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:: SEI / CADE - 0208600 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.000778/2011-52 Representante: CADE ex officio Representados: Shop Tour TV Ltda., Shop Internacional, Luiz Antônio Cury Galebe, MC 3 Vídeo Produções Ltda. e Léo Produções e Publicidade Ltda. Advogados: Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Camila Chagas Paoletti, Beatriz Malerba Cravo, Ricardo Casanova Motta, Carolina Saito da Costa e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-vogal: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO-vogal APENAS VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO Trata-se de um processo de conduta unilateral relacionado ao abuso do poder de litigar perpetrado não só por uma pessoa jurídica, mas por diversas pessoas distintas pertencente a um mesmo grupo econômico. 3. MÉRITO A discussão se funda no fato de a condenação das pessoas jurídicas ora representadas configurar ou não bis in idem tendo em vista que no momento da condenação da Box3 foram consideradas as condutas de todo o grupo em unidade de desígnios e, portanto, agora em caso de condenação se estaria punido o mesmo fato duas vezes. Em primeiro lugar gostaria de ressaltar que na minha opinião não estaria configurado, em caso de condenação, o bis in idem. Isto se daria porque não se pune fatos e sim pessoas e por ser perfeitamente possível punir pessoas distintas pelo mesmo fato em momentos diferentes, o que é exatamente o caso em concreto. Explico.

A dupla apenação se configura quando se condena duas vezes uma mesma pessoa pelo mesmo fato, no processo original de condenação da BOX3 não me parece restar dúvidas de que o Tribunal a época optou por punir apenas a pessoa jurídica representada nos autos (BOX3) e não o grupo econômico como um todo. Se assim não fosse, teria ele se manifestado de maneira direta no dispositivo ou no mínimo no corpo do voto sobre a apenação do grupo econômico na pessoa da representada, ou então teria utilizado como base de cálculo para aplicação da multa o faturamento de todo o grupo e não somente da empresa representada. Ao contrário, não há dúvida, na minha opinião, que a opção do relator, naquele processo, não foi de apenar o grupo econômico, mas sim apenas a representada BOX3, visto que o relator determinou a abertura de novos processos para persecução administrativa das demais pessoas que compõem o grupo econômico. Observe que o fato de se discutir a existência de grupo econômico ou não se fundamenta na natureza do ilícito, ou seja, para se configurar o ilícito de sham litigation por parte das ora representadas é indispensável considerar a conduta de cada empresa e analisa-las em conjunto para tipificar o abuso, visto que cada uma entrou com apenas uma ação. O ajuizamento de uma ação judicial não configura o ilícito de sham litigation, mas o ajuizamento de ações individuais por diversas pessoas do mesmo grupo econômico em unidade de desígnios pode sim configurar o ilícito.

A partir desse ponto, à luz da técnica processual, eu entendo que há duas opções de persecução: i) condenação do grupo econômico todo na pessoa de uma única pessoa jurídica, ou ii) a condenação individual de cada CNPJ. Observe que sequer se faz necessário, nesse momento, entrar na discussão do tema do litisconsórcio passivo necessário para condenação de grupo e tampouco estou afirmando qual seria a melhor forma processual de persecução. Apenas destaco que o fato do Tribunal à época do julgamento ter optado pelo julgamento individual da BOX3, não inviabiliza a abertura de novo processo administrativo e eventual condenação de outras pessoas jurídicas pertencente a um mesmo grupo econômico. O fato é que nada nos autos indica que o grupo econômico foi condenado. Ao contrário, tenho todos os indicativos para concluir que a opção foi a não condenação do grupo e sim a condenação individual de cada pessoa. A fundamentação trazida no voto vista quando da utilização da maior alíquota da história do CADE para condutas unilaterais, muito bem ressaltada pelo Conselheiro Gilvandro, não indica a condenação do grupo mas tão somente uma possível desproporção na aplicação da pena. Tal alegação me fez rever minha posição quanto ao caso, corroborado pelo belo trabalho realizado pelos patronos das representadas, destaque para a Dra. Beatriz. 4.

CONCLUSÃO O meu convencimento se dá não na alteração do dispositivo, o qual acompanho o relator pela condenação, mas sugiro a aplicação de pena mínima de 0,1% do faturamento para aquelas que possuem faturamento ou o valor correspondente em UFIR para as que não possui faturamento conhecido. Em resumo, esse entendimento se dá em função de entender que a opção do relator foi a condenação individual das pessoas jurídicas que compõem o grupo econômico e que, a despeito da possibilidade de responsabilidade solidária, a condenação individual tem outros efeitos que não somente o pagamento da multa pecuniária, tais como a reincidência. Contudo, pelo fato de ter sido aplicada uma pena consideravelmente alta em relação aos padrões históricos do CADE entendo que o efeito dissuasório da pena se completa com aplicação da penalidade mínima acima descrita, considerando principalmente os efeitos marginais que envolvem uma condenação. É o voto. Brasília, 8 de junho de 2016. [assinado eletronicamente] ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro