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:: SEI / CADE - 0197849 - Voto :: Processo Administrativo 08012.000778/2011-52 Representante: CADE "ex officio" Representados: Luiz Antônio Cury Galebe, MC 3 Vídeo Produções Ltda., Léo Produções e Publicidade Ltda., Shop Tour International e Shop Tour TV Ltda. Advogados: Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Camila Chagas Paoletti, Beatriz Malerba Cravo, Ricardo Casanova Motta, Carolina Saito da Costa e outros. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Conduta unilateral. Abuso de direito de petição com reflexos na concorrência. Sham litigation. Programa "Shop Tour". Segmento de programas de vendas e promoções veiculadas nas emissoras de televisão. Mecado de veiculação de programas de venda pela TV em âmbito nacional. Art. 20, incisos I, II e III, e no art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei 8.884/94. Processo Administrativo 08012.004283/2000-40. Rejeição de Preliminares. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação dos Representados. Condenação. Palavras-chave: processo administrativo, direito de petição, sham litigation, direito autoral 1. Relatório 1.1. Da Instrução Preliminar 1.2. Da Instauração do Processo Administrativo 2. Da Defesa 3. Das Alegações Finais 4. Dos Pareceres 5. Das Preliminares 5.1. Do Suposto Litisconsórcio Passivo Necessário 5.2. Da Suposta Impossibilidade de Uso de Prova Emprestada 5.3. Do Suposto Bis in Idem 6. Do Mérito 6.1.

Da Análise do Caso Concreto 6.1.1. Do Processo Administrativo 08012.004283/2000-40 6.1.2. Do Presente Processo Administrativo a) Do Contexto b) Do Abuso de Direito de Petição c) Do Abuso de Direito de Petição no Caso Concreto – Uso de Liminares d) Do Abuso do Direito de Petição – do Ajuizamento de Ações 7. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados no Caso Concreto 7.1. Gravidade da Infração 7.2. Boa-fé do Infrator 7.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 7.4. Consumação ou Não da Infração 7.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 7.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 7.7. Situação Econômica do Infrator 7.8. Reincidência 8. Da Individualização da Conduta 8.1. Sr. Luiz Antonio Cury Galebe 8.2. MC 3 Vídeo Produções Ltda. 8.3. Shop Tour TV Ltda. 8.4. Shop Tour International 8.5. Léo Produções e Publicidade Ltda. 9. Do Dispositivo 1. Relatório 1.1. Da Instrução Preliminar Cuidam os presentes autos de Processo Administrativo instaurado em 03/03/2011 pela extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE), no intuito de que fosse averiguado um possível abuso do direito de petição com fim anticompetitivo, perpetrado pelas empresas MC 3 Vídeo Produções Ltda. (MC 3), Léo Produções e Publicidade Ltda. (Léo Produções), Shop Tour International e Shop Tour TV Ltda. (Shop Tour TV), assim como pela pessoa natural Sr.

Luiz Antônio Cury Galebe (Luiz Galebe), no mercado de programas de vendas e promoções veiculados em emissoras de televisão a nível nacional (fls. 272/273). O processo em questão foi instaurado em razão de determinação feita no âmbito do julgamento do Processo Administrativo 08012.004283/2000-40, ocorrido em 15/12/2010, em que a empresa Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. (Box 3) foi condenada por ter praticado o abuso do direito de petição com objetivos anticompetitivos, nos termos do art. no art. 20, incisos I, II e III, e no art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei 8.884/94 (à época da instauração), correspondentes hoje ao art. 36, incisos I, II, e III, e §3º, incisos II e III, da Lei 12.529/11 (fls. 2/32). O Plenário do CADE ordenou à extinta SDE que instaurasse um Procedimento Administrativo a fim de que fosse averiguado se outras pessoas físicas ou jurídicas também teriam praticado a mesma conduta anticompetitiva objeto do já mencionado processo, qual seja, o abuso do direito de petição com intuito de prejudicar concorrentes. Diante das determinações feitas pelo Plenário, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCADE) enviou ofício à extinta Secretária de Direito Econômico no intuito de dar cumprimento à decisão do Tribunal. Na oportunidade, a ProCADE juntou ao ofício, o relatório, voto e acórdão do Processo Administrativo 08012.004283/2000-40.

Em seguida, foram juntadas aos autos deste Processo algumas cópias das demandas judiciais que aparelharam a condenação da empresa Box 3 pela prática do abuso do direito de petição com intuito de prejudicar concorrentes – prática esta mais conhecida como “sham litigation” (fls. 34/265). 1.2. Da Instauração do Processo Administrativo Em 03/03/2011, foi instaurado Processo Administrativo em face das Representadas (fls. 272/273) para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e III, e no art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei 8.884/94. Na mesma oportunidade, as Representadas foram devidamente notificadas para apresentar defesa, conforme quadro-síntese abaixo: Representados Notificação às fls. Localização do AR Acerca da Notificação às fls. Defesa às fls. MC 3 Vídeo Produções Ltda. 274 281 295/317 Léo Produções e Publicidade Ltda. 275 - [1] - Luiz Antônio Cury Galebe 276 282 295/317 Shop Tour International 277 283 295/317 Shop Tour TV Ltda. 278 284 295/317 2. Da Defesa Em 14/07/2014, os Representados Sr. Luiz Galebe, MC 3 Vídeo, Shop Tour e Shop Tour International apresentaram suas defesas de forma conjunta (fls. 295/317).

Em sede preliminar, alegaram que seria juridicamente inviável a instauração do presente Processo Administrativo em desfavor de pessoas que não integraram o outro Processo Administrativo que condenou a empresa Box 3 (PA 08012.004283/2000-40), existindo, assim, suposto litisconsórcio passivo necessário. Ainda em preliminar, sustentaram a impossibilidade de uso de prova emprestada, sob o suposto argumento de que as provas produzidas no âmbito do Processo Administrativo da empresa Box 3 não teriam sido contraditadas pelos Representados no atual processo administrativo. No mérito, alegaram que seria impossível caracterizar a prática como sham litigation, uma vez que, para que a conduta ocorresse, seria necessário que as ações fossem desprovidas de qualquer razoabilidade, o que não teria acontecido nas ações ajuizadas pelos Representados. Por fim, requereu que o processo fosse arquivado por suposta improcedência das acusações imputadas. Em 15/05/2015, os Representados Sr. Luiz Galebe, MC 3 Vídeo, Shop Tour TV e Shop Tour International se manifestaram em relação ao Despacho 501/2015 da Superintendência-Geral (SEI 0061462), oportunidade em que reiteraram o que foi alegado na defesa e requereram o arquivamento do presente Processo Administrativo. 3.

Das Alegações Finais Em 22/03/2016, meu gabinete abriu instrução complementar com o envio do Ofício 1450/2016 aos Representados a fim de esclarecer quais os faturamentos base que teriam sido utilizados para a condenação da Box 3 no Processo Administrativo 08012.004283/2000-40 (SEI 0180279). A resposta foi apresentada em 06/04/2016 pelos Representados (SEI 0185614), argumentando, em síntese, que (i) o valor utilizado naquele processo refere-se apenas ao faturamento da Box 3 no ano de 1999 e não abrange valores de quaisquer das Representadas do presente processo, (ii) a Shop Tour International teria sido criada para viabilizar as filmagens do programa Shop Tour em lojas localizadas nos Estados Unidos. Nesse contexto, ainda segundo os Representados, a Shop Tour International "nunca teve nenhum faturamento pois seu único objetivo era encontrar conteúdo nos EUA para gerar mais audiência, aumentando assim as vendas nas lojas do Brasil, sendo que a Shop Tour International era financiada pelas demais empresas do Grupo". Em 06/04/2016, por meio do Despacho Decisório 5, os Representados foram intimados a apresentar alegações finais, nos termos do artigo 76 da Lei 12.529/2011 (SEI 0185540). Em 28/04/2016, os Representados Sr. Luiz Galebe, MC 3 Vídeo, Shop Tour TV e Shop Tour International apresentaram alegações finais de forma conjunta (SEI 0193579), aduzindo preliminarmente a configuração de dupla condenação do grupo econômico (bis in idem).

No mérito, os Representados reiteraram os argumentos apresentados em sede defesa: (i) suposto litisconsórcio passivo necessário; (ii) suposta originalidade do programa Shop Tour; (iii) suposta ausência de estratégia contra concorrentes, e (iv) a suposta não configuração da conduta de sham litigation. Por fim, requereram o arquivamento do presente Processo Administrativo. 4. Dos Pareceres Em 09/06/2015, a Superintendência-Geral emitiu Nota Técnica, recomendando que os presentes autos fossem remetidos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE. Na mesma oportunidade, opinou pela condenação dos Representados Sr. Luiz Antônio Cury Galebe, MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour International, Shop Tour TV Ltda., e Léo Produções e Publicidade Ltda. em relação a infrações contra a ordem econômica referidas no art. 20, incisos I, II e III, e no art. 21, inciso IV e V, ambos da Lei 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III e IV, da Lei 12.529/11 (SEI 0056865). Em 14/07/2015, a ProCADE proferiu parecer opinando pela regularidade jurídico-formal de todo o procedimento administrativo analisado, estando hábil para julgamento.

Quanto ao mérito, opinou pelo acatamento das conclusões da Superintendência Geral, com sugestão de condenação dos representados pela prática de infração concorrencial tipificada nos artigos 20, incisos I, II e III, e 21, incisos IV e V, ambos da antiga Lei 8.884/94 (SEI 0071758). Em 30/08/2015, o Ministério Público Federal (MPF) proferiu parecer pela constatação de uma escorreita regularidade jurídico-formal de todo o procedimento analisado, afastando as preliminares levantadas pelos Representados. Quanto ao mérito, recomendou a condenação dos Representados com sugestão de penalização no mínimo legal (SEI 0086071). 5. Das Preliminares 5.1. Do Suposto Litisconsórcio Passivo Necessário Segundo os Representados, haveria a existência de litisconsórcio passivo necessário uma vez que, a prática de sham litigation suscitada nos presentes autos já teria sido julgada como uma infração à ordem econômica no âmbito do Processo Administrativo 08012.004283/2000-04, cujo polo passivo não era integrado pelos Representados. Ainda segundo os Representados, “vindo a SDE a adotar posicionamento em relação ao presente processo administrativo diverso daquele adotado no processo de n. 08012.004283/2000-40, estará inequivocamente desrespeitando e violando o art. 47 do Código de Processo Civil” (fl. 298).

Em relação a esse ponto, incorporo como razão de decidir o entendimento desenvolvido pelos órgãos pareceristas no sentido de que o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a relação jurídica controvertida não implicaria decisão necessariamente homogênea. Conforme será observado ao longo do voto, a conduta de sham litigation supõe o envolvimento de pessoas em níveis distintos de participação e, portanto, de responsabilização. Assim, a individualização da pena é necessária para que a multa seja coerente com a gravidade do ilícito, não havendo a obrigatoriedade de provimento final uniforme para todos. Nesse sentido, e assumindo expressamente as razões desenvolvidas pelos órgãos pareceristas quanto à caracterização do litisconsórcio facultativo, entendo que o desmembramento é possível segundo o direito processual civil brasileiro, motivo pelo qual rejeito a preliminar. 5.2. Da Suposta Impossibilidade de Uso de Prova Emprestada Os Representados alegaram que, por não terem sido parte do Processo Administrativo 08012.004283/2000-40, não teriam participado do contraditório e as provas lá produzidas seriam absolutamente ineficazes contra eles, não podendo ser utilizadas para embasar nenhuma decisão ou parecer que os envolva. A prova emprestada é aquela tomada de um processo, em que foi originalmente produzida, para também gerar efeitos em outro processo, em atenção ao direito à prova das partes ou em razão de economia processual.

Havendo prova emprestada de outra instância ou seara administrativa, é o fornecimento de ampla defesa e contraditório que determina a validade da instrução. Logo, o fato de não ter participado do contraditório no processo em que a prova foi formada não desnatura a legalidade da prova, porquanto o que permite a utilização da prova emprestada é o fornecimento de contraditório e ampla defesa no próprio processo em que formuladas as acusações – e não necessariamente no processo em que a prova foi originada. Nesse sentido, a participação do Representado no processo originário (08012.004283/2000-40) é prescindível ao passo que houve regular exercício do direito de defesa nos presentes autos (08012.000778/2011-52). Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual incorporo à motivação do presente voto: “RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ATO DELEGADO A SECRETÁRIO DE ESTADO. POSSIBILIDADE. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA RESPEITADOS. AUSÊNCIA DE ADVOGADO NO INTERROGATÓRIO. NÃO DEMONSTRA- ÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. (...) II - A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à “prova emprestada”, não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo disciplinar.

III - (...) A respeito da chamada prova emprestada, na hipótese, relativa aos depoimentos, documentos, notas taquigráfi cas de escutas telefônicas, entre outros, inexiste qualquer vício legal. É o que esta c. Corte, reiteradas vezes, já decidiu.” (Ministro Felix Fischer, MS 9.850-DF, DJ 09.05.2005) Diversas foram as vezes em que a SDE e a Superintendência-Geral oportunizaram nos presentes autos o contraditório e a ampla defesa, inclusive quanto às ditas provas emprestadas), inclusive com dupla abertura de prazo para alegações finais – após a instrução junto à Superintendência-Geral e após a instrução complementar em meu gabinete. Dessa forma, tem-se confirmado o valor probatório dos documentos acostados aos autos. Nesse raciocínio e consoante inúmeros precedentes de tribunais superiores sobre a matéria, rejeito a preliminar. 5.3. Do Suposto Bis in Idem Em 02/05/2016 os Representados Sr. Luiz Galebe, MC 3 Vídeo, Shop Tour TV e Shop Tour International apresentaram alegações finais de forma conjunta (SEI 0193579), alegando preliminarmente a configuração de bis in idem em razão da decisão proferida no PA 08012.004283/2000-40. Segundo os Representados, caso haja condenação também nos presentes autos, existiria a dupla condenação do grupo econômico do qual as empresas fazem parte. Para facilitar a análise do argumento, peço licença para transcrever as razões por eles aduzidas:

“a conduta condenada naquele processo administrativo envolveu todas as ações ajuizadas pelas Representadas, não somente aquelas ajuizadas pela Box 3. (...) A multa aplicada à Box 3 (...) baseou-se no conjunto de todas as ações ali analisadas, e não somente no conjunto das ações das quais a Box 3 foi parte. Ademais, esse conjunto de ações, que o Cade entendeu configurar a prática de sham litigation para a empresa, é o mesmo analisado neste Processo Administrativo. Se a Box 3 teve o percentual de sua multa calculado levando-se em conta todo o conjunto das nove ações, dentre as quais se incluem as ações ajuizadas pelas Representadas, percebe-se que a multa ali aplicada teve a intenção de punir não somente Box 3, mas todo o seu grupo econômico. Conclui-se, assim, que a multa aplicada à Box 3 puniu a alegada conduta como um todo, já incluindo qualquer suposta participação das Representadas. Deste modo, a eventual aplicação de multa por este Conselho às Representadas constituiria, claramente, bis in idem”. O voto do então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, que condenou a empresa Box 3, demonstra que o ingresso com “uma série de ações, muitas delas seguidas, repetidas vezes, renovando lides, contra texto expresso em lei e com o mesmo argumento” configura indício da prática de sham litigation.

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, evidencia-se o bis in idem quando proferida duas sentenças condenatórias, em razão dos mesmos fatos delituosos, em processos distintos, em face do mesmo réu: HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. OCORRÊNCIA DE DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FATO. INADMISSIBILIDADE. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO IMPOSTA AO PACIENTE NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL 050.04.090184-0. 1. Depreende-se dos autos que, pelo mesmo fato, o paciente foi denunciado duas vezes, o que acabou originando duas ações penais e dupla condenação, merecendo ser excluída a segunda. 2. Ordem concedida, para afastar a condenação imposta ao paciente nos autos da Ação Penal 050.04.090184-0, em consonância com o parecer ministerial. (STJ - HC: 98519 SP 2008/0006515-6, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/05/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2009). HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FATO. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA. 1. Tendo sido o paciente, comprovadamente, condenado duas vezes pelo mesmo fato delituoso, fica evidenciado o bis in idem, sendo de rigor a anulação da segunda ação penal. 2. Ordem concedida. (STJ - HC: 17072 SP 2001/0070994-0, Relator: Ministro PAULO GALLOTTI, Data de Julgamento: 09/12/2005, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2008).

Dessa forma, verifica-se que, para a ocorrência de dupla condenação pelos mesmos fatos, são necessários cumulativamente os seguintes fatores: duas sentenças condenatórias, com base nos mesmos fatos delituosos praticados pela mesma pessoa. Aqui há uma confusão estabelecida pelos Representados no conceito de bis in idem, que é a penalização de um agente por uma conduta pela qual ele já foi condenado. Temos aqui dois elementos-chave: (i) ser um mesmo agente escrutinado pela autoridade e (ii) haver uma identidade de infrações em processos distintos. O primeiro elemento a ser atendido aqui é ser “o mesmo agente”, o que aqui já se afasta. Os próprios Representados alegam insistentemente que a primeira condenação recaiu sobre a empresa Box 3 ao passo que os presentes autos não tratam da Box 3, mas sim da Shop Tour TV, Shop Tour International e MC 3. São pessoas jurídicas distintas, com ativos distintos, com elementos de empresa e de negócio distintos. Ainda dentro desse primeiro elemento, os Representados fazem a confusão conceitual de que o grupo econômico a que pertence a Box 3 é que foi apenado na primeira ocasião e que, em tese, é o mesmo grupo seria apenado agora. O primeiro e mais óbvio aspecto, que foi objeto de instrução complementar no meu gabinete, é qual a base de cálculo que foi alvo de reprovação sob o ponto de vista do direito da concorrência.

Os próprios Representados esclareceram ipsis litteris que “o mencionado valor de R$ 22.508.089,00 correspondente somente ao faturamento da empresa Box 3 no ano de 1999” (SEI 185614 e 185770). O segundo aspecto diz respeito à própria lógica da decisão no primeiro processo, no qual o Plenário decidiu (a) pela condenação da Box 3 e (b) pela abertura de investigações, e aqui transcrevo parte do dispositivo do voto condutor daquele caso, “para avaliar se outras pessoas físicas ou jurídicas também realizaram este tipo de prática” sem, em momento algum, fazer alusão a grupo econômico (tanto é que, no presente polo passivo, há pessoa jurídica alheia ao grupo da Box 3 – Léo Produções). Por outro lado, na descrição das ações judiciais utilizadas pela Box 3 com fim anticompetitivo, o Relator fez juízo de mérito estritamente em relação à Box 3, ainda que várias dessas ações, como ele mesmo mencionou, tenham sido propostas por mais de uma requerente. Para que não reste dúvidas de que o voto condutor daquele acórdão tratou somente da Box 3, transcrevo diversos excertos que demonstram que o Relator fez juízo apenas e unicamente em relação à Box 3 (e não a outras pessoas jurídicas do grupo): “Mesmo instada a se manifestar a representada Box 3 não trouxe informação aos autos de qual teria sido o desenrolar desta ação, mas é no mínimo curioso que a própria União Federal tenha sido parte do referido processo”.

--- “Em 18 de maio de 2005, a Box 3 Vídeo representada por seu sócio gerente Luiz Antonio C. Galebe apresentou Ação Ordinária cumulada com pedido de indenização e antecipação de tutela em face de Canal Brasileiro da Informação – CBI, sob o número (...). Alega a Box 3 que possuía parceria com o Canal CBI por diversos anos, sendo que o referido programa vinha sendo exibido diversas horas diárias na programação da requerida. Também, alegou-se que em 20 de dezembro de 2004, a Box 3 recebeu uma correspondência do canal CBI no sentido de que o programa Shop Tour iria ser transmitido apenas e exclusivamente até 31 de março de 2005 no referido canal”. --- “Em razão disto, no dia 17 de fevereiro de 2009, a Bitelli Advogados, representando a Box 3, apresentou recurso de apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo”. --- “Além destas ações contra concorrentes, sabe-se que a Box 3 também entrou com ação contra a Shop Time (...) que possivelmente alega haver similitude entre os programas, mas não se sabe qual o fundamento foi utilizado pela requerente 9se houve ou não menção ao registro da Biblioteca Nacional)”. --- “Assim, mesmo que a Box 3 tenha ganho poucos provimentos iniciais, ouso discordar da SDE, da Procuradoria e o MPF” --- “A mera existência dos processos beneficiou, ilicitamente, a Box 3, que não atuou com lealdade processual.

Diz-se isto porque, já sabendo que o seu pleito havia sido várias vezes refutado pelo Poder Judiciário – e que sua interpretação destoa da literal interpretação da Lei de Direitos Autorais, como conduta de lealdade processual, a representada DEVERIA dizer que não está solicitando a revisão de uma interpretação sólida sobre esta matéria. Também, a parte NÃO PODERIA fazer a solicitação de exclusão de concorrentes via medida liminar, a respeito de um assunto como este, neste contexto específico e com base neste argumento”. --- “Para se ter uma noção a respeito dos efeitos anticompetitivos destas liminares, há estudos de opinião, solicitados por Shop Tour, juntados às folhas 1774 e 1775 dos autos, para saber se e em que sentido o público avaliava a Mix TV em relação à Shop Tour (lembrando-se que a Mix TV foi e continua sendo alvo de ações judiciais da Box 3)” (com destaques no original). --- “Estes concorrentes são tidos como os principais pela própria empresa [Box 3] e estão sob a mira dos processos sem base legal”. --- “Não há dúvidas de que se está frente a ações sem a mínima base jurídica (objective baseless claims), que acarretaram danos concorrenciais. É com base nesta visão mais geral, que compreendo ser dever desta Autarquia reprimir e condenar a empresa Box 3, nos termos do art. 20 e 21, IV e V da Lei 8.884/94. Quanto à Leo Produções, a mesma não foi sequer citada no presente caso, motivo pelo qual não se analisará o processo em relação à referida empresa”.

--- “Foram verificados efeitos econômicos negativos no mercado (art. 27, VI, da Lei 8.884/94) e o infrator é empresa já estabelecida no mercado e de porte razoável (art. 27, VII da Lei 8.884/94). Em terceiro lugar, se o grupo econômico tivesse sido condenado no primeiro processo, qual seria a razão de abrir investigações contra empresas já apenadas em um novo processo? O quarto aspecto é o de que não se afasta que alguns dos Representados e a Box 3 integrem o mesmo grupo econômico[2], mas afasto a alegação de que o voto do primeiro processo tenha tratado a prática como uma possível estratégia do grupo – e que o presente voto também venha a tratar de grupo. Se a decisão primeira e transitada em julgado não abordou esse ponto, não discutiu esse ponto, não cabe ao CADE aqui fazer uma reinterpretação dos fatos e dar à decisão um sentido que ela mesma não explicitou. Por essas razões, não vejo identidade subjetiva entre o polo passivo de ambos os processos e também não vejo um mesmo grupo sendo duplamente investigado por uma suposta estratégia realizada conjuntamente. Como o bis in idem é cumulativo, isto é, é preciso que haja identidade subjetiva e objetiva nas penalizações, entendo que não é necessário analisar se o segundo elemento procede.

De qualquer forma, para afastar eventuais alegações de omissão, entendo conveniente delimitar que as acusações nos presentes autos também são de sham litigation, praticada por diferentes pessoas naturais e jurídicas, no mesmo período e com fundamento nos mesmos dispositivos legais que os do Processo 08012.004283/2000-40. A identidade de infrações é condição necessária mas não suficiente para caracterizar bis in idem, já que há diversas outras formas puníveis de identidade de infrações, tais como a reincidência (em que há uma infração sendo novamente praticada) ou a continuidade delitiva (em que a mesma infração se protrai no tempo). Logo, para que o presente parágrafo não seja lido fora de contexto, é preciso haver a junção dos dois critérios – subjetivo e objetivo – para a aplicação da excludente do bis in idem no que se refere tão-somente à imposição de penalidades. Por fim, faço o registro de que a discussão do suposto bis in idem não alcança a figura da pessoa natural, Sr. Luiz Galebe, que também não esteve no polo passivo do primeiro processo. Nesse raciocínio, rejeito a preliminar. 6. Do Mérito 6.1. Da Análise do Caso Concreto O presente Processo Administrativo foi instaurado, reitere-se, em razão de determinação feita no âmbito do julgamento do Processo Administrativo 08012.004283/2000-40, ocorrido em 15/12/2010.

Para melhor elucidar os fatos e evidências relacionadas ao presente caso, entendo ser necessário fazer um breve relato acerca do Processo Administrativo 08012.004283/2000-40, tornando assim mais evidente a relação existente entre os dois processos. 6.1.1. Do Processo Administrativo 08012.004283/2000-40 O supracitado PA, instaurado em 22/11/2000 em desfavor das empresas Box 3 e Léo Produções, teve como o objeto a apuração de possível conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, inciso I, II e IV, e no art. 21, inciso IV, V e VI, da Lei 8.884/94, consistente em (i) limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado; (ii) criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente; e (iii) impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição. Inicialmente, a extinta SDE recebeu representação, encaminhada pela Comissão de Defesa dos Consumidores, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados, solicitando que fosse investigada uma possível tentativa de conformação de monopólio e dominação de mercado por parte das empresas Box 3 (produtora do programa "Shop Tour" - São Paulo) e Léo Produções (Produtora franqueada do programa "Shop Tour" – Campinas), que atuavam no seguimento de programas de vendas e promoções veiculados em emissoras de televisão em território nacional.

Em síntese, as denúncias trouxeram ações judiciais por meio das quais as acusadas buscavam reservar para si a exclusividade de veicular programas de vendas pela televisão, não permitindo quaisquer outros programas nos quais “os apresentadores (ou apresentador) têm um comportamento descontraído, franco, e com um ritmo de linguagem característico dos vendedores de oportunidades, isto é, uma abordagem direta ao consumidor rápida e livre, quase intimista”. Deixo registrado que essas ações sempre tinham pedido de liminar. Em sua defesa, a Box 3 alegou possuir registro de Direito Autoral sobre o formato de programa de vendas e promoções veiculados em emissoras de televisão. De acordo com a empresa, haveria um registro, junto à Biblioteca Nacional, do roteiro do programa intitulado “Shop Tour”, em que, de acordo com o aludido roteiro registrado, “os apresentadores (ou apresentador) têm um comportamento descontraído, franco e com um ritmo de linguagem característico dos vendedores de oportunidades, isto é, uma abordagem direta ao consumidor rápida e livre, quase intimista”, fato este que, segundo ela, daria embasamento para o ajuizamento de ações no Poder Judiciário, no intuito de proibir a veiculação de programas com a mesma “formatação” produzidos por empresas concorrentes. Em seu voto, o Conselheiro-Relator Vinicius Marques de Carvalho destacou que as premissas jurídicas invocadas pela Box 3 estariam equivocadas.

Assim, afirmou que o registro na Biblioteca Nacional não se revestiria das características de título aquisitivo de direito e que nem poderia, pois o gênero televisivo não estaria sujeito à proteção intelectual. Desse modo, notou que o roteiro depositado na Biblioteca Nacional pela Box 3 não seria dotado de originalidade, característica essa imprescindível para a proteção intelectual. Assim, o Conselheiro-Relator afirmou que as ações ajuizadas pela Box 3 não possuíam base objetiva e estavam pautadas pela má-fé, por deduzir pretensão contra o texto expresso na Lei 9.601/98, conforme art. 17, inciso I, do antigo Código de Processo Civil. O Conselheiro-Relator notou que o ajuizamento de várias ações com mesmo argumento, preocupadas somente com o provimento cautelar; a alternância na autoria das ações entre os nomes das empresas, do proprietário das empresas e da anunciante; a continuidade no ajuizamento de ações até depois do início do processo administrativo, apontavam para a intenção de prejudicar seus concorrentes. Concluiu que a Box 3 havia praticado ilícito concorrencial, tendo em vista que tal empresa “tinha plena noção do que estava fazendo, considerando a sua má-fé, e que estava pleiteando, no judiciário causas sem qualquer tipo de suporte jurídico”. 6.1.2. Do Presente Processo Administrativo a)Do Contexto Assume-se como incontroverso que as empresas Box 3, MC 3, Shop Tour International e Shop Tour TV integram um mesmo grupo econômico (fl. 391/392)[3].

Tal fato não significa, necessariamente, que essas empresas tenham agido com estratégia de grupo, característica esta que, a meu ver, tem de ser explicitada no conjunto probatório e não fundada unicamente na motivação societária. E a razão para tanto é bastante simples. Nos casos de cartel, em que essa confusão estratégica é mais acentuada, o fato de uma empresa de determinado grupo ter participado de um cartel não significa necessariamente que todo o grupo também tenha incorrido na conduta de cartel: é preciso, portanto, haver provas de que cada agente tenha participado direta e individualmente da infração ou que esteja comprovado que uma determinada ação fazia parte de algum tipo de tática ou de estratégia do grupo[4]. Logo, não posso, a princípio e sem considerações adicionais, atribuir a todo o grupo a responsabilidade pelo cometimento de infração por apenas uma das empresas. O Sr. Luiz Galebe[5] é sócio da MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour International e Shop Tour TV Ltda. e também é gerente das empresas ora mencionadas, conforme quadro-síntese a seguir: Empresa Nome/Razão Social Participação Entrada Saída Box 3 Costa Brasil Participações Ltda.

99 10/05/2000 Não há informações Keila Rastelli Galebe 0 10/05/2000 10/05/2000 Luiz Antonio Cury Galebe 1 28/12/1993 Não há informações Maria Cristina Rodrigues dos Santos 15 28/12/1993 21/02/2000 Shop Tour Keila Rastelli Galebe 0 10/05/2000 10/05/2000 Luiz Antonio Cury Galebe 99 24/04/1998 Não há informações Maria Cristina Rodrigues dos Santos 15 08/07/1996 21/02/2000 Paulo Mathias Niemeyer 10 24/04/1998 15/07/1998 MC3 Maria Cristina Rodrigues dos Santos 15 06/10/1988 24/02/2000 Costa Brasil Participações Ltda. 99 03/05/2000 31/01/2006 Luiz Antonio Cury Galebe 1 06/10/1988 31/01/2006 Keila Rastelli Galebe 0 03/05/2000 03/05/2000 Revestido da posição de parte, sócio e administrador das empresas representadas, o Sr. Luiz Antonio Galebe decidiu ajuizar ações judiciais contra programas semelhantes ao Shop Tour com o argumento de que possuía a anterioridade e a originalidade da obra audiovisual, e dessa forma, as concorrentes estariam tentando copiar o Shop Tour com o objetivo de confundir o telespectador/consumidor. A título de registro, o Sr. Luiz Galebe esteve no polo ativo de diversas dessas ações como autor, tal como nos processos judiciais 583.00.1991.719296-6, 583.00.2000.545177-4 e 554.01.2009.044051-7. Nas demais, ele constou como administrador de uma ou mais das empresas Representadas no processo administrativo sob análise. As ações foram opostas contra as empresas concorrentes que o Representado acreditava estarem imitando o modelo do Shop Tour.

Inicialmente, os Representados obtiveram êxito na ação ajuizada contra o Liquida Mix, sendo este proibido de veicular programas semelhantes na televisão. No entanto, após apelação por parte dos réus, o TJSP deu provimento ao recurso, entendendo que não haveria imitação de programas, não sendo justificável a proteção do direito autoral alegado pelos Representados (fls. 38/47). A ação transitou em julgado em março de 1997, confirmando a decisão do TJSP pela inexistência de direito autoral a ser protegido (fls. 48/55). b)Do Abuso de Direito de Petição Preliminarmente, importa mencionar a incompetência do CADE para verificar a procedência da concessão de direito autoral sobre o formato do programa de vendas pela televisão, o que envolve a discussão sobre a abrangência e o abuso no exercício do direito de propriedade intelectual. Ultrapassada essa questão, passo para a análise do mérito do presente Processo Administrativo. Sham litigation, que tem fundamento na doutrina estadunidense Noerr-Pennington, é a litigância judicial, administrativa ou em foro particular predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos: é o uso impróprio de tais instancias contra rivais para alcançar efeitos anticompetitivos[6]. Segundo definição da extinta SDE no âmbito do PA 08012.004572/2007-15, o instituto representa “o uso indevido de procedimentos e regulamentações públicas.

Incluindo procedimentos administrativos e judiciais, com o intuito de prejudicar concorrentes, constituindo-se, assim, abuso de poder econômico apto a ser punido nos termos da Lei 8.884/94”. Segundo Christopher Klein, é mais provável que ocorra a prática de sham litigation quando (i) o “autor” é uma empresa dominante; (ii) a “vítima” é um entrante, potencial entrante ou empresa rival em expansão; e (iii) o efeito da ação do “autor” é impedir ou atrasar a entrada da “vítima”, impedir seu crescimento ou excluí-la do mercado[7]. A doutrina Noerr-Pennington ampara o direito de ação e a consequente possibilidade de o particular influenciar as ações do Poder Público, conferindo-lhe imunidade à legislação antitruste. A referida doutrina destaca, porém, que a imunidade antitruste não é estendida para a conduta de utilizar processos manifestamente infundados com o objetivo exclusivo de prejudicar a concorrência. Nesse sentido, firmou-se exceção ao direito de ação, consolidando o entendimento de que o Sherman Act se aplicaria ao exercício abusivo de direito de ação que tenha por objetivo prejudicar a concorrência. Dessa forma, um novo instituto foi criado a partir dessa perspectiva: sham litigation.

Com a evolução da jurisprudência americana, as hipóteses que caracterizam a conduta de sham litigation foram se aperfeiçoando, sendo necessário demonstrar (i) que a ação proposta é, por completo carecedora de embasamento, sendo certo que nenhum litigante razoável poderia, de forma realista, esperar que sua pretensão fosse deferida, (ii) que essa ação constitua meio fraudulento para tentar interferir diretamente nas relações empresariais do concorrente[8], e (iii) se os meios utilizados podem restringir a concorrência ou quando as ações são ancoradas em bases enganosas, de modo a induzir o Estado a erro. Nesse sentido, seria necessário investigar se houve criação de barreira efetiva à entrada e a existência de poder de mercado, como também averiguar a existência de plausibilidade do direito invocado, a verdade das informações e a adequação e razoabilidade dos meios utilizados[9]. Portanto, a utilização de meios ilícitos ou impróprios constituiria indicativo de má-fé e, consequentemente, de sham litigation. No ordenamento jurídico brasileiro, o direito de petição decorre do direito fundamental de acesso à justiça previsto no art. 5º, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição[10]. Isso quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Estão aqui contemplados não só os direitos individuais, como também os difusos e coletivos.

Dessa forma, o direito de petição é um direito político que pode ser exercido por qualquer um, caracterizando-se pela informalidade. Diante disso, é correto dizer que a contrapartida do direito constitucional de petição é a obrigatoriedade da resposta que a autoridade destinatária deve dar ao pedido. A garantia do direito de acesso à justiça é um dos princípios mais expostos à ocorrência de eventuais abusos. Embora essencial, não se pode admitir que o exercício da ação seja convertido em um verdadeiro mecanismo para prejudicar concorrentes ou adversários, e, como tal, amparado pelo Estado. Nesse sentido foi o entendimento da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.011508/2007-91: “Cabe ao CADE, então, aferir a existência de padrões de comportamento estratégico a partir de uma macrovisão das condutas levadas a cabo pela representada, tendo em vista que o mérito dessas demandas isoladamente consideradas deve ser apreciado pelas instancias administrativas ou judiciais aos quais foram submetidos os pedidos, apresentados ao CADE como dados do Processo.” O mesmo raciocínio aplica-se ao direito de petição, que, por sua vez, ao assegurar a todos o direito de peticionar em defesa de direitos e de apresentar reclamações contra ilegalidades ou abuso de poder, em âmbito administrativo, também pode ser objeto de sérios abusos. A limitação ao direito de petição encontra-se também assentada no instituto da litigância de má-fé, prevista no art.

80 do novo Código de Processo Civil: Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: VI - provocar incidente manifestamente infundado. A litigância de má-fé caracteriza-se pelo agir em desconformidade com o dever jurídico da lealdade processual. Ela consiste no corromper dos próprios fins do processo e representa a intenção de prejudicar o adversário ou terceiro, com o fim de o julgador compor defeituosamente o conflito de interesses[11]. Portanto, a infração de sham litigation pode ser entendida como o uso indevido de procedimentos julgadores com o intuito de prejudicar concorrentes e obter ganhos competitivos que independem do resultado dos próprios procedimentos. Em outras palavras, o agente faz o uso do abuso de petição, por exemplo, a fim de elevar os custos das empresas rivais já instaladas no mercado ou impedir/retardar a entrada de novo rival mediante a elevação dos custos de entrada. c)Do Abuso de Direito de Petição no Caso Concreto – Uso de Liminares A conduta dos Representados não se ateve apenas a oferecer ações esporádicas, mas uma série de ações seguidas, contra texto expresso em lei e com o mesmo argumento. Além disso, a grande maioria teve solicitações cautelares, com pretensões que a parte sabia serem precárias dadas às diversas manifestações contrárias do judiciário. O quadro elaborado pela Superintendência-Geral na Nota Técnica 10 (SEI 0056865) expõe uma breve síntese dos resultados das ações ajuizadas pelos Representados neste Processo Administrativo:

Ação Jurisdição Autores Réus 1ª Instância Cautelar 1ª Instância Mérito 2ª Instância Mérito Final Início e Final Busca e apreensão 583.00.1991. 719296-6 16ª Vara Cível do Fórum Central Cível João Mendes Júnior - SP 1) Luiz Antonio Cury Galebe 2) MC – 3 Vídeo Produções Ltda. 1) Anardo Farina Júnior 2) JPO Produções Ltda. 3)SBT Sistema Brasileiro de Televisão 4) Osvaldo Luiz Carneiro de Castro 5) Rádio e Televisão Bandeirantes Ltda. 6) Fundação Casper Líbero – TV Gazeta Ganhou Ganhou Perdeu 18/02/91 a 10/03/97 Queixa-crime 908/97 5ª Vara Criminal de Santos 1) Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda. (representada por Luiz Antônio Cury Galebe) 1) AC – Assessoria de Comunicação e Comércio Ltda 2) TV Mar - Perdeu Perdeu 02/10/97 a 04/02/98 Ação Condenatória de não fazer com pedido de indenização 545/99 (562.01.1999. 007294-1) 4ª Vara Cível de Santos 1) Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda. 1) AC – Assessoria de comunicação e comércio Ltda. 25/11/97 (sem informação sobre data final) Ação Ordinatória e cautelar busca e apreensão (Principal 583.00.2000.5 45177-4 e cautelar 583.00.1999. 898045-4) 12ª Vara Cível Central de São Paulo 1) Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda 2) Luiz Antonio Cury Galebe 1) Vídeo in Comunicação Ltda. 2) Fundação Casper Líbero – TV Gazeta Ganhou.

Posteriormente revertido Perdeu Perdeu 10/11/99 (sem informação sobre data final) Ação Declaratória 97.55101-6 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo 1) Shop Tour Internacional Corporation (representada pelo seu Diretor e Representante no Brasil, Sr. Luiz Antonio Cury Galebe) 1) União Federal 2) AC Assessoria de Comunicação – General Marketing do Brasil 3) Shop & Lazer 4) Super Promoções Propaganda 5) Agronauta Vídeo Produções e Eventos - Extinto sem resolução de mérito - - Ação ordinária e cautelar busca e apreensão (583.00.2000. 596992-1) 2ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo 1) Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda. 2) Luiz Antonio Cury Galebe 1) 3A Negócios Publicitários e Marketing Ltda 2) Rede 21 Comunicações Ltda. Ganhou Perdeu - 15/07/00 a 18/03/05 Cautelar inominada preparatória de ação de indenização com pedido de liminar 684/98 5ª Vara Cível do Forum Central de São Paulo 1) Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda. 2) Luiz Antonio Cury Galebe 1) General Marketing do Brasil – Shop & Lazer 2) Super Shop Perdeu Perdeu - 19/03/98 a 24/03/05 Ação ordinatória cumulada com pedido de indenização e antecipação de tutela (583.00.2005. 051334-6) 37ª Vara Cível do Fórum Central de São Paulo 1) Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda (representada por Luiz Antônio Galebe) 2) Luiz Antonio Cury Galebe 1) Canal Brasileiro de Informação – CBI Ltda.

Ganhou Perdeu Perdeu 18/05/05 a 03/10/12 Ação de indenização com pedido de antecipação dos efeitos da tutela (554.01.2009. 044051-7) 9ª Vara Cível Santo André/SP 1) Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda. 2) Luiz Antonio Cury Galebe 3) Shop Tour TV Ltda. 1) Rede TV 2) ABC Ltda. Ganhou. Posteriormente revertida. - - 11/11/09 (sem informação sobre data final) Em manifestação acostada ao documento SEI 0082069, os Representados alegaram que: “ (...) os diversos provimentos dados aos pedidos das Representadas em sede cautelar e em primeira instância, e até mesmo em segunda instância (conforme item 54 da Nota Técnica n. 10/2015) demonstram que se trata de matéria incontroversa (...)”. No entanto, a decisão liminar não assegura o provimento final definitivo, pelo contrário, "esse juízo prefacial é naturalmente precário, não devendo ser confundido com aquele mais profundo e detalhado, próprio da fase de cognição plena e exauriente[12]". Em outras palavras, trata-se de decisão provisória que se sujeita a modificações posteriores, podendo ser confirmada ou revogada por ocasião do julgamento do mérito da causa.

No caso concreto, embora o ajuizamento da ação seja uma prática potencialmente questionável, que impõe custos a rivais, a solicitação de liminar apresentada pelos Representados é a conduta que mais excede o espaço da ação legítima por um agente de mercado, uma vez que, ao apresentar caracterização falsa do periculum in mora e limitar o contraditório da outra parte, atenta ilegalmente contra a concorrência. As Representadas se valeram do argumento de registro junto à Biblioteca Nacional, atribuindo alguma aparência de legitimidade às suas ações, para retirar rivais do mercado. Ao solicitar que o Juiz da causa se manifestasse imediatamente sobre fatos e efeitos fora de sua prática habitual, as Representadas foram capazes de fortalecer a sua posição de mercado com base em expediente de aparente licitude. Ainda que em algumas das ações os Representados tenham obtido decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente[13]. Esse também foi o entendimento do Conselheiro-Relator Vinícius Marques de Carvalho no Processo Administrativo 08012.004283/2000-40: “os pedidos liminares, nos moldes deste caso, acarretaram risco sobre o ambiente concorrencial, não compensado por qualquer espécie de eficiências.

Aliás, o próprio Judiciário reconheceu textualmente que se a parte tivesse êxito em sua pretensão, tal decisão permitiria o abuso de Poder Econômico”. A prática das Representadas poderia ser, em outras circunstâncias, um simples desvio processual, sem impacto para a competição. Neste caso, suas ações sequer seriam objeto de exame por parte do CADE. Ocorre que a conduta das Representadas é verificada em um contexto que potencializa e consolida o efeito anticompetitivo sobre o mercado e a consequente violação ao direito da livre concorrência. d)Do Abuso do Direito de Petição – do Ajuizamento de Ações Todas as ações analisadas no presente Processo Administrativo se basearam na discussão do direito autoral sobre o registro do formato de programa de vendas “Roteiro Shop Tour” junto à Biblioteca Nacional. No entanto, a fundamentação utilizada pelos Representados foi várias vezes refutada pelo Poder Judiciário. Mas, esse fato não os impediu de continuarem a ajuizar solicitações de exclusão de concorrentes do mercado por meio de medidas liminares no Judiciário. Nesse passo, concordo integralmente com a Superintendência-Geral, entendendo que os Representados se valeram de um título (registro na Biblioteca Nacional do Ministério da Cultura) que não é hábil, mesmo em teoria, a dar monopólio a respeito da ideia de compra e venda por meio televisivo – cuja obtenção de tal monopólio era a intenção dos Representados, quando do ajuizamento destas ações.

Frise-se que o próprio Poder Judiciário, ao investigar essas ações, concordou que a interpretação dos Representados não é minimamente plausível. São pretensões infundadas que lograram êxito em confundir juízes, especialmente na ocasião do exame de liminares. A extinta SDE, no âmbito da nota técnica de instauração do presente Processo Administrativo (fls. 264/271), fez as seguintes constatações: Em sete das nove ações, a Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda (já condenada) está no polo ativo da lide; Em sete das nove ações, o Sr. Luiz Antônio Cury Galebe está no polo ativo da lide seja como pessoa física, seja como representante de alguma de suas empresas (este é sócio e administrador da Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda; administrador da MC 3 Vídeo Produções Ltda.; administrador da Shop Tour TV Ltda; e representante da Shop Tour International Corporation no Brasil); Em uma das nove ações, a MC 3 Vídeo Produções Ltda. está no polo ativo da lide; Em uma das nove ações, a Léo Produções e Publicidade Ltda. está no polo ativo da lide; Em uma das nove ações, a Shop Tour TV Ltda. está no polo ativo da lide; Em uma das nove ações, a Shop Tour Internacional está no polo ativo da lide. Além de valer-se de pedidos de liminares com trânsito em julgado do mérito da ação, ocorrido em abril de 1997, os Representados ajuizaram ações sem justa causa e continuaram a formular pedidos de liminar contra texto expresso de lei.

Após tantas derrotas no Judiciário, já era de conhecimento das empresas que os pleitos eram desprovidos de razão e mesmo assim tentaram utilizar o Judiciário para barrar concorrentes. O risco concorrencial advindo de pedidos sem fundamento não é compensando, de forma alguma, com eficiências, as quais, aliás, não foram trazidas pelos Representados em momento algum do presente processo. O que aqui se está a analisar não é o direito de petição, mas sim o abuso dele. Como já anteriormente explicitado, tal direito é amplamente protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro, o qual também coíbe eventuais abusos desse direito. Quando esse abuso alcança a esfera concorrencial, a gravidade dessa conduta é ainda mais elevada e os potenciais efeitos ainda mais severos, pois não se está apenas questionando a moralidade jurisdicional, como também a livre concorrência. A racionalidade da conduta anticompetitiva não está somente no objeto das ações, mas sim em uma série de comportamentos encadeados, que juntos, configuram o sham litigation. Diante desse cenário, é evidente a má-fé dos Representados e o dano causado à concorrência no mercado. A conduta é claramente abusiva, uma vez que caracterizada a má-fé, o claro intuito anticompetitivo e os fundamentos objetivos precários e infundados em que se sustentavam as ações.

Mesmo depois do trânsito em julgado da primeira ação, considerando que já era de pleno conhecimento dos Representados que o pleito era desprovido de razão, diversas outras ações foram ajuizadas com o mesmo pedido. Acrescento que os pedidos liminares acarretaram risco sobre o ambiente concorrencial, não compensado por qualquer espécie de eficiências. No âmbito do PA 08012.004283/2000-40, a Fundação Cásper Líbero e a Vídeo In Comunicações Ltda. informaram à extinta SDE que o programa Shop Tour era responsável por 50% do mercado de anúncios televisivos transmitidos por esta modalidade de programa, o que demonstra, desde já, um elevado poder de mercado detido pelo programa à época da conduta. Nesse sentido, foram juntados trechos de estudos de opinião, solicitados pela Shop Tour (fls. 1774 e 1775 do PA 08012.004283/2000-40), para saber se e em que sentido o público avaliava a Mix TV em relação a Shop Tour[14]. De acordo com a mencionada reportagem: "quando se fala em canal de vendas, o primeiro que vem à cabeça do telespectador é o Shop Tour. Shop Tour é o Top of Mind de canal de TV voltado exclusivamente para vendas. Com 43% de lembrança contra 16% do Shop Time e 10% da Mix TV. Em um estudo mais detalhado, pode-se dizer que o Shop Tour supera a Mix TV sendo percebido como canal que propicia melhores negócios, além de ser melhor para assistir. --- “mesmo quem costuma assistir à Mix TV avalia muito melhor o Shop Tour na maioria dos aspectos.

Isso não é para qualquer canal de vendas. É só para o melhor.” Além disso, o mero ajuizamento de ações judiciais a fim de impedir a exibição de outros programas concorrentes foi suficiente para agravar a situação econômica de algumas empresas, inclusive em termos falimentares, tal como aconteceu com a 3A. Em outros casos, a sustentação dessas liminares por um período alongado fez com que rivais perdessem o incentivo de investir nesse tipo de negócio, perpetuando ainda mais o poder de mercado ilegalmente construído pelos pleitos judiciais infundados. Por fim, vale ressaltar que a quarta ação judicial mencionou explicitamente como razão de decidir que houve abuso de poder de mercado em decorrência da utilização abusiva do Poder Judiciário. Assim, é possível notar que as ações foram direcionadas às principais concorrentes, de modo a limitar a concorrência no mercado e assegurar a manutenção de sua posição dominante. Entendo que houve abuso de petição com o intuito de prejudicar concorrentes e obter ganhos competitivos que independem do resultado dos procedimentos utilizados. Os Representados elevaram os custos das empresas rivais já instaladas no mercado e retardaram a entrada de novo rival mediante a elevação injustificada dos custos de entrada. Sendo assim, a partir da análise das ações propostas, verificou-se que são carecedoras de embasamento, de maneira que, diante das várias derrotas no Judiciário, não poderia esperar que sua pretensão fosse deferida. 7.

Dos Critérios de Dosimetria Aplicados no Caso Concreto Antes de abordar os critérios legais quanto à dosimetria, faço o registro de que entendo que cada Representado teve diferentes participações em relação às ações judiciais ajuizada, alguns em maior intensidade e outras em menor intensidade. Dessa forma, essa intensidade será refletida na alíquota a ser aplicada a cada condenado a fim de guardar a proporcionalidade na medida da reprovabilidade da participação de cada Representado. 7.1. Gravidade da Infração Como descrito ao longo do voto, os Representados comportaram-se de forma anticoncorrencial, ajuizando múltiplas ações judiciais, com pedidos liminares, visando unicamente tirar do ar os programas de vendas de seus concorrentes, com base em um direito autoral inexistente ou em justificativas pouco significativas. Em razão disso, considero como grave a infração, uma vez que os Representados conseguiram, mesmo que temporariamente, retirar concorrentes do mercado. 7.2. Boa-fé do Infrator A reprovabilidade da conduta foi extremamente elevada, na medida em que os Representados não cumpriram com o dever de lealdade e o de conduzir os processos com boa-fé. Os Representados utilizaram manobras processuais judicialmente puníveis, buscando vantagem fácil e alterando a verdade dos fatos. Dessa forma, afrontaram diretamente a livre concorrência, lesando consumidores, anunciantes e concorrentes. 7.3.

Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator Os Representados obtiveram inequívocas vantagens, na medida em que prejudicaram entrantes e criaram dificuldades àqueles já estabelecidos. O retorno positivo ocorreu na medida em que as concorrentes se depararam com um aumento repentino e substancial de seus gastos em função da necessidade de se resguardarem contra as demandas judiciais e administrativas. 7.4. Consumação ou Não da Infração Houve a consumação da conduta lesiva à livre concorrência na medida em que ficou amplamente demonstrado o abuso do direito de petição. Ademais, os atos praticados pelos Representados levaram à produção de prejuízos concretos e não meramente potenciais à livre concorrência. 7.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros A redução da competitividade e a criação artificial de barreiras à entrada demonstram o grau de lesão à livre concorrência que o abuso do direito de petição proporciona. Essas ineficiências podem gerar elevados custos sociais, sem que nenhum retorno seja assegurado a consumidores e sem eficiências que compensem os efeitos negativos deles decorrentes. 7.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado O abuso do direito de petição, especialmente em relação ao ajuizamento de ações infundadas, restringiu a concorrência sob um véu de legalidade que, na verdade, não existe.

Esse abuso tentou garantir aos Representados uma exclusividade infundada, baseada em pretensão nitidamente ilegítima. A criação de obstáculos artificiais a rivais restringiu a inovação em relação a conteúdo televisivo destinado à oferta de produtos. Essa criação dificultou a abertura de novos programas que potencialmente concorreriam (i) na captação de publicidade paga de anunciantes e (ii) na disputa pela audiência do telespectador, a qual balizaria, inclusive, o nível de qualidade do conteúdo exibido tanto pelos Representados quanto pelos potenciais concorrentes. Outrossim, não há nos presentes autos qualquer indicativo de que haja eficiências nesse abuso de direito de petição com intuito anticompetitivo. Há registro de que o impedimento de exibição de programa da 3A foi suficiente para leva-la à falência. Outrossim, a título quantitativo, a pretensão infundada da primeira ação gerou de dez a doze milhões de dólares de prejuízo, segundo estimativa do SBT em 2010 (época do julgamento do processo da Box 3). 7.7. Situação Econômica do Infrator Embora o valor da pena deva estar relacionado com a perda social gerada, é importante também considerar a situação econômica de cada infrator. Esse ponto será analisado na individualização das condutas e considerado na aplicação das penalidades. 7.8. Reincidência Não houve reincidência. 8. Da Individualização da Conduta O abuso foi praticado por todas as Representadas, porém em diferentes níveis de participação.

Por isso, entendo que as alíquotas de cada empresa devem ser diferenciadas e individualizadas nos termos a seguir. No entanto, todas elas partem de um ponto principal: a litigância sem justa causa, deduzindo direito já negado definitivamente pelo Poder Judiciário, o que foi evidenciado pelo trânsito em julgado do processo 583.00.1991.719296-6. Os Representados não podem alegar que desconheciam o entendimento do Judiciário a respeito de seus argumentos, ou que havia mínima expectativa de direito, já que havia decisão judicial final em sentido contrário. Os Representados tiveram a opção de obstar a estratégia anticompetitiva após a decisão referente à primeira ação, mas decidiram levar adiante a conduta, configurando o caráter estritamente anticoncorrencial dos comportamentos aqui analisados. No que se refere à individualização da conduta das empresas, incorporo integralmente as razões expedidas pela Superintendência-Geral. No tocante à pessoa natural, também as incorporo integralmente e faço alguns acréscimos. 8.1. Sr. Luiz Antonio Cury Galebe Sobre a responsabilização do Sr. Luiz Antônio Cury Galebe, percebe-se que o artigo. 37, III, da Lei 12.529/11 condicionou a responsabilização do administrador responsável pela infração à comprovação de dolo ou culpa.

Contudo, referidos elementos subjetivos somente são necessários para responsabilizar a figura do administrador responsável pela infração, ou seja, o artigo citado tem como base aquelas condutas em que a pessoa física envolvida atua como administrador da pessoa jurídica que pratica a conduta anticompetitiva. Desse modo, constatado a prática do ato ilegal por parte da empresa (no caso, o grupo empresarial), verifica-se posteriormente se o administrador, nesta qualidade, conduziu a empresa a praticar a conduta de forma dolosa ou culposa. Ocorre que, além de atuar na qualidade de sócio e administrador das Representadas MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour Internacional e Shop Tour TV Ltda., o Sr. Luiz Galebe atuou em nome próprio nas referidas ações judiciais, ou seja, tinha pertinência subjetiva pessoal com a demanda, uma vez que ele figurava no polo ativo de algumas das ações judiciais, independentemente da qualidade de administrador. Ou seja, ao invés de atuar meramente como administrador, colocando as pessoas jurídicas a ele vinculadas para ajuizar as ações, o Sr. Luiz Galebe ajuizou, ele mesmo, como pessoa física, as ações judiciais. Dada essa particularidade, ainda que se perquirisse a necessidade de dolo ou culpa, esses são evidentes no presente caso. Resta claro que o Sr. Luiz Galebe praticou as condutas ilegais em nome próprio. A conduta mais grave de todas é a da pessoa natural Sr.

Luiz Galebe, que esteve no polo ativo da ação em que o direito pretendido foi definitivamente negado e também esteve no polo ativo de diversas outras ações que pleiteavam o mesmo objeto. Ele, mais que todos os demais Representados, sabia que não tinha tal direito exatamente porque participou integralmente da primeira ação judicial (583.00.1991.719296-6), proposta em fevereiro de 1991, exatamente aquela em que houve o trânsito em julgado da rejeição de seu pedido em março de 1997. Reitere-se que o Sr. Luiz Galebe esteve no polo ativo de diversas dessas ações: 583.00.1991.719296-6 (primeira ação judicial), 583.00.2000.545177-4 (quarta ação judicial) e 554.01.2009.044051-7. Nas demais, ele constou como administrador de uma ou mais das empresas Representadas. Não satisfeito com a negativa, o Sr. Luiz Galebe ajuizou ação rescisória autuada sob o nº 105.072.4/8, contra a primeira ação e também transitada em julgado, na qual novamente ficou cristalizado que não é possível garantir o monopólio de gênero televisivo de notória generalidade mediante proteção intelectual. Na condição de administrador da Box 3, já condenada por sham litigation pelo CADE, o Sr. Luiz Galebe apresentou em outubro de 1997 queixa-crime autuada sob o nº 908/97 (segunda ação judicial) para defender suposta imitação de direito protegido por registro na Biblioteca Nacional. Note-se que é a mesma pretensão já transitada em julgado sete meses antes da propositura dessa segunda ação.

Essa ação se repetiu em 1999 com o ajuizamento do processo 283.00.2000.545177-4 (quarta ação judicial), também com idêntica pretensão, o qual teve o condão de retirar temporariamente um concorrente do mercado. A reincidência no pedido ocorreu também em 2000 nos autos do processo 583.00.2000.579.579552-2 (sexta ação judicial) e também no pedido formulado em 2005 nos autos do processo 583.00.2005.051334-6 (oitava ação judicial). O Sr. Luiz Galebe, sócio e administrador da MC 3 Vídeo, Shop Tour International e Shop Tour TV, figurou como autor nas ações porque alegava que eram dele os direitos sobre o formato do programa de vendas (“Shop Tour”) registrado na Biblioteca Nacional do Ministério da Cultura. Nota-se, em verdade, que as diversas ações intentadas na justiça contra programas que supostamente estariam infringindo o direito autoral (inexistente) do roteiro da Shop Tour foram parte de uma estratégia mais ampla com objetivo de minar o desenvolvimento de concorrentes, com o objetivo estritamente anticompetitivo. Para tanto, o Sr. Luiz Galebe se utilizou de diversas empresas das quais é sócio e/ou administrador e até mesmo de uma franqueada para, de maneira sequencial e alternadamente, ingressar com diversas ações judiciais para obstar a veiculação de programas concorrentes em emissoras de televisão.

Para condutas concertadas, a jurisprudência do CADE tem avaliado a infração cometida por administradores em aproximadamente 10%, tendo em vista a faixa legal de 1% a 20%, sem prejuízo de peculiaridades majorantes ou atenuantes estipuladas caso a caso. A partir desse parâmetro, entendo que a conduta do Sr. Luiz Galebe foi muito mai grave que o mínimo legal, tendo em vista que participou do sham litigation tanto como pessoa natural quanto como administrador. Considerando esses parâmetros, entendo que a reprovabilidade da conduta deve ser mensurada em 5% do valor atribuído às pessoas jurídicas condenadas às quais esteve vinculado, percentual que representa uma faixa intermediária entre o mínimo legal e a penalidade que o CADE tem aplicado a cartéis e que leva em consideração as inúmeras ações judiciais de que o Sr. Galebe fez parte. 8.2. MC 3 Vídeo Produções Ltda. A empresa MC 3 Vídeo participou como coautora da ação nº 583.00.1991.719296-6 (primeira ação), juntamente com o Sr. Luiz Antonio Cury Galebe. Vale relembrar que essa ação deu início à estratégia de requerer, via judicial, a proibição de que programas semelhantes fossem veiculados em emissoras de televisão, sob o argumento de que estariam infringindo suposto direito autoral registrado na Biblioteca Nacional. Inicialmente, os Representados obtiveram êxito na ação, o que culminou na proibição de veiculação de programas semelhantes na televisão.

Contudo, após apelação por parte dos réus na referida ação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso, entendendo que não haveria imitação de programas, não sendo justificável a proteção do direito autoral alegado pelos Representados. Após recursos por parte dos autores da ação (Representados no presente processo), a ação transitou em julgado em março de 1997, confirmando a decisão do referido Tribunal pela inexistência de direito autoral a ser protegido. Tal fato se reveste de grande relevância para a análise do presente caso e da participação dos demais representados na consecução da conduta, haja vista que diversas outras ações foram intentadas pelos Representados após a decisão final desta primeira ação, quando já era de total conhecimento das empresas que o pleito era desprovido de razão, o que reforça a intenção anticompetitiva da estratégia adotada pelos Representados. Em relação ao montante da multa, a MC 3 Vídeo Produções Ltda. informou que não foi auferido faturamento em 2010, tendo em vista que a empresa teria sido extinta em 2005 (fl. 02 do Apartado 08700.011215/2014-84 e SEI 0185770). Nesse sentido, com a finalidade conferir o devido grau de proporcionalidade à penalidade pecuniária, o valor foi parametrizado pelo faturamento atualizado de 1999 (R$ 18.075.140,64) com a alíquota de 0,1%, que é o percentual mínimo previsto em lei caso fosse aplicada a penalidade com base no inciso I e no §2º do art. 37 da Lei 12.529/11.

Com esse parâmetro, o valor final foi fixado em valor aproximado em UFIR, nos termos do art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94, totalizando 18.000 UFIR 8.3. Shop Tour TV Ltda. A Shop Tour TV participou como co-autora (em conjunto com a Box 3 e com o Sr. Luiz Galebe) na Ação nº 554.01.2009.044051-7 (oitava ação judicial). Tal ação foi ajuizada em 11 de novembro de 2009 com pedido de indenização contra a Rede TV + ABC Ltda, por desrespeito ao suposto direito autoral do roteiro do programa Shop Tour, registrado na Biblioteca Nacional. Ou seja, trata-se de mais uma ação cujo argumento em nada difere das demais já analisadas. Ressalta-se que tal ação foi intentada em 2009, ou seja, cerca de 12 anos após o trânsito em julgado da primeira ação que indeferiu o pleito dos Representados e já após o trânsito em julgado de outras ações semelhantes que decidiram pelo indeferimento do pedido dos Representados. Pela gravidade da conduta, fixo a alíquota de 2% sobre o faturamento atualizado da Representada, nos termos do art. 37, inciso I e §2º, da Lei 12.529/11. 8.4. Shop Tour International A Shop Tour International Corporation participou como autora na Ação nº 9755101-6 (quarta ação), representada por seu Diretor Sr. Luiz Galebe, em que também alegava que seu programa estaria sendo copiado por outros de maneira indevida, baseado no suposto direito autoral registrado na Biblioteca Nacional.

Tal ação foi iniciada em 28 de novembro de 1997, quando já era de conhecimento das Representadas e de seu sócio-diretor, Sr. Luiz Galebe, que tal alegação seria desprovida de razão, conforme decisão emanada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no bojo da ação 583.00.1991.719296-6 (primeira ação). Esta ação foi extinta, sem julgamento de mérito, em setembro de 2011. Em relação à multa, entendo que a gravidade da conduta da Shop Tour International menos grave que a da Shop Tour TV. Tendo em vista que a Shop Tour International não apresentou faturamento, utilizo como parâmetro aproximadamente metade da multa fixada à Shop Tour TV, pois entendo que a reprovabilidade da conduta da Shop Tour International deve ser parametrizada em 1%. 8.5. Léo Produções e Publicidade Ltda. Faço os esclarecimentos iniciais de que a Léo Produções e Publicidade Ltda. não participou do Processo Administrativo 08012.004283/2000-40, uma vez que não havia sido citada naquele feito. Diante dessa irregularidade processual, o então Conselheiro-Relator deixou registrado naqueles autos que “quanto à Leo Produções, a mesma não foi sequer citada no presente caso, motivo pelo qual não se analisará o processo em relação àquela empresa”. Como franqueada do programa Shop Tour, o trânsito em julgado da primeira ação em 1997 impediu que a Léo Produções continuasse a pleitear a proteção intelectual da qual não gozava o referido programa.

Ela participou, juntamente com a Box 3, do polo ativo da sexta ação judicial proposta em 1998 (684/98), que objetivava barrar concorrentes que infringiriam o suposto direito autoral registrado na Biblioteca Nacional. Mesmo com participação nessa única ação[15], em que a liminar não foi deferida e o pedido foi julgado improcedente, entendo que deve haver punição em patamares mínimos em virtude da pretensão ilegitimamente defendida junto ao Poder Judiciário, na qual já sabia que não lograria êxito em razão do prévio trânsito em julgado da primeira ação. Em relação ao montante da multa, a penalidade pecuniária foi igualdada à da MC 3, tendo em vista a semelhança das atividades econômicas desenvolvidas pelas duas e também pelo cálculo da multa no mínimo legal. 9. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação dos Representados Sr. Luiz Antonio Cury Galebe, MC 3 Vídeo Produções Ltda., Shop Tour International, Shop Tour TV Ltda. e Léo Produções e Publicidade Ltda. pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e III, e no art. 21, incisos IV e V, da Lei 8.884/94, com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11. Considerando os critérios expostos na dosimetria e no percentual anexo ao presente voto, fixo as multas, a ser paga em até trinta dias a contar da publicação da presente decisão, nos valores de: Sr. Luiz Antonio Cury Galebe: R$ 24.359,66 (vinte e quatro mil trezentos e cinquenta e nove reais e sessenta e seis centavos);

Shop Tour TV Ltda.: R$ 308.363,16 (trezentos e oito mil trezentos e sessenta e três reais e dezesseis centavos); Shop Tour Internacional: 150.000 UFIR, que corresponde a R$ 159.615,00 (cento e cinquenta e nove mil seiscentos e quinze reais); MC 3 Vídeo Produções Ltda.: 18.000 UFIR, que corresponde a R$ 19.215,00 (dezenove mil duzentos e quinze reais); Léo Produções e Publicidade Ltda.: 18.000 UFIR, que corresponde a R$ 19.215,00 (dezenove mil duzentos e quinze reais). É o voto. Brasília, 11 de maio de 2016. [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator Anexo - Cálculo das Multas Representada Faturamento Bruto em 2010 Faturamento Atualizado pela SELIC* Alíquota Valor da Multa UFIR MC 3 Vídeo Produções Ltda. Não houve (empresa extinta em 2005) Não há - R$ 19.215,00 18.000 Shop Tour International Não houve (produto exibido de forma institucional) Não há - R$ 159.615,00 150.000 Shop Tour TV Ltda. R$ 9.980.036,09 R$ 15.418.157,76 2% R$ 308.363,16 - Léo Produções e Publicidade Ltda. Não houve (Citado por edital) Não há - R$ 19.215,00 18.000 *SELIC: 54,49% (acesso em 09/05/2016) Representado Alíquota Multa da Empresa Alíquota x Multa Valor Final Representada Correspondente Luiz Galebe 5% R$ 19.215,00 R$ 960,75 R$ 24.359,66 MC 3 5% R$ 159.615,00 R$ 7.980,75 Shop Tour International 5% R$ 308.363,16 R$ 15.418,16 Shop Tour TV [1] A empresa Léo Produções e Publicidade Ltda. foi notificada por meio de edital, em 29/06/2011 (fl. 363).

[2] Conforme termo de declaração prestada pelo Sr. Luiz Galebe (fls. 391/393), informação reiterada também em sede de alegações finais (SEI 0193579). [3] Informação confirmada em sede de Alegações Finais apresentadas em 06/04/2016 (SEI 0185614). [4] Em recente decisão do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica no Processo Administrativo 08012.010208/2005-22 de 24/06/2015, o CADE acolheu a alegação de bis in idem e arquivou as acusações contra a Representada. Faço aqui destaque de trecho do voto condutor que sintetiza o raciocínio do CADE na ocasião: “Fica claro, portanto, que os fatos imputados à representada [ou seja, é a mesma representada nos dois processos, o que não ocorre no caso que agora está sob julgamento] já foram objeto de exame no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, não sendo passíveis de nova condenação pelo Tribunal. Importante notar que a conduta investigada no referido processo administrativo perdurou por diversos anos, havendo provas da existência do cartel desde 1987 até 2007, como é possível inferir dos documentos mencionados no voto do Conselheiro Relator Alessandro Octaviani e no voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior” (g.n.). No entanto, aquele caso é completamente diferente do que está ora em exame. Naquela decisão, a pessoa jurídica que havia sido processada nos dois processos em que discutia a dupla condenação era exatamente a mesma, inclusive com o mesmo CNPJ.

No presente caso, são empresas diferentes que, apesar de integrantes de um mesmo grupo econômico, cometeram ilícitos diferenciados. Em segundo lugar, em relação àquela decisão, a infração do primeiro processo englobava expressamente as acusações do Processo Administrativo 08012.010208/2005-22, o que não ocorre no presente caso. Aqui as pessoas jurídicas distintas acabaram utilizando o mesmo processo judicial, porém para cada um praticar suas próprias condutas. Nesse contexto, afasto de pronto qualquer ilação que tente assemelhar o presente caso ao Processo Administrativo 08012.010208/2005-22. [5] Conforme declarações de fl. 391. [6] KLEIN, Cristopher. The Economics of Sham Litigation: Theory, Cases and Policy. Disponível em: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/economics-sham-litigation-theory-cases-and-policy/232158_0.pdf. Acessado em 10/05/2016. [7] KLEIN, Cristopher. The Economics of Sham Litigation: Theory, Cases and Policy. Disponível em: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/economics-sham-litigation-theory-cases-and-policy/232158_0.pdf. Acessado em 10/05/2016. [8] As duas primeiras hipóteses referem-se ao teste PRE, em que ao julgar o caso Professional Real Estate Investors v. Columbia Pictures, a Suprema Corte Americana avaliou a incidência de sham litigation com base nos aspectos em que a ação é objetivamente infundada. [9] BAUER, Joseph P. e KINTNER, Earl. Antitrust Exemptions for Private Requests for Governmental Action:

A Critical Analysis of the Noerr-Pennington Doctrine. 1984. UC-Davis Law Review, v. 17, 1984. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=1399556. Acessado em 22/04/2016. [10] “XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder”. ---------------------------------------------------------------------------- “XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. [11] “A parte que intencionalmente ajuíza várias cautelares, com o mesmo objetivo, até lograr êxito no provimento liminar, configurando a litispendência, litiga de má-fé, devendo ser condenada a multa específica” (STJ – 4ª Turma, REsp 108.973, Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 29/10/1997, publicado no DJU em 09/12/1997). [12] AgRg na Rcl n. 13.518⁄RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha,Segunda Seção, julgado em 25⁄9⁄2013, DJe 01⁄10⁄2013. [13] Esse foi o entendimento no precedente norte-americano USS – POSCO Industries v.

Costa Building & Construction Trade Council, em que se um agente instaura uma série de litígios tendo como objetivo obter vantagens concorrenciais no sentido de que tais “disputas legais seriam aventadas de acordo com uma política de instauração de litígios sem preocupação com a razoabilidade, ou não, de seu mérito e com o propósito de prejudicar seu concorrente”, em tal hipótese, pode-se verificar uma conduta punível como prática anticompetitiva, nos Estados Unidos. [14] Tais estudos também foram apresentados pela Superintendência-Geral na Nota Técnica 10 (SEI 0056865). [15] Como já consignado em meu voto nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.000820/2009-11, a quantidade de provas – uma, duas, três ou centenas – não é fator decisivo nem vinculativo para se decidir pela absolvição ou pela condenação por ilícitos previstos no ordenamento jurídico. A avaliação de materialidade da conduta é jurídica e não estatística, razão pela qual ela é considerada independentemente do número de provas constantes do processo.