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:: SEI / CADE - 0207590 - Voto :: Requerimento de TCC 08700.002026/2016-82 no âmbito do PA nº 08012.001376/2006-16 Requerentes Alstom Grid Energia Ltda. e Alstom Grid SAS Advogadas: Ana Frazão Vieira e Mello e Ana Rafaela Medeiros Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro VOTO APENAS VERSÃO PÚBLICA I. Relatório 1. Trata-se de Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) apresentado pelas empresas Alstom Grid Energia Ltda. e Alstom Grid SAS (“Alstom”)[1], no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001376/2006-16, que apura cartel no mercado mundial de componente de instalações de transmissão de energia elétrica denominado GIS – Gas Insulated Switchgear. A investigação foi instaurada a partir da assinatura de acordo de leniência. 2. A petição inicial foi protocolada 15 de março de 2016 e autuada em apartado autônomo de acesso restrito (§§ 2º e 3º do art. 179 do RICADE – SEI 0174074). Nesta data o processo administrativo principal já havia sido distribuído a minha relatoria (SEI 0156737), por isso a mim foi encaminhado o requerimento. Foi a segunda proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08012.001376/2006-16 (a primeira foi a da empresa Japan AE Power Systems Corporation - JAEPS - , aprovada em Plenário na 86ª SOJ – SEI 0204480, 0205443 e 0205509). 3.

A Requerente afirmou interesse em encontrar solução negociada para encerrar as investigações com a maior brevidade possível, destacando que o acordo seria de interesse público por antecipar possível punição na forma do recolhimento de uma contribuição pecuniária, bem como por implicar reconhecimento de possível participação na conduta de empresas posteriormente incorporadas pela peticionária. 4. Por se tratarem de autos já remetidos ao Tribunal, a proposta tramitou na forma do art. 182 do Regimento Interno do CADE. Em 29 de março de 2016 foi constituída comissão para negociar acordo entre a Requerente e o CADE e fixado prazo de negociação por 30 dias (SEI 0181763), período que foi prorrogado por mais 30 dias por meio do Despacho Decisório nº 9/2016 (SEI 0194021). Em 30 de maio de 2016 foi concedido prazo de 10 (dez) dias para a apresentação de proposta final e termo de compromisso de cessação de conduta, nos termos do art. 182, §4º, do Regimento Interno do CADE (SEI 0204072). 5. A proposta apresentada indica montante de contribuição pecuniária no valor de R$ 11.025.637,00 (onze milhões, vinte e cinco mil, seiscentos e trinta e sete reais) e reconhecimento de participação de empresas do Grupo Alstom nos fatos investigados no processo administrativo. 6. É o Relatório. II. Mérito 7. A Lei nº 12.529/2011 estabelece alguns critérios obrigatórios para realização de TCC com o CADE, quais sejam (art. 85 §§ 1º e 2º):

a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos; contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, nos casos de cartel, em valor não inferior às penas mínimas previstas na lei, multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas. 8. Ainda, o Regimento Interno do CADE institui outros elementos necessários para auxiliar o combate a cartéis e a política antitruste. Assim, em se tratando de investigação de cartel, deve haver: reconhecimento na participação na conduta investigada (art. 185); desconto máximo de acordo com o momento de apresentação da proposta – 15% sobre a multa esperada para pedidos feitos já distribuídos ao Tribunal (art. 188). 9. A colaboração com a instrução processual é exigida se a proposta final for encaminhada pela Superintendência Geral do CADE ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º, o que não foi o caso. 10. Na proposta em exame, o ponto 3.2 do TCC, que trata dos compromissos quanto às condutas futuras, a Compromissária assume obrigação de se abster da prática das condutas investigadas no bojo do Processo Administrativo de forma irretratável e irrevogável, além de também firmar dever de portar-se com honestidade e boa-fé durante o cumprimento das obrigações listadas no termo. II.1. Da Contribuição Pecuniária 11. Em relação à contribuição pecuniária exigida, deve ter por parâmetro a multa esperada.

O cartel internacional de GIS investigado supostamente aconteceu entre 15 de abril de 1988 e 11 de maio de 2004 (Nota Final da SG-CADE – SEI 0150259), período no qual estiveram em vigor as Leis nº 4.137/1962, 8.158/1991 e 8.884/1994. 12. Observo, porém, que o CADE vem aplicando retroativamente a Lei nº 12.529/2011 em casos de punição de empresas, como é o caso da requerente, por entende-la mais benéfica[2]. No caso concreto a multa esperada deve, portanto, variar entre 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Para cartéis, a mais grave infração concorrencial, a dosimetria normalmente implica em alíquota de 10% a 20%. Em casos de cartéis internacionais a jurisprudência tem sido considerar o faturamento exclusivamente no Brasil. 13. No caso da Alstom, o ramo de atividade tem faturamento manifestamente maior do que o observado no mercado relevante da conduta investigada (apenas subestações GIS e não todo tipo de equipamento para transmissão e controle). 14.

O ramo de atividade no qual as subestações GIS se enquadram é o correspondente ao item 66 da Resolução CADE nº 3/2012 - fabricação de equipamento de controle e de transmissão de energia elétrica (cabos, fios, condutores, controles de energia). Segundo informação prestada pela representada ao longo do processo, foi de R$ 517.554.000,00 (quinhentos e dezessete milhões e quinhentos e cinquenta e quatro mil reais – fls. 35 de volume de acesso restrito[3]) 15. No mercado relevante (subestações GIS) não teria havido faturamento em 2005, ano anterior ao da instauração do processo administrativo. Ainda segundo a requerente, o faturamento médio anual com GIS no período 1998-2005 teria sido R$ 2,4 milhões de reais: 16. Tendo em conta estes fatores, considerei mais proporcional e aderente à gravidade da infração objeto do processo utilizar como base de cálculo da contribuição o faturamento virtual no mercado relevante e não no ramo de atividade. 17. A ideia de faturamento virtual tem se aplicado em cartéis internacionais nos quais a representada não registra vendas no Brasil. Especialmente em casos de alocação geográfica de mercados, quando o cartel influencia a ausência ou o volume reduzido de vendas no território nacional. O faturamento virtual é obtido mediante aplicação de padrões de participações de mercado internacionais ao mercado brasileiro. 18.

Considerar o faturamento no mercado relevante e não no ramo de atividade, por sua vez, é um procedimento que vem ocorrendo no CADE quando há desproporções manifestas entre o mercado relevante e o ramo de atividade. Exemplificativamente, foi aplicado nos processos administrativos nº 08012.011027/2006-02 (cartel de carga aérea), 08000.009354/1997-82 (cartel de GLP em Porto Alegre e Canoas), 08012.001029/2007-66 (cartel de perborato de sódio), bem como nos Requerimentos 08700.003266/2015-13 (cartel de GLP no DF), 08700.007742/2015-75 (cartel de estacionamentos de SP), 08700.001414/2015-65 (cartel de GLP em estados da Região Nordeste), 08700.001469/2015-75 (cartel de memória DRAM), 08700.009026/2013-60 (cartel de antirretrovirais), 08700.001444/2015-71 (cartel de cargas marítimas). Já tendo enunciado a desproporção no caso concreto, observo que esta situação não é uma particularidade da empresa Alstom, mas um aspecto geral da comparação entre o faturamento GIS e o item 66 da Resolução CADE nº 3/2012. 19. O processo carece de dados precisos sobre ramo de atividade ou mercado relevante como um todo. Foi necessário, portanto, recorrer a estimativas.

A melhor estimativa de faturamento no ramo de atividade decorreu de observação de dados de produção da Pesquisa Industrial Anual de 2006 (PIA-IBGE - 2006), que indicam que o faturamento nacional no ramo de atividade nº 66 da Resolução CADE nº 3/2012 (fabricação de equipamento de controle e de transmissão de energia elétrica - cabos, fios, condutores, controles de energia) teria sido de R$ R$ 2.928.097.000,00 (dois bilhões novecentos e vinte e oito milhões e noventa e sete mil reais)[4] no ano 2005, o anterior ao da instauração do processo administrativo em que a peticionária foi representada. 20. De acordo com dados da mesma fonte (PIA-IBGE) combinados com informações dos autos em metodologia que detalho a seguir, as vendas de GIS em 2005 teriam alcançado R$ 168.708.750,00 (cento e sessenta e oito milhões setecentos e oito mil e setecentos e cinquenta reais), cerca de 6% (oito por cento) do tamanho estimado do ramo de atividade. Ressalto, porém, que o número pode ser qualificado como conservador em relação aos interesses da Administração Pública, vez é possível que os dados relativos aos códigos CNAEs utilizados para a estimativa podem conter outros artigos que não AIS ou GIS (de fato, a desproporção é ainda maior no caso da cesta de produtos fornecida pela Alstom). 21.

Para se chegar à estimativa do tamanho do mercado relevante, considerou-se que o valor total de fabricação de subestações de controle de energia elétrica (switchgears) no ano de 2005 teria sido R$674.835.000,00[5]. Tal valor agregaria dados de faturamento maiores do que o do mercado investigado no PA 08012.001376/2006-16, porque englobariam produção de dois tipos de subestações, que são instalações de energização, interrupção e proteção de circuitos elétricos de transmissão e distribuição de energia: AIS – Air Insulated Switchgear e GIS – Gas Insulated Switchgear. Pode-se traduzir como AIS como subestação convencional em ar e GIS como subestação blindadas a gás. As duas apresentam a mesma funcionalidade, mas as segundas economizam espaço mediante colocação dos circuitos em compartimento contendo o gás isolante hexafluoreto de enxofre. GIS custam aproximadamente o triplo da AIS e por conta disso só são usadas em aplicações onde o espaço é escasso ou caro (grandes cidades). 22. Pôde-se observar nos autos que os dispositivos AIS não são considerados substitutos dos GIS, por questões de aplicação das tecnologias e de preço. Ainda, o mercado brasileiro usa significativamente mais AIS do que GIS. Este último representaria apenas 10% do número de projetos no ramo de atividade destacado. 23.

Segundo passagem nos autos do Processo 08012.001376/2006-160, o mercado de GIS representa 10% da quantidade de projetos de subestações de controle de energia elétrica normalmente demandados pelo Brasil. Também segundo os autos do processo administrativo[6], os dispositivos AIS custariam cerca de um terço do preço de dispositivos GIS. Dessa forma, foi que se estimou o tamanho do mercado de GIS – possível mercado relevante do PA - correspondente a 25% do valor total empregado em subestações tipo AIS ou GIS. 24. Sabendo-se que a SG estimou a participação da Alstom no mercado mundial em 19% e trazendo esse percentual para o mercado brasileiro[7], temos que o faturamento virtual da empresa em 2005 teria sido de R$ R$ 32.054.662,50 (trinta e dois milhões cinquenta e quatro mil seiscentos e sessenta e dois reais e cinquenta centavos). Tal valor, quando atualizado pela taxa SELIC[8], resulta num montante de R$ 67.311.585,78 (sessenta e sete milhões trezentos e onze mil quinhentos e oitenta e cinco reais e setenta e oito centavos). 25. Tal valor representa de forma proporcional, em valores de hoje, a participação da JAEPS no mercado nacional. Com esse montante, se pode calcular uma eventual pena que poderia ser aplicada à Representada, caso o processo prosseguisse com a empresa em seu polo passivo. 26.

De acordo com a jurisprudência do CADE e as condenações mais recentes deste tribunal, uma alíquota de 18,2% seria provável, devido à magnitude, importância da conduta da representada, organização e duração do cartel investigado. Aplicando-se esta alíquota à base de cálculo encontrada, obtemos um montante de R$ 12.250.708,61 (doze milhões duzentos e cinquenta mil setecentos e oito reais e sessenta e um centavos). A fim de desconto e redução da multa no âmbito de TCC, considero desconto de 10% para a contribuição pecuniária, conforme previsto no artigo 188 do RICADE, e tendo em conta que esta foi a segunda proposta de TCC no processo (a primeira proposta foi a da empresa JAEPS, aceita conforme autos nº 08700.001809/2016-49. Dessa forma, o valor da contribuição a ser paga pela Representada Alstom será de R$ 11.025.637,00 (onze milhões vinte cinco mil seiscentos e trinta e sete reais). II.2. Do reconhecimento de participação na conduta 27. Nos termos da cláusula segunda do TCC a Requerente reconhece a participação das empresas Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda (Sucessora Por Incorporação De Alstom Hydro Energia Brasil Ltda) e Alstom Grid Energia Ltda nas condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.001376/2006-16. 28.

De todos fatores exigidos para celebração de um TCC elencados anteriormente, o presente caso apenas não conta com a cooperação na investigação, devido à alegação da Requerente, que justificou-se colocando que não possui informação valiosa para oferecer para a investigação, além da etapa avançada em que se encontram o processo – já distribuído a Relator no Tribunal. II.3. Outros dispositivos 29. O TCC também prevê multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) caso ocorra atraso injustificado e sem consentimento prévio do CADE. Em casos de atraso superior a trinta dias, a Representada estará sujeita a declaração definitiva de descumprimento pelo Tribunal do CADE, com consequente retomada do Processo Administrativo em face da Representada. Considerando a necessidade de conferir segurança jurídica e também a baixa probabilidade de se descobrir envolvimento de outras pessoas jurídicas do Grupo Alstom (atualmente incorporado ao grupo General Electric), está previsto ainda na proposta que que “O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo se estendem a todas as pessoas jurídicas relacionadas ao grupos econômicos aos quais as Compromissárias pertenceram ou vieram a pertencer ao longo do Processo Administrativo nº 08012.001376/2006-16”. Além da Alstom, são empresas representadas no referido processo administrativo a ABB Management Services Ltd. (anteriormente denominada ABB Power Technologies Management Ltd.), ABB Switzerland Ltd., Areva T&D S.A.

(sucedida por Alstom Holdings S.A), Japan AE Power Systems Corporation, Mitsubishi Electric Corporation, Siemens AG, Siemens Ltda., Toshiba Corporation, VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co, VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda. 30. Quanto ao momento da proposta apresentada, a requerente foi a segunda a apresentar interesse em firmar TCC, sendo os valores da contribuição pecuniária adequados às normas e regimento interno do CADE. III. Conclusão 31. Entendo que o acordo na forma em que proposta se mostra benéfico ao interesse público ao passo que garante o fim das condutas realizadas e do processo administrativo, no que concerne à Alstom. Robustecer o suporte probatório do processo e antecipar o recolhimento de valores que poderiam demorar anos para serem executados, em caso de condenação, são benefícios que dele podem emergir. 32. Diante de todo o exposto, entendo que a proposta de TCC presentemente analisada cumpre os requisitos exigidos por lei e se mostra oportuna e conveniente ao interesse público, de forma que voto pela sua aprovação. É o voto. Brasília, 8 de junho de 2016. [assinatura eletrônica] ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro Relator [1] Na proposta final do TCC foi incluída outra empresa do mesmo grupo econômico, a Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda (Sucessora Por Incorporação De Alstom Hydro Energia Brasil Ltda). [2] Leading case PA nº 08012.009834/2006-57 (cartel de cal virgem no Paraná).

[3] Valor é aqui informado publicamente por já se referir a dado antigo, sem aptidão para influenciar dinâmica concorrencial atual. No mesmo sentido, Voto em embargos de declaração no PA nº 08012.011142/2006-79 (Relatora para embargos Conselheira Ana Frazão) [4] Item 3121 Fabricação de subestações, quadros de comando, reguladores de voltagem e outros aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica acrescido do 3130.0030 Fios, cabos ou condutores elétricos com capa isolante, para tensão superior a 1000v e subtraído do item 3121.0062 Quadros, painéis, cabines ou outros suportes, equipados com aparelhos elétricos de interrupção ou proteção, para tensão menor ou igual a 1000v. [5] Soma da produção das CNAES 2731.2010 Aparelhos de outros tipos para interrupção, seccionamento, proteção, derivação, ligação ou conexão de circuitos elétricos, para tensão superior a 1 kv; 2731.2020 Disjuntores, fusíveis ou corta-circuito para tensão superior a 1 kv; e 2731.2080 Seccionadores ou interruptores para tensão superior a 1 kv. [6]Nota Técnica nº 131. [7] Nota final da Superintendencia-Geral no Processo Administrativo. [8]Valor corrigido tomando por base o período de 30/12/2005 a 29/04/2016, de acordo com índice disponível no endereço http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic.