a adesão das agências de publicidade ao CENP é voluntária. Logo, esclareceu a Abert que as agências que reconhecem no CENP vantagens e benefícios para o seu desempenho e desenvolvimento podem requerer certificação, assumindo o compromisso de atingir as metas de qualidade estabelecidas pelas Normas. Deste modo, explicou a Associação que com a obtenção da certificação e o cumprimento aos termos da autorregulação, a agência faria jus ao desconto-padrão não inferior a 20% sobre o valor negociado (item 2.5.1 e 2.5.1.1 das Normas Padrão). Até 1997, apontou a Abert que não era possível à agência transferir o desconto-padrão ao anunciante – nem parcial, nem totalmente. Todavia, ponderou que este cenário teria sido alterado com a entrada em vigor do Decreto nº 2.262/97. Informou a Associação que desde então foi dada a possibilidade de repasses legítimos em favor dos clientes-anunciantes, como estipulado no Anexo “B” das Normas-Padrão: desta forma, quanto maior o investimento bruto anual em mídia, maior poderia ser o repasse da agência para seu cliente.

A Abert ainda acrescentou que anos depois, o Decreto nº 4.563/02 revestiu de autoridade normativa federal o item 3.5 das Normas-Padrão, estabelecendo que na negociação da parcela do desconto-padrão seriam adotados, como referência de melhores práticas, os parâmetros do Anexo “B” - Sistema progressivo de serviços/benefícios. A Oficiada informou que tem conhecimento que o Conselho de Ética do CENP declarou no-compliance algumas agências certificadas em relações comerciais com clientes (anunciantes), , tendo aquele Conselho expedido comunicações tão somente aos interessados, as quais se qualificavam textualmente como “meramente declaratórias”, portanto sem caráter punitivo ou sancionatório. Todavia, a Associação ressalvou que conforme previsões das normas de autorregulação, as agências que seriam confrontadas com as cartas de non-compliance teriam amplo direito de defesa e os anunciantes (contratantes) seriam apenas cientificados da existência dos procedimentos e podem, se desejarem, manifestar-se. A Abert prosseguiu informando que desconheceria a ocorrência de qualquer cobrança do CENP, no sentido de pressão sobre os players, exigindo o cumprimento de suas recomendações. Informou a associação que as iniciativas do CENP estariam respaldadas em normas regimentais e estatutárias (consubstanciadas) em deliberações consensuais dos sócios fundadores com assentos nos órgãos deliberativos.

Sobre o volume de contratos negociados fora das normas padrão, registrou a Abert que não participa das relações comerciais mantidas por seus associados e, portanto, não disporia de dados para quantificar o volume de contratos negociados fora das normas padrão. Presumiu, entretanto, que existiriam em volume significativo, visto no País operariam milhares de agências não certificadas e que se relacionam comercialmente com os veículos em geral. Em 06 de novembro de 2015, a Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (“ABTA”)[32], em resposta ao Ofício nº 5618/2015/Cade (SEI nº 0119172) informou que é signatária das Normas Padrão da Atividade Publicitária, entendendo que estas são positivas ao mercado e à concorrência. Sobre o “desconto- padrão” ou “desconto padrão de agência” e a fixação de limites para o repasse de parte do desconto-padrão às anunciantes, com máximo de 5% do investimento bruto conforme o volume contratado informou a ABTA que estas são medidas positivas e que trazem eficiências, uma vez que estabelecem mecanismos que evitam comportamentos oportunistas, a prestação de serviços de baixa qualidade, e a concorrência desleal. Sobre a Comunicação Normativa nº 3 do CENP, a Oficiada informou que esta foi revogada, não havendo comentários a serem apresentados. A ABTA esclareceu que desconhecia outras consequências que não as previstas no Estatuto Social e demais normas do CENP como é o caso da advertência de no-compliance aplicada às agências de publicidade.

Sobre os contratos negociados fora das normas padrão, informou a ABTA que essa esta seria uma relação privada entre agências e anunciantes e que ocorreria fora do âmbito da associação, razão pela qual não teria como responder. 1.8 Do encerramento da instrução processual e das alegações do Representado Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, por meio do Despacho do Superintendente-Geral do CADE nº 514/2016, publicado no Diário Ofícial da União nº 83, de 03 de maio de 2016, seção 1, fls. 27, (SEI nº 0194731), em 02/05/2016, determinou-se o encerramento da fase instrutória e os Representados foram notificados para apresentação de novas alegações (SEI nº 0194481). Aos 10 de maio de 2015, por meio da petição SEI nº 0198487, o CENP apresentou, tempestivamente, suas Alegações e reiterou a defesa apresentada ao longo do processo, realizando inicialmente uma introdução sobre os 17 anos de existência do CENP e do modelo de autorregulação do mercado publicitário brasileiro. Neste tópico, o Representado informou que foi constituído em 1998 como o resultado de uma iniciativa das entidades representativas do mercado publicitário brasileiro em âmbito nacional, composto pelos anunciantes (ABA), agências de propaganda (ABAP e FENAPRO) e pelos veículos de comunicação (ANJ, ANER, ABTA, ABERT, Central de Outdoor) e que o acordo entre estas entidades originou as Normas-Padrão da Atividade Publicitária.

Atualmente, informou o Representado que além das 08 (oito) entidades fundadoras, também passaram a compor o CENP outras entidades representativas em âmbito nacional que a ele aderiram institucionalmente. São estas: a Associação Brasileira de Mídia Out of Home - ABMOOH, o Interactive Advertising Bureaux - IAB Brasil (internet) e a Federação Nacional da Publicidade Exterior - FENAPEX; além de entidades representativas de categorias profissionais aderentes/conveniadas: APPBrasil, Grupo de Atendimento, Grupo de Planejamento, Grupo de Mídia São Paulo, Associação Riograndense de Propaganda e Associação Brasileira de Empresas de Pesquisa - ABEP. Segundo o Representado, desde sua criação, houve sua valorização e reconhecimento institucional pelo próprio Estado, que poderia ser observado no âmbito do Poder Legislativo, Poder Judiciário e do Poder Executivo. O CENP alegou que a Lei Federal nº 12.232/2010, promulgada em 2010, teria reconhecido o Conselho Executivo e o desconto padrão previsto nas Normas Padrão da Atividade Publicitária. Defende o CENP que no art. 4º da citada lei, o CENP foi considerado a entidade certificadora e fiscalizadora oficial das agências de propaganda, as quais teriam passado a comprovar suas condições técnicas de funcionamento, tanto no aspecto pessoal quanto de instrumentos técnicos como pesquisa, para se habilitar a participar de licitações.

Além da menção ao certificado de qualificação técnica, o Representado também informou que a Lei Federal de 2010 também usou a expressão "desconto-padrão de agência", que até então não existia no regime legal, mas somente nas Normas Padrão da Atividade Publicitária: "Art. 19. Para fins de interpretação da legislação de regência, valores correspondentes ao desconto-padrão de agência pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes, constituem receita da agência de publicidade e, em consequência, o veículo de divulgação não pode, para quaisquer fins, faturar e contabilizar tais valores como receita própria, inclusive quando o repasse do desconto-padrão à agência de publicidade for efetivado por meio de veículo de divulgação." O CENP defendeu que o reconhecimento de sua atuação teria sido feito pelo Poder Executivo, por meio do Decreto nº 57.690/66, que regulamenta a Lei nº 4.680/65, com a redação dada pelo Decreto nº 4.563/2002, no seu art. 7º, no qual se recomenda a observância, nas contratações públicas e privadas, de algumas normas específicas das Normas-Padrão da Atividade Publicitária. O CENP também registrou que a Lei de 2010 também levou o Tribunal de Contas da União - TCU a reconhecer as Normas-Padrão da Atividade Publicitária e o Decreto n° 4.563/02 como positivos e benéficos à Administração, com posicionamentos favoráveis da SECOM, da Secretaria Geral da Presidência e da AGU ao longo do processo (fls. 4691-4697).

O Representado ressaltou que por todo o período em que o CENP vem atuando como entidade autorreguladora, além das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, muitas outras normas vigeram, dentre estas, exemplificou: Estatutos Sociais do CENP, um conjunto de Comunicações Normativas, o Regimento Interno do Conselho de Ética, Normas de Certificação e Habilitação, Normas de Diligência Técnica de Verificação, Regimento do Comitê Técnico de Mídia, Resoluções, dentre outras. Além disso, afirmou o Representado que a autorregulação é dinâmica e complexa, visto que dos dezessete anos compreendidos desde sua criação, além das mudanças legais e regulamentares estatais, a experiência mostrou a necessidade dos diversos ajustes efetivamente ocorridos no ambiente autorregulado e nas normas de autorregulação. Declarou o CENP que este se consiste em um fórum permanente de discussão e atualização das Normas-Padrão em que todas as entidades e os agentes podem democraticamente se manifestar e suas opiniões e conduzir o aprimoramento da autorregulação. Assim, declarou o CENP que os referidos ajustes para tiveram por objetivo alinhar-se melhor à legislação, como no caso daqueles em decorrência da Lei n° 12.232/10 e para criar bases normativas que lidassem com temas ou questões novos no mercado, decorrentes, por exemplo, de avanços tecnológicos ou melhores práticas. O CENP afirma não existir em sua atuação a caracterização de infrações à concorrência, sendo que destacou dois deles:

(i-) que as revogadas Comunicações Normativas n° 03 e 07, com efeitos “ex tunc”, jamais foram aplicadas ou fiscalizadas por parte do CENP na medida em que a entidade nunca diligenciou agências de propaganda não certificadas, nem tampouco veículos de comunicação. Sobre a revogação, consignou o CENP que esta teve por objetivo explicitar que, em relação a agências não certificadas ou que estejam fora do ambiente de autorregulação, que o CENP não emite qualquer recomendação, orientação, posicionamento em relação ao tratamento que devem receber de quaisquer agentes que atuem no ambiente autorregulado; (ii-) além desse primeiro ajuste destacado, foram também reformulados os mecanismos e instrumentos de Diligências Técnicas de Verificação e procedimentos éticos no Conselho de Ética para explicitar que não possuem qualquer caráter penalizatório ou punitivo, em especial aqueles relacionados a aspectos envolvendo o desconto-padrão e Anexo B. Vale lembrar que as Diligências Técnicas são realizadas anualmente, conforme critérios e planejamento elaborados pela entidade, em um conjunto amostral de agências (menos de 10% das agências certificadas no que se refere aos anos-base diligenciados de 2013 e 2014). Nesses ajustes, também foi prevista a oportunidade de que as agências possam ter acesso ao relatório de diligências técnicas antes dele ser eventualmente encaminhado para análise e eventual abertura de procedimento ético.

O Representado esclareceu, quanto aos procedimentos éticos no Conselho de Ética relacionados ao desconto-padrão e ao Anexo B, assim como os que são mencionados na nota de instauração do presente processo administrativo, que a principal mudança, até em decorrência da previsão legal de que os certificados passaram a ser exigidos para participação em licitações (Lei no 12.232/10), foi de eliminação da possibilidade de suspensão do certificado nesses casos, cf. parágrafo 20 do art. 63 dos Estatutos Sociais do CENP. Segundo o CENP, os casos antigos de Conselho de Ética, tais como os mencionados pela SDE, em sua ampla maioria foram arquivados ou resultaram na adequação das relações ao modelo fast track da autorregulação, com alguns poucos de suspensão de certificado que acabaram por não resultar em quaisquer efeitos prejudiciais seja à agência seja ao anunciante. Em substituição à possibilidade de suspensão do certificado, declarou o CENP que, alternativamente, há a possibilidade de concessão de um prazo para que a agência voluntariamente torne sua relação com uma dada empresa-anunciante em conformidade com a autorregulação ou, como resultado final de um procedimento ético, uma advertência meramente declaratória em face da agência por não conformidade à autorregulação (non compliance), com comunicação à empresa anunciante contratante e aos veículos de comunicação e associações de veículos cf. previsto nos itens "a” e "b" do art. 63 dos Estatutos Sociais do CENP.

Ademais, consoante as Alegações do CENP, mesmo após o recebimento de advertência pela agência, haveria a possibilidade de, com celeridade, se assim desejar, a agência ter a advertência suspensa liminarmente, comprovando-se a conformidade ajustada com a autorregulação, com as comunicações devidas para a cabível informação. O CENP também registrou que os ajustes relacionados às Diligências Técnicas de Verificação e aos procedimentos no Conselho de Ética foram aprovados por unanimidade no Conselho Executivo em 2012 e 2013 por todas entidades fundadoras do CENP por meio de seus representantes e que tais medidas começaram a ser implementados paulatinamente, após ampla divulgação, inclusive com a elaboração de livro que trata dos novos mecanismos (Compliance) e entregue ao CADE, matérias na revista do CENP, produção e divulgação de vídeos explicativos, campanha publicitária de divulgação, dentre outras iniciativas. O Representado defendeu que o chamado "modelo brasileiro" permite a existência de uma ampla e acirrada competição em mercados com milhares de players, sendo, com isso, pró-competitivo.

Afirmou que a autorregulação ataca falhas de mercado presentes no mercado publicitário brasileiro, tornando-o um dos maiores e mais desenvolvidos do mundo, possibilitando a competição entre os mais diversos portes e tipos de agências de propaganda, veículos e empresas anunciantes, que estão presentes nos muitos e diversos mercados locais e regionais, especialmente na dimensão qualidade, sem, contudo, eliminar a dimensão preço. Além disso, consignou que, em audiências com a Superintendência-Geral, independentemente de quaisquer razões processuais ou de mérito relacionadas a este processo, o CENP sempre se colocou à disposição para negociação de solução consensual que buscasse dirimir eventuais preocupações remanescentes, com boa fé, intuito colaborativo e na tentativa de encerrar definitivamente o presente processo administrativo, o que sempre foi o desejo do CENP. Com relação ao processo, o CENP apresentou um resumo do histórico do processo desde sua criação, os motivos que ensejaram sua instauração, bem como de sua nota de instauração, fls. 13 a 20 da Petição SEI nº 0198487. O Representado ainda fez uma síntese da defesa apresentada em face da instauração do presente PA (fls. 21 a 24 da Petição SEI nº 0198487) e por fim, resumiu a instrução realizada pela SDE (fls. 24 a 31 da Petição SEI nº 0198487).

No tópico seguinte de suas alegações, o CENP traçou um breve panorama jurídico aplicável à publicidade no Brasil, iniciando pelo marco normativo que rege a publicidade no Brasil. Segundo o CENP, o "modelo brasileiro" de mercado publicitário foi sofrendo alterações e evoluções ao longo do tempo, considerando-se como marco inicial deste movimento, a década de 50. O Representado destacou que o modelo de autorregulação nunca se situou num vácuo, mas inseriu-se em um sistema harmonioso composto por leis, decretos e outras normas que o abrangeram e com ele são compatíveis. O CENP chamou a atenção ao conceito de serviço de publicidade trazido pela legislação, o qual consiste no conjunto de atividades realizadas integradamente art. 2º da Lei nº 12.232/2010. Neste sentido, esclareceu o Representado que o modelo brasileiro adota a concepção de agências de propaganda full service, o qual se caracteriza pela figura da agência que realiza serviços/atividades, tanto relativos a aspectos criativos, como aspectos negociais de compra de mídia. Já sob a ótica da legislação aplicável, apontou o Representado ser claramente perceptível a existência do tripé de agentes, composto pelos anunciantes, agências de propaganda e veículos de divulgação na Lei e, que considerar esta triangulação seria fundamental para a compreensão do funcionamento do mercado publicitário (fls. 34 da Petição SEI nº 0198487).

Sobre o tema, o CENP abordou a evolução do marco legal aplicável ao mercado publicitário e as diferentes acepções do termo desconto (desconto legal remunerador, desconto comercial e desconto-padrão). Assim, partindo da análise combinada do Decreto 4.563/02 com os dispositivos da Normas-Padrão por ele expressamente mencionados, o CENP tentou demonstrar que existe o reconhecimento legal para o desconto-padrão e que tal fato poderia ser demonstrados pelos: itens 14, 33, 16, 3.10 e 3.11 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, os quais foram incorporados pelo Decreto n° 4.563/02, passando a ter força de lei. O CENP também esclareceu que o item que define o desconto-padrão nas Normas-Padrão, que é o item 2.51, é mencionado no 3.10.2 e que haveria menção explícita ao termo "desconto-padrão de Agência", por meio dos itens 3.5 e 3.11.2, "a" das Normas-Padrão da Atividade Publicitária. Igualmente, ressaltou o Representado a menção aos itens 2.7 e 6.4 no item 3.11.2."a", que também usariam a expressão entre aspas "desconto-padrão". O CENP buscou expor que a menção ao "desconto-padrão de Agência", portanto, só faria sentido dentro do contexto da autorregulação, notadamente do item 2.5 e subitens das Normas-Padrão, que definiria o termo “desconto-padrão de agência”, incluindo o percentual de, no mínimo, 20%. Já quanto ao Anexo "B", ele é reconhecido pelo decreto expressamente devido à menção ao item 3.5 das Normas-Padrão.

Do ponto de vista econômico, com base no estudo da LA Consultores, que corroborou as análises econômicas anteriores juntadas aos autos (Prof. Elizabeth Farina e Fagundes Consultoria), o Representado defendeu-se afirmando que o mercado de publicidade apresentaria importantes falhas de mercado, de modo que mecanismos de precificação sem a existência de um fast track com parâmetros prénegociados levariam a resultados ineficientes. Asseverou o CENP que a regulação estatal, nesse contexto, teria se revelado insuficiente, tendo de ser complementada pela autorregulação, a qual se mostraria necessária para funcionamento mais eficiente do mercado. Segundo o CENP, o desconto-padrão, ao indicar remuneração de referência, favoreceria redução de assimetria de informação, de custos de transação e a concentração do mercado por agências com reputação consolidada. Ademais, o CENP defendeu que a concorrência na dimensão preço seria preservada: desconto-padrão mínimo e parcialmente negociável e reversível, representando, na prática, valor de referência. O CENP afirmou que o mencionado desconto-padrão traria outros efeitos positivos para o mercado, pois remuneraria os serviços prestados pelas agências, garantiria qualidade das campanhas publicitárias e favoreceria a concorrência exercida por agências. O CENP defendeu que na ausência do desconto-padrão, anunciantes e veículos incorreriam em Custos e ineficiências, não havendo garantias de redução de preços.

Por fim, o Representado alegou que diante da inexistência de fatos, consideados à época da edição da Nota Técnica de Instauração da SDE, ou mesmo atualmente, que configurassem infrações à ordem econômica, notadamente no que concerneria aos incisos I, II e IV, do art. 20 c/c com os incisos II, IV, X e XI do art. 21 da Lei 8.884/94 pleiteou o imediato arquivamento do presente PA nº 08012.0086021/2005-09. É o relatório. 2 ANÁLISE 2.1 Do Mérito 2.1.1 O CENP e o Mercado Relevante O CENP foi criado em 16 de dezembro de 1998[33], constituído por meio da convenção entre as entidades representativas dos principais agentes econômicos do mercado publicitário[34]: os anunciantes (Associação Brasileira de Anunciantes – ABA), as agências de propaganda (Associação Brasileira de Agências de Publicidade – ABAP e Federação Nacional das Agências de Propaganda – Fenapro) e os veículos de comunicação (Associação Nacional de Jornais – ANJ, Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER, Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT, Associação Brasileira de Televisão por Assinatura – ABTA e Central de Outdoor). Estas são as entidades fundadoras do CENP. Posteriormente se juntaram também o Interactive Advertising Bureau – IAB Brasil (representa veículos e agências que atuam no ambiente internet) e a Associação Brasileira de Mídia Digital Out of Home – ABDOH. O CENP é formado pelos seguintes órgãos: a) Assembleia Geral:

é o órgão soberano da entidade e tem função deliberativa, sendo composta por associados fundadores e institucionais, que estejam em dia com as suas obrigações sociais; b) Conselho Executivo: é o órgão normativo e diretivo do CENP, sendo formado por membros indicados pelos associados fundadores e institucionais; c) Diretoria Executiva: órgão administrativo, em que estão representados os três segmentos do mercado publicitário, sendo formada por sete membros (um presidente, três vice-presidentes e três diretores); d) Conselho de Ética: é o órgão competente para a conciliação e mediação, bem como para a arbitragem de conflitos entre agentes e interesses do mercado no que concerne às Normas-Padrão da Atividade Publicitária, sendo formado por conselheiros representantes de anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação designados pelas respectivas entidades; e) Conselho Fiscal: é o órgão fiscalizador do CENP, formado por três membros eleitos pela Assembleia Geral, ao qual cabe fiscalizar os atos dos administradores eleitos pelo Conselho Executivo, bem como opinar sobre o relatório e as contas da Diretoria Executiva; f) Conselho Consultivo: atua como organismo de aconselhamento da Diretoria Executiva, sendo o espaço para a discussão dos assuntos de interesse da publicidade, da ética e da livre concorrência, sem ter, portanto, função administrativa. Além disso, o Representado conta ainda com dois outros organismos:

1) CTM – Comitê Técnico de Mídia, integrado por profissionais qualificados com atuação em agências, veículos e anunciantes, responsável pela análise e recomendação de credenciamento de estudos de informações de mídia; e 2) o BUP – Banco Único de Listas de Preços, sistema de depósito por meio do qual os veículos associados têm a possibilidade de cumprir a exigência prevista no Decreto Regulamentador da Lei nº 4.680/65, com listas de preços públicas[35]. Consoante o art. 30 do Estatuto Social, o Conselho Executivo do CENP é o órgão normativo e diretivo, sendo integrado por 23 (vinte e três) membros titulares e igual número de suplentes, designados pelas entidades fundadoras do CENP. Estas entidades são: Quadro 5 - Entidades que compõe o CENP Agentes Entidades Representativas Fundadoras Nº de Representantes no CENP Total Anunciantes ABA 04 04 Agências ABAP 03 06 Fenapro 03 Veículos Abert 04 12 Abta 02 Aner 02 ANJ 02 Central de Outdoor 02 União Pode ser admitido um representante da União 01 01 Fonte: Elaboração própria a partir do art. 7.4 das Normas-padrão O objetivo do CENP é o de zelar pela observância das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, documento básico que tem por objetivo definir as condutas e regras das melhores práticas éticas e comerciais entre os principais agentes da publicidade brasileira.

Assim, como entidade autorreguladora responsável pelo cumprimento das Normas-Padrão, o CENP tem em sua composição representantes de todos os elos envolvidos na atividade publicitária, ou seja, anunciantes, agências de publicidade e veículo de comunicação. Assim, tendo em vista que o objeto do presente processo administrativo é a apuração de supostas condutas anticoncorrenciais por parte do CENP, são considerados mercados relevantes na presente análise todos aqueles no qual se aplicam as Normas-Padrão da Atividade Publicitária e, por conseguinte, onde o CENP mantém sua fiscalização. Pode-se delimitar, portanto, como mercados relevantes: (i) o mercado publicitário brasileiro e o (ii) mercado nacional de venda de espaço/tempo publicitário por veículos de comunicação. 2.1.2 Análise de poder de mercado Afirmou o Representado, em sua manifestação de 23/11/05 (fls. 2296-2318), que o conceito de poder de mercado somente caberia a agentes operadores no mercado, não aos agentes reguladores, sobretudo quando uma das suas finalidades é exatamente a de evitar possíveis abusos de posição dominante e, portanto, torná-lo mais competitivo. Entretanto, não corresponde aos fatos observados nos autos do Processo Administrativo esse posicionamento supostamente passivo do Representado.

O CENP, ao congregar diversas associações e entidades dos três pilares em torno dos quais a atividade publicitária se desenvolve – anunciantes, veículos de comunicação e agências de publicidade – e impor-lhes normas de práticas comerciais, apresenta clara posição dominante no mercado publicitário, vez que é capaz de alterar unilateralmente as condições de mercado, conforme ditame do §2º do artigo 36 da Lei da Concorrência. Tem-se, portanto, presente o poder de mercado, capacidade de manter preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado, embora não exercido diretamente pela entidade, mas sim indiretamente por seus associados e pelas agências de publicidade certificadas pelo CENP, que seguem as regras determinadas pelo Conselho a fim de manter os benefícios propiciados pelo Certificado de Qualificação Técnico emitido pela entidade. Desta forma, quanto maior a representatividade do CENP, maior a possibilidade de alterar unilateralmente as condições de mercado, inclusive mantendo preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado, ainda que não seja em proveito da associação, mas sim de seus associados e certificados. Nesse sentido, a representatividade do CENP é demonstrada por quadro juntado às fls. 5294-5295, em resposta ao ofício nº 3402/2013, aqui reproduzida. Quadro 6 - Entidades filiadas ao CENP Entidade Filiada Setor de Atividade Representatividade ABA Empresas anunciantes 206 associados.

Reúne as maiores empresas anunciantes do Brasil, responsáveis por cerca de 70% dos investimentos em propaganda realizados no país. Possui representatividade nacional com escritórios em SP, RJ e Brasília. ABAP Prestação de Serviços a Agências de Publicidade 260 associados, responsáveis por 79% do investimento publicitário brasileiro em mídia, distribuídos em 25 Estados e DF. Representatividade nacional e escritórios em BA, GO, MG, RJ e SP. Nos demais Estados a ABAP é representada na figura de um Presidente. FENAPRO Prestação de Serviços de criação, produção e veiculação de anúncios. Sediada em SP, trata-se de entidade nacional com 22 sindicatos patronais filiados, localizados em AM, BA, CE, ES, GO, MG, MT, MS, PA, PB, PE, PI, PR, RJ, RN, RR, RS, SC, SE, SP, TO, perfazendo total de 21 estados e DF, os quais representam mais de 1200 agências. A FENAPRO não associa agências de propaganda. ABERT Emissoras de rádio e emissoras abertas de TV Sediada apenas em Brasília, a ABERT representa quase 3000 associados, sendo 2,4 mil emissoras de rádio e 320 geradoras de TV. Está ligada a 21 associações estaduais. ABTA Operadoras de TV por assinatura 53 associados, atendendo 90% do mercado, que possui base de assinantes com 17 milhões de domicílios. Representatividade nacional sendo sediada em SP, com escritório também em Brasília. ANER Editoras Com sede apenas em Brasília, a ANER conta com 75 Editoras associadas, representando 90% do mercado nacional.

ANJ Empresas de jornalismo 141 Empresas Jornalísticas associadas e 1 Empresa Colaboradora, responsáveis por cerca de 90% da circulação diária. Com representatividade nacional e sede em Brasília. Central Outdoor Outdoors 1300 associados. Escritórios em SP e Bahia. ABDoh Mídia Digital 20 associados em todo território brasileiro, com mais de 60000 telas na rede de associados. Escritório em SP, com representatividade nacional. IAB BRASIL Mercado de Mídia Interativa Representação nacional, com sede em SP. Possui 170 afiliados (sites, portais, empresas de tecnologia, agências e desenvolvedores WEB). Fonte: CENP Ademais, são justamente os instrumentos utilizados pelo Representado para supostamente influenciar, ou mesmo impor, a adoção de condutas comerciais a seus associados e certificados, exercendo de forma abusiva posição dominante, que são o alvo de apuração pelo presente procedimento, sendo analisados em seção posterior. 2.1.3 Análise de barreiras à entrada A fim de reforçar a análise de poder de mercado, refletindo as condições concorrenciais efetivas, necessária também é a análise de barreiras à entrada no mercado publicitário brasileiro, em que se situam as condutas analisadas no presente processo, que refletem as condições concorrenciais potenciais. Consta depoimento do então presidente da Associação Brasileira de Agências de Publicidade, Sr. Luiz Lara (fls.

5211 e ss.), no qual afirma que não há barreiras relevantes à entrada de novas agências publicitárias, visto que não é necessária formação específica de profissionais, o investimento inicial é baixo e o início da prestação de serviço pode ser feita em pouco tempo. Entretanto, contrasta com as afirmativas do Sr. Luiz Lara a necessidade de relações pré-existentes com grandes anunciantes, a fim de já possuir receitas ao início das operações, sendo relevantes no momento da entrada a reputação e know-how dos membros da nova agência de publicidade. Também podem ser listadas como barreiras à entrada no mercado publicitário brasileiro (i) alcançar volume de compra de mídia suficiente para obtenção de rentabilidade, (ii) a obtenção de mão de obra qualificada, (iii) a existência de custos irrecuperáveis, vez que os custos das ferramentas de pesquisa de mídia são altos[36] e (iv) a disponibilidade e acesso aos clientes, vez que, com o tamanho e estrutura de agências e a dinâmica do negócio, é cada vez mais difícil uma nova empresa entrar e ganhar espaço.

Além dessas barreiras à entrada, que dificultam a entrada de novas agências de publicidade não certificadas pelo CENP, o que diluiria sua representatividade e relativizaria sua posição dominante, o próprio Representado, por suas condutas em análise, cria novas barreiras à entrada, como, por exemplo, a necessidade, após edição da Comunicação Normativa nº 3, de obtenção do Certificado de Qualificação Técnica para usufruir da comissão de veiculação (desconto-padrão de agência). Esta e outras supostas condutas são analisadas na seção a seguir. Ainda há que se destacar a existência de significativa barreira à entrada de nova entidade certificadora de qualidade de agências de publicidade, que poderia relativizar as determinações do CENP. A possibilidade de existência de outra entidade certificadora de qualidade de agências de publicidade é reconhecida pela Lei Federal nº 12.232, que no parágrafo 1º de seu artigo 4º dispõe que o certificado de qualificação técnica de funcionamento previsto no caput deste artigo poderá ser obtido perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão – CENP, entidade sem fins lucrativos, integrado e gerido por entidades nacionais que representam veículos, anunciantes e agências, ou por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda.

(g.n.) Entretanto, a criação de outra entidade fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de publicidade não é factível, vez que é mais vantajosa a associação a entidade de grande representatividade, que reúne a maior parte dos agentes de cada um dos elos do setor publicitário, do que a organização de alguns agentes para a criação de nova entidade apenas para a finalidade de certificação. Além disso, a fim de que o certificado fosse válido para licitações públicas, eventual nova entidade certificadora teria de obter o reconhecimento legal do poder público, vislumbrando-se, portanto, barreira legal. 2.1.4 O Mercado Publicitário Brasileiro O mercado publicitário brasileiro engloba as agências que prestam serviços de publicidade e propaganda e seus segmentos, como, por exemplo, serviços de marketing direto, marketing promocional, publicidade digital e relações públicas. Tais serviços teriam o objetivo de promover um determinado produto ou empresa, para agregar valor a uma marca e aumentar as vendas. Trata-se de mercado de dimensão nacional, conforme entendimento de jurisprudência do Tribunal do CADE[37]. Neste cenário, os clientes do mercado de publicidade são os anunciantes, que são as empresas dos mais diversos setores econômicos ou entidades governamentais e não governamentais que investem na divulgação de suas marcas, produtos e serviços[38].

Os anunciantes contratam agências de propaganda, empresas especializadas na arte e técnica publicitária, que, por meio de especialistas, estudam, concebem, executam e distribuem propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir ideias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço desse mesmo público[39]. Conforme será visto na seção que trata da análise de poder de mercado do CENP, é dispensada, para a apuração das condutas denunciadas no presente Processo Administrativo, maior detalhamento do mercado de publicidade e a estimativa de participações de mercado das firmas participantes. 2.1.5 O Mercado de Venda de Espaço/Tempo Publicitário por Veículos de Comunicação O segundo mercado relevante seria o mercado nacional de venda de espaço/tempo publicitário por veículos de comunicação. Atuam nesse mercado emissoras de TV aberta, TV por assinatura e rádio, jornais, revistas, cinemas, mídia digital (internet), outdoors e outros. Tais veículos venderiam espaço/tempo para veiculação de campanhas publicitárias aos anunciantes interessados, com a intermediação ou não das agências de publicidade[40].

Embora a jurisprudência do Tribunal do CADE usualmente segmente o mercado de venda de espaço publicitário por meio de veiculação, como mercado de venda de espaço publicitário na internet[41] e mercado de venda de espaço publicitário em jornal impresso[42], essa segmentação, assim como maior detalhamento do mercado relevante e a estimativa de participação das firmas participantes não serão necessários, conforme será visto na análise de poder de mercado do Representado. 2.1.6 Caracterização do Mercado 2.1.6.1 Agentes do Mercado de Publicidade[43] O mercado de publicidade gira em torno de três agentes principais: (i) os anunciantes, (ii) as agências de publicidade, e (iii) os veículos de comunicação. O anunciante, que é o cliente, é a empresa ou a entidade que “usa a propaganda com certa regularidade, com objetivos definidos e em busca de benefícios específicos para o incremento de seus negócios e empresa, a favor de alguma causa social ou outra razão de caráter comercial ou institucional”[44]. A agência de publicidade é a organização especializada na arte e técnica da propaganda, que se estrutura especialmente para este fim, aglutinando profissionais especializados de diversas áreas, acumulando experiências, desenvolvendo e adquirindo tecnologia específica, bem como prestando serviços para anunciantes de vários setores, que formam sua carteira de clientes.

Empresa independente do anunciante, do veículo, do fornecedor e da produtora, a agência de propaganda tem a necessária liberdade de escolher em quais veículos deve transmitir as mensagens publicitárias a serem produzidas pelos fornecedores/produtoras mais indicados para atender às necessidades de comunicação de seus clientes[45]. Por fim, os veículos de comunicação são empresas que aferem receitas pela veiculação de mensagens publicitárias de anunciantes a consumidores, podendo ser desde um boletim de associação de bairro até uma rede nacional de televisão. 2.1.7 Funcionamento do Mercado 2.1.7.1 Tipos de Remuneração Nesse contexto, ao se empreender uma análise antitruste sobre as formas de remuneração específicas de determinado setor, é importante obter um panorama das diferentes práticas existentes para remuneração de agências de publicidade[46], levantando suas vantagens e desvantagens. 2.1.7.2 Diferentes Formas de Remuneração no Mercado Publicitário São formas possíveis de remuneração no mercado publicitário: Honorários fixos (“retainer fee”). Pagamento mensal por determinado período de atividade, geralmente um ano. É baseado no planejamento de trabalho esperado para a agência de publicidade, refletindo os custos da agência e margem de lucro. Possui como vantagens: (i) a agência e o anunciante sabem com antecedência o faturamento para o ano e (ii) encorajar maior sintonia entre anunciante e agência, vez que não está vinculada a gastos com mídia ou comissões.

Possui como desvantagens: (i) não estar vinculado ao desempenho da agência, não estimulando a eficiência e proatividade e (ii) geralmente consumir muito tempo de negociação. Honorários por projeto. Geralmente são usados para remuneração de serviços suplementares e fora do escopo de um contrato por honorários fixos. Possui como vantagens: (i) refletir as necessidades específicas do cliente, conferindo maior flexibilidade e (ii) ideal para serviços especializados. Possui como desvantagens: (i) projetos curtos não encorajariam o desenvolvimento de um relacionamento anunciante-agência e (ii) dificultar a aplicação de remuneração sobre resultados. Honorários variáveis baseados em tempo gasto. Cálculo de honorários baseados em tempo gasto por empregado, usando preços-hora diferentes de acordo com a senioridade. Tal preço deve ser calculado a fim de cobrir salários, demais custos fixos e previsão de lucro. Possui como vantagem (i) refletir as necessidades do anunciante e a atividade da agência. Possui como desvantagens: (i) nem o anunciante nem a agência sabem com antecedência quanto será gasto e (ii) haver percepção de que o sistema não incentiva a eficiência, uma vez que quanto maior o tempo gasto, maior será a fatura (tal problema pode ser resolvido com a fixação de gastos mínimos e máximos). Honorários de escala (“scale fee”). O anunciante paga à agência valor referente à percentual de vendas ou do orçamento anual com propaganda. Tem como vantagens:

(i) vincula a remuneração da agência ao sucesso do anunciante, gerando incentivo à eficiência e (ii) o aumento dos gastos do anunciante com propaganda gera aumento do lucro da agência, sem gerar distorções nos gastos com publicidade como as comissões. Possui como desvantagens: (i) a remuneração não estar vinculada ao escopo do trabalho e à quantidade de tempo gasto, (ii) propaganda ser apenas uma parte dos fatores de sucesso do anunciante, sendo que a rentabilidade da agência pode ser afetada por razões que vão além do seu alcance e (iii) alguns serviços de propaganda não estarem diretamente relacionadas ao desempenho do anunciante. Honorários de licenciamento. A Agência é paga pelo licenciamento dos direitos autorais das ideias da campanha desenvolvida. Diferencia-se dos honorários por projetos pela agência de propaganda manter os direitos autorais do conceito, podendo cobrar honorários adicionais cada vez que a ideia é utilizada. Possui como vantagem (i) o reconhecimento do valor da ideia, (ii) incentivo à produção de campanhas flexíveis e de longa duração, (iii) representar menor custo inicial aos anunciantes e (iv) possibilitar lucros à agência quando a campanha é utilizada em outros países. Possui como desvantagem (i) remuneração não estar vinculada ao tempo gasto, (ii) uso da ideia fora do escopo pode gerar atritos entre o anunciante e a agência e (iii) os limites do que pode ser registrado como propriedade intelectual.

Honorários por rendimento (“output or ‘off-the-shelf’ rate fee”). Fixação de preço por unidade comercializada. Tipicamente utilizado na publicidade na internet, por meio de abordagem ‘pay-per-click’. Possui como vantagens: (i) facilidade de entendimento, (ii) reflete o proveito do anunciante e (iii) ideal para produtos padronizados. Possui como desvantagens: (i) difícil aplicação para produtos não padronizados e (ii) não reflete as adaptações necessárias a cada produto. Comissão. Baseia a remuneração da agência em comissão devida pelo veículo de comunicação. É utilizada principalmente em mercados onde prevalecem as agências full service, que fornecem serviços de criação e distribuição. Possui como vantagens: (i) ideal para propaganda convencional, podendo a percentagem da comissão ser negociada de acordo com o serviço fornecido, (ii) representar facilidade de remuneração quando o anunciante possui muitas marcas, (iii) tanto anunciante quanto agência se focarem na qualidade do serviço, ao invés de seu preço, (iv) comissões funcionarem como pagamento por resultados, incentivando a eficiência. Possui como desvantagens:

(i) baseado no volume gasto, não no volume de trabalho, (ii) inapropriado a serviços não relacionados à mídia, (iii) as agências se veem incentivadas a promover maior gasto com propaganda, se opondo a soluções que importem baixo gasto com veiculação, o que gera certa distorção no planejamento de mídia e (iv) cancelamento de veiculação por parte dos anunciantes afeta diretamente o faturamento das agências. O guia Agency Remuneration: a best practice guide on how to pay agencies de melhores práticas acima citado indica que, no Reino Unido, mais de 90% dos contratos publicitários são realizados por meio de honorários, e não por meio de comissões. Ainda, segundo palestra de Burtch Drake, então presidente da American Association of Advertising Agencies, reproduzida nos anais do 3º Encontro Brasileiro de Agências de Publicidade, de 1997 (fls. 706-717), há o relato de que: Os Estados Unidos abandonaram oficialmente o sistema de comissão fixa de 15% em 1956, quando a Four As assinou um termo de consentimento com a Federal Trade Commission. Ainda assim, 21 anos mais tarde, o sistema de comissionamento continua sendo a forma predominante de remuneração das agências. Todavia, embora o sistema de comissionamento continue vivo, uma comissão de 15% constitui mais a exceção do que a regra.

Uma pesquisa de 1995 feita pela Association of National Advertisers revelou que somente 14% dos anunciantes que responderam ainda pagam os 15% integrais, contra 52% dos anunciantes que pagavam essa comissão em 1983. Outros 45% utilizam o sistema de comissões, porém a taxas menores – geralmente em torno de 8% a 10%, Esse grupo de anunciantes cresceu desde 1983, quando representava 19%. Quando não se usam comissões, os clientes lançam mão de fees baseados em valor da mão de obra e que levam em conta acordos específicos relacionados às necessidades de pessoal técnico e responsabilidade claramente enunciadas. Como será visto abaixo, as Normas-Padrão publicadas pelo CENP possuem previsão para a aplicação apenas de duas das modalidades acima mencionadas, a comissão (“desconto-padrão”) e os honorários fixos. Embora não haja vedação expressa a outras formas de contração, o CENP determina que as agências de publicidade sejam remuneradas por desconto-padrão e que, se forem utilizadas formas alternativas de remuneração, estas devem equivaler ao que a agência auferiria por meio do desconto-padrão, a fim de não haja contratações “em condições antieconômicas, anticoncorrenciais ou que importem concorrência desleal”. Também convém aqui mencionar que, conforme afirmado pelo próprio Representado em manifestação de 22/03/12 (fls. 5093 e ss.), não há no mundo outra entidade de autorregulação quanto às práticas comerciais das agências de publicidade.

Tal fato impossibilitou análise comparativa do escopo de atuação do CENP com eventual congênere no exterior. Antes de se discorrer sobre as formas de remuneração no mercado publicitário, faz-se necessário ressaltar certas particularidades no relacionamento comercial entre agências, veículos e anunciantes, alvos de regulação das Normas-Padrão[47]. Conforme poderá ser verificado, há uma divisão entre quem efetivamente paga pelo serviço de veiculação (o anunciante), quem cria os anúncios, negocia a veiculação e decide o planejamento de mídia (a agência de publicidade) e quem veicula os anúncios (veículos). No sistema adotado no Brasil, a primeira particularidade é que o anunciante, ao contratar uma agência de publicidade, negocia com esta a verba publicitária que será utilizada pela agência tanto para remunerar os seus serviços quanto para contratar espaço publicitário nos meios de comunicação. A agência se encarrega de fazer todo projeto de criação da publicidade a partir da solicitação do anunciante e intermedeia a divulgação do anúncio com os veículos de comunicação (full service). Logo, é a agência quem contratará o espaço publicitário dos veículos de comunicação, em nome e por conta do anunciante, não havendo, em regra, contato entre anunciante e veículo de comunicação, neste primeiro momento, sem a intermediação da agência de publicidade. Já os veículos de comunicação, rádio, tv e outros, têm a função de divulgar a publicidade.

Vale ressaltar que a agência não pode adquirir espaço publicitário sem indicar ao veículo de comunicação quem é o anunciante responsável pelo conteúdo da mensagem. Esta regra tem como objetivo evitar a corretagem de espaço publicitário, inviabilizando a atividade dos bureaux de mídia[48]. Ademais, o parágrafo único do art. 11 da lei nº 4.680/65 proíbe a concessão de desconto-padrão a anunciante direto. Assim, o anunciante que encaminhar publicidade diretamente aos veículos de divulgação não poderá se beneficiar do desconto-padrão[49]. Já o pagamento da divulgação da publicidade pelos veículos de comunicação é feito pelos anunciantes, diretamente, aos próprios veículos. Do valor pago pelo anunciante ao veículo de comunicação pela divulgação da publicidade, é descontada uma porcentagem que será repassada pelos veículos para as agências. A referida porcentagem é conhecida como "desconto padrão de agência" e constitui-se no valor pago às agências pelo veículo de comunicação, por meio de uma porcentagem calculada sobre o valor do trabalho que as agências encaminham para os veículos. Habitualmente o valor do “desconto padrão de agência” é de 20%. Insta ressaltar que as agências também ganham com o trabalho de criação, todavia o desconto de agência é a principal fonte de arrecadação das agências. Hipoteticamente, se a divulgação de uma publicidade na televisão custou R$100,00, R$20,00 será para remunerar a agência que fez a criação e levou o cliente até o veículo.

Além do desconto de agência, atualmente, as agências de publicidade no Brasil, também podem ser remuneradas, a depender do serviço prestado, das seguintes maneiras: (i) remuneração pelos custos internos; (ii) honorários por serviços de terceiros e (iii) comissão por veiculação (desconto-padrão). Não se considera, para os fins deste Processo Administrativo, o pagamento de Bonificação por Volume (BV)[50] por parte dos veículos de comunicação às agências de publicidade, visto que não tal bônus não é alvo da presente apuração, embora possa vir a ensejar preocupações concorrenciais. Figura 1 - Fluxo de Pagamentos no Mercado Publicitário Fonte: elaboração própria. Conforme já analisado acima, a remuneração das agências de publicidade no mercado publicitário brasileiro é regulada pela Lei Federal nº 4.680/65, regulamentada pelo Decreto nº 57.970/66, pelo Código de Ética dos Profissionais de Propaganda e pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária, que criou o CENP. 2.1.7.2.1 Remuneração pelos custos internos A remuneração pelos custos internos é aquela devida à agência de publicidade por conta dos serviços que são executados pelo pessoal e/ou com recursos da própria Agência. Tais serviços compreendem a criação e o planejamento de mídia.

Podem ser, por exemplo, planejamentos (de ações promocionais, de comunicação, de evento, de marketing, de mídia, etc.), criação de materiais institucionais (como cartaz institucional, logomarca, manual de identidade visual e slogan), além de criação de peças para mídia impressa, digital ou visual, excluídos os valores com a produção das peças. O valor desses serviços, embora não sejam diretamente determinados pelas Normas-Padrão, devem, segundo determinação destas, “ser calculados com base em parâmetros referenciais estabelecidos pelo Sindicato de base territorial onde a Agência estiver localizada”. Haveria, portanto, por parte das Normas-Padrão editadas pelo CENP incentivo à edição de tabelas uniformes de honorários. Embora possa se entender que há competição por preço nessa modalidade de serviço, visto que as tabelas são, em regra, referenciais, a SEAE, em parecer nº 06003/2011/DF COGUN/SEAE/MF[51] entendeu que “a tabela, no entanto, contém passagens que trazem indícios de que a mesma teria como objetivo influenciar a formação de preços, inclusive com a fixação de margem de lucro para a execução de determinados serviços, induzindo as empresas a atuarem de modo uniforme no mercado” (fl. 3825). A remuneração pelos custos internos possui maior relevância para as agências menores, que contam com menos clientes de porte para veiculação em mídia, de modo que o desconto-padrão nem sempre é fonte principal de renda[52], ao contrário do que ocorre com as agências maiores.

2.1.7.2.2 Honorários por serviços de terceiros Os honorários por serviços de terceiros é a comissão devida pelo anunciante sempre que houver a contratação de serviços e suprimentos externos junto a fornecedores[53]. Tais serviços e suprimentos são, por exemplo, a gravação por parte de uma produtora de filme publicitário ou a utilização de serviços de gráfica para a impressão de cartazes. A edição original das Normas-Padrão previa que tal comissão seria de “no máximo” 15%, facultando, portanto, competição por preço no que se refere à comissão devida por serviços externos. Entretanto, conforme visto acima, alteração de maio de 2000 fixou os honorários em 15%, não havendo, portanto, segundo o texto alterado pelo CENP, espaço para negociações. 2.1.7.2.3 Comissão por veiculação (desconto padrão de agência) A terceira forma de remuneração presente no mercado publicitário brasileiro é a comissão por veiculação, chamada nas Normas-Padrão de “desconto-padrão” ou ainda “desconto padrão de agência”. Tal comissão é devida pelo veículo de comunicação à agência de publicidade como remuneração pela compra de espaço publicitário do veículo por parte do anunciante. Tal comissão está prevista desde o primeiro diploma legal regulador das atividades das agências de publicidade, sendo fixado em um mínimo de 20% por meio de seu regulamento (Decreto nº 57.960/66).

Entretanto, a Lei Federal nº 4.680/65, ainda em vigor, estabelece que a comissão devida pelos veículos de comunicação seria estabelecida pelos próprios veículos, possibilitando concorrência por preço na captação de publicidade, maior fonte de renda da maioria dos veículos, de forma a complementar à dos preços fixados em tabela. Inserida nesse contexto de comissão variável de veículo para veículo, a mesma Lei Federal nº 4.680/65 determina a impossibilidade de repasse, total ou parcial, dessa comissão pela agência de publicidade ao anunciante. De todo modo, constitui a comissão por veiculação a principal forma de remuneração da agência de publicidade quando da utilização dos meios convencionais de divulgação, como rádio, televisão e mídia impressa (jornais e revistas). Tal comissão, conforme estabelecido pelas Normas-Padrão, é fixada em um mínimo de 20% para aquelas agências detentoras de Certificado de Qualificação Técnica, havendo, entretanto, possibilidade de repasse conforme tabela constante do anexo “B” das normas[54]. Assim, conforme Pesquisa de Serviços de Publicidade e Promoção do IBGE, de 2009, as comissões participam com mais de 80% da receita das agências de publicidade com 10 ou mais pessoas ocupadas. Gráfico 1 - Participação dos grupos de produtos/serviços na receita das agências de publicidade com 10 ou mais pessoas ocupadas – Brasil -2009 Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenação de Serviços e Comércio, Pesquisa de Serviços de Publicidade e Promoção 2009.

Há de se ressaltar que não se confunde o desconto-padrão, comissão devida pelo veículo de divulgação à agência de publicidade pela veiculação de publicidade, com o desconto comercial que os veículos podem conferir sobre o valor constante em sua tabela de preços, conforme item 2.2 das Normas-Padrão[55]. Assim, principalmente em negociações entre grandes veículos e grandes anunciantes (intermediadas pelas agências), é possível a obtenção de condições mais favoráveis que as constantes em tabela dos veículos. Conclui-se, tanto do apanhado da regulação setorial quanto do disposto acima sobre a remuneração no mercado publicitário brasileiro, que as Normas-Padrão e, como será visto posteriormente, as ações do CENP uniformizam as negociações de remuneração entre os elos do mercado para aquelas agências que fossem certificadas. Assim, caso a agência deseje negociar uma comissão inferior a 20% ou um repasse fora do disposto nas Normas-Padrão junto ao veículo, há relatos de que a agência pode ter seu certificado suspenso em relação ao anunciante específico, podendo, entretanto, ter o certificado cassado caso reincida na conduta[56]. Também, como já anteriormente exposto acima, embora não seja vedado às agências de publicidade remuneração por honorários fixos ou variáveis, tal contratação está vinculada aos valores que seriam auferidos por meio da comissão de veiculação (desconto-padrão).

Assim, a remuneração por honorários não pode ser utilizada como diferencial de preços na concorrência por anunciantes. 2.1.7.2.4 Exceções Finalmente, as Normas-Padrão estipulam algumas exceções ao esquema de remuneração. A primeira exceção seria condições mais favoráveis possíveis à Administração Pública, que, por ser o maior anunciante nacional, possui maiores condições de repasse do desconto-padrão e de descontos sobre os honorários por serviços externos, conforme item 3.11[57]. A segunda exceção ao esquema de remuneração firmado pelas Normas-Padrão é a expressa vedação de concessão do desconto-padrão aos anunciantes diretamente e às empresas que se dedicam exclusiva ou principalmente à prestação de serviços de mídia (os bureaux de mídia[58]). Assim, tais exceções impossibilitariam a atuação tanto do anunciante diretamente (por meio de agência própria ou departamentos de propaganda) quanto dos bureaux de mídia, vez que, impossibilitados de auferirem o desconto-padrão de 20%, perderiam a vantagem competitiva que teriam frente às agências de publicidade. 2.1.8 Histórico da regulação do mercado publicitário brasileiro[59] 2.1.8.1 Considerações Iniciais Sob o enfoque da defesa da concorrência, a análise de mérito sobre a legalidade das condutas alvo deste Processo Administrativo depende diretamente da apreciação da legislação aplicável ao setor publicitário durante o período relevante.

A importância dessa análise consiste na possibilidade de o Estado, por meio de sua atividade reguladora, ter a competência para eleger, em detrimento da livre concorrência, outros princípios e vetores para nortear a atividade econômica de determinado setor. 2.1.8.2 Origem da Porcentagem de 20% - Desconto Padrão de Agência Em 1914, foi fundada em São Paulo a primeira agência de publicidade do Brasil, a Eclética. No início, o trabalho desta agência era o de agenciadora de anúncios em jornais impressos, especialmente no jornal “O Estado de S. Paulo”. Ela foi fundada pelo jornalista e publicitário João Castaldi e segundo o pesquisador de história da propaganda e professor do curso de publicidade do Mackenzie, Adolpho Queiroz[60], “Uma das primeiras batalhas de Castaldi foi conseguir junto aos jornais o pagamento da comissão de 20% pela captação e veiculação dos anúncios publicitários”. Logo, verifica-se que o pagamento da comissão de 20% originou-se juntamente com a primeira agência de publicidade do país. Já entre os anos 1920 e 1930 chegaram ao Brasil as primeiras agências de publicidade americanas, juntamente com as empresas que elas representavam. Assim, em fevereiro de 1949, foi firmado um convênio entre as principais agências de publicidade atuantes no país. Na prática, as regras desse encontro transplantaram para o Brasil as regras que organizavam o funcionamento das agências norte-americanas que aportaram no país na década de 1930.

Alguns meses depois da assinatura desse convênio, em 1º de agosto de 1949, foi fundada a Associação Brasileira de Agências de Propaganda (Abap), que em 1957 organizou o I Congresso Brasileiro de Propaganda, voltado a reestruturar o setor de propaganda. Neste Congresso (1957) foram editadas duas normas muito importantes para a consolidação da publicidade: (i) o Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, que estabelecia orientações que somente seriam imponíveis para as instituições que as adotassem; (ii) as Normas-Padrão para o funcionamento das agências de propaganda, que vieram expressamente substituir o convênio de 1949, estabelecendo novas formas de remuneração para o setor publicitário e definindo com minúcia as práticas consideradas condenáveis[61] (Normas-Padrão de 1957). Estas duas normas resultaram da auto-organização das agências de propaganda, que ainda estavam em etapa de consolidação e que buscavam estabelecer patamares mínimos tanto de remuneração quanto de qualidade e, portanto, não caracterizavam uma intervenção estatal no mercado de publicidade. Essas primeiras regras constituíram a base da Lei nº 4.680/65, que até hoje regula o setor, conforme pode ser verificado no art. 17 da Lei em tela: “a atividade publicitária nacional será regida pelos princípios e normas do Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, instituído pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957, na cidade do Rio de Janeiro”.

A partir da Lei nº 4.680/65, as disposições do Código de Ética deixaram de ser uma simples autorregulamentação da atividade das agências e passaram a ter validade geral. Sua modificação, portanto, seria impossível por meio de decisões internas dos órgãos que compõem o setor, especialmente a Abap, o CENP e o Conar. Todavia, a maior parte das diretrizes do Código de Ética constitui-se em recomendações genéricas e possui conteúdo apenas programático. Já com relação às Normas Padrão, embora a Lei nº 4.680/65 não tenha lhes conferido força geral, isso foi feito pelo seu decreto regulamentador (Decreto nº 57.690/66), cujo art. 7º determinava a validade erga omnes das Normas-Padrão de 1957. Desta forma, consolidou-se na legislação o modelo definido pelo I Congresso de Propaganda (1957), cujo ponto central foi o estabelecimento de que as agências de publicidade teriam direito a uma comissão uniforme (que foi posteriormente chamada de desconto padrão) de 20% sobre os gastos com veiculação de mídia. Portanto, neste sistema, a competição entre as agências não ocorreria pelo oferecimento do menor preço, visto que o único critério diferenciador das agências deste aperfeiçoamento técnico das agências de publicidade brasileiras.

Nesse sentido, percebe-se no setor analisado pelo presente Processo Administrativo a interferência do Estado quanto a aspectos concorrenciais desde o ano de 1965, quando foi promulgada a Lei Federal nº 4.680/65, que dispõe sobre o exercício da profissão de publicitário e dá outras providências. Desde então, tanto o Estado quanto o Representado – conselho autorregulador da atividade publicitária em que estão representados todos os elos do setor –, vêm editando normas e acordos que alteram variáveis concorrenciais e, portanto, alteram também a incidência da lei antitruste às condutas em análise. 2.1.8.3 Lei Federal nº 4.680/65, Código de Ética dos Profissionais de Propaganda e Decreto nº 57.690/66 A primeira norma estatal a regular a indústria brasileira de publicidade e propaganda é a Lei Federal nº 4.680/65, ainda em vigor, que dispõe sobre o exercício da profissão de publicitário e dá outras providências. São concorrencialmente relevantes os seguintes dispositivos da lei: A definição de Agência de Propaganda, uma vez que a lei concede um conjunto de obrigações e benefícios apenas àquelas pessoas jurídicas que se enquadrem em todos os requisitos. Assim, “a Agência de Propaganda é pessoa jurídica, ...

VETADO..., e especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir ideais ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço desse mesmo público” (art. 3º). Fica estabelecido, portanto, que somente é Agência de Propaganda a empresa que atua no estudo, concepção, execução e distribuição da propaganda, privilegiando a legislação brasileira o modelo de agência full service, que atua tanto na atividade criativa quanto no planejamento de mídia e distribuição aos veículos. Empresas que atuam em apenas uma dessas atividades[62], por conseguinte, não são consideradas, à luz do direito brasileiro, como Agências de Propaganda; A estipulação de desconto fixado individualmente pelos veículos de divulgação sobre os preços estabelecidos em tabela[63] como remuneração devida às Agências de Propaganda (art. 11[64]). Tem-se, portanto, a base legal para a remuneração por meio de comissão do veículo de divulgação (o “desconto-padrão”). Há também, no parágrafo único do artigo 11, determinação para que não se conceda essa forma de remuneração a pessoas físicas ou jurídicas que não se enquadrem como Agência de Propaganda. Veda-se, portanto, a concessão do desconto-padrão aos bureaux de mídia e diretamente aos anunciantes;

e Por último, a referência ao Código de Ética dos Profissionais da Propaganda (art. 17[65]), que tem em seu texto regras sobre a remuneração das agências de publicidade. O Código de Ética dos Profissionais da Propaganda foi instituído pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957 na cidade do Rio de Janeiro. Ainda em vigor, trata de questões que também foram posteriormente reguladas pelas Normas-Padrão editadas pelo CENP. Como a lei que regula a atividade publicitária faz remição expressa às disposições do Código de Ética, este deixa de ser uma simples autorregulamentação da atividade das agências e passa a ter eficácia de lei, o que impossibilita a sua modificação por meio de decisões internas dos órgãos que compõem o setor. São concorrencialmente relevantes os seguintes dispositivos do Código: Definição de agência de propaganda. O Código de Ética dos Profissionais de Propaganda traz definição diferente da lei que regula o setor. Para o Código, “a Agência de Propaganda é a firma organizada para exercer as funções definidas pela ABAP, e que realiza a propaganda para o cliente e promove negócios para os veículos de propaganda, que a reconhecem como tal e a ela pagam comissão” (art. 3º). Novamente estão presentes o caráter vertical da atividade da agência, que abrange desde a criação até a distribuição aos veículos de divulgação, e o reconhecimento da comissão (“desconto-padrão”) a ser pagos pelos veículos; Definição de veículo de propaganda[66].

Ao conceituar os veículos de propaganda, o Código de Ética estabelece também a obrigação deles editarem tabelas nas quais constem os preços para veiculação publicitária; Definição de comissão (futuro “desconto-padrão”). A comissão devida às agências de publicidade é definida como “retribuição, pelos veículos, do trabalho profissional, devida exclusivamente às agências e aos corretores de propaganda. A comissão se destina à manutenção das agências e dos corretores de propaganda e não poderá ser transferida aos anunciantes” (art. 8º). Tal dispositivo traz as seguintes consequências: (i) as agências não verticalizadas, ou seja, que não exercem todas as etapas da atividade publicitária, não têm direito ao recebimento da comissão de veiculação e (ii) a comissão de veiculação não poderá ser transferida aos anunciantes, nem por forma de desconto, o que encerraria o debate sobre o repasse de parte da comissão de veiculação ao anunciante.; Regramento sobre as relações comerciais entre os agentes do setor, estabelecendo-se, por exemplo, que os veículos faturarão sempre em nome dos anunciantes, enviando as contas às agências por elas responsáveis (art. 14) ou que seria ilícito aos veículos negar comissão ou recusar a divulgação de anúncio quanto pago à vista (art. 11). A fim de regulamentar a Lei Federal nº 4.680/65, foi editado Decreto nº 57.690/66, ainda em vigor, embora com alterações. Tal decreto continha, originalmente, os seguintes dispositivos concorrencialmente relevantes:

Os serviços de propaganda seriam prestados pelas agências mediante observação das Normas-Padrão recomendadas pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda (art. 7º). As Normas-Padrão de 1957 definiam, entre outros, (i) os serviços básicos que a agência de propaganda presta ao anunciante[67] e (ii) estrutura de remuneração baseada em comissão uniforme de 20% concedida pelos veículos, honorários de 15% sobre o custo dos trabalhos autorizados que não impliquem comissões e honorários por serviços especiais internos; Necessidade de aviso prévio de 60 dias para a rescisão do contrato entre cliente e agência, ficando o primeiro impedido de utilizar os trabalhos criados pela agência e esta impedida, por mais 60 dias, de aceitar propaganda de mercadoria, produto ou serviço semelhante (art. 9º, V); “A ideia utilizada na propaganda é, presumidamente, da Agência, não podendo ser explorada por outrem, sem que aquela, pela exploração, receba a remuneração justa” (art. 9º, VIII). Tal dispositivo, assim como o aviso prévio acima, tem a intenção de se evitar a transferência de contas de um anunciante entre duas ou mais agências; e Fixação pelos veículos de divulgação, por meio de tabela, da comissão e desconto devidos a agenciadores e agências de propaganda, sendo vedado o repasse, mesmo que parcial, ao anunciante (art. 11 e seus parágrafos).

A Lei nº 4.680/65 também impôs aos veículos a obrigação de ter uma tabela de preços e de “não conceder nenhuma comissão ou desconto sobre a propaganda encaminhada diretamente aos Veículos de Divulgação por qualquer pessoa física ou jurídica que não se enquadre na classificação de Agenciador de Propaganda ou Agência de Propaganda”. Tal regra teria feito que a veiculação de publicidade mediante agências fosse 20% mais barata que a contratação direta ou mediante outros intermediários, de tal forma que contratar uma agência de propaganda tornou-se uma forma de garantir simultaneamente a melhor qualidade e o menor custo. O sistema de remuneração implementado pela Lei e pelo Decreto, impossibilitou que os veículos concedessem descontos aos bureaux de mídia, impedindo que este se firmasse no mercado de publicidade brasileiro, embora tenha se tornado muito presente em outros países. Insta esclarecer que o lucro dos bureaux é obtido mediante a venda com ágio dos espaços, de tal forma que a sua atuação pressiona para baixo o preço pago aos veículos e para cima o valor cobrado das agências. No entendimento de CHAVES[68], a presença das centrais de compra elevaria artificialmente os custos das agências, pois os veículos seriam pressionados a aumentar os preços de tabela, com o objetivo de elevar as comissões, já que os valores efetivamente pagos pelo bureau careceriam de transparência.

Assim, uma parcela relevante das verbas publicitárias terminaria sendo direcionada para a remuneração das centrais de compra, diminuindo a capacidade de investimento das agências e dos veículos. Portanto, antes de 1997, o mercado de publicidade era regulamentado pela Lei nº 4.680/65. Esta Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 57.690/66, que era baseado no I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em 1957. Logo, como o Decreto que regulamenta a Lei é baseado no que foi acordado no Congresso, ficou estabelecido que o valor do desconto de agência seria de 20% e deveria ser repassado pelos veículos de comunicação às agências de publicidade. Em 1997 houve a revogação do art. 7º do Decreto nº 57.690/66 sendo conferida nova Redação ao dispositivo dada pelo Decreto nº 2.262, de 26.6.1997. Posteriormente, em 2002, a redação do dispositivo foi novamente alterada, conforme pode ser verificado no quadro que segue: Quadro 7 - Histórico de Alterações da Redação do art. 7º do Decreto nº 57.690/66 Redação original do Decreto nº 57.690/66 Art 7º Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembôlso das despesas prèviamente autorizadas, observadas as Normas-Padrão recomendadas pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda. Redação dada pelo Dec.

nº 2.262, de 26.6.1997 Art 7º Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas. (Redação dada pelo Dec. nº 2.262, de 26.6.1997) Redação dada pelo Decreto nº 4.563, de 31.12.2002 Em vigor. Art. 7o Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas, tendo como referência o que estabelecem os itens 3.4 a 3.6, 3.10 e 3.11, e respectivos subitens, das Normas-Padrão da Atividade Publicitária (g.n), editadas pelo CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão, com as alterações constantes das Atas das Reuniões do Conselho Executivo datadas de 13 de fevereiro, 29 de março e 31 de julho, todas do ano de 2001, e registradas no Cartório do 1o Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da cidade de São Paulo, respectivamente sob no 263447, 263446 e 282131. (Redação dada pelo Decreto nº 4.563, de 31.12.2002) Fonte: Elaboração própria. Verifica-se, portanto, que a atividade publicitária, no Brasil, regeu-se pelo mesmo quadro legislativo (Lei Federal nº 4.680/65, Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, Decreto nº 57.960/66 e Normas-Padrão da atividade publicitária aprovada no I Congresso Brasileiro de Propaganda de 1957) por mais de 30 anos a partir de 1965.

2.1.8.4 Decreto nº 2.262/97 O quadro normativo referente à atividade sofreu sua primeira alteração somente em 1997, quando, no contexto de desregulamentação e liberalização dos mercados empreendido pelo Governo Federal, foi editado o Decreto nº 2.262/97. Tal decreto alterou o artigo 7º do decreto regulamentador da Lei Federal nº 4.680/65, retirando referência às Normas-Padrão recomendadas no I Congresso Brasileiro de Propaganda. O texto passou a viger da seguinte forma: “Art. 7º Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas”. Além disso, também foram revogados os parágrafos do art. 11 do Decreto nº 57.960/66, que dispunham sobre a vedação de repasse da comissão devida pelos veículos de divulgação à agência de propaganda ao anunciante. Assim, com o objetivo de garantir condições de contratação de serviços publicitários mais vantajosas à Administração, tal decreto retirou do ordenamento jurídico tanto a fixação do “desconto-padrão” de agência em 20% do valor pago pelo anunciante (mediado pela agência) ao veículo quanto à vedação de repasse da referida comissão ao anunciante. Além disso, também retirou a determinação de honorários mínimos de 15% devidos à agência pelos serviços de terceiros que não gerem veiculação. O decreto, portanto, teve clara motivação de incentivar o setor à concorrência, conforme Exposição de Motivos:

O amadurecimento do segmento publicitário e sua expressão no produto nacional, (...) sugere a oportunidade de uma flexibilização das regas sobre a publicidade que, sem comprometer a estabilidade e a prosperidade do setor, possa introduzir elementos de competição, suscetíveis de assegurar o continuado aprimoramento do setor. O diálogo mantido por esta Secretaria [Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República] com as entidades de classe, por mais de 1 ano, levou à decisão, por parte das agências de publicidade, de caminhar em direção da autorregulamentação, como resposta adequada aos novos tempos da economia brasileira. Esta decisão já se traduziu em acordo sobre autorregulamentação, aprovado pelas entidades representativas de classe. 2.1.8.5 Acordo de Autorregulamentação, de 1998, que cria o Conselho Executivo das Normas Padrão – CENP Conforme afirmado pelas entidades criadoras do CENP no comunicado que daria origem ao Ato de Concentração nº 08012.010080/1998-52 (fl. 62):

De fato, na esteira da mencionada Exposição de Motivos ao Decreto nº 2.262/97, anunciantes, veículos de comunicação e agências, com a finalidade de tentar conferir certo grau de estabilidade econômica ao mercado e evitar os efeitos desastrosos que certamente adviriam de uma desregulamentação súbita e generalizada, tomaram a iniciativa de discutir um acordo, no qual os veículos continuariam proporcionando um desconto de no mínimo 20% às segundas, que, por sua vez, poderiam negociar parcela deste com seus clientes, o que conferiria ao mercado uma correspondente liberdade na discussão e fixação dos preços, a partir de um padrão orientador. Esse acordo, apresentado ao CADE em 1998, instituiu novas Normas-Padrão da Atividade Publicitária (“NPAP”), que seriam implementadas pelo Conselho Executivo das Normas-Padrão, o CENP, a quem competiria (i) avaliar e propor eventuais alterações às NPAP, (ii) esclarecer os interessados sobre o sentido de suas regras, (iii) outorgar Certificados de Qualificação Técnica e (iv) certificar os institutos de pesquisa e seus respectivos serviços e informações. Além disso, foi acordado que o CENP teria um Comitê Executivo encarregado da sua direção e um Conselho de Ética encarregado de promover conciliações, dirimir dúvidas e julgar infrações à legislação e às NPAP, recomendado a imposição de penalidades previstas em lei e as sanções éticas previstas em estatuto.

Vale ressaltar que tanto o Comitê Executivo quanto o Conselho de Ética têm em sua composição representantes de anunciantes, de agências e de veículos. As Normas-Padrão da Atividade Publicitária de 1998, em sua versão original, traz os seguintes dispositivos concorrencialmente relevantes: Comercialização de espaço, de tempo e de serviços dos veículos com base em tabelas de preços de conhecimento público[69], sendo lícito que sobre esses preços os veículos ofereçam condições ou vantagens de sua conveniência (item 2.2); Estipulação de forma de faturamento da veiculação, sempre em nome do anunciante e aos cuidados da agência (item. 2.4); Estipulação de Certificado de Qualificação Técnica a toda agência que alcançar metas de qualidade estabelecidas pelo CENP. Segundo as NPAP, as agências certificadas fariam jus a desconto não inferior a 20% sobre o valor dos negócios que encaminhasse ao veículo (item. 2.5); Faculdade de a agência reverter parcela de seu desconto em favor do Anunciante, conforme tabela referencial (item. 2.7); Vedação à contratação de propaganda em condições antieconômicas ou que importem concorrência desleal, podendo ser recomendas imposição de sanções definidas em lei (item. 2.8); Definição dos serviços típicos de agência de publicidade[70] (item. 3.1);

Necessidade de aviso prévio de 60 dias para a rescisão do contrato entre cliente e agência, ficando o primeiro impedido de utilizar os trabalhos criados pela agência e esta impedida, por mais 60 dias, de aceitar propaganda de mercadoria, produto ou serviço semelhante (item. 3.3); Previsão de que o cálculo do custo dos serviços internos (aqueles executados por pessoal ou com recursos da agência) será calculado com base em tabelas referenciais emitidas pelo sindicato da base territorial onde a agência estiver estabelecida (item. 3.6); Previsão de honorários de até 15% sobre os serviços e suprimentos contratados com fornecedores que não implicarem em veiculação (item. 3.6.1); Previsão do pagamento por meio do fee (honorários variáveis) ou de honorários de valor fixo como alternativas à remuneração pelo desconto de agência (item. 3.10); e Vedação à concessão de desconto de agência diretamente a anunciantes, a departamentos de propaganda de anunciantes ou a agências próprias (house agencies), assim como a centrais de mídia (bureaux de mídia) (item. 4.3). Verifica-se, portanto, que as Normas-Padrão da Atividade Publicitária aprovados em 1998, além de adotar a maioria dos pontos das antigas Normas-Padrão, revogadas pelo Decreto nº 2.262/97, foram além ao criar o Certificado de Qualificação Técnica e ao expressamente vedar a concessão do desconto-padrão às centrais de mídia (bureaux de mídia).

Ainda quanto às Normas-Padrão, alterações a seu texto foram efetuadas em maio de 2000, março de 2001 e maio de 2002. As alterações foram: Quanto à alteração de maio de 2000, (i) a previsão de honorários sobre os serviços e suprimentos contratados com fornecedores que não implicarem em veiculação foi fixada em 15%, sendo facultada a negociação apenas caso a verba de mídia seja pelo menos duas vezes maior do que a da produção e (ii) possibilidade de diminuição dos honorários caso a responsabilidade da agência limitar-se exclusivamente à contratação ou pagamento do serviço; Quanto à alteração de março de 2001, (i) previsão de sanção conforme estatutos do CENP à contratação de propaganda em condições antieconômicas, anticoncorrenciais ou que importem concorrência desleal e (ii) atualização das exigências de compra de pesquisas de mídia e do elenco de produtos de pesquisa disponíveis no mercado; Quanto à alteração de maio de 2002, (i) especifica espécies e forma de remuneração de agência por meio do fee, reforçando que o montante deste deve ser ao menos similar ao que seria o pagamento pelo desconto-padrão e sugerindo a revisão semestral dos contratos e (ii) atualização das exigências de compra de pesquisas de mídia e atualização do elenco de produtos de pesquisa disponíveis no mercado;

2.1.8.6 Decreto nº 4.563/02 Alega o Representado que, em dezembro de 2002, o governo haveria reconhecido expressamente as normas do CENP, uma vez que elas passaram a ser observadas nas concorrências públicas. Isso teria ocorrido por meio do Decreto nº 4.563/2002, que restituíra a vinculação com as Normas-Padrão, fazendo menção às alterações constantes em Atas das Reuniões do CENP e indicando regras das Normas que deveriam ser tomadas como referência para a contratação dos serviços de propaganda. O referido decreto, que revogou o anteriormente citado Decreto nº 2.262/97, mais uma vez alteraria o texto do artigo 7º do regulamento aprovado pelo Decreto nº 57.690/66, que passou a vigorar com a atual redação: Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas, tendo como referência o que estabelecem os itens 3.4 a 3.6[71], 3.10[72] e 3.11[73], e respectivos subitens, das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, editadas pelo CENP – Conselho Executivo das Normas-Padrão, (...)”. Verifica-se, assim, que o decreto confere a algumas, mas não todas, disposições das NPAP o caráter de norma cogente. De qualquer forma, entende-se que o referido decreto ratificou as formas de remuneração estabelecidas pelas Normas-padrão editadas pelo CENP, já que os itens citados no artigo 7° fazem diversas referências ao desconto padrão da agência.

2.1.8.7 Comunicações normativas nº 1, 3 e 7 O Conselho Representado, a fim de complementar as normas dispostas nas Normas-Padrão e utilizando-se de sua competência para esclarecer o sentido das regras nelas expostas, faz uso de instrumento denominado “Comunicações Normativas”. A Comunicação Normativa nº 1, de 08/12/00 e ainda em vigor, estabelece que para uma empresa receber o ‘Certificado de Qualificação Técnica’, ela deve se constituir em Agência de Propaganda que preencha todas as exigências contidas nas Normas-Padrão da Atividade Publicitária, sendo que eventuais outras atividades sociais por ela exercidas deverão sê-las apenas complementares e/ou subsidiárias, mas sempre vinculadas à atividade principal que é a criação, produção e intermediação publicitária. Assim, restringe as empresas que podem ser certificadas pelo CENP apenas àquelas que se adequam ao conceito legal de agência de propaganda. A Comunicação Normativa nº 3, de 12/01/01, recomenda aos veículos de comunicação de todo o país que a partir de 01 de fevereiro de 2001, concedam a integralidade do ‘desconto de agência’ de 20% sobre o valor da mídia autorizada, às Agências de Propaganda portadoras do ‘Certificado de Qualificação Técnica’ concedido pelo CENP” e que “as Agências de Propaganda não certificadas tenham suas autorizações aceitas, sem a concessão do ‘desconto de agência’ de 20%.

Tal comunicado é complementado pela Comunicação Normativa nº 7, de 24/04/03, revalidada em 15/07/04 que tem como objetivo estabelecer que o desconto padrão de agência de 20% concedido pelos veículos de comunicação é devido apenas às agências de propaganda que têm compromisso com as Normas-Padrão da Atividade Publicitária. Estabeleceu que os Veículos de Comunicação deverão conceder às Agências de Propaganda que encaminharem anúncios em nome de seus clientes Anunciantes para a aquisição de espaço/tempo publicitário a comissão de até 5% (cinco por cento) sobre o valor bruto da mídia efetivamente negociada, admitindo-se, em caráter transitório, que a comissão chegue a até 10% (dez por cento) nas praças em que Anunciantes, Veículos e Agências, mediante intermediação e aprovação do CENP, assim pactuarem. Observa-se, portanto, que, apesar da Comunicação Normativa nº 7 flexibilizar o disposto na Comunicação Normativa nº 3, esta ainda prevê restrições remuneratórias às agências não certificadas, visto que não poderá usufruir do desconto-padrão em sua integralidade. Ambas as comunicações normativas vigeram até sua revogação por meio da Resolução nº 03/2012, de 09/10/12. 2.1.8.8 Lei nº 12.232/10 Por último, consta como mais recente lei do setor a Lei Federal nº 12.232/10, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.

Segundo o Representado, essa lei reconheceu a vigência e vigor da Lei Federal nº 4.680/65, bem como o papel do CENP como certificador e fiscalizador das agências de publicidade. São aspectos concorrencialmente relevantes da citada norma: Indicação da Lei Federal nº 4.680/65 como norma subsidiária a ser utilizada em licitações e contratação pela administração pública de serviços de publicidade; e Determinação de que os serviços de publicidade sejam contratados em agências de propaganda que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento emitido pelo Conselho Executivo das Normas-Padrão, CENP, ou por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda. 2.2.8.9 Quadro resumo da regulação do mercado publicitário brasileiro Atualmente, a atividade de publicidade é disciplinada por normas emanadas do Estado: Leis Federais nº 4.680/65 e 12.232/10, Decreto Federal nº 57.690/66 (alterado pelo Decreto nº 4.563/02). Além disso, o capítulo da Comunicação Social da Constituição Federal da República (art. 220), que assegura a liberdade de expressão e veda a censura prévia, estabelecendo, também, que somente a União pode legislar sobre publicidade comercial (art. 22, XXIX). (fls.

10) Já no campo das relações comerciais, a atividade de publicidade também conta com normas reconhecidas e livremente convencionadas pelos agentes do mercado publicitário, por meio de entidades e associações nacionais representativas de agências de propaganda, veículos e anunciantes. São estes regramentos: Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, tornado de caráter legal em 1965 (art. 17 da Lei nº 4.680/65) e as (ii) Normas-Padrão da Atividade Publicitária, instrumentos de incentivo às boas práticas e respeito ético, desde 2002 incorporadas ao Decreto Federal nº 57.690/66. Logo, conforme se verifica as normas previstas em lei federal são aplicáveis para todos os agentes do mercado e, independem de vontade de acatamento; já as normas de autorregulação aplicam-se àqueles que desejam seus benefícios e sujeitam-se às normas específicas da atividade de publicidade. A fim de sintetizar o conteúdo da presente seção, segue abaixo quadro resumo da regulação do mercado publicitário brasileiro. Quadro 8 - Resumo da regulação do mercado publicitário brasileiro Norma Vigência Conteúdo concorrencialmente relevante Lei Federal nº 4.680/65 A partir de 18/06/65 Definição de agência de propaganda, que exclui os bureaux de mídia; Estipulação de desconto fixado pelos veículos de divulgação devido às agências de propaganda (desconto-padrão); Vedação ao repasse do desconto a anunciante ou bureaux de mídia.

Código de Ética dos Profissionais de Propaganda A partir de 18/06/65 Definição de agência de propaganda, de cabimento do desconto-padrão e de repasse do desconto a anunciantes; Definição de veículo de propaganda e obrigação de editarem tabelas nas quais constem preços para veiculação publicitária; Regramento sobre as relações comerciais entre os agentes do setor. Decreto nº 57.960/66 A partir de 01/02/66 Definição dos serviços básicos que a agência de propaganda presta ao anunciante; Definição de estrutura de remuneração baseada em desconto-padrão, honorários de 15% sobre o custo dos trabalhos autorizados que não impliquem comissões e honorários por serviços especiais internos; Estabelecimento de aviso prévio de 60 dias para rescisão do contrato entre cliente e agência e disposição de que a ideia utilizada na propaganda é da agência, não podendo ser explorada por outrem. Decreto nº 2.262/97 26/06/97 – 31/12/02 Retirada de referência às Normas-Padrão recomendadas no I Congresso Brasileiro de Propaganda, excluindo fundamento à fixação do desconto padrão de agência em 20% e à determinação de honorários mínimos de 15% devidos à agência pelos serviços de terceiros que não gerem veiculação; Revogação de dispositivos que dispunham sobre a vedação de repasse da comissão devida pelos veículos de divulgação à agência de propaganda ao anunciante.

Normas-Padrão da Atividade Publicitária de 1998, que criaram o CENP A partir de 16/12/98 Previsão de tabelas de preços de conhecimento públicos do espaço, tempo e serviços disponibilizados pelos veículos; Estipulação de forma de faturamento da veiculação, sempre em nome do anunciante e aos cuidados da agência; Estipulação de Certificado de Qualificação Técnica e indicação de desconto não inferior a 20% a agências certificadas; Faculdade de a agência reverter parcela do desconto em favor do Anunciante, conforme tabela referencial; Previsão de aviso prévio de 60 dias para rescisão do contrato entre cliente e agência; Previsão de que o cálculo do custo dos serviços internos será feito com base em tabela referencial emitida por sindicato; Previsão de honorário de 15% sobre serviços contratados com fornecedores que não implicarem em veiculação; Previsão de pagamento por meio de honorários variáveis ou de valor fixo como alternativas à remuneração pelo desconto de agência; Vedação de concessão de desconto de agência diretamente a anunciantes, agências próprias e centrais de mídia. Decreto nº 4.563/02 A partir de 31/12/02 Restituiu vinculação legal às Normas-Padrão diretamente quanto (i) à limitação do repasse do desconto ao anunciante; (ii) previsão de honorário de 15% sobre serviços contratados com fornecedores que não implicarem em veiculação; (iii) alternativas à remuneração por meio do desconto padrão de agência e (iv) aplicação das normas às contratações com o poder público.

Faz menção específica às Normas-padrão da Atividade Publicitária editadas pelo CENP Comunicação Normativa nº 1 A partir de 08/12/00 Restrição de certificação pelo CENP apenas às empresas que se adéquam ao conceito legal de agência de propaganda. Comunicações Normativas nº 3 e 7 12/01/01 – 09/10/12 15/07/04 – 09/10/12 Estabelecem que o desconto-padrão de agência de 20% concedido pelos veículos de comunicação é devido apenas às agências de propaganda que sejam certificadas pelo CENP. Lei Federal nº 12.232/10 A partir de 29/04/10 Indicação da Lei Federal nº 4.680/65 como norma subsidiária a ser utilizada em licitações e contratação pela administração pública de serviços de publicidade; Determinação de que os serviços de publicidade contratados em agências de propaganda que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento emitido pelo CENP. Fonte: Elaboração própria. Portanto, nota-se que o setor de publicidade é fortemente regulado desde 1965, a partir da Lei n° 4.680 e o Decreto n° 57.960 do ano seguinte. Tais normas previram, incentivaram e permitiram padronizações de conduta e mesmo a edição de tabelas de preços. Em 1997, aparentemente, tentou-se desregulamentar o setor, retirando do mencionado decreto a menção às normas padrão. Foi nesse contexto que o CENP foi criado, para instituir uma autoregulamentação pelos agentes.

Porém, em 2002, por meio do Decreto n°4.563/2002, a vinculação às normas-padrão, agora editadas pelo CENP, foi restituída, voltando o setor a ser regulado por meio de dispositivos legais. Dessa forma, ainda que cada conduta aqui investigada seja analisada detalhadamente nas seções a seguir e que a maioria, como se verá, parece ter caráter anticompetitivo, o fato é que a capacidade de intervenção do Cade está limitada pelos dispositivos legais descritos, que expressamente incentivam e permitem a adoção das condutas analisadas. Dito isso, passa-se à análise de cada conduta. 2.2.9 Caracterização das condutas Após análise do quadro regulatório e da definição dos mercados relevantes, passa-se neste momento à delimitação das supostas condutas incorridas pelo CENP. A análise das condutas tomou como orientação Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo (fls. 02) e da Nota Técnica de fls. 5025 e ss., que trata, entre outros, do pedido de saneamento do processo e dos fatos alvo da investigação que constam nos autos. Nestas duas análises foi considerado pela Secretaria os fatos ocorridos no período compreendido após a decisão proferida na Consulta nº 60/00 (22/11/2000). Insta consignar que entre a data do voto emanado na consulta pública 22/11/2000, a instauração do presente Processo Administrativo em 21 de setembro de 2005 (fls. 52) e as conclusões da presente Nota (2016), houve profundas alterações no quadro normativo que rege o mercado de publicidade.

Portanto, faz-se necessário melhor contextualizar o tema, a fim de situar no tempo os fatos relevantes para a presente análise, delimitar as condutas supostamente praticadas pelo CENP e seu potencial anticompetitivo e em que medida a legislação e regulamentação do setor respalda as condutas do CENP aqui analisadas, impedindo ou tornando inconveniente uma eventual condenação das mesmas pelo CADE. Conforme visto, as condutas relacionadas no Quadro 2 e na seção 1.5 da presente Nota contém os fatos considerados novos pela SDE, isto é, são posteriores a análise do SBDC sobre a consulta nº 60/00 e que apontariam para ocorrência de potenciais efeitos negativos à livre concorrência e livre iniciativa. Com relação a tais indícios, de conduta anticoncorrencial, em que pese a análise empreendida pela SDE nas duas notas técnicas acostadas aos autos tenha considerado como novos os fatos ocorridos após a decisão emanada pelo Cade na Consulta nº 60/00, ou seja, após 22/11/2000, verifica-se que parte destes fatos são posteriores a publicação do Decreto nº 4.563/2002, 31/12/2002, o qual restabeleceu, pela via normativa, a regulamentação sobre a atividade do CENP, sob o manto da qual várias das condutas do CENP tem sido justificadas.

Assim, para deixar estreme de dúvidas quais seriam os fatos novos que justificaram a instauração do processo e com relação a quais períodos de análise de eventuais condutas deve ter como premissa a avaliação da existência de norma autorizadora das mesmas, devemos destacar alguns marcos temporais relevantes para esta análise: Primeiro destacamos o lapso temporal compreendido entre a publicação do Decreto nº 2.262/1997, em 26/06/1997, e a publicação do Decreto nº 4.563/2002, 31/12/2002, haja vista que somente durante este pequeno período de tempo o quadro normativo nacional deixou de fazer menção e potencialmente respaldar a aplicação das Normas Padrão da Atividade Publicitária pelo CENP. Assim, as condutas posteriores à 31/12/2002 devem ser analisadas sob a estrita premissa da existência ou não de autorização, pelo referido decreto, para as atividades e condutas do CENP, ainda que estas possuam um potencial anticompetitivo. Obviamente, como a criação do CENP data de 16/12/1998[74], uma eventual responsabilidade do mesmo somente poderia ser punível após a sua criação. Mas, para além disso, deve-se levar, ainda, em conta o fato de que o CENP, agindo de boa-fé, submeteu sua própria existência e a minuta das NPAP ao SBDC, primeiramente via ato de concentração, o qual foi transformado na consulta 60/00 e analisada pelo CADE.

Após a resolução da consulta, conforme já aqui relatado, a SDE houve por bem instaurar o PA nº 08012.000890/2001-11, o qual foi inicialmente suspenso por decisão judicial, que considerou que os fatos analisados no âmbito da consulta não poderiam ser objeto do PA. Esta suspensão levou a SDE a descontinuá-lo e instaurar o presente processo apenas com fatos novos. Assim, em relação a condutas anteriores à publicação do Decreto nº 4.563/2002, 31/12/2002, deve-se considerar na análise apenas aqueles fatos potencialmente anticompetitivos compreendidos entre 22/11/2000 (decição do Cade sobra a Consulta n° 60/00) e 31/12/2002 (publicação do Decreto n° 4.563/2002). Para estas condutas, considerando a livre negociação respaldada pelo Decreto nº 2.262/1997, em 26/06/1997, não cabe a análise se há ou não respaldo legal autorizando as condutas do CENP, mas apenas se as mesmas são potencialmente anticompetitivas ou não e se os elementos dos autos justificam sua condenação, inclusive segundo critérios de conveniência e oportunidade, dado o tempo decorrido e a conclusão a que se chegue para os períodos posteriores a 31/12/2002, quando a atividade do CENP e as normas padrão voltaram a ser objeto de regulamentação via Decreto. Para facilitar o entendimento, estas condutas são aquelas expressamente mencionadas no quadro abaixo. Quadro 9 - Supostas condutas anticompetitivas ocorridas entre 22/11/2000 a 31/12/2000 Condutas Investigadas Data Fls.

Matérias jornalísticas que afirmam que (i) quem não se certificasse ficaria impedido de receber a comissão de veiculação[75] 31/01/2001 1033-1034 Anúncio do CENP veiculado pela “Revista Isto É”, de 23/10/02 (fls. 1072), no qual o CENP informa que “Para mostrar que o CENP é para valer, a partir do dia 6 de dezembro anunciantes e agências que não respeitarem suas regras serão advertidos e poderão perder o desconto-padrão de agência. A obrigatoriedade de cumprir as normas do CENP pode parecer, a princípio, uma má notícia, mas a longo prazo todos vão sair ganhando” 23/10/2002 1072 Comunicação Normativa nº 3 do CENP, de 12.01.01 (documento 1 anexo à resposta ao Despacho nº 121/07), que recomenda que os veículos de comunicação não concedam o desconto de agência às agências não certificadas 12/01/2001 940 Fonte: Elaboração própria Em suma as condutas investigadas aqui serão analisadas por duas lentes distintas: a) para condutas posteriores a 31/12/2002, a análise se restringirá a existência ou não de respaldo legal para as mesmas; e, b) para condutas realizadas no período compreendido entre 22/11/2000 e 31/12/2002, será avaliado o potencial anticompetitivo e se os elementos constantes dos autos que permitem sua condenação. Estas condutas, em seu contexto, serão analisadas em duas seções distintas: na primeira seção, serão analisadas as práticas supostamente tendentes a uniformizar condutas comerciais, que se enquadrariam aos incisos II, X e XI do artigo 21 da Lei nº 8.884/94[76].

Na seção seguinte, serão agrupadas as condutas supostamente tendentes a impor barreiras à entrada e a criar dificuldades de funcionamento de empresas no mercado publicitário brasileiro, que se enquadrariam aos incisos IV e V do artigo 21 da Lei nº 8.884/94[77]. 2.2.9.1 Condutas Supostamente Tendentes a Uniformizar Condutas Comerciais 2.2.9.1.1 Do Contexto normativo As condutas supostamente tendentes a uniformizar práticas comerciais, se comprovadas, seriam passíveis de enquadramento nos incisos II, X e XI do artigo 21 da Lei nº 8.884/94[78]. Em síntese, trata-se de três pontos passíveis de apuração, consistentes em: Fixação de porcentagem uniforme da comissão de veiculação (“desconto padrão de agência” ou “desconto padrão”); Fixação de limites para o repasse de parte da comissão de veiculação (“desconto padrão de agência”) aos anunciantes, segundo faixas de valores de contrato estabelecidas pelo CENP; Incentivo à adoção de comportamento uniforme por indicação de utilização de tabelas de custeio por parte das associações de agências de propaganda. Cada uma das condutas acima arroladas será analisada individualmente no decorrer da presente seção. E, em linha com o já delimitado no parágrafo anterior para cada uma destas condutas se analisará, ainda dois aspectos específicos: a) para condutas posteriores a 31/12/2002, a análise se restringirá a existência ou não de respaldo legal para as mesmas;

e, b) para condutas realizadas no período compreendido entre 22/11/2000 e 31/12/2002, será avaliado o potencial anticompetitivo e se os elementos constantes dos autos permitem sua condenação. A “fixação de porcentagem uniforme da comissão de veiculação” é denominada pelos agentes de mercado e pelas normas que regem atualmente a atividade publicitária de “desconto-padrão de agência”. A fim de melhor contextualizar o tema, cabe inicialmente definir em que consiste o referido desconto. A origem da ideia de remuneração das Agências de Publicidade por meio de um desconto decorre da Lei 4.680/65, in verbis: “Art. 11 - A comissão, que constitui a remuneração dos Agenciadores de Propaganda, bem como o desconto devido às Agências de Propaganda serão fixados pelos veículos de divulgação sobre os preços estabelecidos em tabela.” Assim, é a própria legislação vigente que determina a forma de remuneração das Agências de Propaganda, reconhecendo como tais, aquelas que preenchem os requisitos determinados pela mesma Lei. Note-se, que, da primeira leitura do dispositivo, depreende-se, apenas, que cada veículo de divulgação estabelecerá uma tabela relativa à remuneração da agência por meio deste desconto. A forma, e, atualmente, o quantum deste desconto decorrem não diretamente da lei, mas de sua regulamentação, ou via Decreto ou por meio da autorregulamentação, como se verá.

Atualmente, a definição mais detalhada sobre o desconto-padrão está prevista no Item 2.5 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, e trata da remuneração destinada à agência de publicidade pela concepção, execução e distribuição de propaganda, sendo paga pelos anunciantes, contratantes destes serviços, verbis[79]: O Desconto-Padrão de Agência” de que trata o art. 11 da Lei nº 4.680/65 e art. 11 do Decreto 57.690/66, bem como o art. 19 da Lei 12.232/10, é a remuneração destinada à Agência de Publicidade pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes. Conforme visto, o Item 2.5 das Normas-Padrão faz referência a diversos dispositivos legais. A fim de facilitar a compreensão do tema, segue o Quadro 10 com os o texto dos artigos mencionados no referido item: Quadro 10 - Dispositivos mencionados no item 2.5 das Normas-padrão da Atividade Publicitária Lei nº 4.680/65, “Art. 11 - A comissão, que constitui a remuneração dos Agenciadores de Propaganda, bem como o desconto devido às Agências de Propaganda serão fixados pelos veículos de divulgação sôbre os preços estabelecidos em tabela”. Decreto 57.690/66, “Art. 11 - O Veículo de Divulgação fixará, em Tabela, a comissão devida aos Agenciadores, bem como o desconto atribuído às Agências de Propaganda”. Lei nº 12.232/10, “Art.

19 - Para fins de interpretação da legislação de regência, valores correspondentes ao desconto-padrão de agência pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes, constituem receita da agência de publicidade e, em consequência, o veículo de divulgação não pode, para quaisquer fins, faturar e contabilizar tais valores como receita própria, inclusive quando o repasse do desconto-padrão à agência de publicidade for efetivado por meio de veículo de divulgação”. Fonte: Elaboração Própria. Além disso, segundo o informado pelo CENP em reunião ocorrida em 17 de agosto de 2015, o modelo brasileiro adota a concepção de agências de propaganda full service, com a agência realizando integralmente um conjunto de serviços/atividades, tanto relativos a aspectos criativos, como a aspectos negociais de compra de mídia. Este modelo, como já afirmado, está consagrado no art. 3º da Lei 4680/65, que diz que agência de Propaganda é a pessoa jurídica especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes e anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir ideias ou informar o público a respeito de organizações e instituições colocadas a serviço desse mesmo público. Adicionalmente, as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, em seu item 2.5.1[80], dispõem que:

toda Agência que alcançar as metas de qualidade estabelecidas pelo CENP, comprometendo-se com os custos e atividades a elas relacionadas, habilitar-se-á ao recebimento do ‘Certificado de Qualificação Técnica’, conforme o art. 17 inciso I alínea ‘f’ do Decreto nº 57.690/66, e fará jus ao ‘desconto padrão de agência’ não inferior a 20% (vinte por cento) sobre o valor dos negócios que encaminhar ao Veículo por ordem e conta de seus clientes. (grifo nosso) Tem-se, portanto, clara fixação de porcentagem mínima de 20% quanto ao pagamento pelos serviços realizados pelas agências que se enquadrarem neste conceito legal e cumprirem o previsto nas Normas-Padrão pelo Representado. Assim, antes ainda de considerar se a fixação do percentual de porcentagem mínima de 20% para o desconto padrão de agência é questionável sob o aspecto concorrencial, é necessário verificar se este ocorre mediante autorização legal. Novamente e, para tanto, temos de ter em mente aqui, os períodos considerados relevantes para a investigação, quais sejam, o período entre 22/11/2000 a 31/12/2002 e o período posterior à 31/12/2002.

Conforme exposto em seção sobre o histórico do quadro regulatório do setor, tem-se que a fixação do porcentual da comissão de veiculação de 20% faz parte da própria história da publicidade no Brasil e deu-se pela primeira vez por meio das Normas-Padrão recomendadas pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, datadas de 1957 e incorporadas ao arcabouço legislativo brasileiro por meio do art. 7º do Decreto nº 57.690/66, que regulamentou a Lei nº 4.680/65 e assim, dispunha: Os serviços de propaganda serão prestadas pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas, observadas as Normas Padrão recomendadas pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda. Havia, portanto, respaldo legal para a adoção desta espécie de remuneração, que segundo, as normas padrão ali referidas, era fixada no mínimo de 20%. Consoante já visto acima, a fixação prevista pelas Normas-Padrão de 1957 perdurou até o ano de 1997, quando, a fim de desregulamentar o mercado e incentivar a concorrência no setor publicitário, foi editado o Decreto nº 2.262/97, que retirou do texto a menção às “Normas-Padrão recomendadas pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda”. Assim, durante este período, de 40 anos, a atividade publicitária e a relação entre agências, veículos e anunciantes, foi regulamentada segundo as normas padrão da atividade publicitária, respaldada em decreto que regulamentou a lei de regência deste mercado.

Portanto, nos parece estreme de dúvidas que, ainda que se possa questionar se este modelo de mercado era o melhor do ponto de vista constitucional, ele não estivesse permitido pela lei e vigente durante este período. Portanto, a partir do Decreto nº 2.262, de 26/6/1997, com a retirada da menção às normas padrão, o desconto legal remunerador restou disciplinado apenas pelo art. 11 da Lei nº 4.680/65, que assim estabelece[81]: Art 11. A comissão, que constitui a remuneração dos Agenciadores de Propaganda, bem como o desconto devido às Agências de Propaganda serão fixados pelos veículos de divulgação sôbre os preços estabelecidos em tabela. Parágrafo único. Não será concedida nenhuma comissão ou desconto sôbre a propaganda encaminhada diretamente aos veículos de divulgação por qualquer pessoa física ou jurídica que não se enquadre na classificação de Agenciador de Propaganda ou Agências de Propaganda, como definidos na presente Lei. A partir do dispositivo legal acima colacionado é possível observar que neste período restava somente menção à obrigatoriedade do pagamento da comissão pelo veículo de comunicação à agência de publicidade, por montante determinado pelo próprio veículo e vedado o repasse aos anunciantes. A regulamentação, com a redação dada pelo Decreto 2.262/97 ao art. 7º do Decreto 57.690/66 também encaminhava à mesma conclusão: Art.

7º Os serviços de propaganda serão prestadas pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas Em reação a esta desregulamentação, é que foi constituído o CENP em 16 de dezembro de 1998[82], quando foi assinado pelas entidades[83] representativas dos principais agentes econômicos do mercado publicitário brasileiro um documento destinado a auxiliar o relacionamento ético-comercial entre anunciantes, agências e veículos, atualizando as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, inicialmente aprovadas em 1957. Posteriormente, em 31/12/2002, foi publicado o Decreto nº 4.563/2002, que, a fim de regulamentar a Lei nº 4.680/65, voltou a mencionar diversos dispositivos das Normas-Padrão da Atividade Publicitária editadas pelo CENP, conforme pode ser visualizado no quadro que segue: Quadro 11 - Do Decreto nº 57.690, de 1 de fevereiro de 1966 e suas alterações DECRETO Nº 57.690, DE 1 DE FEVEREIRO DE 1966 [TEXTO REVOGADO] Art 7º Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembôlso das despesas prèviamente autorizadas, observadas as Normas-Padrão recomendadas pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda. (Redação Original do Decreto) [TEXTO REVOGADO] Art 7º Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas. (Redação dada pelo Dec.

nº 2.262, de 26.6.1997) [TEXTO EM VIGOR] Art. 7o Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas, tendo como referência o que estabelecem os itens 3.4 a 3.6, 3.10 e 3.11, e respectivos subitens, das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, editadas pelo CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão, com as alterações constantes das Atas das Reuniões do Conselho Executivo datadas de 13 de fevereiro, 29 de março e 31 de julho, todas do ano de 2001, e registradas no Cartório do 1o Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da cidade de São Paulo, respectivamente sob no 263447, 263446 e 282131. (Redação dada pelo Decreto nº 4.563, de 31.12.2002) Dispositivos mencionados no art. 7º - Normas-Padrão da Atividade Publicitária (não tratam diretamente dos 20%) 3.4 Salvo prévia e expressa estipulação em contrário, a Agência deverá absorver o custo dos serviços internos e/ou externos de pesquisas regulares de audiência, auditoria de circulação e controle de mídia, disponíveis no mercado, necessários à prestação de serviços de controle da verba do Anunciante. 3.5 Nas transações entre Anunciantes e Agências tendo por objeto a parcela negociável do “desconto padrão de Agência”, adotar-se-ão como referência de melhor prática os parâmetros contidos no ANEXO “B” a estas Normas-Padrão.

3.6 Todos os demais serviços e suprimentos terão o seu custo coberto pelo cliente, deverão ser adequadamente orçados e requererão prévia e expressa autorização do Cliente para a sua execução. O custo dos serviços internos, assim entendidos aqueles que são executados pelo pessoal e/ou com os recursos da própria Agência, será calculado com base em parâmetros referenciais estabelecidos pelo Sindicato da base territorial onde a Agência estiver localizada e não será acrescido de honorários nem de quaisquer encargos. 3.6.1 Os serviços e os suprimentos externos terão os seus custos orçados junto a Fornecedores especializados, selecionados pela Agência ou indicados pelo Anunciante. O Cliente deverá pagar à Agência “honorários’’ de 15% (quinze por cento) sobre o valor dos serviços e suprimentos contratados com quaisquer Fornecedores. 3.6.2 Quando a responsabilidade da Agência limitar-se exclusivamente à contratação ou pagamento do serviço ou suprimento, sobre o valor respectivo o Anunciante pagará à Agência “honorários” de no mínimo 5% (cinco por cento) e no máximo 10% (dez por cento). 3.10 Como alternativa à remuneração através do “desconto padrão de agência”, é facultada a contratação de serviços de Agência de Publicidade mediante “fees” ou “honorários de valor fixo”, a serem ajustados por escrito entre Anunciante e Agência, respeitado o disposto no item 2.9 destas Normas-Padrão.

3.10.1 O “fee” poderá ser cumulativo ou alternativo à remuneração de Agência decorrentes do “desconto padrão de agência”; de produção externa, de produção interna e de outros trabalhos eventuais e excepcionais, tais como serviços de relações públicas, assessoria de imprensa, etc. 3.10.2 Em qualquer situação ou modalidade de aplicação do “fee”, a Agência deverá ser remunerada em valor igual ou aproximado ao que ela receberia caso fosse remunerada na forma do item 2.5.1, sempre de comum acordo entre as partes, contanto que os serviços contratados por esse sistema sejam os abrangidos no item 3.1 e preservados os princípios definidos nos itens 2.7, 2.8, 2.9 e 3.4. 3.10.3 Para adequação dos valores de remuneração de Agência através de “fee”, como forma de evitar a transferência ou concessão de benefícios ao Cliente/Anunciante pela Agência, contrariando as Normas-Padrão, bem como as normas legais aplicáveis à espécie, recomenda-se a revisão, a cada 6 (seis) meses, dos valores efetivamente aplicados pelo Cliente/Anunciante em publicidade, em comparação aos valores orçados inicialmente (“budgets” de publicidade) e que tenham servido como parâmetro para a fixação dos valores do “fee”.

3.11 Nas contratações com o setor público, os anunciantes de cada Poder e Esfera Administrativa serão considerados como departamentos de um só anunciante, para efeito de aplicação dos dispositivos econômicos destas Normas-Padrão, ainda que os contratos sejam celebrados separadamente com cada órgão, autarquia, empresa, fundação, sociedade de economia mista ou outro tipo de entidade governamental. 3.11.1 Consideram-se esferas Administrativas distintas o Município, o Estado e a União. 3.11.2 O disposto neste item aplica-se à: a) reversão da parcela do “desconto de agência”, de que tratam os itens 2.7, 3.5 e 6.4; b) negociação do custo dos serviços internos, de que trata o item 3.6, que poderão ser integralmente eliminados/excluídos/suprimidos; c) negociação dos honorários incidentes sobre os serviços de que trata o item 3.6.1, ressalvado que os referidos honorários poderão ser integralmente eliminados/excluídos/suprimidos quando se tratar de ações de comunicação que geram veiculação; d) negociação dos honorários de que trata o item 3.6.2. Decreto nº 57.690/1966 Decreto nº 2.262/1997 Decreto nº 4.563/2002 Criação do CENP 16/12/1998 Aplicação das Normas-Padrão criadas em16 de dezembro de 1998 Fonte:

Elaboração própria Diante deste contexto normativo, as condutas atribuídas ao CENP neste processo que resultam da imposição e monitoramento da fixação do desconto padrão no patamar mínimo de 20%, tem de ser avaliadas (i) durante o breve interlúdio de 22/11/00 a 31/12/2002 segundo sua potencialidade anticompetitiva e (ii) no período posterior a 01/01/2003 segundo sua permissão legal e, bem assim, a inexigibilidade de conduta diversa pelo CENP. Assim, por fim, cotejamos o cenário regulatório do mercado publicitário com as condutas investigadas no presente Processo Administrativo segundo a ordem cronológica dos fatos ocorridos e que possuem relevância para a análise ora empreendida. Este resumo pode ser verificado por meio do Quadro 10: Quadro 12 – Quadro Resumo Contendo os Fatos Ocorridos ao Longo da Investigação Fato Data Fls. LEI Nº 4.680, DE 18 DE JUNHO DE 1965. Dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda e dá outras providências. 18/06/1965 Decreto nº 57.690/66, regulamenta a Lei nº 4.680/1965 e faz menção à aplicabilidade das Normas-Padrão 1º/02/1966 Decreto nº 2.262/1997 conferiu nova redação ao art. 7º do Dec. 57.690/66, retirando do texto a menção das Normas-Padrão, desregulamentando o mercado de publicidade 26/06/1997 Criação do CENP 16/12/1998 16/12/1998 76 Notificação ao SBDC sobre a criação do CENP 21/12/1998 56 Despacho Cons. Hebe T.

Romano nº 31/00 para a Conversão do AC em Consulta 18/06/2000 607/612 Voto emanado na Consulta aprovando a criação do CENP 22/11/2000 856/875 Acórdão do Tribunal do Cade acompanhando por unanimidade a decisão emanada na Consulta 22/11/2000 889 Instauração da Averiguação Preliminar nº 08012.000890/2001-11, por meio do Despacho SDE nº 512/2001 12/06/2001 948 Despacho nº 190/2001 do Presidente do CADE - Informando que as consulentes (CENP) apresentaram nova versão do acordo, com alterações. Consta do Despacho que o CADE apenas emitiu recomendações, assim as consulentes deveriam, a seu critério, atendê-las e que não seria cabível naquele momento, apresentar juízo de valor sobre o mérito das alterações na ausência de notícia sobre algum fato concreto ou denúncia. 27/06/2001 1066 Instauração do Processo Administrativo nº 08012.000890/2001-11, por meio do Despacho SDE nº 787/2001 29/08/2001 997 Decreto nº 4.563/2002 – voltou a fazer menção a diversos itens das Normas-Padrão, mas não do texto integral 31/12/2002 Decisão do Juiz Federal da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal Mandado de Segurança nº 2001.34.00.030048-8, determinando a anulação do PA nº 08012.000890/2001-11, em 31 de março de 2004. 31/03/2004 2016 Anulação do PA nº 08012.000890/2001-11 e instauração do PA nº 08012.008602/2005-09 pela SDE, por meio do Despacho SDE nº 748/2005 de 21 de setembro de 2005. 21/09/2005 50 LEI Nº 12.232, DE 29 DE ABRIL DE 2010.

Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências 29/04/2010 Acórdão exarado na Apelação Cível ao Mandado de Segurança nº 0029889-82.2001.4.01.3400/TRF, a decisão proferida na Consulta nº 60/2000, não impediria a instauração de Processo Administrativo pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e que a instauração da AP não violaria a coisa julgada administrativa. 28/06/2011 4042 Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. - Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Despacho do Superintendente-Geral nº 607, em 18 de junho de 2013, convolando os autos em Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica mediante análise da Superintendência-Geral do Cade. (fls. 5084) 18/06/2013 5084 Fonte: Elaboração Própria 2.1.9.1.2 Fixação de porcentagem uniforme da comissão de veiculação (“desconto padrão de agência” ou “desconto padrão”) Feita esta breve apresentação a respeito do contexto regulatório no qual se inserem as condutas ora investigadas, cumpre-nos dividir aqui a análise da conduta, conforme o aspecto a ser aferido sobre sua licitude. i-) Período de 22/11/2000 a 31/12/2002 Neste sentido, tem-se que, para o período entre 1997 e 2002, não havia, em nenhuma norma, a determinação da fixação de patamar mínimo e uniforme para o desconto padrão de agência.

Inclusive, um dos objetivos da criação do CENP, em 1998, era justamente o de regulamentar esse aspecto. Conforme vimos, o CENP, ainda em 1998 e até, pelo menos, 22/11/2000, não se omitiu a submeter seus atos de criação e sua minuta de normas padrão ao crivo do SBDC, aspecto de boa-fé que aqui não podia ser desconsiderado. Assim, cumpre-nos analisar se, neste breve interlúdio de regulação, as condutas do CENP direcionadas ao cumprimento e imposição da fixação do patamar de 20% como mínimo do desconto-padrão a ser pago às agências, devem ou não ser consideradas anticompetitivas e, portanto, punidas pelo CADE. Primeiramente, há de se recordar que, em princípio, é questionável que a fixação de descontos ou de preços uniformes por agente econômico com poder de mercado, ainda que expresso por meio de porcentagem fixa de comissão, seja saudável à concorrência, uma vez que é provável que haja retirada da liberdade de negociação dos agentes e limitação da concorrência no mercado. Isso porque, ao se fixar um valor uniforme de negociação, restringe-se a concorrência a elementos que muitas vezes não propiciarão a possibilidade de auferir um diferencial competitivo. Nesse sentido, o próprio Representado alega, desde a apresentação do Acordo de Autorregulação como Ato de Concentração em 1998, que a fixação de um porcentual mínimo do desconto padrão de agência, de fato, restringe a concorrência por preços, prestigiando, em outro sentido, a concorrência via qualidade das peças publicitárias.

Entretanto, entende o CENP que tal modelo seria o ideal para o setor, visto que a qualidade da publicidade traria benefícios tanto aos anunciantes quanto aos veículos de comunicação. Insta pontuar, que embora se reconheça a possibilidade de concorrência por qualidade, a delimitação da concorrência tão somente a esse fator inspira alguns cuidados. Por um lado, a fixação de porcentual da comissão devida às agências de publicidade poderia limitar, ou mesmo excluir, a possibilidade de concorrência por preços entre agências, induzindo à uniformização de práticas comerciais[84]. Caso isto ocorresse, o modelo adotado poderia estar vedando aos consumidores dos serviços publicitários (anunciantes) a possibilidade de optar por veicular publicidade com preços mais baixos, ainda que de qualidade inferior. De outro lado, poderia ser entendido que os anunciantes, clientes das agências de publicidade, consentiram de forma geral às normas quanto à fixação de porcentual de comissão devido às agências e que isto se deu, justamente, pela natureza peculiar da própria atividade publicitária e pelo modelo de agência consagrado na legislação, que tornariam a qualidade o principal valor concorrencial. E, neste sentido, o modelo adotado seria eficiente na medida em que reduz os custos de transação.

Diante disto e, considerando que a ausência normativa no período compreendido entre 20/11/2000 a 31/12/2002 também permeia as demais condutas do CENP e a questão da adequação das normas padrão por ele editadas à livre concorrência também permeia as demais práticas que serão analisadas nesta seção, reservamos a tópico próprio, no final desta seção, a conclusão sobre eventual caráter anticompetitivo das mesmas neste período e sobre sua eventual punibilidade. ii-) Período posterior a 31/12/2002 Como se extrai da leitura do art. 1º do Decreto nº 4.563, de 31.12.2002, o art. 7º do Decreto 57.690/65, que regulamenta a Lei 4.680/65, passou a vigorar com a seguinte redação: "Art.

7o Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas, tendo como referência o que estabelecem os itens 3.4 a 3.6, 3.10 e 3.11, e respectivos subitens, das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, editadas pelo CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão, com as alterações constantes das Atas das Reuniões do Conselho Executivo datadas de 13 de fevereiro, 29 de março e 31 de julho, todas do ano de 2001, e registradas no Cartório do 1o Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da cidade de São Paulo, respectivamente sob no 263447, 263446 e 282131".(NR) É possível observar claramente, pois, que a regulamentação da atividade publicitária passa, portanto, desde 31/12/2002, a acolher formalmente e normativamente, algumas normas padrão editadas pelo CENP. Neste sentido, conforme se pode perceber por meio do Quadro 12, somente alguns dos dispositivos das Normas Padrão foram mencionados no texto legal atualmente em vigor, nenhum deles tratando expressamente dos 20% referentes ao “desconto padrão de agência”. Tal fato poderia significar que seria inexistente a referência na lei à fixação de porcentagem de comissão de veiculação. Todavia, a hipótese acima aventada é afastada a partir da leitura detida dos itens citados no referido art. 7º, com a redação dada pelo Decreto nº 4.563/2002.

Primeiro, todos os itens ali mencionados referem-se em diversos momentos ao chamado “desconto-padrão de agência”, segundo há o conceito previsto nas próprias normas no seu item 1.11[85]. Conforme os mencionados itens, suas redações referem-se a outros itens não mencionados no decreto expressamente, mas que obviamente tratam do desconto padrão e de seu valor mínimo fixado, conforme se verifica: O Item 3.10.2, incluído das Normas Padrão, citado expressamente no Decreto menciona em sua redação, por sua vez, expressamente o item 2.5.1 das referidas normas, que é que determina o percentual mínimo de 20%[86] ; Uso da expressão entre aspas “desconto-padrão de agencia” nos itens 3.5 e 3.11.2. “a”, expressamente mencionados no decreto. O “Anexo B” expressamente mencionado no item 3.5 citado pelo Decreto também menciona entre aspas “desconto-padrão de agência”[87]; Menção a itens 2.7[88] e 6.4[89] no item 3.11.2. “a”, que também usam a expressão entre aspas “desconto-padrão”; A referência no item 3,10,2, expressamente mencionado no Decreto ao Item 2.5[90] e subitens das Normas-Padrão que trazem a definição de desconto padrão de agência, incluindo o percentual de 20%,.

Portanto, embora adoção do “desconto padrão” possa possuir ressalvas sob o ponto de vista concorrencial, o que será analisado em tópico próprio no que diz respeito ao período de lacuna regulamentar, não se verifica sobre a fixação de porcentagem uniforme da comissão de veiculação (“desconto padrão de agência” ou “desconto padrão”), que o CENP tenha incorrido em ilícitos que venham de encontro à Lei de Defesa da Concorrência, no período posterior a 31/12/2002, visto que a fixação do desconto-padrão mínimo de 20% constitui-se em matéria disciplinada pelo Decreto nº 4.563/2002, o qual contempla expressamente os mecanismos de remuneração previsto nas Normas editadas pelo CENP. 2.1.9.1.3 Fixação de limites para o repasse de parte da comissão de veiculação aos anunciantes, segundo faixas de valores de contrato estabelecidas pelo CENP De maneira complementar ao “desconto-padrão”, um outro elemento regulado pelo CENP e que também já havia sido introduzido pelo Decreto nº 57.690/65 compõe o ambiente negocial da relação entre veículos, anunciantes e agências, com possíveis impactos concorrenciais. Trata-se da possibilidade de a agência abrir mão de parte de seus 20% do desconto padrão e repassar ao anunciante, resultando então, numa espécie de desconto adicional para este. De acordo com a regulamentação que esteve em vigor até 1997, e posteriormente, com as NPAP e depois, com o Decreto nº 4.563/2002, este “repasse” deveria respeitar limites máximos, pré-fixados.

Da mesma forma que a fixação de porcentagem mínima de comissão de veiculação, a fixação de limites para o repasse de parte dessa comissão aos anunciantes, segundo faixas de valores de contrato estabelecidas pelo CENP também é determinação expressa das Normas-Padrão da Atividade Publicitária editadas em reação ao Decreto 2.262/97, que alterou o art. 7º do Decreto 57.690/65. Nesse sentido, o item 3.5 das NPAP: “nas transações entre Anunciantes e Agências tendo por objeto a parcela negociável do ‘desconto padrão de Agência’, adotar-se-ão como referência de melhor prática os parâmetros contidos no Anexo ‘B’ a estas Normas-Padrão”. Para possibilitar a compreensão sobre o tema, segue no Quadro 10 o que estabelece o Anexo B das NPAP: Quadro 13 – Anexo B das Normas Padrão da Atividade Publicitária ANEXO “B” SISTEMA PROGRESSIVO DE SERVIÇOS/BENEFÍCIOS Instituído pelo item 6.4 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária INVESTIMENTO BRUTO ANUAL EM MÍDIA PERCENTUAL NEGOCIÁVEL DO ANUAL EM MÍDIA DESCONTO-PADRÃO DE AGÊNCIA A SER APLICADO SOBRE O INVESTIMENTO BRUTO DO ANUNCIANTE Até R$ 2.500.000,00 Nihil. De R$ 2.500.000,01 a R$ 7.500.000,00. Até 2% (dois por cento) do investimento bruto De R$ 7.500.000,01 a R$ 25.000.000,00. Até 3% (três por cento) do investimento bruto. De R$ 25.000.000,01 em diante. Até 5% (cinco por cento) do investimento bruto. Fonte:

http://www.cenp.com.br/PDF/NomasPadrao/Normas_Padrao_Portugues.pdf O Acordo de Autorregulação privado, portanto, estabelece uma tabela referencial de repasses aos anunciantes, de acordo com o total despendido em publicidade. Se, ainda que meramente referencial, tal tabela já representaria preocupações concorrenciais semelhantes às expostas na seção acima, há nos autos claras demonstrações de que o CENP, por meio da atuação de seu Conselho de Ética, tornou tal tabela imperativa[91], constando inclusive afirmação do Representado nesse sentido. Segundo o Representado, em manifestação de 23/11/05 (fls. 2296-2318), engana-se a Nota [Nota Técnica de instauração do PA nº 08012.008602/2005-09] ao entender que naquela apresentação [apresentação do Acordo de Autorregulação como Ato de Concentração], o repasse nos coeficientes contidos no Anexo B era caracterizado como mero parâmetro de melhor prática do mercado e puramente facultativo. Claramente é facultativo porque a agência que não o quiser ou não o puder seguir continuará livremente a exercer a sua atividade, mas, é claro, deixará de se beneficiar do desconto automático daquela comissão. Não fora assim, porque tanto trabalho, tempo e estudo de dez entidades de classe para chegar à auto-regulamentação com vistas a estabelecer uma remuneração legítima para as agências? (fl. 2304).

Tem-se, portanto, afirmação categórica do Representado no sentido de que a desobediência aos parâmetros referenciais contidos nas Normas-Padrão pode ensejar a perda do direito à comissão de veiculação, parte substancial da remuneração auferida pela agência de publicidade. O CENP afirma, no entanto, que a atuação de seu Conselho de Ética nos casos em que a agência de publicidade repassa porcentual da comissão maior que o estabelecido nas NPAP se dá no sentido de suspender os efeitos do Certificado de Qualificação Técnica (ou seja, suspender a comissão de veiculação) apenas quanto àquela relação específica. De fato, é o que está exposto no artigo 6º da Comunicação Normativa nº 6, de 04/11/02: “A sanção de suspensão de que trata o artigo 61 dos Estatutos Sociais será aplicada à relação entre Agência e Cliente/Anunciante que contrarie as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, enquanto não cessarem as causas que deram motivo à sanção, não tendo, no entanto, efeito nas relações da Agência com outros Clientes/Anunciantes”. Ou seja, a agência perderia o direito de receber a comissão de veiculação (desconto-padrão) somente em relação à publicidade enviada em nome do anunciante ao qual foi repassada comissão fora da tabela estabelecida pelo CENP.

Entretanto, também está previsto na Comunicação Normativa nº 6, no parágrafo único do mesmo artigo 6º, que “a sanção de cassação será aplicada nos casos de comprovada reincidência e nas infrações que envolvam a atuação da Agência como um todo”. Cumpre ressaltar que esta Comunicação normativa foi revogada, em 2012, ocasião em que deixou-se de suspender o certificado de qualificação técnica e também a sanção de cassação nos casos de descumprimento pela agência e anunciante que contratem de forma contrária as NPAP, incluindo aí tanto o desconto-padrão como o limite de repasse do mesmo. As referidas sanções foram substituídas por outras de caráter disciplinar, consistentes basicamente numa advertência ao veículo de aquela relação entre agência e anunciante estaria non-compliance com as regras do CENP. Embora tal punição não obrigasse a qualquer tipo de ação por parte do veículo, as evidências dos autos demonstraram que esta “ameaça” servia ao menos para influenciar os agentes a não descumprirem as NPAP. Assim, possui o CENP fortes ferramentas de dissuasão em casos de desvio da norma de fixação de limites para o repasse de parte da comissão de veiculação aos anunciantes, o que poderia reforçar a tese de que o Representado atua no sentido de uniformizar as práticas comerciais no setor publicitário.

Em manifestação mais recente, o Representado, por meio de parecer econômico, mais uma vez afirma a fixação do repasse de parte da comissão de veiculação ao anunciante, argumentando que “se a negociação do repasse aos anunciantes fosse absolutamente livre, haveria o risco de se comprometer a correção das falhas de mercado elencadas nesse Parecer, dado o baixo poder de barganha das agências perante os anunciantes” (fl. 5167). Entende-se, portanto, que a dita fixação do repasse de parte da comissão de veiculação nada mais é que flexibilização da regra que fixa em no mínimo 20% a mesma comissão de veiculação. Tal flexibilização teria como objetivo facultar a concessão de descontos por volume em casos de grandes gastos com publicidade por parte de um único anunciante. Deste modo, salvo demonstração de eficiências decorrentes da prática que não seriam obtidas de outra forma e salvo alegada escusa legal, também essa conduta poderia ser vista como uma uniformização das práticas comerciais, pelas mesmas razões presentes na fixação de porcentagem do desconto padrão de agência. Assim como o “desconto-padrão” cumpre-nos também aqui avaliar se tal conduta possui respaldo legal, e se não, se tem potencial anticompetitivo e, em caso positivo, se o CENP deve ser responsabilizado por isto. Novamente, vamos dividir a análise de acordo com os marcos temporais acima fixados.

i-) Período de 22/11/2000 a 31/12/2002 Do mesmo modo que o desconto padrão e pelas mesmas razões acima apontadas, então, a fixação de tabela de limites de repasse da comissão da veiculação, poderia ser analisada sob a ótica antitruste para o período anterior ao das alterações regulamentares do Decreto nº 4.563/2002, uma vez que à época era inexistente o respaldo normativo para a edição da referida tabela, conforme apontado no Quadro 9. Diante disto e, considerando que a ausência normativa no período compreendido entre 20/11/2000 a 31/12/2002 também permeia as demais condutas do CENP e a questão da adequação das normas padrão por ele editadas à livre concorrência também permeia as demais práticas que serão analisadas nesta seção, reservamos a tópico próprio, no final desta seção, a conclusão sobre eventual caráter anticompetitivo das mesmas neste período e sobre sua eventual punibilidade. ii-) Período posterior a 31/12/2002 Atualmente, a fixação de repasse de parte da comissão de veiculação está baseada nas Normas-Padrão editadas pelo CENP, pelos itens aqui já expostos, sendo levada ao plano normativo por meio do Decreto nº 4.563/02, que incorpora alguns dispositivos das NPAP ao Decreto nº 57.690/66, que regulamenta a Lei Federal nº 4.680/65[92]. Assim, observa-se que alterações no regulamento da Lei nº 4.680/65 estabelecidas pelo Decreto nº 4.563/2002, de 31 de dezembro de 2002, preveem, desde 2003[93], a tabela de repasse da comissão de veiculação aos anunciantes.

Conclui-se, portanto, que, a partir dessa data, está a conduta de estabelecimento de tabela para repasses de comissão de veiculação coberta por escusa legal e, ainda que possa gerar questionamento quanto aos seus efeitos potencialmente deletérios à concorrência, não há espaço para atuação deste CADE quanto a este período. 2.1.9.1.4 Incentivo à adoção de comportamento uniforme por indicação de utilização de tabelas de custeio por parte das associações de agências de propaganda As Normas-Padrão da Atividade Publicitária de 1998, quanto aos custos internos às agências de publicidade, dispõem, em item 3.6 que “(...) o custo dos serviços internos, assim entendidos aqueles que são executados pelo pessoal e/ou com os recursos da própria Agência, será calculado com base em parâmetros referenciais estabelecidos pelo Sindicato da base territorial onde a Agência estiver localizada e não será acrescido de honorários nem de quaisquer encargos” (g.n.). As normas editadas pelo CENP, portanto, induzem os Sindicatos de Agência de Propaganda a emitirem tabelas ao determinarem que os sindicatos regionais das agências de propaganda devem estabelecer parâmetros referenciais para os custos dos serviços internos[94]. Tais tabelas, em especial a do Sindicato de Agências de Propaganda do Ceará, foram analisadas por parecer nº 06003/2011/DF COGUN/SEAE/MF, de 23/01/11, referente a Averiguação Preliminar nº 08012.001049/2003-11[95].

Naquela ocasião, a SEAE descreveu o funcionamento das Tabelas de Custos Internos mencionadas nas Normas-Padrão editadas pelo CENP em contraste com jurisprudência do CADE sobre o tema e concluiu que “a conduta das associações envolvidas na criação das NPAP e dos diversos Sinapros regionais pode ser prejudicial à concorrência, uma vez que busca influenciar a formação de preços e/ou margens dos agentes do mercado, limitando a competição entre eles” (fl. 4724v). Tem-se situação, portanto, em que o CENP sugeriria que as entidades representativas regionais das agências de publicidade adotassem tabelas de custeio dos custos internos de agência a serem cobrados pelas agências aos anunciantes. Por não ter sido esta questão ponto focal da investigação nos autos do presente Processo Administrativo, não estão presentes nos autos provas da atuação do CENP perante os Sinapros para o estabelecimento das tabelas de custeio. Da mesma forma, também não estão presentes provas de procedimentos do CENP que tenham punido agências de publicidade que não teriam acatado os valores constantes da tabela. Entretanto, é necessário ressalvar que a sugestão de condenação deve ser afastada, tendo em vista que o estabelecimento das tabelas de custos previstos pelas Normas-Padrão foi incorporado ao texto do Decreto nº 57.690/66, que regulamenta o setor publicitário, por meio do Decreto nº 4.563, de 31 de dezembro de 2002. Na verdade, o Decreto de 2002, ao alterar o art.

7º do Decreto 57.690/65 que havia sido modificado em 1997, trouxe de volta a vinculação também destes pagamentos a terceiros por meio de tabelas estabelecidas pelos sindicatos de profissionais ao que disposto nas normas padrão. Assim, com relação a condutas posteriores a 31/12/2002, uma eventual conduta de indução à edição de tabelas de preços contaria com o respaldo da legislação vigente. Do mesmo modo que o analisado na subseção anterior, referente à “fixação de tabela de repasse da comissão da veiculação”, poder-se-ia entender que a conduta seria ilícita para o período entre 22/11/2000 a 31/12/2002. Por este motivo, passa-se à análise de todas as condutas acima referidas, neste lapso temporal no qual o mercado havia sido desregulado por meio do Decreto nº 2.262/1997, de 26 de junho de 1997, que conferiu nova redação ao art. 7º do Dec. 57.690/66, retirando do texto a menção às Normas-Padrão. 2.1.9.1.5 Período de Desregulamentação do Mercado de Publicidade Ocasionado pelo Decreto nº 2.222/1997, de 26 de junho de 1997. Conforme visto nos tópicos anteriores, condutas da Representada entre 2000 e 2002 não encontrariam respaldo na Lei nº 4.680/65 e no decreto Federal nº 57.690/66 tendo em vista que com a publicação do Decreto nº 2.262/1997, de 26 de junho de 1997, foi retirado do texto do art. 7º do Decreto nº 57.690/66, a menção à aplicabilidade das normas padrão.

Em que pese tenha havido aparente desregulamentação no mercado de publicidade, o CENP, criado em 16/12/1998, editou as NPAP e as aplicou aos agentes de mercado. Deste modo, poderia se aventar que as três supostas condutas tendentes a uniformizar condutas comerciais acima descritas, durante esse curto período, se enquadrariam aos incisos II, X e XI do artigo 21 da Lei nº 8.884/94, constituindo-se em infrações à ordem econômica. Importa ressaltar que, conforme já explicado, cinge-se o período ao lapso entre 22/11/2000 e 31/12/2002 por entendermos que, no período entre a criação do CENP e 22/11/2000, a atividade do CENP e a minuta das NPAP estiveram sob o escrutínio do CADE, após a submissão de boa-fé destes atos por parte do CENP. Assim, qualquer conduta efetivamente punível, somente o seria a partir da decisão final do CADE neste escrutínio inicial. Neste período, em que pese não houvesse respaldo expresso na regulamentação para a (i) Fixação de porcentagem uniforme da comissão de veiculação (“desconto padrão de agência” ou “desconto padrão”); (ii) Fixação de limites para o repasse de parte da comissão de veiculação (“desconto padrão de agência”) aos anunciantes, segundo faixas de valores de contrato estabelecidas pelo CENP;

e (iii) Incentivo à adoção de comportamento uniforme por indicação de utilização de tabelas de custeio por parte das associações de agências de propaganda, no período compreendido entre a decisão final do CADE na Consulta nº 60/2000 até a publicação do Decreto nº 4.563/2002 (31 de dezembro de 2002), vale registrar que os possíveis efeitos anticompetitivos decorrentes da referida conduta são mitigados se forem consideradas as circunstâncias que envolvem, especificamente, o presente caso. Além disso, as eventuais dúvidas que ainda pairassem sobre tais efeitos, não são confirmados pelos elementos indiciários que caracterizariam as condutas perquiridas. Vejamos: a) Conforme visto no Quadro 9, durante o período objeto de investigação deste PA, apenas três fatos ocorreram antes do Decreto 4.563/2002, que voltou a permitir todas as práticas aqui analisadas: (i) anúncio do CENP na Revista IstoÉ, informando que as regras padrão valeriam a partir de 06/12/2002; (ii) comunicação Normativa nº 3 do CENP, de 12.01.01, que recomenda que os veículos de comunicação não concedam o desconto de agência às agências não certificadas; e (iii) matérias jornalísticas que afirmam que quem não se certificasse ficaria impedido de receber a comissão de veiculação. A primeira suposta conduta apenas informa quando as regras passariam a valer[96], e poderia, assim, ser descartada.

Para além disso, nota-se que o que se informa, expressamente, é que as regras padrão voltariam a valer justamente a partir de dezembro de 2002, que foi o mesmo mês em que o Decreto 4.563/2002, que abarca e permite as regras, foi editado. As duas últimas parecem ter mais o caráter de recomendação e também são de datas muito próximas à edição do Decreto de 2002. Embora não se deva ignorar esses fatos, é preciso reconhecer que o conjunto probatório anterior ao Decreto 4563/2002, que legalizou as condutas do CENP ora investigadas, é pontual, compreendendo basicamente dois fatos isolados, com pouca força probatória. b) O CENP foi constituído mediante a livre convenção das entidades representativas dos principais agentes econômicos do mercado publicitário brasileiro (anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação). Logo, diferentemente das Normas Padrão estabelecidas pelo Congresso de 1957, as Normas Padrão de 1998 contaram com a aprovação dos representantes dos demais agentes do mercado. Para além disso, a criação de uma associação, por si só, não é um ilícito antitruste; c) Notificação sobre a criação do CENP ao SBDC: A criação do CENP foi tempestivamente notificada ao CADE e à SEAE. No CADE foi decidido pelo arquivamento do AC e autuação da Consulta nº 60/2000 e que promoveu audiência pública para consultar os agentes do mercado sobre criação do Conselho Executivo.

É relevante registrar que na notificação da operação como AC, o CENP já havia apresentado o Anexo B das Normas-Padrão. Não obstante, após a realização de audiência pública, a criação do CENP foi aprovada pela Conselheira-Relatora por meio do Voto exarado na Consulta nº 60/2000 e aprovado, por unanimidade pelo plenário, conforme se verifica do inteiro teor do acórdão: Decisão proferida na Consulta 60/2000 (fls. 889 dos autos 5º volume): “ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica -CADE, por unanimidade, acompanhar o voto da Conselheira-Relatora, determinando às Consulentes que adeqüem o Acordo de Auto-Regulamentação às regras concorrenciais atualmente vigentes, nos termos do Voto proferido pela Relatora. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas, e os Conselheiros Mércio Felsky, João Bosco Leopoldino da Fonseca, Hebe Teixeira Romano, Thompson Almeida Andrade, Celso Fernandes Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto. Presente o Procurador-Geral Amauri Serralvo. Brasília-DF, 22 de novembro de 2000 (data do julgamento) HEBE TEIXEIRA ROMANO JOÃO RANDINO RODAS” d) Do Despacho da Presidência do CADE nº 190/2000:

Conforme pode ser depreendido do excerto acima colacionado, foram apontadas pela relatora necessárias adequações do texto do Acordo de Autorregulação para que este estivesse de acordo com a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884/94). Assim, cumprindo o estabelecido no voto, o Representado apresentou uma nova versão do texto do Acordo, conforme o registrado no Despacho da Presidência nº 190/2001, de 27 de junho de 2001. Como se vê, foi o próprio CADE, à época, que decidiu não emitir juízo de valor a respeito das alterações feitas pelo CENP, verbis: “DESPACHO Nº 190/2001 (fls. 1066 do 6º volume) 1. Trata-se da Consulta n° 0060/00, referente ao Acordo de Auto-Regulamentação envolvendo agentes econômicos dos setores de publicidade e propaganda - anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação. 2. Em sessão datada de 22 de novembro de 2000, de acordo com acórdão publicado no DOU em 19 de dezembro de 2000, o Plenário do CADE decidiu, por unanimidade, "acompanhar o voto da Conselheira-Relatora, determinando às Consulentes que adeqüem o Acordo de Auto-Regulamentação às regras concorrenciais atualmente vigentes". Na decisão foram sugeridas algumas recomendações de alterações do Acordo, em particular, no tocante a: 1) redução de barreiras à entrada relacionadas à necessidade de obtenção da Certificação Técnica e de escalas de receita; 2) especificação de critérios para imposição de penalidades e sanções; e 3) revisão do uso de tabelas de preços;

Em petição protocolada em 23.03.01, as consulentes apresentaram em anexo uma versão com algumas alterações, que foram encaminhadas para a 'CAD/CADE. Entretanto, como o CADE apenas emitiu recomendações, devendo as consulentes, a seu critério, atendê-las, não é cabível apresentar juízo de valor sobre o mérito das alterações na ausência de notícia sobre algum fato concreto ou denúncia. Brasília, 27 de junho de 2001 JOÃO GRANDINO RODAS” É importante ponderar, ainda, que relativamente poucos anos depois, a matéria foi regulamentada pelo Decreto nº 4.563/2002, que voltou a tornar lícitas as três supostas condutas ora analisadas. Também não se pode olvidar que, à exceção do curto interregno de tempo que aqui se discute (entre 1997 e 2002), desde sempre a legislação e as normas brasileiras permitiram as práticas ora analisadas. Quando deixaram de fazê-lo, como visto, o CENP foi ao CADE para buscar se adequar as normas concorrenciais. Isso nos faz concluir que, em verdade, o mercado publicitário brasileiro é marcado, em toda sua história, por uma notória regulamentação, que atribui às Normas Padrão oriundas da regulamentação, papel preponderante. Assim, mesmo no curto hiato em que tal regulamentação foi retirada do Decreto que regulamenta a Lei 4680/65, não é possível afirmar que o mercado, ainda que por via de autorregulamentação, não reconheceu como legítima as práticas aqui analisadas.

Neste sentido, ainda que se possam fazer várias ressalvas acerca do modelo adotado pelo mercado publicitário brasileiro sob a ótica do melhor desenho concorrencial possível, não se pode negligenciar o fato de o modelo tal qual estabelecido tem sido aplicado sem notória contestação por parte dos três principais agentes deste mercado desde a década de 1960. Somado a este contexto, há que se pensar que também seria pouco efetiva a aplicação de penalidade ao Representado 15 anos após a prática das eventuais e potenciais condutas, que quase imediatamente voltaram a ser respaldadas e permitidas pela legislação. Vale salientar que não é trivial ignorar os fatos ocorridos neste interstício (Quadro 9), contudo os resultados práticos de uma condenação parcial também seriam questionáveis tendo em vista que tais condutas, para além de repousarem em conjunto probatório pouco robusto, duraram menos de 2 anos e ocorreram em um curto intervalo de tempo antecedido de uma longa vigência de um ambiente não livre, de 1965 a 1997, para novamente um ambiente não livre em 2002.

O que se denota é que a condenação do CENP neste momento não seria a medida mais adequada e tampouco a mais efetiva, tendo em vista que os efeitos deletérios das condutas praticadas só seriam efetivamente eliminados com a alteração legislativa que tornasse livre a negociação entre os agentes do mercado ou mesmo com uma alteração na regulamentação e na autorregulamentação que buscasse um modelo mais eficiente e mais pró-competitivo. Nota-se que as disposições das Normas Padrão que regem a atuação do CENP e que estariam em desacordo com a Lei nº 12.529/2011 possuem incentivo e respaldo legal. Logo o problema maior encontrado no mercado de publicidade seria normativo, o que indica que se faz necessário o exercício da advocacia da concorrência. Logo, para fins de que sejam apontados os problemas detectados ao longo da investigação e as recomendações necessárias para a advocacia da concorrência, resta a presente Nota a análise das eficiências alegadas pelo Representado, que será feita após a análise de outras condutas imputadas à Representada, para a caracterização de sua desconformidade com a Lei de Defesa da Concorrência no que se refere a este período e a recomendação de que seja feita advocacia da concorrência. 2.1.9.1.6 Conclusões acerca das condutas tendentes a uniformização de mercado pelo CENP. Verifica-se, pois, que com relação às potenciais condutas aqui examinadas, não existem nos autos elementos suficientes à condenação do CENP.

Àquelas condutas posteriores a 2003 pesa o fato de que o CENP atuou de acordo com o permitido pelo Decreto que regulamenta a atividade publicitária, não sendo-lhe exigível conduta diversa, mesmo que tais condutas não sejam as mais adequadas do ponto de vista concorrencial. Além disso, mesmo para o período entre 2000 e 2002, ou seja, no curto hiato de tempo em que atividade publicitária teria sido desregulamentada e, bem assim, totalmente desvinculada da observância da normas-padrão, constam nos autos apenas dois indícios pontuais, que pelos diversos fatores narrados acima seriam muito melhor endereçados mediante uma alteração normativa (que pudesse modificar os incentivos à concorrência no setor), do que por meio de uma condenação antitruste. O objetivo preventivo e repressivo da legislação antitruste pouco seria alcançado mediante esta condenação pontual, dado que as mesmas condutas que seriam condenadas tornaram-se legais pouco tempo depois que ocorreram e hoje assim continuam. Deste modo, considerando o conjunto de circunstâncias que envolvem o presente caso, é possível afastar a recomendação de condenação, sugerindo-se o arquivamento do Processo Administrativo, com relação às supostas condutas tendentes a uniformizar condutas comerciais, que se enquadrariam aos incisos II, X e XI do artigo 21 da Lei nº 8.884/94.

2.2.9.2 Condutas supostamente tendentes à Imposição de barreiras à entrada e criação de dificuldades de funcionamento de empresas Após a caracterização das condutas que poderiam ensejar a uniformização das condutas comerciais, passa-se agora à caracterização das condutas que estariam supostamente impondo barreiras à entrada e criando dificuldades de funcionamento de empresas no mercado. Tais condutas, se comprovadas se enquadrariam nos incisos IV e V do artigo 21 da Lei nº 8.884/94[97]. 2.2.9.2.1 Orientação para que os veículos de comunicação não pagassem ou pagassem apenas uma fração do desconto-padrão a agências de publicidade que não tenham Certificado de Qualificação Técnica O Certificado de Qualificação Técnica é um documento expedido pelo CENP atestando que uma agência de publicidade atende às metas de qualidade estipuladas pelas Normas-Padrão e que esta prestou o compromisso de respeito a essas normas. São também requisitos obrigatórios para pleitear a certificação que a agência disponha, em caráter permanente, de estrutura profissional e técnica, bem como de um conjunto mínimo de informações e dados de mídia[98], a depender da dimensão da agência de publicidade. Assim, os parâmetros correspondentes a cada faixa de receita de agência são considerados pelas Normas-Padrão o mínimo aceitável para prestar serviço de qualidade.

Além da certificação, o CENP disponibiliza gratuitamente insumos para que as agências menores possam oferecer um atendimento com qualidade, com o objetivo de reduzir a distância das agências menores em relação às grandes agências do setor. Assim, além de buscar uma solução ao problema da seleção adversa, ao que nos parece que alcança algum sucesso e que, por si só, não acarreta preocupações concorrenciais[99], a certificação emitida pelo CENP objetiva outros fins, como a alegada isonomia de condições entre agência de diferentes dimensões. Entretanto, verificou-se no presente procedimento que o CENP, ao seguir e editar normas sobre o Certificado de Qualificação Técnica provocou outros efeitos além dos relacionados à seleção adversa e da isonomia de condições entre agência de diferentes dimensões. Quando apresentou ao CADE o acordo de autorregulamentação do mercado, as entidades que fundaram o CENP alegaram que, no tocante às entidades não associadas, o Acordo conta como partes nada menos de dez entidades de classe, englobando anunciantes, agências e veículos. Claramente, a adesão de cada unidade dentro daqueles subsetores é livre e assim, o Acordo não poderá produzir efeitos diretos para os não aderentes. Assim, se qualquer anunciante não quiser seguir as normas-padrão, ele remunerará a agência por todos os serviços prestados por ela: criação, produção, plano de mídia, pesquisas, etc. (fl. 567).

Alegou-se, ainda, que o certificado do CENP, em realidade, vale como um ‘atestado de qualidade’, já que as Agências de propaganda certificadas pelo mesmo são aquelas que demonstraram possuir os requisitos mínimos para uma prestação de serviços com qualidade. (...) Ressalte-se ser o processo de certificação altamente técnico e transparente para os interessados, bastando lembrar que até o momento nenhuma agência candidata ao certificado deixou de o receber[100] (fls. 574/575). Consta, no próprio texto das Normas-Padrão, que toda Agência que alcançar as metas de qualidade estabelecidas pelo CENP, comprometendo-se com os custos e atividades a elas relacionadas, habilitar-se-á ao recebimento do ‘Certificado de Qualificação Técnica’, conforme o art. 17 inciso I alínea ‘f’ do Decreto nº 57.690/66[101], e fará jus ao ‘desconto padrão de agência ‘ não inferior a 20% (vinte por cento) sobre o valor dos negócios que encaminhar ao Veículo por ordem e conta de seus Clientes[102] (g.n). À primeira vista, a disposição de que as agências certificadas façam jus a desconto-padrão de agência não inferior a 20% não traz preocupações concorrenciais além daquelas concernentes à fixação de preço mínimo de serviços.

Contudo, analisando a regulamentação proposta pelo CENP por meio das Comunicações Normativas nº 3 e 7 e as informações prestadas pelas agências de publicidade, o que se observa é que a obtenção do Certificado de Qualificação Técnica foi considerada um requisito para o recebimento da comissão de veiculação na percentagem estabelecida. Nesse sentido, a Comunicação Normativa nº 3, de 12/01/01, que faz referência ao desconto de agência e às consequências para as empresas não certificadas. O CENP (...) RECOMENDA AOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO DE TODO O PAÍS: que, a partir de 01 de fevereiro de 2001, concedam a integralidade do ‘desconto de agência’ de 20% sobre o valor da mídia autorizada, às Agências de Propaganda portadoras do ‘Certificado de Qualificação Técnica’ concedido pelo CENP, nos termos do item 4.1 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, conforme relação disponibilizada a partir desta data; -que, as Agências de Propaganda não certificadas tenham suas autorizações aceitas, sem a concessão do ‘desconto de agência’ de 20%, descrito nos itens 2.5 e 4.1 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária; -que, para que as Agências de Propaganda não certificadas façam jus ao recebimento do "desconto de agência" de 20% lhes seja concedido um prazo suplementar, não superior à 60 (sessenta) dias, a partir de 01 de fevereiro, para que se adequem às Normas-Padrão da Atividade Publicitária e obtenham o "Certificado de Qualidade Técnica" concedido pelo CENP;

-que, aos Agenciadores Autônomos, tendo em vista a real diferença entre os serviços prestados por estes aos seus clientes em relação aos serviços prestados pelas Agências de Propaganda estabelecidas, a remuneração a ser paga seja substancialmente inferior aos 20% reservados EXCLUSIVAMENTE às Agências de Propaganda certificadas pelo CENP (fl. 1081, g.n.). Vê-se, portanto, expressa determinação do Representado no sentido de causar consequências a não certificação por parte de agência, já que a norma acima transposta cria diferencial concorrencial em desfavor das agências não certificadas pelo CENP, vez que proíbe a concessão pelos veículos do desconto-padrão semelhante ao das agências certificadas. As determinações do CENP no tocante à remuneração das agências se tornaram ainda mais rígidas a partir da Comunicação Normativa nº 7, de 15/07/04, que estabelece que: Os Veículos de Comunicação deverão conceder às Agências de Propaganda que encaminharem anúncios em nome de seus clientes Anunciantes para a aquisição de espaço/tempo publicitário a comissão de até 5% (cinco por cento) sobre o valor bruto da mídia efetivamente negociada, admitindo-se, em caráter transitório, que a comissão chegue a até 10% (dez por cento) nas praças em que Anunciantes, Veículos e Agências, mediante intermediação e aprovação do CENP, assim pactuarem.

Em qualquer caso, de qualquer praça, as Agências de Propaganda que tiverem a certificação suspensa pelo Conselho de Ética do CENP terão direito a apenas o recebimento de até 5% (cinco por cento) como ‘desconto de agência’; Às Agências de Propaganda que receberem o Certificado de Qualificação Técnica do CENP e que estiverem regulares com essa entidade, portanto, tendo demonstrado perante esta entidade dispor, em caráter permanente, de estrutura profissional e técnica, bem como de um conjunto mínimo de informações e dados de mídia, quando obrigados a tanto de acordo com o Anexo A das Normas-Padrão e que não tiverem os efeitos dessa certificação suspensos total ou parcialmente, os Veículos de Comunicação deverão conceder-lhes o ‘desconto padrão de agência’ estabelecido pelo item 2.5.1 das Normas-Padrão e pelos Decretos nº 57.690/66 e 4.563/02, correspondente a 20% sobre o valor da mídia efetivamente negociada (g.n.). Mais uma vez, vê-se expressa determinação do Representado no sentido de impor às agências que tenham tido seus certificados suspensos (parcial ou totalmente) e às agências não certificadas, ou seja, que não tenham solicitado a Certificação, restrição que cria diferencial concorrencial em favor das agências certificadas pelo CENP, vez que a comissão devida pelos veículos às agências não certificadas ou que tenham sofrido algum tipo de sanção pelo CENP, será sensivelmente menor.

Como exposto no gráfico 1 acima, a maior parte da receita das agências de publicidade advém das comissões de veiculação. Dessa forma, a vedação do recebimento integral de tal comissão impacta diretamente o agente econômico, efetivo ou potencial, que, destituído de parcela substancial de sua receita, enfrenta inequívoca barreira à entrada no mercado publicitário brasileiro ou dificuldade para nele permanecer. A Certificação de Qualidade Técnica do CENP, portanto, tornar-se-ia extremamente relevante para as agências que trabalham com distribuição de mídia aos veículos, importando sua obrigatoriedade para a permanência no mercado. No tocante a esse ponto, constam manifestações das agências de publicidade e outros agentes no setor, como a Gradiente[103], a Media Contacts Brasil Ltda.[104], a Artplan Comunicações[105], a Young & Rubicam Comunicações Ltda.[106], a Publicis Salles Norton[107] e a Lodduca Publicidade Ltda., no sentido de que as agências não são obrigadas a se vincular ao CENP, mas que sem esse vínculo não teriam direito a receber a comissão de veiculação e que a negação de certificação impacta diretamente as agências no sentido de não ter direito à comissão de veiculação[108]. Da mesma forma, diversas agências, em resposta ao ofício-circular nº 2617/CGAJ/DPDE (fls.

2447 e ss.), afirmaram que possuem o Certificado de Qualificação Técnica por este habilitar a agência a fazer jus ao desconto-padrão de agência e que uma agência de publicidade não certificada pelo CENP não estaria habilitada a receber a comissão de veiculação[109]. Ainda nesse sentido, consta matéria jornalística publicada na Gazeta Mercantil de 31/01/01[110] e anúncio do CENP veiculado na revista Isto É de 23/10/02[111]. Pelo exposto, conclui-se que o CENP, por meio da edição das Comunicações Normativas nº 3 e 7, promoveu discriminação entre as agências de publicidade certificadas e as não certificadas, conferindo vantagem concorrencial às primeiras, na medida em que auferem maior receita por comissão por veiculação. Tal discriminação eleva barreiras à entrada a possíveis entrantes e cria dificuldades para a permanência no mercado de agências não certificadas. O Representado incorreu em tal conduta a partir da edição da Comunicação Normativa nº 3, de 12/01/01, até a revogação das Comunicações Normativas nº 3 e 7, por meio da Resolução nº 03/2012 (fl. 5305), de 09/10/12. Tal resolução traz as seguintes determinações: Primeiro: Ficam revogadas, com efeitos ex-tunc, as Comunicações Normativas nºs 03 e 07, emitidas, respectivamente, em 12/01/01 e 15/07/04; Segundo: Determina-se a retirada de tais Comunicações do site da entidade e a desconsideração de suas referências em todo e qualquer documento da entidade, sendo tratadas como se não tivessem sido emitidas.

Em que pese o texto da resolução disponha que as normas tivessem efeito ex tunc, não foram aferidas por esta Superintendência-Geral medidas a fim de desconstituir os efeitos já aperfeiçoados anteriormente. Todavia, é importante ressaltar que não foram apresentadas pelos agentes de mercado, denúncias concernentes à aplicação das Comunicações Normativas nº 3 e 7 de 12/01/01 e 15/07/04, respectivamente. Contudo, ainda que tais condutas tenham caráter anticoncrrecial, como exposto nas seções anteriores, os diplomas legais que regem o setor de publicidade brasileiro reconhecem o papel de certificador do CENP e as Normas-Padrão emitidas por esta entidade. Tendo em vista que as Normas-padrão e o próprio CENP foram expressamente reconhecidos no Decreto nº 4.563/2002, é esperado que a entidade adote meios para que o disposto em seus regramentos sejam cumpridos. Todavia, faz-se aqui a ressalva de que, embora tenha sido reconhecido por Lei, cabe ao CENP adequar suas normas ao arcabouço jurídico vigente, estando incluídos aqui os ditames estabelecidos na Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência). Deste modo, entende-se que a não certificação de agências que não cumpram os requisitos estabelecidos pelas NPAP e a ausência a essas agências que não tenham sido certificadas ou tenham seus certificados suspensos, do direito de receber o desconto padrão, constituem meios pelos quais o CENP estaria garantindo que o citado Decreto e as normas nele mencionadas fossem cumpridos.

Trata-se, portanto, de uma ação esperada da entidade e amparada pelo Decreto nº 4.563/2002. De fato, seria contraditório dizer que a legislação permite a existência e a certificação pelo CENP e que autoriza a adoção de normas e tabelas padrão – como foi visto anteriormente –, mas que seria ilegal a atuação do CENP em conferir a certificação e suspender os certificados das agências que não cumpram o estabelecido em suas normas. Sobre o tema, entende-se, também nesse caso, que a lei antitruste não pode alcançar e punir a conduta ora descrita, pela existência de permissão legal. Além disso, nesta conduta específica, vale pontuar que o CENP, de maneira espontânea buscou diminuir os efeitos anticompetitivos da conduta. Uma indicação disso é a Resolução n° 03/2012, citada acima, que revoga as Comunicações que tratavam da diferenciação de tratamento para agências não certificadas, o que é positivo. Portanto, a orientação para que os veículos de comunicação não pagassem ou pagassem apenas uma fração do desconto-padrão a agências que não estivessem com seus certificados plenamente válidos, tal como era estabelecido pelas revogadas Comunicação Normativa nº 3, de 12/01/01 e pela Comunicação Normativa nº 7, de 15/07/04, de fato criaria diferencial concorrencial em favor das agências certificadas pelo CENP, vez que tais regras proibiam a concessão pelos veículos do desconto-padrão às agências que não detentoras de Certificado.

Logo, a comissão devida pelos veículos a essas agências que não cumprissem o estabelecido pelo CENP seria sensivelmente menor. Do ponto de vista concorrencial, tal conduta teria potencial anticompetitivo por discriminar o tratamento entre agências, assegurando vantagens àquelas que fossem certificadas. Entretanto, como se extrai da análise em riste, a conduta é decorrente de permissão legal e normativa expressa, o que afasta a possibilidade de condenação pelo CADE. 2.1.9.2.2 Orientação para que só fossem aceitas em licitações públicas agências certificadas Durante o Processo Administrativo foram verificadas ações por parte do CENP para que somente as agências de publicidade dotadas do Certificado de Qualificação Técnica pudessem participar das licitações públicas. O objetivo do Representado era o de incluir a Certificação Técnica nos editais públicos de licitações, como um dos requisitos de habilitação para as agências de publicidade que quisessem participar dos certames. Neste sentido, conforme se verifica, às fls. 1090-1140, em maio de 2002, foi elaborado pelo CENP o “Manual para Procedimentos em Licitações para Contratação de Serviços Publicitários”. Destacam-se as recomendações (fl. 1092): Primeiramente, é de se atentar que quanto à habilitação jurídica o licitante deve comprovar ser agência de propaganda, tendo exclusivamente como seus objetivos sociais as atividades típicas e exclusivas da propaganda e como tal definidas na Lei 4.480/65, no seu Decreto Regulamentador n.

57.690/66 e nas Normas-Padrão das Atividades Publicitárias. (...) Para atender esse dispositivo legal, é de irrefutável necessidade que atualmente, no Brasil, a agência de publicidade seja inscrita no CENP – Conselho Executivo das Normas-Padrão, pois somente as agências que atendam os requisitos impostos por essa entidade podem receber o “Certificado de Qualificação Técnica”. (...) Portanto, a exigência pela Administração Pública quanto à apresentação, pelas agências licitantes, de seu Certificado de Qualificação Técnica concedido pelo CENP, vem exatamente atender o disposto no inciso II do art. 30 da Lei de Licitações, somando-se aos demais documentos indicados pelos demais parágrafos e incisos do mesmo artigo 30 da Lei de Licitações. Este manual foi disponibilizado no sitio do CENP e também foi distribuído aos representantes do Poder Público como forma de orientação para processos de licitação que envolvessem agências de publicidade. As orientações contidas no Manual induziam o leitor a crer que a certificação do CENP era obrigatória, vez que afirmava que, para comprovar ser agência de propaganda seria “.... de irrefutável necessidade que atualmente, no Brasil, a agência de publicidade seja inscrita no CENP – Conselho Executivo das Normas-Padrão, pois somente as agências que atendam os requisitos impostos por essa entidade podem receber o Certificado de Qualificação Técnica’”.

Todavia, conforme informações obtidas por meio de respostas ao ofício-circular nº 2617/CGAJ/DPDE, obtidas em 2007, cinco anos após o início dos esforços do CENP para que a exigência de sua certificação fosse obrigatória, verificou-se que tal certificação não teria sido adotada por todas as concorrências públicas. Além disso, conforme esclarecimento da AD People Comunicação, “para uma agência pequena, como a Ad People (faturamento até 500 mil reais por ano), a certificação tem sido indiferente. Os veículos locais (praça Brasília) não cobram esta certificação. Nem as licitações para as quais estamos aptos a participar, devido ao nosso tamanho” (fl. 2447, g.n.). Com base nestas informações, conclui-se que o CENP, a partir da edição do “Manual para Procedimentos em Licitações para Contratação de Serviços Publicitários”, não foi capaz de universalizar a exigência do seu Certificado de Qualificação Técnica em licitações.

Além disso, vale ponderar que a adoção dessa exigência por parte dos órgãos licitantes, apesar de impossibilitar o acesso por parte de agências não certificadas a importantes anunciantes, não pode ser imposta exclusivamente ao CENP, já que cabe precipuamente à Administração Pública, no caso de licitações, estabelecer seus critérios de habilitação e avaliação da proposta, conforme a Lei Federal nº 8.666/93[112] .] Sobre o tema envolvendo a exigência do Certificado de Qualificação Técnica e licitações, vale registrar que, posteriormente, em 29 de abril de 2010, foi publicada a Lei nº 12.232/2010 que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. Esta Lei reconheceu a validade e vigência da Lei nº 4.680/1965 e estabeleceu que sua observância deve ser aplicada aos procedimentos licitatórios e contratos deles decorrentes, de forma complementar, assim como a Lei nº 8.666/1993. Conforme se verifica do art. 4º da Lei nº 12.232/2010, verbis: Art. 4º Os serviços de publicidade previstos nesta Lei serão contratados em agências de propaganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei no 4.680, de 18 de junho de 1965, e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento.

§ 1º O certificado de qualificação técnica de funcionamento previsto no caput deste artigo poderá ser obtido perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão - CENP, entidade sem fins lucrativos, integrado e gerido por entidades nacionais que representam veículos, anunciantes e agências, ou por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda. Portanto, não restou configurada a prática de infração à concorrência pelo CENP em virtude da elaboração do “Manual para Procedimentos em Licitações para Contratação de Serviços Publicitários” a órgãos da Administração Pública. Ademais, consoante o art. 4º , § 1º da Lei nº 12.232/2010, o Certificado de Qualificação Técnica emitido pelo CENP passou a constar expressamente no texto legal. Logo a exigência de certificação das agências de publicidade nos certames licitatórios a partir de 2010 possui respaldo legal, afastando a atuação do CADE. 2.1.9.2.3 Imposição de compra de pesquisa de mídia pelas agências de publicidade Em Nota Técnica de fls. 5025-5088, de 24/02/12, quanto à suposta obrigatoriedade de aquisição de pesquisas de mídia, destacou-se o contido em matéria publicada no jornal “Gazeta Mercantil”, de 11/07/05: “para melhor qualidade do trabalho publicitário, outra obrigatoriedade imposta pelo CENP é que as agências comprem pesquisas de mídia, para assim prestar um serviço de melhor qualidade ao anunciante.

Já as de menor porte, no entanto, podem comprar informações locais, por um preço praticamente simbólico” (fl. 2248). Nessa toada, entendeu a SDE naquela oportunidade analisar se essa obrigatoriedade também não representaria restrição à livre concorrência e livre iniciativa entre as partes. A obrigação de compra de pesquisa de mídia pelas agências de publicidade está disposta no item 2.5.3[113] das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, que fazem remição ao Anexo “A” das citadas normas, referente ao “Gabarito Mínimo para a Compra de Pesquisa de Mídia”. Tal documento dispõe que: O objetivo deste Anexo é definir o elenco mínimo de recursos de mídia das Agências, considerando suas dimensões, abrangência de atuação e carteira de Clientes. Os parâmetros correspondentes a cada faixa de receita devem ser entendidos como mínimo aceitável para prestar serviço de qualidade, dentro do padrão próprio de cada faixa e habilitar-se à obtenção do “Certificado de Qualidade Técnica” a ser outorgado pelo CENP. Não existe nenhum impedimento para que a Agência adquira serviços adicionais à faixa de receita e, nesta hipótese, o fato será reconhecido no referido Certificado de Qualificação Técnica. A dimensão de tal obrigação está diretamente relacionada ao montante da receita bruta anual auferida pela agência de publicidade[114].

Ainda é previsto que o CENP, por meio de parcerias com os principais institutos de pesquisa de mídia, fornecerá às agências de menor receita bruta anual as pesquisas e elementos tidos como necessários para lhes assegurar condições qualitativas e desempenho e possibilidade de crescimento. As pesquisas de mídia são ferramentas para a escolha e definição dos melhores meios, veículos de comunicação e a melhor alternativa para a veiculação de campanhas e maximização da verba do anunciante, ou seja, para o planejamento de mídia. Para qualificar e quantificar os meios e os veículos são necessários dados que apresentem o tipo de informações de que o veículo trata, o tamanho de sua audiência, entre outras informações[115]. Segundo o próprio CENP, a entidade tem entre seus objetivos outorgar os “Certificados de Qualificação Técnica”, credenciar os institutos de pesquisa e seus respectivos serviços e informações e promover em conjunto com as Entidades participantes o permanente aperfeiçoamento dos padrões qualitativos do mercado nos seus três segmentos, inclusive no que toca à ativa e leal concorrência dos que nele atuam. Dessa forma, o órgão seria competente para disciplinar os requisitos necessários para a outorga dos seus certificados, desde que não sejam ilegais nem apresentem conteúdo anticoncorrencial.

A divisão das agências de publicidade em grupos de acordo com sua receita bruta anual teria o objetivo de diferenciar, entre outros, o montante da contribuição para funcionamento do CENP e a rigidez dos requisitos necessários à certificação. O Representado alega que não obriga as agências de menor receita bruta a adquirir pesquisas de mídia mais complexas, ou seja, o CENP defende que apenas faculta às agências com receita bruta anual inferior à R$500.000,00 (quinhentos mil reais) a aquisição de pesquisa de mídia. Ademais, esclarece que o escalonamento das exigências teria por objetivo evitar gastos desnecessários e a compra de pesquisas de mídia que não seriam usadas pelas agências menores. Também alega o Representado que disponibiliza, por meio de Banco de Pesquisas de Mídia, os elementos tidos como necessários para assegurar às agências menores, condições qualitativas de desempenho e possibilidade de ascensão. É importante registrar que não se constatou no presente Processo Administrativo, quanto à imposição de compra de pesquisas de mídia, quaisquer efeitos sobre as agências não certificadas ao CENP, vez que nem as Normas-Padrão, nem outro instrumento normativo ou prática do Representado tenham disposto sobre a imposição a tais agências.

Logo, as evidências de uma conduta anticompetitiva advindas da suposta imposição de compra de pesquisa de mídia pelas agências de publicidade são incertas e é importante repisar que o arcabouço legal permite ao CENP regular e dispor sobre diversos aspectos do setor de publicidade que seriam bem mais invasivos, como os já analisados até aqui, referente a uniformização de condutas comerciais. Desta feita, conclui-se, quanto a conduta ora analisada, que não caberia a condenação ou intervenção do Cade neste sentido. 2.1.9.2.4 Discriminação entre bureaux de mídia e agências de propaganda, em tentativa de impedir a expansão dos bureaux de mídia Em Nota Técnica de fls. 5025-5088, de 24/02/12, quanto à suposta discriminação entre bureaux de mídia e agências de propaganda, destacou-se o contido em matéria publicada no jornal “Gazeta Mercantil”, de 11/07/05: resumidamente, o surgimento da entidade foi para evitar que chegasse e se espalhasse por aqui os conhecidos bureaux de mídia – que não criam campanhas, apenas compram e vendem espaços publicitários. O sistema, hoje, é combatido em diversos países, até mesmo onde surgiu, na França e Espanha. ‘Apenas no Brasil e no Japão não existem bureaux de mídia’, orgulha-se Corrêa [Petrônio Corrêa, Presidente do CENP]. Segundo o publicitário, a entidade tem como fazer uma espécie de vistoria para saber se veículos, agências e anunciantes estão respeitando estas e outras regras impostas pelo CENP” (fl. 2248).

Naquela oportunidade, a SDE entendeu haver indícios concretos de efeitos que ensejassem uma apuração mais detida. O Representado não nega que entre seus esforços está o de impedir a instalação de bureaux de mídia (ou centrais de mídia fechada) no Brasil, alegando estar agindo amparado por legislação específica do setor. O CENP sustenta serem os bureaux de mídia empresas de grande porte que atuam como uma espécie de atacadista, adquirindo dos veículos grande quantidade de espaços publicitários e depois os revendendo às agências, sem qualquer atividade de criação, com potencial de diminuir a rentabilidade do setor e comprometer a liberdade de expressão, vez que, com o volume aplicado em certos veículos de comunicação, poderiam interferir em sua linha editorial. Assim, ausente a atividade de criação, os bureaux de mídia não estariam enquadrados no conceito de agência de publicidade, conforme artigo 3º da Lei Federal nº 4.680/65[116]. Consoante se verifica no art. 11, parágrafo único, a própria Lei veda a concessão de comissão ou descontos decorrentes de propaganda encaminhada diretamente aos veículos de divulgação, por entidade que não se enquadre na classificação de Agenciador de Propaganda ou Agências de Propaganda, verbis: Lei nº 4.680/1965 - Art 11. A comissão, que constitui a remuneração dos Agenciadores de Propaganda, bem como o desconto devido às Agências de Propaganda serão fixados pelos veículos de divulgação sôbre os preços estabelecidos em tabela. Parágrafo único.

Não será concedida nenhuma comissão ou desconto sôbre a propaganda encaminhada diretamente aos veículos de divulgação por qualquer pessoa física ou jurídica que não se enquadre na classificação de Agenciador de Propaganda ou Agências de Propaganda, como definidos na presente Lei. Dessa forma, a própria legislação do setor determina que não há de se aplicar a disposição de cabimento do desconto-padrão de agências de publicidade aos bureaux de mídia. Tem-se, portanto, justificativa legal para as disposições das Normas-Padrão que: (i) define que não será aceita a compra e venda de espaço/tempo publicitário ou serviço em desacordo com o disposto na Lei nº 4.680/65 e no Decreto nº 57.690/66, e em especial a realizada por intermédio das centrais de mídia fechadas, de bureaux de mídia, agências independentes de mídia ou entidades assemelhadas (item 4.3 das NPAP) e (ii) define que a agência adquirirá espaço/tempo sem a indicação prévia do anunciante responsável pelo conteúdo da mensagem, impedindo a compra de espaço/tempo publicitário em atacado para venda no varejo, da forma como atuam os bureaux de mídia. (item 4.5 das NPAP).

Portanto, a própria Lei nº 4680/65, que é o marco regulatório do mercado brasileiro de publicidade e dispõe sobre o exercício da profissão de publicitário e agenciador de propaganda, define quem são os entes deste mercado e estabelece normas referentes às comissões e aos descontos devidos aos agenciadores e às agências de propaganda, excluindo a figura dos bureaux. Logo, existência de previsão legal impede a intervenção do CADE quanto a conduta em análise. 2.1.9.2.5 Conclusões a respeito das condutas supostamente tendentes à imposição de barreiras à entrada e criação de dificuldades de funcionamento de empresas Dessa forma, em relação às condutas de imposição de barreiras à entrada, tem-se que, em parte, não há provas suficentes nos autos de que realmente tenham um potencial anticompetitivo. As que teriam potencial mais lesivo à concorrência, porém, como a orientação para que veículos só pagasem o desconto padráo a agências certificadas, como visto, possuem respaldo legal. Assim, considerando as circunstâncias do presente caso, é possível afastar a recomendação de condenação, sugerindo-se o arquivamento do Processo Administrativo, com relação às supostas condutas de imposição de barreiras à entrada e criação de dificuldades de funcionamento de empresas, que se enquadrariam aos incisos IV eV do artigo 21 da Lei nº 8.884/94.

2.1.10 Ganhos de eficiência econômica alegados pela Representada Considerando que uma das principais características do mercado de publicidade brasileiro é sua autorregulação e para fins de advocacia da concorrência, passa-se à análise das eficiências do modelo adotado pelo CENP, apresentadas por meio do parecer econômico “Análise Econômica da Racionalidade da Autorregulação do Mercado Brasileiro de Propaganda”[117]. O supracitado parecer tem por objetivos: justificar parte das regras concorrencialmente sensíveis das Normas-Padrão da Atividade Publicitária; elencar as falhas de mercado constatadas no setor publicitário e buscar demonstrar de que forma as Normas-Padrão trazem soluções a essas falhas, constituindo-se como eficiências. A constatação de eficiências torna-se especialmente importante nas condutas acima analisadas de (i) fixação de porcentagem uniforme da comissão de veiculação e (ii) fixação de limites para o repasse de parte da comissão de veiculação aos anunciantes segundo faixas de valores de contrato estabelecidas pelo CENP.

A importância da análise quanto a esses dois pontos reside no fato de que, em que pese o Decreto nº 4.563/2002 regulamente a matéria, salvo inequívoca demonstração de eficiências decorrentes da prática que não seriam obtidas de outra forma, as duas condutas citadas constituem indícios de efeitos anticompetitivos nesse mercado, em decorrência das normas aplicáveis, o que, se como visto, não pode ensejar punição e intervenção do Cade, merece ao menos uma análise do ponto de vista de advocacia da concorrência, recomendando-se, com isso, o encaminhamento da presente Nota Técnica ao Ministério da Fazenda para que seja realizado esse exercício de análise e possível advocacy[118]. 2.1.10.1 Seleção adversa Trata-se de falha de mercado que diz respeito à assimetria de informação do comprador sobre a qualidade de um bem ou serviço que vários vendedores ofertam, introduzindo ineficiência no funcionamento do mercado. Tal problema verifica-se nos setores de serviços para os quais se entende que a qualidade do serviço tende a ser naturalmente menos observável e quantificável do que em mercados de bens (fl. 5139).

O parecer econômico “Análise Econômica da Racionalidade da Autorregulação do Mercado Brasileiro de Propaganda”, utilizado como base das alegações do Representado sobre eficiência durante o processo administrativo, conclui que está presente a seleção adversa no mercado publicitário, vez que a avaliação da qualidade do serviço final envolve elevado grau de subjetividade e risco para o cliente-anunciante. Segundo tal parecer (fl. 5139): A avaliação da qualidade da propaganda não se refere apenas à qualidade da mensagem criativa, da “propaganda” em si, da peça publicitária, mas inclui também a percepção acerca da eficácia do plano de mídia formulado pela agência, o que também mede a qualidade do serviço prestado. Nesse caso, há assimetria de informação porque o anunciante desconhece a competência técnica da agência para planejar a melhor e mais eficiente rota de comunicação com os consumidores do seu cliente-anunciante, para identificar em quais mídias investir, em quais horários, em qual frequência, em quais praças, associado a quais programas etc.. Ainda, argumenta que há uma dificuldade substancial de o cliente demandante de serviços de propaganda segmentar os ofertantes de acordo com a qualidade dos serviços antes ou mesmo depois da entrega, tornando o problema da seleção adversa particularmente mais rigoroso no mercado publicitário.

Assim, os mercados afetados por problemas de seleção adversa buscariam mecanismos de sinalização que permitiriam aos clientes-anunciantes segmentarem de forma apropriada as agências conforme sua qualidade. Dessa forma, o mecanismo de sinalização proposto pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária e colocado em execução pelo CENP seria a concessão do Certificado de Qualificação Técnica, que indicaria aos clientes-anunciantes em que medida cada agência cumpre ou não determinados requisitos. Conforme o parecer (fl. 5158): (...) no caso do CENP, o foco da certificação está na definição de mecanismos de avaliação da penetração (e, por conseguinte, no desempenho potencial) da propaganda por meio de pesquisas de mídia e na estrutura profissional e técnica (obrigatoriamente de bases permanentes) de cada agência. Conforme mencionado na subseção anterior, o Anexo A das Normas-Padrão do CENP classifica as agências de propaganda conforme as suas faixas de receita em sete grupos. Quanto maior a faixa de receita em que se enquadra uma agência, mais ela reúne condições e atuação relevante no mercado e em decorrência disto mais deve adquirir os chamados “serviços básicos de pesquisa de mídia”. A certificação da agência em cada grupo permite ao cliente conhecer em que medida a agência possui tais insumos, de forma a prover uma boa orientação no desenho das campanhas.

(...) Isso implica que o CENP torna mais claro como cada agência de propaganda está posicionada em termos do insumo informacional “pesquisas de mídia”, tornando-as mais distinguíveis para os anunciantes. Esta forma de diferenciação baseada em variáveis técnicas e da posse de variados tipos de pesquisas de mercado são fatores chave na capacidade de a agência orientar o desenho e o foco de uma campanha publicitária. A tradução desta diferenciação na classificação em grupos permite incrementar a capacidade dos anunciantes de compararem as alternativas existentes e, por conseguinte, realizarem escolhas bem informadas das agências que mais se enquadrem em suas demandas específicas de preço-qualidade. Ainda, afirma que a certificação não é obrigatória para a atuação no setor, segmentando os clientes-anunciantes em aqueles sensíveis à qualidade, que demandariam a certificação, e aqueles não sensíveis à qualidade. Nesse ponto, o parecer econômico afirma que (fl. 5160): Ora, o equilíbrio do preço do mercado sem certificação verifica-se na intersecção das curvas de oferta e demanda padrão da análise microeconômica mais convencional. Enquanto a recomendação de um desconto mínimo de 20% no mercado com certificação tem evidentemente um impacto no preço final, o mesmo não se verifica no mercado sem certificação, em que a precificação é absolutamente livre:

as Normas do CENP não impedem que as agências não certificadas venham a obter dos veículos descontos iguais ou maiores do que 20%, apenas, obviamente, podem tornar mais difícil a obtenção de tal patamar posto que a agência não sinaliza qualidade ex ante (g.n.). O Representante, ao justificar o suposto caráter concorrencialmente inofensivo de sua certificação, afirma, portanto, que as Normas-Padrão não impediriam que agências não certificadas viessem a obter dos veículos descontos iguais ou maiores do que 20%. Contudo, como já visto acima, tal afirmação não corresponderia à realidade, visto que as Comunicações Normativas nº 3 e 7, que limitavam a concessão do desconto padrão de agência àquelas não certificadas, tiverem vigência até outubro de 2012, sete meses após a juntada do parecer aos autos do processo. Afirma o próprio CENP, por meio do parecer, que a certificação por si só não é negativa, embora pudesse constituir exigência adicional para a atuação de empresas em dado mercado, sendo importante que a certificação não contivesse mecanismos pouco transparentes e discriminatórios. Nesse ponto, conclui que a certificação conferida pelo CENP “sequer é obrigatória para atuação no mercado e não há qualquer punição para aquelas empresas que não quiserem incorrer em eventuais custos para receber a certificação, ao contrário de outros setores onde a certificação é imposta como condição para a entrada e permanência de todos os agentes do mercado”.

No entanto, como já visto nesta Nota Técnica, durante grande parte da vigência das Normas-Padrão, o Certificado de Qualificação Técnica foi sim instrumento de limitação ao acesso ao e à permanência no mercado, vez que impedia a agência não certificada de auferir a mesma comissão de veiculação, retirando importante fonte de remuneração no setor. Entretanto, com a revogação feita pelo CENP das citadas Comunicações Normativas nº 3 e 7 e a ausência de outras disposições que não as derivadas de lei que afetam negativamente agências não certificadas, a certificação no setor publicitário, por si só, parece não mais ser alvo de preocupações concorrenciais profundas, desde que não provoquem efeitos concorrencialmente negativos às agências não certificadas. 2.1.10.2 Free riding e externalidade negativa O problema do free riding no mercado publicitário consta do fato de que o estágio mais demandante da criatividade própria das agências na formatação da campanha se dá no início do contrato (fases de planejamento e de criação). Assim, na ausência de normas sobre o tema, haveria incentivo ao cliente para iniciar o desenho da propaganda com uma agência mais sofisticada e, portanto, mais dispendiosa e, depois, decidir migrar para uma agência mais simplória e barata nos estágios menos intensivos em criatividade (fases de produção e distribuição).

Por outro lado, segundo o Representado, as externalidades negativas não internalizadas no mercado publicitário teriam relação com o fato de que dois dos principais modais de veiculação de mídia (televisão e rádio) constituem mercados de dois lados, já que atendem tanto às demandas dos anunciantes quanto as dos espectadores. Entretanto, tem-se a situação na qual os anunciantes buscam que mais espectadores recebam suas mensagens, enquanto estes encontram na publicidade um incômodo, vez que diminui o tempo disponível para assistir a um programa. Desse modo, a externalidade negativa consistiria no fato de uma propaganda com baixa qualidade afetar não só o anunciante responsável por ela, mas também os outros agentes do mercado (veículo, outros anunciantes e agências). Conforme parecer (fl. 5147): No caso do veículo, a propaganda de qualidade ruim prejudica o conteúdo do veículo e afasta audiência, reduzindo o valor de seu espaço/tempo para uso comercial. (...) No caso dos outros anunciantes, o anunciante oportunista, que pouco investiu na qualidade da propaganda, gera conteúdo de baixa qualidade, que implica menos audiência, prejudicando a eficácia das propagandas de outros anunciantes que zelaram pela qualidade. Finalmente, para as demais agências, a propaganda de baixa qualidade prejudica a eficácia das suas próprias propagandas, além de gerar o problema de seleção adversa já mencionado.

Segundo o Representado, uma possibilidade para resolver o problema do free riding seria criar um mecanismo para que a saída do cliente da relação comercial com a agência seja custosa. A primeira opção ventilada foi a da assinatura de um contrato de exclusividade entre anunciante e agência de publicidade, com multa suficientemente alta para evitar a troca de agências. Entretanto, o CENP alega a impossibilidade do estabelecimento de um contrato de exclusividade como se segue (fl. 5164): Há, no entanto, vários problemas com esta solução. A exclusividade pode acabar comprometendo os incentivos da agência a trabalhar de forma mais eficiente possível para convencer o anunciante de que ela é a mais apropriada. Ademais, o anunciante possui maior poder de barganha na negociação com as agências, não sendo factível, portanto, imaginar que o anunciante se sujeitaria a regras que dificultassem sua saída da relação comercial. O principal problema, no entanto, é que neste setor são várias as campanhas em que o anunciante realiza uma sondagem anterior entre as agências antes de decidir. A exclusividade deverá ocorrer apenas após esta sondagem, enquanto viger o contrato. O escopo da exclusividade será, portanto, naturalmente limitado. Sendo assim, há grande dificuldade para o anunciante conseguir desenhar um credible commitment para si mesmo de que não vai fazer free-riding sobre as agências de publicidade que contratar.

Não havendo nenhum agente privado em posição satisfatória para gerar este credible commitment, faz sentido conceber regras de caráter regulatório definidas por entes estatais (leis, decretos, etc..) ou para-estatais como é o caso do CENP no Brasil. As Normas-Padrão teriam estabelecido, portanto, três regras para evitar uma conduta de free riding dos anunciantes em relação às agências que participaram do planejamento e da criação da campanha[119]: (i) abstenção do uso das ideias concebidas na relação anunciante-agência em outra relação anunciante-agência; (ii) “aviso-prévio” para resilição de contrato de propaganda e (iii) implementação de política de fixação de porcentagem mínima de comissão de veiculação. O Representado alega, quanto à comissão de veiculação, que (fl. 5165): Sendo um percentual do investimento em mídia, o incentivo para o free-riding se reduz substancialmente. Afinal, se o cliente trocar de agência no meio do serviço ou se escolher uma agência mais fraca, garimpando as ideias de outras agências mais criativas, ele não estará fazendo qualquer economia. Seu incentivo, portanto, é ir do início ao fim com a agência que é a mais adequada para o serviço desejado. O anunciante apenas teria incentivo a se desviar para as agências mais fracas em função do preço menor; ao mesmo preço, lembrando que o desconto padrão é a principal forma de remuneração da agência, a agência com melhor qualidade de serviço é sempre preferível.

(...) Ademais, na medida em que o desconto padrão é fixado pelo veículo e as Normas-Padrão fixam o percentual máximo reversível a cada anunciante, o veículo, que também pode ser prejudicado por externalidades negativas de uma propaganda de má qualidade, participa diretamente da remuneração da agência, evitando deste modo que pressões do anunciante por menores preços possam afetar a qualidade da propaganda que será veiculada. Ressalta-se que a liberdade do veículo para fixação do percentual é ampla, decorrendo de lei e não existe qualquer sanção prevista pelo CENP para veículos, o que denota sempre o caráter de recomendação das regras do CENP aplicáveis a veículos. Não por outro motivo que se estabelece que as agências certificadas farão jus a um desconto padrão não inferior a 20%. O argumento do CENP é, portanto, o de que, na situação hipotética ventilada, ao se garantir comissão de veiculação semelhante tanto à agência mais qualificada, responsável pelo planejamento e pela criação, quanto à agência menos qualificada, responsável pela produção e pela distribuição, estar-se-ia inibindo o anunciante a trocar de prestador de serviços. Entretanto, tal argumento desconsidera a própria alegação de que há, no mercado publicitário, um problema de seleção adversa, não havendo como, com antecedência, se avaliar se o serviço de uma agência é mais ou menos qualificado do que de outra.

E esse problema é, ao contrário do alegado, agravado pela fixação de comissão mínima de veiculação, já que o mercado perde o referencial de preço para aferir a qualidade dos serviços prestados. De todo modo, observa-se que a própria vedação de uso da ideia de uma agência por outra sem autorização, em observação aos direitos autorais da campanha[120], já é medida suficiente para inibir a citada conduta de free riding. Como visto nas possibilidades de remuneração de agências de publicidade acima, o pagamento de royalties devidos pelo uso por outras agências da ideia desenvolvida é instrumento que, se não inibe a troca da agência que executará a campanha, ao menos garante à agência responsável pela atividade de criação a devida remuneração. Aliás, a própria existência de regramento – a Comunicação Normativa nº 5[121], sem data – sobre como deve se dar a rescisão de contratos no mercado publicitário e como deve se dar a divisão do desconto padrão de agência entre a agência trocada e a agência nova é indício de que o estabelecimento da fixação de porcentual mínimo de comissão de veiculação não é instrumento de todo hábil para solucionar a falha de mercado alegada. A fixação de comissão de veiculação mínima e suas regras de flexibilização também atuariam, segundo o Representado, como forma de incentivar a produção de propaganda de qualidade. Isso se daria por possibilitar que as agências auferissem excedente suficiente para investimentos em pesquisas, recursos materiais e humanos.

Entretanto, a alegada eficiência não foi devidamente comprovada pelo parecer econômico apresentado, que apenas afirma o interesse de tanto os anunciantes quanto os veículos de comunicação em veicular propaganda de alta qualidade, sem explicitar por que uma comissão de veiculação fixa alcançaria tais objetivos de forma mais efetiva do que um mercado com livre formação de preços. Conclui-se que tanto a fixação de comissão de veiculação mínima quanto a fixação de limites para o repasse de parte da comissão de veiculação aos anunciantes, que flexibiliza a comissão fixada, não são práticas que impliquem em inequívocas eficiências que não pudessem ser obtidas de outra forma. 2.1.10.3 Custos de transação Os custos de transação específicos ao mercado publicitário seriam aqueles decorrentes do elevado número de transações comerciais na relação entre veículos de comunicação e agências, o que, segundo o Representado, inviabilizaria uma negociação individualizada para cada contrato de veiculação realizado com cada anunciante. Dessa forma, a fixação de comissão de veiculação mínima referencial e seus limites de repasse atuariam como forma de simplificar a compra e venda de espaço publicitário, evitando eventual elevação de gastos com equipes comerciais por parte dos veículos de comunicação. Para o Representado (fl. 5166):

Caso a remuneração das agências de publicidade não fosse parametrizada, as agências e os veículos teriam que negociar uma remuneração para cada transação, o que ampliaria substancialmente os seus custos de transação. Além do mais, para o anunciante, o desconto padrão torna a remuneração da agência mais transparente, reduzindo a necessidade de custo de monitoramento, que vem a ser outro custo de transação. Embora, pelo observado nos autos do processo, realmente verifique-se uma economia referente aos custos de transação quanto às relações entre agências de menor porte e veículos de maior porte ou agências de maior porte e veículos de menor porte, não se verifica o interesse na aplicação das regras que culminariam na economia quando a relação é entre grandes anunciantes e grandes veículos de comunicação. Nessa situação, depoimento do Sr. José Vicentine, à época Secretário de Gestão, Controle e Normas da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, demonstra que há forte interesse do anunciante em negociar tanto a comissão de veiculação auferida pela agência quanto eventual desconto comercial que o veículo concederia sobre o preço de tabela. Seria inclusive por meio de negociações entre a Administração Pública, maior anunciante individual do país, e o CENP que teriam sido implementado os dispositivos do item 3.11 das Normas-Padrão, que estabelece regras especiais de contratação junto ao setor público[122].

Nesse contexto também se encontram manifestações no sentido de que os limites de repasse seriam referenciais, podendo o anunciante e a agência de publicidade contratada negociar os termos desse repasse. Assim, embora a fixação de comissão de veiculação mínima implique em economias de transação naquelas relações entre agentes de porte distinto, ela tende a funcionar apenas como referência nas relações entre agentes do mesmo porte. De todo modo, conforme visto durante a instrução e explanado nesta Nota Técnica, embora as Normas-Padrão estabeleçam uma comissão de veiculação mínima (um “desconto padrão de agência” mínimo), não traz normas quanto à concessão do desconto comercial. Assim, dá-se a situação na qual uma agência de publicidade pode, em nome do cliente, negociar o valor do espaço publicitário com o veículo, mas não pode, em nome próprio, negociar livremente o valor de sua comissão de veiculação. Nessa hipótese, aberta a negociação sobre o desconto comercial, não há eficiência relevante em se vedar a negociação do desconto padrão de agência. De todo modo, como já exposto acima, a legislação setorial dispõe que a comissão devida pelos veículos às agências de publicidade deve ser fixada pelos próprios veículos, e não pela entidade de autorregulação.

Dessa forma, possibilita maior concorrência entre os veículos na captação de publicidade junto às agências e confere aos veículos, seguindo a argumentação apresentada pelo próprio Representado, uma ferramenta para regular a qualidade da propaganda veiculada. Conclui-se, portanto, que, embora a fixação de comissão de veiculação mínima e de limites ao seu repasse possa eventualmente constituir uma eficiência nas negociações entre agências e veículos de portes diferentes, tal não se dá quando a relação se dá entre agências e veículos de grande porte. 2.1.10.4 Avaliação final dos efeitos anticompetitivos e das eficiências econômicas Ao final da exposição dos efeitos anticoncorrenciais e das eficiências levantadas pelo Representado, há de se analisar em que medida as eficiências constatadas superam ou não os efeitos anticompetitivos existentes no mercado de publicidade (mas que encontram respaldo legal por meio do Decreto nº 4.563/2002). A primeira conduta analisada na presente Nota Técnica é a orientação para que os veículos de comunicação não pagassem ou pagassem apenas uma fração do desconto-padrão a agências de publicidade que não fossem detentoras do Certificado de Qualificação Técnica.

Concluiu-se que a conduta seria anticoncorrencial, vez que a certificação referida iria além da função de atestar qualidade, já que, durante período relevante, foi requisito necessário para o recebimento da comissão de veiculação na percentagem estabelecida nas Normas-Padrão, fonte principal de rendimentos das agências de publicidade. Assim, ao proibir a concessão pelos veículos do desconto-padrão às agências não certificadas, gera-se potencial tratamento discriminatório de agentes, elevando barreiras à entrada no mercado e estabelecendo dificuldades para nele permanecer. A respeito do Certificado de Qualificação Técnica, o Representado levantou como eficiência o fato de diminuir os efeitos da seleção adversa, reduzindo a amplitude potencial dos tipos de agências e mitigando as consequências dos erros de avaliação do anunciante. Além disso, também aduziu que a certificação conferida pelo CENP possibilita às agências de menor porte o uso de pesquisas e elementos tidos como necessários para lhes assegurar condições qualitativas de desempenho e possibilidade de crescimento, diminuindo a distância entre os serviços prestados pelas maiores agências e as menores. Entretanto, como visto na presente Nota Técnica, não se está a indicar que a certificação, por si só, produza efeitos anticoncorrenciais. Pelo contrário, reconhece-se que a certificação em mercados como o publicitário pode vir a trazer eficiências, como a alegada diminuição da seleção adversa como falha de mercado.

Além da Certificação de Qualidade Técnica, apuraram-se no presente Processo Administrativo eventuais efeitos da certificação de agências pelo CENP. Nesse contexto, constatou-se a vedação às agências não certificadas do recebimento da comissão de veiculação na mesma proporção auferida pelas agências certificadas. Assim, o problema apurado no decorrer do presente Processo Administrativo foram as vantagens artificiais que as agências certificadas possuem, dessa forma, os efeitos anticoncorrenciais da conduta não estão diretamente relacionados à certificação em si, motivo pelo qual não há que se falar em compensação pelas eficiências alegadas pelo Representado. Foram analisadas também as condutas de fixação de porcentagem uniforme da comissão de veiculação, o desconto padrão de agência, e de fixação de limites para o repasse de parte do desconto padrão de agência aos anunciantes. Concluiu-se que as condutas também são potencialmente anticompetitivas, já que excluem a possibilidade de concorrência por preços entre as agências, induzindo à uniformização de práticas comerciais e vedando ao consumidor dos serviços publicitários a possibilidade de optar por veicular publicidade com preços mais baixos.

Quanto a essas condutas, o Representado argumentou que a fixação da comissão de veiculação serviria como instrumento para diminuir falhas de mercado como o free-riding, a diminuição da qualidade da propaganda veiculada e os altos custos de transação relativos à negociação do espaço publicitário entre agências de publicidade e veículos de comunicação. Porém, esta Nota Técnica apresenta argumentos que questionam essas eficiências, o que, portanto, as desqualificariam como inequívocas. Entre esses argumentos, cita-se (i) o fato de que a fixação de comissão de veiculação mínima, ao limitar a diferenciação das agências, e sua qualidade, pelo preço, agrava o problema de seleção adversa alegado; (ii) a vedação ao uso de ideias de uma agência por outra sem autorização e o devido pagamento de royalties quando há a autorização já seria medida para inibir a conduta de free riding, garantindo ao menos que a agência responsável pela atividade de criação receba a devida remuneração; (iii) o próprio CENP regula a rescisão de contratos no mercado publicitário e a divisão do desconto padrão quando há a troca de agências, o que evidencia que a fixação de desconto padrão de agência não é instrumento de todo hábil para solucionar a falha de mercado alegada e (iv) não foi esclarecido pelo Representado em que medida uma comissão de veiculação fixa proporcionaria uma propaganda de maior qualidade em relação a um mercado com livre formação de preços.

Conclui-se, portanto, que as eficiências alegadas, ao não serem inequívocas, não necessariamente superam o efeito anticoncorrencial apontado, sugerindo-se também em relação a este ponto que seja encaminhada a presente Nota Técnica ao Ministério da Fazenda para fins de advocacia da concorrência. Ressalve-se que o que esta Nota Técnica sugere não é necessariamente o fim da comissão de veiculação, instrumento previsto em lei que tem por fim a remuneração devida pelos veículos de comunicação às agências de publicidade. O que se está a atacar é a fixação de seu valor por uma entidade centralizada, impossibilitando sua livre fixação por parte dos veículos, o que obedeceria aos fins descritos em lei e possibilitaria que os veículos pudessem regular a qualidade da propaganda veiculada a partir do montante pago como comissão às agências. Da mesma forma, o as regras de repasse representam injustificado limite de negociação de remuneração entre agências de publicidade e anunciantes. Quanto ao incentivo à adoção de comportamento uniforme por indicação de utilização de tabelas de custeio por parte das associações de agências de propaganda, esta análise acompanha a conclusão da SEAE quando concluiu que a conduta do CENP ao indicar a utilização de tabelas de custeio poderia influenciar a formação de preços e margens dos agentes do mercado publicitário brasileiro, limitando a competição entre eles, possuindo caráter anticoncorrencial.

Frise-se que não foram apresentadas pelo Representado eficiências específicas quanto à conduta. Entretanto, o estabelecimento das tabelas de custos previstos pelas Normas-Padrão foi incorporado ao texto do Decreto nº 57.690/66, que regulamenta o setor publicitário, por meio do Decreto nº 4.563, de 31 de dezembro de 2002, havendo, portanto, escusa legal para sua adoção. É importante registrar que o Cade considera a indução à edição de tabelas de preços nociva ao ambiente concorrencial. Todavia, por ter previsão legislativa, a prática estaria escusada de observação dos preceitos da legislação antitruste, motivo pelo qual se sugere o arquivamento quanto à conduta ora analisada e o envio da presente Nota Técnica ao Ministério da Fazenda para que seja feita a advocacia da concorrência. 3 CONCLUSÃO Após minuciosa análise sobre as supostas condutas anticompetitivas ocorridas após o voto proferido na Consulta nº 060/2000/CADE, a Superintendência-Geral identificou que várias delas, à luz da Lei de Defesa da Concorrência, possuem potencial anticompetitivo, passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II, IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, X e XI da Lei nº 8.884/94 ou, atualmente previstos no artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos II, III, IV, VIII e IX da Lei 12.529/11.

Contudo, também se verificou que todas as práticas neste PA são respaldadas e incentivadas por normas estatais que regem o mercado de publicidade desde 1965 e também por normas recentes (Lei nº 4.680/65, Lei nº 12.232/2010, Decreto nº 57.690/66, Decreto nº 4.563/2002). Neste sentido, entende-se que não se afigura legalmente possível, tampouco conveniente e oportuno, uma condenação e intervenção do Cade. Diante do cenário regulatório que rege o mercado de publicidade, conclui-se que, em verdade, faz-se necessária uma grande reanálise e rediscussão de seu escopo normativo, considerando as eficiências almejadas, as necessidades específicas do setor e de seus agentes, tendo por consideração, sobretudo os aspectos concorrenciais, para que possam se beneficiar seus agentes e os consumidores finais. Tal tarefa é de advocacia da concorrência, sendo uma competência conferida ao Ministério da Fazenda, nos termos do art. 19 da Lei nº 12.529/2011 e seus incisos. Diante do exposto, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, opinando-se pelo: (i) arquivamento dos presentes autos; e (ii) envio da presente Nota Técnica ao Ministério da Fazenda para medidas de advocacia da concorrência quanto à legislação potencialmente anticoncorrencial. Estas as conclusões. Encaminhe-se à Sra. Coordenadora-Geral de Análise Antitruste.

[1] SDE, Secretaria de Direito Econômico. Nota Técnica protocolada sob o nº 08012.008603/2005, de 30 de setembro de 2005, fls. 02 a 51 dos autos. [2] Tais dispositivos são correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos II, III, IV, VIII e IX da Lei 12.529/11. [3] “O Conselho Executivo das Normas-Padrão – CENP é uma entidade criada pelo mercado publicitário para zelar pela observância das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, documento básico com recomendações e princípios éticos que buscam assegurar as melhores práticas comerciais no relacionamento mantido entre os principais agentes da publicidade brasileira”. Disponível em . Consulta em 28/03/2016. [4] O Acórdão de 20/11/2000, referente ao Voto exarado na Consulta nº 60/00, encontra-se acostado às fls. 889 dos autos. [5] Acórdão proferido na Consulta nº 60/2000, em 22 de novembro de 2000 (data do julgamento), publicado no Diário Oficial da União de 19 de dezembro de 2000, fls. 889, 5º vol. dos autos. [6] CADE. Despacho da Presidência nº 190/2001, fls. 1066, 6º vol. [7] Consoante o acórdão exarado na Apelação Cível ao Mandado de Segurança nº 0029889-82.2001.4.01.3400/TRF, a decisão proferida na Consulta nº 60/2000, não impediria a instauração de Processo Administrativo pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e que a instauração da AP não violaria a coisa julgada administrativa (fls. 4036). [8] [9] Procedimentos CENP. nº 03/02 (fls. 1374-1378), nº 38/02 (fls.

1379-1385), nº 22/02 (fls. 1436-1439); nº 86/02 fls. (1459-1462), nº 54/02 (fls. 1499-1502), nº 56/02 (fls. 1507-1511), [10] Gradiente (fls. 1627-1660), Media Contacts Brasil Ltda. (fls. 2027-2061), Artplan Comunicações (fls. 1603-1604), Young & Rubicam (fls. 1620-1623), Publicis Salles Norton (fls. 1624-1626) e Lodduca Publicidade Ltda. (fls. 1627-1629). [11] Gazeta Mercantil de 31/01/01 (fls. 1033-1034). [12] Gazeta Mercantil de 11/07/05 (fl. 2285). [13] (i) Petição das entidades fundadoras do CENP (fls. 56-72) encaminhando Ato de Concentração comunicando a realização de Acordo de Autorregulamentação das Relações Comerciais e Éticas entre Anunciantes, Agências e Veículos; (ii) Documento final aprovado das Normas-Padrão da Atividade Publicitária (“Do Relacionamento Comercial entre Anunciantes, Agências de Publicidade, e Veículos de Comunicação, frente à Lei nº 4.680/65 e aos Decretos nº 57.690/66 e 2.262/97) (fls. 73-100); (iii) Ofício nº 451/SEAE, que encaminha parecer técnico nº 54 relativo ao AC nº 08012.010080/1998-52, que submetia ao CADE o Acordo que criou o CENP (fls. 148-158); (iv) Consulta ao professor Fábio Nusdeo sobre o Acordo de Autorregulamentação entre Anunciantes, Agências de Publicidade e Veículos de Comunicação (fls. 159-179); (v) Parecer da SDE relativo ao AC nº 08012.010080/1988-52 (fls. 180-185); (vi) Parecer da ProCADE nº 477/99 relativo ao AC nº 08012.010080/1988-52 (fls. 187-196);

(vii) Degravação de audiência pública de 29/05/2000, convocada pela conselheira relatora do AC nº 08012.010080/1988-52 por meio de ofício-circular/Gab.HTR nº 200 (fls. 573-577); (viii) Manifestação do CENP, de 20/07/00, sobre a audiência pública, a qual, entre outros, questiona a possibilidade de um cartel que reunia todos os três níveis relevantes da atividade em foco e afirma que o Acordo não produziria efeitos diretos para os não aderentes (fls. 591-606); (ix) Despacho nº 31/00 da conselheira Hebe Romano, o qual converte o Ato de Concentração na Consulta nº 60/00 (fls. 607-612); (x) Consulta à professora Elizabeth Maria Mercier Querido Farina, de 19/09/00, sobre o Acordo de Autorregulamentação entre Anunciantes, Agências de Publicidade e Veículos de Comunicação, a qual faz considerações sobre o processo de desregulamentação e de autorregulamentação setorial, além dos próprios aspectos do acordo em análise (fls. 616-644); (xi) Resposta do CENP a ofício GAB/HTR nº 372, o qual, além de tecer esclarecimentos sobre a prática, junta diversos editais de licitações que preveem o certificado do CENP como comprovante de qualificação técnica (fls. 648-856); (xii) Parecer da ProCADE nº 774/00, na Consulta nº 60/00 (fls. 858-861); (xiii) Relatório e voto da Consulta nº 60/00 (fls.

863-891), os quais, entre outros, recomendaram que “o Acordo se restrinja aos seus objetivos, clareando de forma correta as normas e padrões éticos que devam nortear o Setor, expurgando do seu texto todo e qualquer dispositivo que possa vir, ainda que remotamente, ferir os princípios que regem as normas de defesa da ordem econômica e do consumidor” (fl. 874); (xiv) Nota Técnica instaurando o AP nº 08012.000890/2001-11 (fls. 894-926), a qual afirma, entre outros, que “embora seja possível que o acordo de auto-regulamentação estimule a concorrência, melhorando a qualidade da propaganda brasileira, coibindo comportamentos oportunistas de determinados agentes, é igualmente provável que tal acordo (ou ao menos parte dele) seja usado de maneira exclusivamente discricionário ou como instrumento de coerção, criando barreiras à entrada de novos competidores, limitando a capacidade dos agentes de atuarem em mais de um segmento do mercado, reduzindo a concorrência via preços e, finalmente, inviabilizando a existência de agentes autônomos” (fl. 913); (xv) Nota Técnica de instauração do PA nº 08012.000890/2001-11 (fls. 962-999); (xvi) Defesa do CENP no PA nº 08012.000890/2001-11 (fls. 1003-1027), a qual, entre outros argumentos, solicita preliminarmente o arquivamento do procedimento por existência de coisa julgada administrativa; (xvii) Nota Técnica CAD/CADE nº 52/2001 e despacho do Presidente do CADE nº 190/2001 (fls.

1065-1067), que afirma que “como o CADE apenas emitiu recomendações, devendo as consulentes, a seu critério, atendê-las, não é cabível apresentar juízo de valor sobre o mérito das alterações na ausência de notícia sobre algum fato concreto ou denúncia” (fl. 1067); (xviii) Regimento Interno do Conselho de Ética do CENP (fls. 1142-1152); (xix) Nota Técnica sugerindo a condenação do CENP (fls. 1270-1322); (xx) Parecer da ProCADE nº 87/2003, opinando pelo arquivamento por coisa julgada administrativa e ausência de conduta anticoncorrencial (fls. 1328-1338); (xxi) Memoriais do CENP entregues à ProCADE em 06/03/03 (fls. 1340-1357); (xxii) Manifestação do CENP (fls. 1368-1373) em resposta ao ofício GAB/MTB nº 60/03 encaminhando cópias dos julgados do Conselho de Ética do CENP referentes às vistorias realizadas por aquela entidade durante o ano de 2002 nas 51 maiores agências brasileiras.); (xxiii) Parecer do Ministério Público Federal nº 488/2004/CADE – MGMF no PA nº 08012.000890/2001-11 (fls. 2062-2079); (xxiv) Ofício nº 176/2004, da 3º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, encaminhando petição inicial, sentença e outros documentos do Mandado de Segurança nº 2001.34.00.030048-8 (fls. 2199-2240); (xxv) Despacho ProCADE nº 824/2004 (fls.

2268-2277), de 21/12/04, que sugere o envio do processo à SDE para anulação e recomenda a instauração de novo processo administrativo para apuração, no caso concreto, das práticas anticoncorrenciais surgidas após o julgamento da Consulta pelo CADE. [14] Segundo o CENP as normas teriam sido aprovadas em duas oportunidades: novembro de 2000 e em junho de 2001, sendo que nesta última data, teria o Presidente do Cade, ao receber o texto de alterações introduzidas pelo CENP às Normas-Padrão, em atendimento a recomendação contida no voto da Conselheira Relatora, exarado despacho onde declara não ser cabível avaliar o mérito daquelas alterações, na ausência de denúncia expressa. (fls. 2299). [15] Segundo o CENP, os bueroux de mídia não agenciariam publicidade, mas tão somente alugariam grande parcela de espaço publicitário em um veículo, tornando-se titulares dos mesmos, para posteriormente colocá-los à disposição dos anunciantes. Logo, a remuneração dos bureaux decorreria da de diferença de preços entre o que pagam e o que cobram pelo espaço. (fls. 2309) [16] BRASIL. Decreto nº 4.563, de 31 de dezembro de 2002. Altera o Regulamento aprovado pelo Decreto nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1966, para a execução da Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965. O Decreto nº 4.563/2002 alterou o art.

7º do Decreto nº 57.690/1966, conferindo ao dispositivo nova redação a qual incorpora os itens 14, 3.5 (e, portanto Anexo B), 3.6., 3.10 e 3.11 e seus subitens das Normas ao padrão legislativo brasileiro. Decreto nº 57.690/1966, art. 7º Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas. (Redação dada pelo Dec. nº 2.262, de 26.6.1997) - REVOGADO Decreto nº 57.690/1966, art. 7º Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas, tendo como referência o que estabelecem os itens 3.4 a 3.6, 3.10 e 3.11, e respectivos subitens, das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, editadas pelo CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão, com as alterações constantes das Atas das Reuniões do Conselho Executivo datadas de 13 de fevereiro, 29 de março e 31 de julho, todas do ano de 2001, e registradas no Cartório do 1o Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da cidade de São Paulo, respectivamente sob no 263447, 263446 e 282131. (Redação dada pelo Decreto nº 4.563, de 31.12.2002) [17] Processo Administrativo nº 08012.000890/2001-11, instaurado por meio do Despacho SDE nº 787, de 29/08/2001, fls. 997. [18] Ofício-circular nº 2617/CGAJ/DPDE a:

Aliança Comunicação, 9MM Propaganda, Grupo 108 Comunicação, MediaCom, Quadratta Comunicação e Design Ltda., McCann Erickson Publicidade Ltda., Young & Rubicam, ACHA Comunicação & Produção, Bay Market, Oportunity Publicidade, Mais Comunicação, Ad People Comunicação, Comunicata, DM9DDB, Kintaw Design e Publicidade Ltda., Carillo Pastore Euro RSCG Comunicações Ltda. Neogama BBH, Artplan Comunicação e Media Contacts Brasil. [19] Representante: J. Queiroga Representações Ltda. – OK Produções. Representadas: Bandeirantes Propaganda Cearense e Divulcart Propaganda Ltda. O CADE, em 19/02/2003, encaminhou à SDE denúncia formulada pela OK Produções a respeito de boicote que vinha sofrendo no Estado do Ceará das empresas Bandeirantes e Divulcart. As duas empresas na época eram proprietárias de aproximadamente 70% de todas as placas de outdoor do mercado cearense, de acordo com a Representante. Elas se negavam a exibir em suas placas qualquer material produzido pela OK Produções. No Ceará, segundo a Representante, existiam cerca de 5 empresas que produziam outdoors: OK Produções, Bandeirantes, Divulcart, Compasso e Big Door. A empresa OK Produções somente conseguia trabalhar com clientes individuais ou com clientes que exibiam seus materiais nas empresas exibidoras SOL, Compasso e Big Door, que juntas não possuíam 30% do mercado de placas de exibição de outdoor.

Quando a OK Produções começou a produzir outdoors em Fortaleza, foi informada que a Bandeirantes e a Divulcart não exibiriam seus cartazes por não ser afiliada à Central de Outdoor. A Representante procurou a Central de Outdoor – associação civil que congrega empresas atuantes no mercado de veiculação de publicidade em outdoors - para se informar sobre os requisitos necessários a sua filiação, tendo sido informada que: (a) não haveria necessidade de ser filiada para viabilizar a exibição; e (b) não seria possível a sua filiação junto à Central de Outdoor, uma vez que tal exigência se aplicaria apenas às empresas que atuassem como exibidoras de placas de outdoor, o que não seria o ramo de atuação da Representante. Neste caso, verificou-se que, de acordo com pesquisa feita no site do SINDAPRO, há uma Tabela de Custos Internos (válida a partir de maio de 2005). Além disso, há a seguinte mensagem de cunho impositivo: (...) “Esta tabela deverá ser observada pelas Agências de Propaganda com sede na base territorial deste Sindicato, respeitada a Lei 4680/65 e os Decretos 57690/66 e 2.262/97 e atendidas as exigências do Conselho Executivo das Normas-Padrão” (fl. 34). No Parecer SEAE/MF de 25/01/2011, o referido órgão sugeriu o arquivamento da presente AP por entender que, apesar das Representadas possuírem posição dominante no mercado de veiculação de propaganda em outdoor no município de Fortaleza/CE (detêm cerca de 52%), não havia indícios de cartel.

Todavia, recomendou a instauração de procedimento administrativo para apurar possível infração à ordem econômica por parte: (a) dos Sinapros regionais haja vista o caráter impositivo das tabelas; (b) das associações profissionais envolvidas na criação das Normas-Padrão da Atividade Publicitária - NPAP ao induzirem os sindicatos a elaborarem as referidas tabelas e (c) da Associação de Marketing Promocional – AMPRO tendo em vista estar sendo influenciada por Sinapros regionais a adotar conduta uniforme por meio da elaboração de tabelas. O Parecer SDE, a ProCADE e o MPF ratificaram o parecer da SEAE e recomendaram o arquivamento da AP. A partir do Voto do Conselheiro Carlos Ragazzo, o CADE, em 31/08/2011, concordou com as manifestações dos órgãos pareceristas e manteve o arquivamento da AP. Determinou que fossem extraídas cópias dos documentos constantes na AP para que sejam acostados aos autos destes Processo Administrativo (fl. 4758 dos autos) com o objetivo de apurar a responsabilidade dos agentes aqui mencionados. [20] Em oitiva, o senhor Luiz de Alencar Lara, presidente e sócio da agência de publicidade Lew Lara/TBWA e, na ocasião, presidente da Associação Brasileira de Agências de Publicidade (ABAP), ouvido na condição de informante, trouxe as seguintes informações relevantes ao objeto do presente Processo Administrativo: (i) as agências de propaganda têm três formas básicas de remuneração: por serviços internos, por honorários de produção e por desconto-padrão;

(ii) é comum em mercados menores, como o volume de mídia e o custo absoluto são menores, as agências de publicidade cobrar mais pelos serviços internos; (iii) o mercado não possui barreiras à entrada, já que o veículo pode negociar com qualquer agência, certificada ou não, o veículo pode estabelecer seu desconto-padrão e os profissionais não necessitam apresentar formação específica; e (iv) Os próprios veículos entenderiam que o desconto-padrão é a forma mais eficaz de viabilizarem recursos advindos do mercado publicitário dos anunciantes e agências. [21] Em oitiva, o senhor José Vicentine, à época Secretário de Gestão, Controle e Normas da SECOM, da Presidência da República, ouvido na condição de testemunha, trouxe as seguintes informações relevantes ao objeto do presente Processo Administrativo: (i) A cobrança por meio do desconto-padrão seria interessante aos veículos, pois estes economizariam ao poder dispensar processos de cobrança, vez que a agência teria uma relação de lealdade, a fim de não perder os direitos obtidos em negociação junto ao veículo; (ii) À Administração Pública Federal nunca chegara questionamento de agências que não conseguiram participar de licitações públicas por enfrentarem problemas para se certificar; (iii) Para a Administração Pública não é conveniente que a agência seja absolutamente liberada para fazer a contratação dos veículos, porque ela recebe remuneração em cima de serviço de terceiro.

Portanto, para a agência, quanto mais caro o serviço, maior seria a comissão; e (iv) Para aproximadamente 80% dos contratos entre Administração Pública e agências de publicidade, há previsão de que os serviços internos serão remunerados pelo desconto-padrão, e não pela tabela de custos referenciais do sindicato. [22] CENP. Estatuto Social. "Artigo 63 As decisões das Câmaras de Arbitragem e Conflitos Éticos e do Colégio de Presidentes no que se refere à tutela das “Normas-Padrão da Atividade Publicitária” poderão resultar na adoção das seguintes medidas: a) recomendação de alteração ou correção das relações comerciais controversas, nos termos do compromisso com as Normas-Padrão, com prazo para a comprovação de atendimento voluntário, com arquivamento do procedimento; b) advertência de efeito meramente declaratório à agência, com ciência ao anunciante contratante e aos veículos associados e associações de veículos fundadoras e associadas ao CENP, na hipótese da recomendação referida na alínea “a” supra não ser atendida. c) a suspensão dos efeitos da condição de associado e/ou do Certificado de Qualificação Técnica diante da comprovada prática de atos ilícitos." [23] CENP. Estatuto Social. Disponível em: <http://www.CENP.com.br/PDF/Estatutos_Sociais/Estatutos_Sociais.pdf.>. Consulta em: 04/12/2015. [24]CENP.

Normas-Padrão – item “4.1 É reservado exclusivamente à Agência como tal habilitada e certificada o “desconto padrão de agência”, nos termos do item 2.5 e seguintes destas Normas-Padrão, bem como eventuais frutos de planos de incentivo, voluntariamente instituídos por Veículos.” [25] CENP. Estatuto Social. Artigo 14 - Constituem infrações à disciplina social sujeitas as sanções previstas nestes Estatutos: I. Deixar de cumprir determinação emanada do Conselho Executivo, do Conselho de Ética do CENP ou da Assembléia Geral; II. Promover, por meios diretos ou indiretos, o descrédito das “Normas-Padrão da Atividade Publicitária”; III. Protelar ou embargar o cumprimento de determinações emanadas do Conselho Executivo ou do Conselho de Ética, depois de esgotada a fase de defesa, salvo se amparado pela legislação em vigor; IV. Coagir, influenciar ou tentar influenciar integrante do Conselho de Ética para obtenção do resultado em julgamento de matéria submetida ao órgão; V. Participar, direta ou indiretamente, de qualquer movimento, ação ou grupo de influenciamento que objetive retirar a força de atuação do CENP ou desqualificar seus integrantes, em prejuízo da eficácia das “Normas-Padrão da Atividade Publicitária” ; VI. Quebrar o sigilo, a respeito de fatos que tenha tido conhecimento em razão da investidura em cargo criado por estes Estatutos; VII. Quebrar o sigilo imposto a processo em andamento perante o Conselho de Ética, excepcionadas as previsões contidas no art.

63 destes estatutos; VIII. Deixar de efetuar, pontualmente, o pagamento de contribuições financeiras. §1º Perderá a condição de associada a Agência certificada que, comprovadamente, e por decisão irrecorrível do Conselho de Ética, perder a certificação, inclusive por desvio de finalidade em sua atuação empresarial. §2º O desvio de finalidade em atuação empresarial, também comprovado por decisão irrecorrível do Conselho de Ética, implicará na perda da condição associativa de associado efetivo, com a decisão sendo divulgada no site da entidade. §3º O desvio de finalidade de que trata os parágrafos anteriores será caracterizado por prejuízos morais e/ou materiais causados à atividade de publicidade e propaganda, às boas práticas comerciais e ao livre exercício da atividade empresarial publicitária. [26] CENP. Estatuto Social. Artigo 15 - As infrações à disciplina social serão punidas, segundo a sua gravidade, com as seguintes sanções: I. Advertência oral ou escrita; II. Censura pública por edital afixado na sede social e transcrita em boletim; III. Suspensão até 12 (doze) meses; IV. Eliminação do quadro social. Parágrafo Único - A suspensão decorrente de infração ao Item VIII do artigo anterior terá caráter administrativo independendo de procedimento ético e vigorará enquanto perdurar a inadimplência e, no caso de Agências, implicará, também, na suspensão da certificação técnica. [27] E-mail ABAP (Resp. Of. 5614/2015) (SEI nº 0125384); Petição ABAP (Resp.

ao Ofº 5614/2015) (SEI nº 0126576). [28] E-mail ANER (Resp. Ofício nº 5619/2015) (SEI nº 0124326); Petição ANER (Resp. ao Ofº 5619/2015) (SEI nº 0124691). [29] Petição ANJ (Resp. ao Ofº 5632/2015) (SEI nº 0125187) [30] E-mail Fenapro (Resp. Of. nº 5634/2015) (SEI nº 0126254) [31] E-mail Abert (Resp. Of. nº 5617/2015) (SEI nº 0127462); Petição original da Abert (Resp. ao Of. n° 5617) (SEI nº 0128058). [32] Ofício ABTA - 96/2015 (Resp. Of. 5618/2015) (SEI nº 0129744) [33] Sobre o CENP. Histórico. Disponível em: <http://www.cenp.com.br/sobre-o-cenp/historico.php>. Consulta em 12/04/2016. [34] CENP. Estatuto Social. Artigo 1º - O CONSELHO EXECUTIVO DAS NORMAS-PADRÃO – CENP é uma associação civil sem fins lucrativos, foi fundado na cidade de São Paulo, em 16 de dezembro de 1998, pela ABA – Associação Brasileira de Anunciantes, ABAP – Associação Brasileira de Agências de Publicidade, FENAPRO – Federação Nacional das Agências de Propaganda, ABERT – Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão, ABTA – Associação Brasileira de Televisão por Assinatura, ANER – Associação Nacional de Editores de Revistas, ANJ – Associação Nacional de Jornais e Central de Outdoor. [35] CENP. Documentos de Orientação Ética. Compliance e Proposições Éticas na Autorregulação da Publicidade. São Paulo: 2014. Disponível em: < http://www.CENP.com.br/PDF/livro-compliance/Livro%20CENP%20Compliance%20portugu%C3%AAs.pdf>. Consulta em: 18/03/2016.

[36] A ponto de o próprio CENP as fornecer às menores agências para viabilizá-las. [37] Ver Atos de Concentração 08012.006506/2012-47 (Requerentes Leo Burnett Publicidade Ltda. e Tailor Made Comunicações BR Ltda.), 08012.006501/2012-14 (Requerentes: Grupo Publicis e Taterka Comunicações S.A.) e 08012.008377/2011-41 (Requerentes Lion Comunicação S.A. e DPZ – Dualibi Petit Zaragoza Propaganda Ltda.), e, mais recente, Ato de Concentração 08700.008058/2013-49 (Requerentes: Omnicom Group Inc. e Publicis Groupe S.A.) entre outros. [38] Conforme Parecer econômico “Análise Econômica da Racionalidade da Autorregulação do Mercado Brasileiro de Propaganda”, de Jorge Fagundes, Cesar Mattos, Maria Margarete da Rocha, Marlos Lima e Marislei Nishijima. [39] Lei Federal nº 4.680/65, artigo 3º. [40] Ressaltando que apenas as agências de propaganda fazem jus ao desconto-padrão de agência. [41] Como exemplo, Ato de concentração nº 08012.008733/2011-26. [42] Como exemplo, Ato de concentração nº 08012.008940/2009-66. [43] CENP. Normas-Padrão da Atividade Publicitária. Disponível em: <http://www.CENP.com.br/PDF/NomasPadrao/Normas_Padrao_Portugues.pdf>. Consulta em 10/03/2016. [44] SAMPAIO, Rafael. Propaganda de A a Z: como usar a propaganda para construir marcas e empresas de sucesso. 4ª ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 37. [45] SAMPAIO, Rafael. Propaganda de A a Z: como usar a propaganda para construir marcas e empresas de sucesso. 4ª ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 47.

[46] IPA (Institute of Practitioners in Advertising), ISBA (Incorporated Society of British Advertisers), MAA (Marketing Agencies Association) e PRCA (Public Relations Consultants Association). Agency Remuneration: a best practice guide on how to pay agencies. Publicado em março de 2011. Disponível em: < http://www.ipa.co.uk/Document/agency-remuneration-best-practice-guide>. [47] FAGUNDES, Jorge. MATTOS, César. ROCHA, Maria Margarete da. LIMA, Marlos. Nishijima, Marislei. Parecer Econômico “Análise Econômica da Racionalidade da Autorregulação do Mercado Brasileiro de Propaganda” [48] Os bureaux de mídia se aproximam da atividade de corretagem do espaço publicitário, comprando esse espaço em atacado para, posteriormente, vendê-lo em varejo para a obtenção de lucro. O CENP enumera razões pelos quais esse modelo não é o ideal, como, por exemplo, a diminuição da qualidade da publicidade e perda de independência editorial dos veículos de comunicação, vez que ficariam financeiramente dependentes de poucos agentes. [49] CENP. Perguntas Frequentes. Disponível em: < http://www.CENP.com.br/PDF/perguntas_Frequentes%20120711.pdf>. Consulta em: 04/01/2015. [50] Bonificação por Volume (BV), geralmente consistente em concessão de espaço gratuito no veículo para publicidade de certa agência, atrelado ao atingimento de metas de inserção de mídia.

Assim, trata-se de desconto ou incentivo que os anunciantes concedem às agências de acordo com o volume de publicidade direcionada pelas agências aos veículos. [51] Parecer da SEAE junto ao Processo Administrativo nº Averiguação Preliminar nº 08012.001049/2003-11, apensado aos presentes autos, conforme nota de rodapé nº 10. [52] Conforme manifestação da AD People em fl. 2447. [53] Item 3.6.1 e 3.6.2 das Normas-Padrão. 3.6.1 Os serviços e os suprimentos externos terão os seus custos orçados junto a Fornecedores especializados, selecionados pela Agência ou indicados pelo Anunciante. O Cliente deverá pagar à Agência “honorários’’ de 15% (quinze por cento) sobre o valor dos serviços e suprimentos contratados com quaisquer Fornecedores. 3.6.2 Quando a responsabilidade da Agência limitar-se exclusivamente à contratação ou pagamento do serviço ou suprimento, sobre o valor respectivo o Anunciante pagará à Agência “honorários” de no mínimo 5% (cinco por cento) e no máximo 10% (dez por cento). [54] ANEXO "B" DO DOCUMENTO DE NORMAS-PADRÃO Sistema Progressivo de Serviços/Benefícios Instituído pelo item 6.4 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária Investimento bruto anual em mídia Percentual negociável do desconto-padrão de agência a ser aplicado sobre o investimento bruto do anunciante Até R$ 2.500.000,00 - De R$ 2.500.000,01 a R$ 7.500.000,00 Até 2% (dois por cento) do investimento bruto. De R$ 7.500.000,01 a R$ 25.000.000,00 Até 3% (três por cento) do investimento bruto.

De R$ 25.000.000,01 em diante Até 5% (cinco por cento) do investimento bruto. Fonte: Parecer econômico “Análise Econômica da Racionalidade da Autorregulação do Mercado Brasileiro de Propaganda, de Jorge Fagundes, Cesar Mattos, Maria Margarete da Rocha, Marlos Lima e Marislei Nishijima. [55] Item 2.2. Os Veículos comercializarão seu espaço, seu tempo e seus serviços com base em preços de conhecimento público, válidos, indistintamente, tanto para negócios que os Anunciantes lhes encaminharem diretamente, quanto para aqueles encaminhados através de Agências. É lícito que, sobre esses preços, os Veículos ofereçam condições ou vantagens de sua conveniência, observado o disposto no item 2.3. destas Normas-Padrão. [56] Parágrafo único do artigo 6º da Comunicação Normativa nº 6, de 04/11/02. 6º - A sanção de suspensão de que trata o artigo 61 dos Estatutos Sociais será aplicada à relação entre Agência e Cliente/Anunciante que contrarie as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, enquanto não cessarem as causas que deram motivo à sanção, não tendo, no entanto, efeito nas relações da Agência com outros Clientes/Anunciantes. Parágrafo Único - A sanção de cassação será aplicada nos casos de comprovada reincidência e nas infrações que envolvam a atuação da Agência como um todo.

[57] 3.11 Nas contratações com o setor público, os anunciantes de cada Poder e Esfera Administrativa serão considerados como departamentos de um só anunciante, para efeito de aplicação dos dispositivos econômicos destas Normas-Padrão, ainda que os contratos sejam celebrados separadamente com cada órgão, autarquia, empresa, fundação, sociedade de economia mista ou outro tipo de entidade governamental. 3.11.1 Consideram-se esferas Administrativas distintas o Município, o Estado e a União. 3.11.2 O disposto neste item aplica-se à: a) reversão da parcela do “desconto de agência”, de que tratam os itens 2.7, 3.5 e 6.4 (repasse do desconto-padrão); b) negociação do custo dos serviços internos, de que trata o item 3.6, que poderão ser integralmente eliminados/excluídos/suprimidos; c) negociação dos honorários incidentes sobre os serviços de que trata o item 3.6.1, ressalvado que os referidos honorários poderão ser integralmente eliminados/excluídos/suprimidos quando se tratar de ações de comunicação que geram veiculação; d) negociação dos honorários de que trata o item 3.6.2 (serviços externos). [58] Os bureaux de mídia se aproximam da atividade de corretagem do espaço publicitário, comprando esse espaço em atacado para, posteriormente, vendê-lo em varejo para a obtenção de lucro.

O CENP enumera razões pelos quais esse modelo não é o ideal, como, por exemplo, a diminuição da qualidade da publicidade e perda de independência editorial dos veículos de comunicação, vez que ficariam financeiramente dependentes de poucos agentes. [59] COSTA, Henrique Araújo. COSTA, Alexandre Araújo. Direito da Publicidade. Creative Commons. Editora: Thesaurus. Disponível em: . Consulta em 12/04/2016 [60] ABOUCAULT, Amanda. Primeira Agência Completa Cem Anos. Revista Meio & Mensagem, em 26 de Novembro de 2014. Disponível em: <http://www.meioemensagem.com.br/home/comunicacao/noticias/2014/11/26/Primeira-agencia-completa-cem-anos.html#ixzz3twtun5OO>. Consulta em: 10/12/2015. [61] A competência para interpretar e executar o Código de Ética dos Profissionais da Propaganda e as Normas-Padrão, foi conferida à Associação Brasileira de Agências de Propaganda (Abap). [62] Como exemplo, os bureaux de mídia, que, como será visto posteriormente, atuam apenas na distribuição. [63] A tabela a que a legislação faz referência é a lista de preços dos espaços publicitários disponíveis de certo veículo de divulgação. Cada veículo possui sua lista, que estipula preços diferentes em razão da audiência aferida em determinado horário. Cabe esclarecer que o preço em tabela é passivo de desconto comercial, a ser negociado caso a caso. [64] Art 11.

A comissão, que constitui a remuneração dos Agenciadores de Propaganda, bem como o desconto devido às Agências de Propaganda serão fixados pelos veículos de divulgação sôbre os preços estabelecidos em tabela. Parágrafo único. Não será concedida nenhuma comissão ou desconto sôbre a propaganda encaminhada diretamente aos veículos de divulgação por qualquer pessoa física ou jurídica que não se enquadre na classificação de Agenciador de Propaganda ou Agências de Propaganda, como definidos na presente Lei. [65] Art 17. A atividade publicitária nacional será regida pelos princípios e normas do Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, instituído pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957, na cidade do Rio de Janeiro. [66] Art. 4º Veículos de propaganda são os jornais, revistas, estações de rádio, TV, exibidores de cartazes e outras entidades que recebem autorizações e divulgam a propaganda, aos preços fixados em suas tabelas. [67] No caso, “a) estudo do produto ou serviço oferecidos ao público, caracterizando-lhes as vantagens e desvantagens intrínsecas e em relação à concorrência; b) análise do mercado real e potencial onde o produto ou serviço encontre melhor possibilidade de aceitação, com referência à situação, capacidade, estação do ano, condições econômicas e do negócio, natureza e poder da concorrência; c) exame das condições e sistema de distribuição de venda;

d) estudo dos veículos de propaganda que melhor possam divulgar o produto ou serviço, no que se refere a sua natureza, influência, eficiência (quantidade, qualidade e área de difusão), às suas características e ao custo da propaganda; e) formular o plano definitivo da propaganda; f) executar o plano apresentado, isto é, conceber e executar o texto e a ilustração, comprar o espaço, o tempo e outros meios de propaganda, produzir e distribuir a propaganda, verificar a sua perfeita execução e distribuição, conferir e pagar as contas correspondentes ao plano autorizado; g) cooperar com a organização do anunciante, a fim de assegurar o melhor rendimento do plano de propaganda”. [68] CHAVES, Rui Moreira. Regime jurídico da publicidade. Coimbra:Almedina, 2005. p. 81. [69] A tabela a que a legislação faz referência é a lista de preços dos espaços publicitários disponíveis de certo veículo de divulgação. Cada veículo possui sua lista, que estipula preços diferentes em razão da audiência aferida em determinado horário. Cabe esclarecer que o preço em tabela é passivo de desconto comercial, a ser negociado caso a caso. [70] A saber: (i) estudo do conceito, ideia, marca, produto ou serviço a difundir, incluindo a identificação e análise de suas vantagens e desvantagens absolutas e relativas aos seus públicos e, quando for o caso, ao seu mercado e à sua concorrência;

(ii) identificação e análise dos públicos e/ou do mercado onde o conceito, ideia, marca, produto ou serviço encontre melhor possibilidade de assimilação; (iii) identificação e análise das ideais, marcas, produtos ou serviços concorrentes; (iv) exame do sistema de distribuição e comercialização, incluindo a identificação e análise de suas vantagens e desvantagens absolutas e relativas ao mercado e à concorrência; (v) elaboração do plano publicitário, incluindo a concepção das mensagens e peças (criação) e o estudo dos meios e veículos que, segundo técnicas adequadas, assegurem a melhor cobertura dos públicos e/ou dos mercados objetivados (planejamento de mídia); (vi) execução do plano publicitário, incluindo orçamentação e realização das peças publicitárias (produção) e a compra, distribuição e controle da publicidade nos veículos contratados (execução de mídia), e o pagamento das faturas. [71] O item 3.4 estabelece que “a Agência deverá absorver o custo dos serviços internos e/ou externos de pesquisas regulares de audiência, auditoria de circulação e controle de mídia, disponíveis no mercado, necessários à prestação de serviços de controle de verba do anunciante”. O item 3.5 dispõe que “nas transações entre Anunciantes e Agências tendo por objeto a parcela negociável do “desconto padrão de Agência”, adotar-se-ão como referência de melhor prática os parâmetros contidos no ANEXO “B” a estas Normas-Padrão”.

O item 3.6 dispõe sobre o cálculo da remuneração por serviços internos, que deverão ser feitos com base em parâmetros referenciais estabelecidos pelo sindicato de base territorial onde a agência estiver localizada, e sobre os honorários, agora fixados, em 15% devidos sobre o valor dos serviços e suprimentos contratados junto a fornecedores. [72] O item 3.10 dispõe sobre as alternativas à remuneração por meio do desconto padrão de agência, que são a contratação mediante fees ou mediante honorários de valores fixos. Entretanto, em qualquer situação, a agência deverá ser remunerada em valor igual ou aproximado ao que ela receberia caso fosse remunerada pelo desconto padrão. [73] O item 3.11 estipula que “nas contratações com o setor público, os anunciantes de cada Poder e Esfera Administrativa serão considerados como departamentos de um só anunciante, para efeito de aplicação dos dispositivos econômicos destas Normas-Padrão”. [74] Consoante informação extraída do Site do CENP, o Conselho Executivo foi criado em 16/12/1998. Sua notificação ao CADE e à SEAE ocorreu em 21/12/1998 (fls. 58 dos autos). Disponível em: <http://www.cenp.com.br/sobre-o-cenp/historico.php>. Consulta em 11/04/2016. [75] Gazeta Mercantil de 31/01/01 (fls. 1033-1034). [76] Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; [77] Correspondente aos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado) e IV (criar dificuldade à constituição de empresas concorrentes ou de fornecedores) do parágrafo 3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/11. [78] Estas mesmas previsões estariam presentes na Lei nº 12.529/2011, art. 36, § 3º, incisos II, VIII e IX. [79] CENP. Normas-Padrão da Atividade Publicitária. Disponível em:

< http://www.CENP.com.br/PDF/NomasPadrao/Normas_Padrao_Portugues.pdf>. Consulta em: 10/03/2016. [80] CENP. Normas-Padrão da Atividade Publicitária. Disponível em: < http://www.CENP.com.br/PDF/NomasPadrao/Normas_Padrao_Portugues.pdf>. Consulta em: 10/03/2016. [81] BRASIL. Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965. Dispõe sôbre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4680.htm>. Consulta em: 18/03/2016. [82] Histórico do CENP. Disponível em: http://www.cenp.com.br/sobre-o-cenp/historico.php. Consulta em: 20/03/2016. [83] “Assinaram e se comprometeram com princípios defendidos pelo CENP os Anunciantes, representados pela ABA – Associação Brasileira dos Anunciantes; as Agências de Publicidade, pela ABAP – Associação Brasileira das Agências de Publicidade e FENAPRO – Federação Nacional das Agências de Propaganda e os Veículos de Comunicação, pela ANJ – Associação Nacional de Jornais, ANER – Associação Nacional dos Editores de Revistas, ABERT – Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão, ABTA – Associação Brasileira de Televisão por Assinatura e Central de Outdoor. Posteriormente vieram se juntar também o IAB Brasil – Interactive Advertising Bureau, a ABMOOH – Associação Brasileira de Mídia Out-of-Home e a FENAPEX - Federação Nacional da Publicidade Exterior.” Disponível em: <http://www.cenp.com.br/sobre-o-cenp/historico.php>. Consulta em: 20/03/2016.

[84] Segundo voto do relator do Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44 (Representadas: SKF e SKF do Brasil Ltda.), de relatoria de César Mattos, “contudo, observam que os preços mínimos de revenda podem ser alcançados por meios indiretos, como a fixação de margens de revenda, descontos máximos para um preço dado, o próprio condicionamento de descontos à observância de um preço dado, a associação dos preços de revenda ao preço praticado na concorrência, ameaças, intimidação, notificações, penalidades, atrasos ou suspensão de entregas, bem como resilições contratuais pela desobediência dos níveis de preço fixados. Essas formas de RPM são mais efetivas quando acompanhadas de formas de monitoramento de agentes a que desviem da conduta imposta e que reduzam os incentivos que levem a que o revendedor baixe o preço de revenda. Nesse segundo grupo estariam a emissão de tabelas de preços sugeridos diretamente no produto ou obrigação imposta pelo fornecedor ao comprador para que esse aplique cláusula de cliente-mais-favorecido. A mesma técnica pode ser usada para converter preços máximos ou recomendados em RPM. Contudo, não se considera que o fornecimento de lista de preços sugeridos ou máximos por parte do fornecedor ao revendedor leve, per se, a preços fixos ou mínimos de revenda”. [85] NPAP. Item 1.11 “Desconto-Padrão de Agência ou simplesmente Desconto Padrão:

é a remuneração da Agência de Publicidade pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes, na forma de percentual estipulado pelas Normas-Padrão, calculado sobre o “Valor Negociado””. [86] NPAP. 3.10.2 “Em qualquer situação ou modalidade de aplicação do “fee”, a Agência deverá ser remunerada em valor igual ou aproximado ao que ela receberia caso fosse remunerada na forma do item 2.5.1, sempre de comum acordo entre as partes, contanto que os serviços contratados por esse sistema sejam os abrangidos no item 3.1 e preservados os princípios definidos nos itens 2.7, 2.8, 2.9 e 3.4”. [87] NPAP. ANEXO “B”. SISTEMA PROGRESSIVO DE SERVIÇOS/BENEFÍCIOS. Instituído pelo item 6.4 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária [88] NPAP. 2.7 “É facultado à Agência negociar parcela do “desconto padrão de agência” como respectivo Anunciante, observados os preceitos estabelecidos nos itens 3.5 e 6.4 destas Normas-Padrão.” [89] NPAP. 6.4 “É facultado à Agência negociar parcela do “desconto padrão de agência” a que fizer jus com o respectivo Anunciante, observados os parâmetros contidos no ANEXO “B” – SISTEMA PROGRESSIVO DE SERVIÇOS/BENEFÍCIOS, os quais poderão ser revistos pelo Conselho Executivo do CENP.” [90] NPAP. 2.5 O “’Desconto-Padrão de Agência’ de que trata o art. 11 da Lei nº 4.680/65 e art. 11 do Decreto 57.690/66, bem como o art.

19 da Lei 12.232/10, é a remuneração destinada à Agência de Publicidade pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes”. [91] Nesse sentido, procedimentos CENP nº 03/02 (fls. 1374-1378), nº 38/02 (fls. 1379-1385), nº 22/02 (fls. 1441-1444), nº 86/02 (fls. 1464-1467), nº 54/02 (fls. 1504-1507) e nº 56/02 (fls. 1512-1516). Também conferir “Comunicado ao mercado publicitário feito pelo CENP”, de 12/11/03 (fls. 2025-2026), no qual o CENP divulgou o resultado de vistorias às 51 maiores agências de publicidade do Brasil e reiterou a necessidade de observância ao percentual de repasse fixado. Por fim, conferir ofício da Gradiente ao CENP, de 03/06/03 (fl. 1367), no qual a empresa informa que não atenderá à decisão do CENP de alterar a porcentagem do desconto de agência firmado, por entender que feriria o princípio da livre concorrência. [92] BRASIL. Lei Federal nº 4.680/65. “Art 11. A comissão, que constitui a remuneração dos Agenciadores de Propaganda, bem como o desconto devido às Agências de Propaganda serão fixados pelos veículos de divulgação sôbre os preços estabelecidos em tabela. Parágrafo único.

Não será concedida nenhuma comissão ou desconto sôbre a propaganda encaminhada diretamente aos veículos de divulgação por qualquer pessoa física ou jurídica que não se enquadre na classificação de Agenciador de Propaganda ou Agências de Propaganda, como definidos na presente Lei.” [93] Por meio do Decreto nº 4.563/2002, de 31 de dezembro de 2002. [94] Diversos exemplos dessas tabelas foram acostados aos autos, às fls. 3384 e ss.. [95] Averiguação Preliminar nº 08012.001049/2003-11, da Representante: J. Queiroga Representações Ltda. – OK Produções. Representadas: Bandeirantes Propaganda Cearense e Divulcart Propaganda Ltda. [96] Ressalte-se que as regras passariam a valer menos de um mês da entrada em vigor do decreto. [97] Correspondente aos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado) e IV (criar dificuldade à constituição de empresas concorrentes ou de fornecedores) do parágrafo 3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/11. [98] O conjunto mínimo de informações e dados de mídia está disposto no Anexo A das Normas-Padrão, levando em consideração as dimensões da agência de publicidade. [99] Como será tratado na seção II.2.6@ abaixo. [100] Trata-se de informação prestada em maio de 2000. Durante o processo, constatou-se ocorrência de negativa de renovação do certificado à agência de propaganda Media Contacts Brasil Ltda., sob a alegação de que estaria vinculada a empresa que, no exterior, prestava serviços de bureau de mídia (fls. 2027-2035).

Entretanto, ainda no mesmo ano, a agência Media obteve o certificado pelo CENP. [101] Art 17. A Agência de Propaganda, o Veículo de Divulgação e o Publicitário em geral, sem prejuízo de outros deveres e proibições previstos neste Regulamento, ficam sujeitos, no que couber, aos seguintes preceitos, genèricamente ditados pelo Código de Ética dos Profissionais da Propaganda a que se refere o art. 17, da Lei 4.680, de 18 de junho de 1965: I - Não é permitido: f) contratar propaganda em condições antieconômicas ou que importem em concorrência desleal; [102] Assim, as Normas-Padrão de 1998 retomam a fixação de percentagem de comissão devida pelo veículo às agências de publicidade que havia sido estabelecido pelo Decreto nº 57.690/66 e posteriormente revogado pelo Decreto nº 2.262/97. Tem-se apenas a diferença de que as novas Normas-Padrão fixam uma percentagem mínima, enquanto as regras antigas estipulavam percentagem fixa de 20%. Tal dispositivo constitui, segundo o Representado, a instituição de uma política equivalente à de fixação de preço de revenda, cujos efeitos serão abordados posteriormente. [103] “As agências de publicidade não são obrigadas a se vincular ao CENP, porém, sem este vínculo, estas não terão direito a receber o ‘desconto de agência’, o que torna indispensável a adesão para as agência [sic] que desejam manter-se no mercado” (fl. 1677).

[104] “Sem ela [a certificação] a agência não encontra condições de atuar neste mercado, tornando-se assim obrigatória, se não quiser ser excluída do mercado. (...) as práticas e regras determinadas por essa instituição mostram-se nocivas a qualquer participante do mercado não pertencente ou associado à mesma” (fl. 1936-7). [105] “A única penalidade é quando a agência sofre a suspensão do direito ao Certificado. Neste caso, os honorários que a agência recebe do veículo são reduzidos”. Ainda no tocante ao Certificado de Qualidade emitido pelo CENP, revela que o mesmo é importante pois confere uma “garantia do recebimento da comissão paga pelos veículos, assim como uma uniformidade leal nas concorrências dos anunciantes, uma vez que o certificado estabelece um padrão de qualidade” (fls. 1636/1637). [106] “Caso haja a suspensão ou cassação do certificado de qualificação técnica outorgado pelo CENP, os Veículos de Divulgação reduzirão a remuneração de agência (“desconto de agência”) e, neste caso, a Agência praticamente não terá o que repassar ao seu cliente” (fl. 1655). [107] “Agência que perder a sua certificação pelo CENP (pena máxima), terá como resultado um custo de mídia superior ao praticado no mercado, ou não estará sendo remunerada por esses serviços, uma vez que a remuneração é legalmente concedida pelos veículos às Agências devidamente certificadas como tal.

Na prática, o anunciante acabaria pagando mais pelos serviços de mídia, se mantivesse sua conta em uma Agência não certificada” (fl. 1658). [108] “Se a Agência perder o (...) ‘Certificado’, o Veículo deixará de dar a ela o desconto de 20% e o Anunciante será obrigado a dispender recursos mais elevados, pois deverá pagar à Agência uma percentagem calculada sobre o preço ajustado, a título de remuneração pelos serviços relativos à mídia” (fl. 1662). [109] Por todas, agência McCann Erickson, em resposta ao ofício nº 2607/CGAJ/DPDE (fls. 2455-2457), no afirma: “As razões técnicas e econômicas que nos levaram a inscrição junto a mencionado Conselho são a busca pela ética no relacionamento comercial com nossos clientes e a necessidade de sermos certificados para podermos receber o Desconto Padrão de Agência, sendo esta a remuneração de agenciamento recebida junto aos veículos de comunicação pelas veiculações praticadas por nossos clientes/anunciantes” e “agências de publicidade que não estiverem devidamente certificadas pelo CENP não terão direito a receberem dos veículos de comunicação a sua remuneração por agenciamento devida em decorrência das veiculações realizadas por seus clientes anunciantes”. [110] “Termina amanhã, quinta feira, o prazo legal para que as agências de propaganda obtenham o Certificado de Qualidade Técnica, concedido pelo Conselho das Normas-Padrão (CENP).

No Distrito Federal poucas empresas já têm o documento, apesar dos riscos de perderem uma das principais fontes de renda. Segundo o Presidente do CENP, Petrônio Corrêa, quem não se certificar ficará impedido de receber dos veículos de comunicação – jornais, rádios, tevês, revistas e noticiário eletrônico – uma bonificação de 20% do custo da mídia de seus clientes e não poderá cobrar o preço constante nas tabelas oficiais das associações do segmento”. (fl. 1032). [111] “Para mostrar que o CENP é para valer, a partir do dia 6 de dezembro anunciantes e agências que não respeitarem suas regras serão advertidos e poderão perder o desconto-padrão de agência. A obrigatoriedade de cumprir as normas do CENP pode parecer, a princípio, uma má notícia, mas a longo prazo todos vão sair ganhando” (fl. 1071) [112] Nesse sentido, o artigo 30 da Lei de Licitações: “a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (i) registro ou inscrição na entidade profissional competente; (ii) comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...) (iv) prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando o caso”.

[113] “Serão requisitos obrigatórios para pleitear a certificação que a Agência disponha, em caráter permanente, de estrutura profissional e técnica, bem como de um conjunto mínimo de informações e dados de mídia, cuja configuração está estabelecida no ANEXO “A””. [114] Conforme tabela retirada do Parecer econômico “Análise Econômica da Racionalidade da Autorregulação do Mercado Brasileiro de Propaganda, de Jorge Fagundes, Cesar Mattos, Maria Margarete da Rocha, Marlos Lima e Marislei Nishijima: Grupo Receita Bruta Anual (Em R$) 1 Acima de 50.001.000 2 De 20.001.000 até 50.000.000 3 De 7.001.000 até 20.000.000 4 De 3.001.000 até 7.000.000 5 De 501.000 até 3.000.000 6 De 201.000 até 500.000 7 Até 200.000 [115] < http://www.publicidade.folha.com.br/vitrine/guiafolhamidia/pesquisas.html> [116] “A Agência de Propaganda é pessoa jurídica, ... VETADO ..., e especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço dêsse mesmo público”. [117] De autoria de Jorge Fagundes, Cesar Mattos, Maria Margarete da Rocha, Marcos Lima e Marislei Nishijima. [118] BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Art. 19 e seus incisos.

[119] A conduta de free riding, como exposto anteriormente, consistiria em utilizar dos serviços de planejamento e criação de uma agência mais sofisticada para, com a ideia da campanha pronta, migrar os serviços de produção e distribuição a uma agência com preços mais acessíveis. [120] Que, salvo disposição contratual, pertencem à agência de publicidade. [121] Recomenda-se que às Agências de Propaganda, a primeira, que atendeu o cliente e a Segunda, que o atende naquele instante, negociem entre si o “desconto padrão de Agência”, seja quando os materiais criados pela primeira continuem sendo veiculados pelo cliente mas que a mídia venha a ser autorizada pela Segunda ou quando novos trabalhos criados pela Segunda, venham a utilizar espaço/tempo publicitários negociados anteriormente pela Primeira Agência, levando em consideração que o “desconto padrão de Agência” decorre não só da criação intelectual da peça publicitária como também da negociação havida com o veículo de divulgação. [122] 3.11 Nas contratações com o setor público, os anunciantes de cada Poder e Esfera Administrativa serão considerados como departamentos de um só anunciante, para efeito de aplicação dos dispositivos econômicos destas Normas-Padrão, ainda que os contratos sejam celebrados separadamente com cada órgão, autarquia, empresa, fundação, sociedade de economia mista ou outro tipo de entidade governamental. 3.11.1 Consideram-se esferas Administrativas distintas o Município, o Estado e a União.

3.11.2 O disposto neste item aplica-se à: a) reversão da parcela do “desconto de agência”, de que tratam os itens 2.7, 3.5 e 6.4; b) negociação do custo dos serviços internos, de que trata o item 3.6, que poderão ser integralmente eliminados/excluídos/suprimidos; c) negociação dos honorários incidentes sobre os serviços de que trata o item 3.6.1, ressalvado que os referidos honorários poderão ser integralmente eliminados/excluídos/suprimidos quando se tratar de ações de comunicação que geram veiculação; d) negociação dos honorários de que trata o item 3.6.2.0